Magistrada Ponente: EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO

Exp. Núm. 1996-12711

AA40-X-2010-000036

 

            En el marco de la demanda que por intimación de honorarios incoara el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (creado por Ley del 8 de septiembre de 1939 y actualmente regido por Ley del Banco Central de Venezuela publicada en la Gaceta Oficial Núm. 6.211 del de fecha 30 de diciembre de 2015), contra la empresa AMERICAN AIRLINES INC., (constituida conforme a las leyes del Estado de Delaware, en fecha 11 de abril de 1934, con sede en la ciudad de Forth Worth, Estado de Texas, Estados Unidos de América), por auto de fecha 20 de marzo de 2018, el órgano sustanciador oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la representación judicial de la referida aerolínea, contra la decisión Núm. 307 proferida el 16 de noviembre de 2017 y ordenó remitir el expediente a esta Sala.

El 3 de abril de 2018, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente a la Magistrada Eulalia Coromoto Guererro Rivero a los fines del pronunciamiento correspondiente a la apelación ejercida.

El 24 de abril de 2018, la abogada Jackelyn Sosa, INPREABOGADO Núm. 251.688, en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil American Airlines, Inc., fundamentó la apelación.

El 22 de mayo de 2018, la abogada Claudia Elizabeth Moreno Chang, INPREABOGADO Núm. 230.134, apoderada judicial del Banco Central de Venezuela, consignó escrito dando contestación a la apelación interpuesta.

            Por diligencia del 24 de mayo de 2018, la abogada Jackelyn Sosa, apoderada judicial de la empresa American Airlines, Inc., señaló que el lapso para dar contestación  a la apelación feneció el día 10 de ese mismo mes y año, por lo que solicitó que se declarara extemporánea tal consignación.

El 31 de mayo de 2018, la abogada Claudia Elizabeth Moreno Chang, ya identificada, señaló en diligencia que nada obsta para que ante el escrito de “fundamentación” de la apelación en ejercicio del derecho a la defensa, la contraparte oponga “consideraciones” a dicho escrito, y que la apelación interpuesta, entro otros particulares no se rige por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Los días 7 de agosto, 16 de octubre y 29 de noviembre de 2018 la mencionada abogada, solicitó que se dictara sentencia sobre la apelación ejercida por la representación judicial de la empresa American Airlines, Inc.

En sesión de Sala Plena del 30 de enero de 2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas, la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Por diligencia del 8 de agosto de 2019 la apoderada judicial de la referida aerolínea solicitó se dictara sentencia.

El 26 de septiembre de 2019, la abogada Esther Johana Sánchez de Uzcátegui, INPREABOGADO Núm. 296.725, consignó poder que la acredita como representante judicial del Banco Central de Venezuela, y asimismo solicitó se dictara sentencia.

        Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Máxima Instancia a decidir con fundamento en las consideraciones siguientes:

 

I

ANTECEDENTES

 

Mediante escrito de fecha 12 de junio de 1996, presentado ante la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, el ciudadano Fabian Ponce Albán, cédula de identidad Núm. 6.815.187, actuando en su carácter de Gerente para Venezuela de American Airlines Inc., asistido por los abogados  René Plaz Bruzual, Luis Ignacio Mendoza Machado, Francisco Javier Utrera y Luis Ortiz Álvarez, INPREABOGADO Núms. 2.097, 8.602, 17.459 y 55. 570, respectivamente, demandó en forma solidaria a la República de Venezuela, hoy República Bolivariana de Venezuela y al Banco Central de Venezuela.

Dicha demanda se generó como consecuencia de la supuesta responsabilidad extracontractual en que habrían incurrido los demandados, por el retardo o inactividad administrativa que ocasionó la pérdida del diferencial cambiario entre lo que la demandante tuvo que pagar al Banco Central de Venezuela a la tasa de doscientos noventa bolívares (Bs. 290,00) por dólar de los Estados Unidos de América y lo que efectivamente le correspondía cancelar, que debió ser calculado a la tasa de ciento setenta bolívares (Bs. 170,00), por dólar, para realizar las remesas a su casa matriz de los saldos netos producidos por la venta de boletos aéreos durante los meses de julio, agosto y septiembre de 1995, daño extracontractual que según la actora ascendía a la cantidad para ese entonces de tres mil ochocientos sesenta y tres millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 3.863.400.000,00).

Por sentencia Núm. 0480 de fecha 26 de marzo de 2003 esta Sala declaró sin lugar la referida demanda y condenó en costas a la actora. 

Mediante escrito presentado ante el Juzgado de Sustanciación el 15 de julio de 2003, los abogados Gerardo Antonio Garvett y Rafael Ernesto Pichardo Bello, INPREABOGADO Núms. 89.054 y 63.060, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del Banco Central de Venezuela, estimaron e intimaron honorarios profesionales, derivados de la condenatoria en costas de la cual fue objeto la sociedad mercantil American Airlines Inc., en la demanda que incoara en forma solidaria dicha empresa contra el ente público intimante y la República Bolivariana de Venezuela.

Por auto del 15 de febrero de 2005 el Juzgado de Sustanciación, entre otras determinaciones, declaró procedente la estimación e intimación de honorarios profesionales solicitada por la representación judicial del Banco Central de Venezuela, decretó la retasa y conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Abogados ordenó constituir el Tribunal Retasador. De este auto apeló la representación judicial de la empresa American Airlines Inc.  

A través de decisión Núm. 0980 del 13 de agosto de 2008, esta Sala declaró sin lugar la apelación, confirmó el auto apelado y condenó en costas a la apelante.

En sentencia del 20 de mayo de 2009 el Tribunal Retasador declaró retasados los honorarios profesionales estimados e intimados por los abogados del Banco Central de Venezuela y ordenó a la empresa American Airlines Inc. pagarle al referido Banco la cantidad de doscientos nueve mil bolívares (Bs. 209.000,00) “más la indexación de dicha cantidad, calculada en caso que se produzca el retardo o el incumplimiento del pago, a partir del momento de dicho retraso hasta que se realice el pago definitivo en cuestión”.

Dicho pago fue recibido el 15 de diciembre de 2009 por la representación judicial del referido Banco.

Mediante escrito de esa misma fecha (15 de diciembre de 2009), los abogados Judith Palacios Badarasco INPREABOGADO Núm. 31.336 y Rafael Ernesto Pichardo, antes identificado,  actuando como apoderados judiciales del Banco Central de Venezuela, estimaron e intimaron honorarios profesionales por la cantidad de setenta y cinco mil bolívares (Bs. 75.000,00) a la referida aerolínea, y solicitaron la indexación judicial practicada mediante experticia complementaria del fallo, desde esa fecha hasta el efectivo pago de la cantidad demandada, esta vez con base en la mencionada sentencia Núm. 0980 del 13 de agosto de 2008.  

El 9 de febrero de 2010 los apoderados judiciales de la sociedad mercantil American Airlines Inc. solicitaron que la demanda fuese declarada inadmisible. 

A través de auto del 17 de marzo de 2010 el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el escrito a la Sala, por lo cual acordó su desglose.

Por diligencias de fechas 2 de junio, 27 de julio, 28 de octubre de 2010 y 13 de enero de 2011, los representantes judiciales del Banco Central de Venezuela solicitaron que se emitiera el pronunciamiento correspondiente.

El 20 de enero de 2011 el órgano sustanciador admitió la demanda, ordenó emplazar a la accionada American Airlines Inc., para que contestara o ejerciera oposición al derecho alegado por el intimante en el segundo día de despacho siguiente a su citación y notificar a la Procuraduría General de la República. 

Practicadas la citación y notificación ordenadas, el 10 de marzo de 2011 los representantes judiciales de American Airlines Inc. hicieron oposición a la intimación y solicitaron que se condenara en costas al accionante.   

Por decisión Núm. 103 del 8 de abril de 2014 el Juzgado de Sustanciación, resolviendo la primera fase del juicio de intimación de honorarios profesionales incoado, declaró sin lugar la oposición ejercida por los apoderados judiciales de American Airlines, Inc., al derecho del Banco Central de Venezuela a cobrar honorarios profesionales, procedente la intimación de honorarios interpuesta por el Banco Central de Venezuela, e improcedente la petición del referido Banco relativa a que se declarara firme la estimación de los honorarios profesionales.

El 13 de mayo de 2014 el apoderado judicial de la mencionada entidad bancaria se dio por notificado.

En fecha 15 de mayo de 2014 la representante judicial de American Airlines Inc., apeló del referido auto, lo cual fue ratificado el 17 de junio de 2014.

En la última fecha indicada se oyó la apelación en ambos efectos y se ordenó la remisión del expediente a la Sala. 

El 8 de febrero de 2017, la Sala mediante decisión Núm. 00043, declaró sin lugar la apelación incoada por la sociedad mercantil American Airlines Inc., contra el auto Núm. 103 de fecha 8 de abril de 2014 dictado por el Juzgado de Sustanciación, y confirmó el auto recurrido. Con relación a la improcedencia de la indexación solicitada por la representación judicial del Banco Central de Venezuela, la Sala advirtió que ello sería analizado por el Tribunal Retasador en la oportunidad correspondiente, no siendo materia de la  apelación conocida en ese fallo. 

El 1° de marzo de ese mismo año se dio cuenta de la recepción del expediente en el Juzgado de Sustanciación, y por auto de igual fecha ordenó notificar de dicho fallo tanto a la sociedad mercantil American Airlines, Inc., como a la Procuraduría General de la República, y dejó constancia que el Banco Central de Venezuela  se había dado por notificado el 14 de febrero de 2017.

El 22 de marzo de 2017, el Alguacil consignó acuse de recibo de la notificación practicada a la empresa American Airlines, Inc.

El 28 de marzo de 2017, la abogada Jackeline Sosa, ya identificada, mediante escrito consignó cheque de gerencia Núm. 74040763 emitido por el Banco Mercantil, Banco Universal, C.A., por la cantidad para entonces de setenta y cinco mil bolívares (Bs. 75.000,00), con el objeto de poner, “aun bajo protesto” fin al presente juicio.

Por auto de esa misma fecha (28 de marzo de 2017), el Juzgado de Sustanciación acordó mantener bajo custodia el instrumento financiero consignado, hasta tanto se dictara el pronunciamiento correspondiente.

El 18 de abril de 2017, la abogada Claudia Elizabeth Moreno Chang, ya identificada, en su condición de apoderada judicial del Banco Central de Venezuela, por diligencia expuso: “Visto el escrito presentado en fecha 28/03/2017, por la apoderada judicial de la sociedad mercantil American Airlines, mediante el cual consigna cheque de gerencia por la cantidad de Bs. 75.000,00 (…) en nombre de [su] representado, rechazo el referido pago y en consecuencia solicito sea constituido [el] Tribunal Retasador, al cual le corresponderá emitir pronunciamiento sobre la indexación solicitada”. (Agregados de la Sala).

El 25 de abril de 2017, el Alguacil consignó recibo de la notificación dirigida a la Procuraduría General de la República. En esa misma fecha la Secretaria del Juzgado de Sustanciación, hizo constar que la causa se encontraba suspendida a tenor de lo dispuesto en el artículo 109 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, dejando establecido que los lapsos de ley comenzarían a discurrir una vez reanudada la misma.

El 30 de mayo de 2017, la representación judicial de la sociedad mercantil American Airlines, Inc., presentó escrito mediante el cual negó, rechazó y contradijo la solicitud de constitución del Tribunal Retasador formulada por el Banco Central de Venezuela.

Por decisión Núm. 197 del 11 de julio de 2017, el Juzgado de Sustanciación, estableció que “(…) vistas las circunstancias por las cuales fue consignado por la intimada el cheque de gerencia supra mencionado, así como el desacuerdo existente entre las partes respecto del monto a pagar por concepto de honorarios profesionales, y atendiendo asimismo a la solicitud de American Airlines, Inc., referida a la ‘retasa’ y ‘la consecuente constitución del Tribunal Retasador (…)’, [ese] Juzgado la decreta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Abogados. En consecuencia, se ordena notificar a la Procuraduría General de la República, a tenor de lo previsto en el artículo 109 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con la advertencia de que a las diez horas de la mañana (10:00 a.m.) del quinto (5°) día de despacho siguiente a que conste en autos dicha notificación y vencido como sea el lapso de treinta (30) días continuos a que se contrae el precepto citado, tendrá lugar el nombramiento de los jueces retasadores (…)”. (Agregados de esta Sala).

            El 18 de julio de 2017 se libró el oficio Núm. 000837 a la Procuraduría General de la República a los fines de remitirle copia de la decisión ut supra mencionada.

El 27 de septiembre de 2017 el Alguacil consignó recibo de la notificación dirigida a la Procuraduría General de la República. En esa misma fecha, la Secretaria del órgano sustanciador estableció que la causa se encontraba suspendida a tenor de  lo previsto en el artículo 109 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en razón de lo cual dispuso que los lapsos comenzarían a discurrir una vez reanudada la misma.

El 8 de noviembre de 2017, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el nombramiento de los jueces retasadores acordado por el Juzgado de Sustanciación en decisión Núm. 197 del 11 de julio de 2017, se anunció el acto y se dejó constancia que las partes no comparecieron al mismo, declarándose desierto, acordándose proveer por auto separado lo conducente.

El 16 de noviembre de 2017, mediante decisión Núm. 307, siendo la oportunidad para determinar la consecuencia procesal de la inasistencia de las al acto de designación de jueces retasadores, en el marco del juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales incoado por los  apoderados judiciales del Banco Central de Venezuela contra la sociedad mercantil American Airlines, Inc., ese órgano sustanciador acordó designar como jueces retasadores a los abogados Félix Rodríguez Lamon y Tamara Isabel Pérez Ramírez, INPREABOGADO Núms. 82.168 y 16.075, respectivamente, a quienes ordenó notificar, al igual que a las partes y a la Procuraduría General de la República, y fijó para el tercer (3er) día de despacho siguiente a que constara en autos la práctica de la última de las notificaciones ordenadas y vencido como estuviera el lapso de suspensión concedido a la Procuraduría General de la República, para que tuviera lugar la aceptación o excusa de los cargos designados, y en el primero de tales casos, prestaren el juramento de Ley.

El 23 de noviembre de 2017, compareció la abogada Jackelyn Sosa, ya identificada, en su condición de apoderada judicial de la empresa American Airlines Inc., a fin de darse por notificada de la decisión dictada el día 16 del mismo mes y año y asimismo apeló de la misma. 

En igual fecha (23 de noviembre de 2017) se libraron los oficios Núms. 001260 y 001261 dirigidos a la Procuraduría General de la República y al Banco Central de Venezuela, respectivamente, mediante los cuales se les remitió copia de la decisión Núm. 307 dictada por ese Juzgado el 16 del mismo mes y año.

Los días 13 de diciembre de 2017 y el 8 de febrero de 2018, el Alguacil consignó recibo de  las notificaciones del Banco Central de Venezuela y de la Procuraduría General de la República, respectivamente.

En igual oportunidad (8 de febrero de 2018), la Secretaria del órgano sustanciador dejó establecido que la causa se encontraba suspendida a tenor de  lo previsto en el artículo 109 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en razón de lo cual dispuso que los lapsos comenzarían a discurrir una vez reanudada la misma.

El 13 de marzo de 2018, la abogada Jackelyn Sosa, antes identificada, en su condición de apoderada judicial de la empresa American Airlines Inc., nuevamente apeló de la decisión dictada el 16 de noviembre de 2017.

En esa misma fecha (13 de marzo de 2018), la Secretaria del Juzgado de Sustanciación dejó constancia que el lapso de apelación contra el fallo de fecha 16 de noviembre de 2017, comenzó a discurrir a partir de esa  data, y que una vez vencido este se proveería sobre el recurso interpuesto, visto que el día 10 de ese mismo mes y año venció el lapso de suspensión de la causa.

 

II

AUTO APELADO

 

La decisión Núm. 307 de fecha 16 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Sustanciación estableció lo siguiente:

“Corresponde a este Juzgado de Sustanciación determinar la consecuencia procesal de la inasistencia de la parte intimada e intimante al acto de designación  de jueces retasadores, según acta levantada en fecha 8 de noviembre de 2017 (…), todo ello en el marco del juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales incoado mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2009, por los abogados (…), actuando con el carácter de apoderados judiciales del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, (…), contra la señalada sociedad mercantil AMERICAN AIRLINES, INC., (…).

A tal fin se observa que el artículo 27 de la Ley de Abogados consagra lo siguiente:

‘Artículo 27. Cuando la retasa sea acordada a solicitud de parte, éstas concurrirán el día y hora señalados por el Tribunal para nombrar los retasadores, debiendo presentar en el mismo acto, constancia de que los retasadores designados aceptan el cargo. La inasistencia de alguna de las partes al acto de nombramiento de retasadores, la negativa a nombrarlo o la falta de presentación de la constancia de aceptación al cargo, autoriza al Tribunal para designar retasadores dejando a salvo el derecho de la parte que concurra. Cuando el Tribunal decrete de oficio la retasa sólo designará al retasador de la parte que estando obligado a solicitarla no lo hizo’. (Resaltado del Juzgado).

Como puede apreciarse de la norma transcrita, el legislador contempló una consecuencia procesal para el supuesto de la inasistencia de alguna de las partes al acto de designación de jueces retasadores y esta no es otra que la autorización del ‘…Tribunal para designar retasadores dejando a salvo el derecho de la parte que concurra…’; sin embargo, no especifica el artículo bajo estudio el modo de proceder cuando en lugar de una de las partes son ambas (intimante e intimada) quienes deciden no asistir al mismo, caso en el cual -a juicio de este órgano jurisdiccional- el Juzgado debe también realizar las referidas designaciones, quedando diferido para una etapa ulterior el estudio sobre los efectos que produciría la falta de cancelación de los honorarios de estos jueces por parte del interesado.

Por consiguiente, atendiendo a lo antes mencionado se procede a designar como jueces retasadores a los abogados Félix Rodríguez Lamon y Tamara Isabel Pérez Ramírez (…), a quienes se acuerda notificar electrónicamente (…). Líbrense boletas.

Igualmente, se acuerda notificar a las partes de la presente decisión y a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.  Líbrense boletas y oficios, anexándose a estos últimos copia certificada del presente pronunciamiento.

En consecuencia, se fija las diez de la mañana (10:00 a.m.), del tercer día de despacho siguiente a que conste en autos la práctica de la última de las notificaciones ordenadas supra y vencido como sea el lapso de suspensión concedido a la Procuraduría General de la República, para que tenga lugar la aceptación o excusa de los cargos designados y en el primero de los casos presten Juramento de Ley”.

 

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

             En el escrito de fecha 24 de abril de 2018, consignado por la abogada Jackelyn Sosa, apoderada judicial de la intimada para justificar la apelación ejercida contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado de Sustanciación de fecha 16 de noviembre de 2017, esta expuso lo siguiente:

Que encontrándose su representada dentro del plazo de ejecución voluntaria, consignó cheque de gerencia por el monto demandado dando así cumplimiento a la condena al pago, por lo que “solicitó que, una vez tramitado el pago de la suma consignada, se ordenase el archivo del expediente”. (Resaltado del texto).

Que “con el único propósito de prever cualquier eventualidad en caso que el Juzgado de Sustanciación tuviese algún reparo u objeción respecto de dicho cumplimiento, AMERICAN ejerció, pero solo de manera subsidiaria, el derecho de retasa”. (Resaltado y subrayado del texto).

Que reitera que la solicitó de manera subsidiaria, es decir, solo en caso de “objeción del juzgado respecto del pago,” por cuanto ello evitaría la firmeza del monto en ese eventual escenario, y que “de haber tenido AMERICAN interés directo o principal  en la retasa, no hubiese consignado el pago y no la hubiera planteado de manera subsidiaria”. (Resaltado del texto).

Que con posterioridad, el Banco sin fundamento alguno para ello, “objetó el pago efectuado por AMERICAN y solicitó la constitución del Tribunal de Retasa. A esta solicitud AMERICAN dio respuesta y opuso la manifiesta falta de cualidad de aquél, pues por un lado, el monto consignado se correspondía con el monto de la condena estimado por el propio Banco y, por el otro, la ley no le otorga a éste el derecho de pedir retasa de su propia estimación de honorarios”. (Resaltado del texto).

Que el a quo en vez de dar por concluido el proceso, visto que su representada había dado cumplimiento voluntario a lo ordenado por el fallo, sostuvo que el monto aún no se encontraba firme y en consecuencia procedió a ordenar la constitución del Tribunal de Retasa, por cuanto las actuaciones de su representada, tales como “consignar el pago y solicitar la retasa- eran ‘aparentemente contradictorias’. (…)”, omitiendo “considerar que la solicitud de retasa se había planteado únicamente de manera subsidiaria”, en razón de lo cual al no haber objeción por parte del Juzgado respecto del cumplimiento voluntario la solicitud subsidiaria no debió ser atendida.  (Subrayado y resaltado del texto).

Que la falta de interés del Banco se evidenció cuando no se presentó en al acto de designación de jueces retasadores, ocasión en la que manifestó verbalmente que no tenía interés en la retasa, por lo que al no haber comparecido ninguna de las partes, el acto fue declarado desierto, siendo que posteriormente nadie solicitó se fijara nueva oportunidad.

Que “de manera sorpresiva y sin fundamento normativo expreso que lo habilitara para ello, el Juzgado de Sustanciación procedió -por iniciativa propia, pues ni siquiera el Banco lo solicitó- a constituir el Tribunal Retasador  y a designar a su libre arbitrio los Jueces Retasadores”. (Resaltado del texto).

Que  la sentencia apelada debe ser revocada por la falsa aplicación del artículo 27 de la Ley de Abogados, toda vez que la norma invocada no resulta aplicable.

Que el referido artículo “sólo regula el caso en que, hecha la solicitud de retasa por una de las partes, alguna de ellas no concurra al acto de nombramiento o lleve a cabo actuaciones que tengan por objeto impedir la constitución de dicho Tribunal” por cuanto no está regulado el supuesto en el cual ninguna de las partes concurra al acto, y en consecuencia se declare desierto. (Resaltado y subrayado del texto).

Que el propósito de la norma es “evitar que la parte a quien podría desfavorecer la retasa lleve a cabo actuaciones que impidan, dilaten o entorpezcan el ejercicio del titular del derecho de retasa, tales como no asistir al acto, asistir y negarse a hacer el nombramiento u omitir la presentación de la constancia requerida”, y que esa es la razón que habilita al Juzgador a suplir únicamente la voluntad de la parte contumaz, pues en ningún caso la norma lo autoriza a suplir por completo la voluntad de todas las partes en el proceso.

Que además alegó subsidiariamente la errónea interpretación del artículo 27 de la Ley de Abogados y la violación del derecho a la defensa.

Que la errónea interpretación se verifica en la distorsión de “su alcance e inteligencia para pretender usarla de fundamento normativo y otorgarse un poder que la ley no le reconoce: el poder de nombrar, por iniciativa propia, todos los Jueces Retasadores y suplir la voluntad de todas las partes en el proceso”. (Resaltado del texto).

Que la norma solo habilita al Tribunal a designar los jueces retasadores “que la parte contumaz se negó a hacer y para ello debía siempre dejar a salvo el derecho de la parte concurrente al acto”, y que ante la ausencia de norma legal expresa que lo autorice, no puede nombrarlos sin que alguna de las partes se lo solicite.

            Que la violación del derecho a la defensa de su mandante se configura con la írrita constitución del Tribunal Retasador a sus espaldas, por cuanto “el acto de nombramiento había sido declarado desierto y, pese a que ninguna parte instó al Juzgado a que nombrara a los Jueces Retasadores, aquel obró por iniciativa propia, y sin ninguna norma legal que le permitiera hacerlo, violando de esta manera el principio dispositivo (…). No existe ninguna norma que autorice al Juzgado de Sustanciación a suplir a su libre arbitrio la voluntad de las partes, mediante el nombramiento, por iniciativa propia, de los Jueces Retasadores”. (Resaltado del texto).

Finalmente solicitó que la sentencia apelada sea revocada, y que se dé por concluida la causa, en vista del cumplimiento voluntario efectuado por la empresa American Airlines, Inc.

 

IV

OBSERVACIONES A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

 

            El 22 de mayo de 2018, la abogada Claudia Elizabeth Moreno Chang, ya identificada, en su condición de apoderada judicial del Banco Central de Venezuela, presentó “observaciones” al escrito de fundamentación de la apelación consignado por la representación de la sociedad mercantil American Airlines, Inc. En tal sentido adujo lo siguiente:

Que la apoderada judicial de la empresa American Airlines, Inc., en fecha 28 de marzo de 2017, “consignó ‘bajo protesto’, cheque de gerencia por la cantidad de Bs. 75.000,00 solicitando subsidiariamente la constitución del Tribunal Retasador. Ante dicha consignación, que por el calificativo protesto [se entiende que] demuestra su contumacia, rebeldía o desacuerdo con los términos del monto intimado y su pago (…), [esa] representación judicial rechazó la misma, puesto que la referida cantidad no llenaba todos los extremos solicitados en [su] demanda (…), en la cual se solicitó: ‘…La indexación judicial …’ (…). Por consiguiente, resulta evidente que la indexación es completamente válida, y por tanto exigible, en los procesos de estimación e intimación de honorarios profesionales”. (Resaltado del texto, agregados de la Sala).  

Que no puede considerarse bajo ningún escenario que la intimada dio  cumplimiento voluntario por cuanto el monto intimado en fecha 15 de diciembre de 2009, era por setenta y cinco mil bolívares (Bs. 75.000,00), pero que dicha cantidad debía ser indexada o corregida según  jurisprudencia reiterada.

            Que la citada Aerolínea  “deliberadamente quiere obviar la corrección o actualización monetaria de la suma originalmente intimada”.

            Que “sin la actualización o corrección del monto originalmente intimado, por el transcurso del tiempo -aproximadamente nueve (9) años después- la cantidad que pretende erogar American Airlines, INC., resultaría un monto irrisorio, puesto que no tendría el mismo valor que tenía en el año 2009, por lo que de concretarse, perjudicaría al Estado Venezolano, y en particular, al patrimonio del Banco Central de Venezuela, rindiendo réditos exclusivamente a American Airlines, INC., quien a través de sus apoderados ha ejercido actuaciones temerarias con la finalidad de postergar en el tiempo los efectos del fallo para hoy día invocar un cumplimiento voluntario con un monto estimado en el año 2009 y omitiendo [su] pretensión igualmente principal de corrección o actualización del monto a la fecha en que efectivamente ocurra su ejecución, es decir, la cancelación del monto debido en términos reales para la efectiva oportunidad del pago”. (Resaltado del texto y agregado de la Sala).

            Que el derecho de retasa “opera a favor del intimado con el objeto de impugnar los honorarios profesionales por estar en desacuerdo con la cantidad estimada por el intimante”. (Resaltado del texto).

            Que el pago de los honorarios realizado por la intimada fue incompleto, que ello no puede ser considerado como “cumplimiento voluntario”, por lo que “resultaba forzoso en derecho continuar con la retasa ejercida por American Airlines, INC., como en efecto estimó el sentenciador sin que ello fuera impugnado en su oportunidad por los apoderados de American Airlines, INC. Téngase en cuenta, que tal ejercicio ‘subsidiario’ aunado a la consignación bajo protesto del monto originalmente intimado sin su debida corrección o indexación, sólo demuestra su disidencia con los términos para el cumplimiento voluntario del fallo, que debe ser dilucidado en cuanto al monto que corresponde al Banco Central de Venezuela mediante el proceso de retasa, como materialización del derecho al debido proceso y a la defensa de la parte proponente de la retasa”. (Resaltado del texto).

Que si bien los apoderados de la intimada “confiesan no tener interés en la retasa, (…) de ser cierta dicha afirmación, y vista la naturaleza del proceso que opera en beneficio del intimado, lo ético en derecho es que la mencionada representación judicial proceda a desistir de su derecho a la retasa, de manera expresa, por cuanto la infundada apelación ejercida contra el fallo del 16 de noviembre de 2017 genera más retraso y dilación al pago a que fue condenada”.

Que el órgano intimante pretende al intimar los honorarios profesionales “es la cancelación total del monto intimado en la demanda, más la indexación judicial o corrección monetaria practicada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha del efectivo pago de la cantidad demandada”, por lo que el cheque de gerencia consignado el 28 de marzo de 2017 no conforma en modo alguno “cumplimiento voluntario” y así solicitó que fuera declarado. (Resaltado del texto).

Que “si bien el artículo 27 de la Ley de Abogados no expresa de forma taxativa el procedimiento en caso de la inasistencia de ambas partes, lo lógico es considerar, tal y como lo interpretó el Juzgado de Sustanciación de esta Sala en la sentencia cuya revocatoria se pretende, que corresponde al mismo Juzgado proceder a designar a los jueces retasadores, ello atendiendo al espíritu de la norma y de la analogía (artículo 4 del Código Civil) (…)”.

            Que su representado comparte la aplicación efectuada por el Juzgado de Sustanciación a la norma antes referida, dado que al analizar el sentido y espíritu de esta, es evidente que el propio Tribunal está llamado a suplir la ausencia de ambas partes, tal y como sucedió en el juicio de intimación que nos ocupa.

Que “no puede considerarse que se trate de un caso de falsa aplicación de la norma, puesto que dicho vicio (falso supuesto) implica que el sentenciador ha subsumido en una norma jurídica, una situación distinta al supuesto típico contemplado en ella; esto es, la aplicación de una norma a una situación o hecho jurídico no regulado por ella, generando consecuencias jurídicas distintas a las queridas por el legislador, lo cual no ocurre en el caso de marras”.

            Que adicionalmente la apelante indicó que el Juzgado de Sustanciación interpretó erróneamente el artículo 27 de la Ley de Abogados “porque a su decir el Juzgado de Sustanciación ‘…distorsionó su alcance e inteligencia…’ (…)”. (Resaltado del texto).

            Que la labor más ardua del Juez es la intelectual, al de interpretar una norma para establecer su aplicación “a objeto de determinar si el caso concreto que se examina debe incluirse o no en aquélla (…), sobre todo cuando resulta oscuro o ambiguo; de allí que ‘interpretar’ consiste en buscar el sentido y valor de la norma para medir su extensión precisa y apreciar su eficiencia en el ámbito jurídico (…)”.

Que ha sido criterio del foro, a fin de darle continuidad al procedimiento de retasa solicitado por la parte intimada, proceder a la designación de los jueces retasadores, cuando la parte intimada no asiste al acto para su designación “e incluso cuando no asiste ninguna de las partes”, lo que en criterio del órgano intimante, es “consistente con el fallo apelado”.

Que la interpretación efectuada por el Juzgado de Sustanciación al  artículo 27 de la Ley de Abogados, no se distancia de su espíritu e intención toda vez que ella comporta el “darle facultad al Tribunal para designar a los jueces retasadores [a fin] de evitar que la ausencia de las partes interrumpa la continuación de la retasa previamente solicitada por la intimada, así como asegurar que el monto de los honorarios pueda ser revisado por terceros de buena fe”. (Agregado de la Sala).

Que según la intimada la sentencia recurrida violó el principio dispositivo cuando nombró de oficio a los jueces retasadores, lo cual es refutable toda vez que “tal nombramiento es una medida procesal llamada a darle continuidad al proceso iniciado por la intimada cuando se rehusó a pagar la cantidad estimada ajustada a la realidad monetaria presente, esto es, nueve años después de su presentación”.

Que el Juzgado de Sustanciación con tal nombramiento no modificó lo alegado y expuesto por las partes, ni tampoco sustituyó o reemplazó los hechos probados, pues con ello lo que se persigue es que el Juez al dictar esa medida satisfaga la inconformidad  manifestada por el intimado en cuanto al pago del monto estimado, así como a garantizar al intimante un monto acorde a lo reclamado en su demanda.

Que al haber ejercido el derecho a la retasa se dio inicio a la fase ejecutiva del juicio especial, en la que terceros imparciales establecen el monto real que debe erogar la intimada como pago por honorarios profesionales al intimante, etapa de la que está pendiente la obligación del órgano jurisdiccional de notificar, juramentar y recibir la aceptación de los jueces retasadores con el objeto de estimar el monto definitivo indexado que debe cancelarse, y una vez hecho el pago la intimada quedará liberada de su obligación.

Que si en efecto la intimada no mantiene interés jurídico actual en el procedimiento de retasa intentado por ella, tal desinterés debe ser expresado en un acto procesal, toda vez que el interés en el procedimiento de retasa es fundamentalmente de la parte intimada (la empresa American Airlines, Inc.), y en caso que así sea, la consecuencia es que quedaría firme el monto originariamente intimado el cual debe ser indexado o corregido a la fecha en que en efecto ocurra el pago, lo cual reafirma la razón por la cual su representado rechazó la propuesta de pago írrita, “sin ajuste o indexación alguna, realizado por la intimada en fecha 28/03/2017”.

Que “en modo alguno el nombramiento de jueces retasadores afectó la esfera jurídica de la intimada, toda vez que la conformación del tribunal retasador y el nombramiento de sus correspondientes jueces, fue una actuación querida, solicitada y aceptada por dicha aerolínea intimada tal como queda evidenciado en su propio escrito de fecha 28/03/2017”.

Que la garantía de la intimada de contar con jueces imparciales quedó satisfecha, pues el Juzgado de Sustanciación designó un juez retasador para cada una de las partes.

Que la intimada desconoció que estaba debidamente notificada de la convocatoria al acto de designación de los retasadores al que no compareció, y estando todas las partes a derecho, se desvirtúa la alegada violación al derecho a su defensa.

Que la actuación de la intimada está reñida con la ética, por cuanto la alegada violación al derecho a la defensa colide con “su aseveración de que presuntamente compareció en la oportunidad de designación de los jueces retasadores, (…) pues demostraría la activación del aparato judicial con meros fines dilatorios, pues ella era la única facultada para tal actuación, lo que ejerció sin el compromiso procesal debido, y así solici[tó] sea declarado (…)”. (Resaltado del texto. Agregados de la Sala).

Por último, pidió que sean desechados los fundamentos esgrimidos por la apoderada judicial de la intimada y en consecuencia se declare sin lugar la apelación ejercida. Asimismo, en el supuesto negado que sea declarado con lugar el recurso interpuesto, requirió que se declaren firmes los honorarios intimados por su representada debiendo procederse a la inmediata indexación judicial practicada mediante experticia complementaria del fallo.

 

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Previo a todo análisis del asunto debatido este Máximo Tribunal  observa que en fecha 24 de abril de 2018 la representación judicial de la apelante “fundamentó” la apelación.

Al respecto se advierte que, como ha sido expuesto, el presente asunto se refiere a la apelación ejercida contra el auto Núm. 307 de fecha 16 de noviembre de 2017  dictado por el Juzgado de Sustanciación. En casos similares, esta Sala ha establecido que “las apelaciones contra decisiones del Juzgado de Sustanciación no requieren fundamentación (…) por lo que se pasa a decidir la conformidad a derecho del auto apelado sin que se requiera actuación adicional de parte”. (Vid., sentencia de esta Sala Núm. 043 del 8 de febrero de 2017). (Resaltado de la Sala).

         Es el caso, que aun cuando no se requiere fundamentación, la parte apelante esgrimió las razones por las que recurre del mencionado auto, siendo además que las mismas fueron contradichas por su contraparte, en razón de ello, como quiera que ambas partes expusieron sus alegatos, esta Sala los examinará y en consecuencia procederá a emitir el pronunciamiento correspondiente.  Así se determina.

Precisado lo anterior, pasa la Sala a decidir la apelación interpuesta y en tal sentido observa que la apoderada judicial de la apelante alegó: i) el cumplimiento voluntario de la intimada; ii) la retasa subsidiaria; iii) la falsa aplicación y/o errónea interpretación del artículo 27 de la Ley de Abogados; iv) la violación del principio dispositivo; y, v) la violación del derecho a la defensa mediante la “írrita constitución del Tribunal retasador a sus espaldas”, en cuyo orden se pasa de seguidas a analizar.

i)     El cumplimiento voluntario de la intimada.

A este respecto cabe señalar que en fecha 28 de marzo de 2017, la representación judicial de la empresa American Airlines, Inc., consignó un cheque de gerencia por la cantidad para entonces de setenta y cinco mil bolívares (Bs. 75.000,00) “con el objeto de poner fin, aun bajo protesto, al presente juicio. Solici[tó] expresamente, que una vez tramitado el pago de la suma consignada, se ordene el archivo del presente expediente. En todo caso y a todo evento, solici[tó] subsidiariamente la retasa de la suma a la que fue condenada AMERICAN y la (…) constitución del Tribunal Retasador”.  (Agregados de la Sala).

Por su parte los apoderados judiciales del Banco Central de Venezuela, adujeron que el monto intimado en fecha 15 de diciembre de 2009, en efecto fue para entonces, por setenta y cinco mil bolívares (Bs. 75.000,00), pero que consideran que el mismo debía ser indexado según la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala, tal y como fue solicitado en su oportunidad, cuyo monto a la fecha no ha sido calculado por cuanto nunca se constituyó el tribunal retasador, por lo que no hubo ejecución voluntaria de lo decidido, toda vez que para que ello se produzca, “es menester que el cumplimiento sea realizado por la parte obligada en los términos exactos en que fue solicitado y acordado, lo cual no es el caso de la actuación de American Airlines, INC., pues deliberadamente quiere obviar la corrección o actualización monetaria de la suma originalmente intimada”.

En lo que concierne a la solicitud de corrección monetaria efectuada por el Banco Central de Venezuela, el 15 de diciembre de 2009, en su libelo de estimación e intimación de honorarios, en un caso similar (Banco Central de Venezuela vs. sociedad mercantil Aerolíneas Argentinas, S.A.), el Juzgado de Sustanciación en decisión Núm. 90 de fecha 28 de febrero de 2008, determinó que “en acatamiento a las normas que regulan este procedimiento, declarar como en efecto lo hace, firmes los honorarios estimados por los apoderados del Banco Central de Venezuela, en virtud de que la sociedad mercantil intimada ha renunciado al derecho de retasa y, ordena en consecuencia, a la sociedad mercantil Aerolíneas Argentinas, S.A., el pago de la cantidad (…),  más la indexación de dicha cantidad, calculada desde la fecha en que se originaron las respectivas obligaciones señaladas en el escrito de intimación hasta la fecha del efectivo pago de la cantidad intimada, por lo cual se acuerda oficiar al Banco Central de Venezuela para que efectúe los cálculos correspondientes”.

            Ahora bien, en el caso bajo análisis, la mencionada línea aérea generó una incidencia al interponer recurso de apelación contra la decisión del Juzgado de Sustanciación proferida en fecha 15 de febrero de 2005, que declaró procedente la estimación e intimación de honorarios profesionales solicitada por la representación judicial del Banco Central de Venezuela, decretó la retasa y ordenó constituir el Tribunal Retasador.

            En esa incidencia, resultó totalmente vencida la referida Aerolínea, por cuanto el referido recurso fue declarado sin lugar en sentencia de esta Sala Núm. 0980 del 13 de agosto de 2008.

En fecha 15 de diciembre de 2009, los apoderados judiciales de la entidad bancaria en referencia, demandaron por estimación e intimación de honorarios profesionales a la empresa American Airlines, Inc., y además solicitaron la corrección monetaria.

            De lo expuesto se colige, que el momento para proponer la corrección monetaria es cuando se intiman los honorarios (libelo de la demanda) y no después, ya que se estaría en presencia de una reforma del libelo fuera de la oportunidad y condiciones previstas en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, cabe señalar que el artículo 1.737 del Código Civil consagra la hipótesis de que el aumento o disminución en el valor de la moneda, no incide ni influye en la obligación si ocurre antes de que esté vencido el término del pago; pero, por interpretación al contrario, si la variación en el valor de la moneda ocurre después de la fecha o tiempo establecido, es posible que el ajuste establezca el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la misma, es decir, es necesario que la obligación sea exigible para que proceda el ajuste por inflación del monto reclamado.

En efecto, en este orden de ideas, la Sala Constitucional en sentencia Núm. 714 del 12 de junio de 2013, estableció lo siguiente:

“…estima esta Sala que al no tener aplicación irrestricta el principio nominalista que erige el artículo 1.737 del Código Civil en un Estado social de derecho y de justicia, la indexación en las obligaciones pecuniarias es procedente, más aun, cuando la Sala de Casación Civil ha admitido en los juicios de ejecución de hipoteca tal posibilidad en caso que el deudor haya incurrido en mora (Vid. sentencia RC.000737 del 27 de julio de 2004, caso: Antonio Bucci Cavuoto contra Filippo Panto Lapi y otro).

No escapa a esta Sala la interpretación sesgada que la alzada dio a la decisión n. 1494 del 14 de julio de 2007, (caso: Argenis Barrios), para negar la corrección monetaria del solicitante de la revisión, aduciendo la improcedencia de la indexación en las obligaciones dinerarias, cuando el thema decidendum del fallo invocado versó sobre las condiciones establecidas en el contrato de préstamo hipotecario, las sanciones pautadas ante el incumplimiento del deudor y el cálculo desmesurado de intereses en perjuicio del deudor, lo cual dista del caso de autos.

El derecho a la tutela judicial efectiva implica para el actor el reconocimiento íntegro de su derecho; de ahí que aun cuando le fue estimada su pretensión, tal declaración no satisface en la actualidad sus expectativas, toda vez que, dicho reconocimiento por el órgano judicial, luego de transcurrido un largo tiempo, no es tal si no se le acuerda una reparación completa, como fuera solicitado antes que se produjera la sentencia de mérito. (Vid. sentencia n. 1.238 de 19 de mayo de 2003, caso: Bettina del Carmen Núñez Romero).

Sin embargo, debe aclarar esta Sala, que la indexación deberá ser acordada sólo en lo que respecta al monto del capital demandado y no sobre los intereses reclamados, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta el día en que quedó firme el fallo proferido por la alzada en la causa principal (Vid. sentencia de la Sala de Casación Civil n. RC.000435 de 25 de octubre de 2010, caso: Juan Carlos Balaguera Villamizar contra Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.), debiendo excluirse para el cálculo correspondiente los lapsos de paralización de la causa no imputable a las partes, a saber, vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso o período de paralización del proceso no imputable a las partes, tomándose como base para ello el Índice Nacional de Precios al Consumidor, emitido por el Banco Central de Venezuela”. (Destacado de la Sala).

De acuerdo al criterio transcrito, resulta procedente acordar la indexación respecto a las obligaciones pecuniarias, ya que ello implica para la parte accionante “…el reconocimiento íntegro de su derecho…” mediante “…una reparación completa…”. (Vid., sentencia de esta Sala Núm. 00104 del 6 de marzo de 2019).

Asimismo, es de indicarse que en cuanto a la indexación de las cantidades debidas por honorarios profesionales, es procedente la corrección monetaria reclamada en el escrito libelar, por cuanto se trata de una obligación dineraria y exigible, y solicitada en dicho libelo, en consecuencia, es innegable acordar la indexación en los juicios por cobro de honorarios profesionales de conformidad con lo previsto en los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 1.737 del Código Civil. (Vid., sentencia Núm. 659, de fecha 7 de noviembre de 2003, emanada de la Sala de Casación Civil).

Adicionalmente, cabe señalar que ha sido criterio reiterado de esta Sala declarar la procedencia de la solicitud de corrección monetaria, decidir lo contrario atentaría contra el derecho a la tutela judicial efectiva del acreedor quien “…recibiría el monto exigible años después del vencimiento, lo que lo empobrece y enriquece al deudor…”; a menos que exista por parte de este una renuncia a tal ajuste indexado. (Vid., entre otras, sentencias de la Sala Constitucional Núms. 576, 438 y 714, de fechas 20 de marzo de 2006, 28 de abril de 2009 y 12 de junio de 2013, respectivamente, así como las decisiones de la Sala Político Administrativa Núms. 00134, 00305, 01004 y 00104 del 7 de marzo y 6 de abril de 2017, 3 de octubre de 2018 y 6 de marzo de 2019, respectivamente).

En aplicación de los razonamientos antes expuestos al caso in comento, observa la Sala que a la empresa American Airlines, Inc., le fueron intimados y estimados los honorarios profesionales, el 15 de diciembre de 2009, por la incidencia en que resultó totalmente perdidosa, oportunidad en que se le exigió la cantidad para entonces de setenta y cinco mil bolívares (Bs. 75.000,00), más la indexación correspondiente, siendo el caso que la referida línea aérea, consignó cheque de gerencia por esa cantidad en fecha 28 de marzo de 2017, con el objeto de poner fin al juicio “aún bajo protesto” y que en caso que no se pusiera fin, solicitó “subsidiariamente la retasa de la suma a la que fue condenada (…) y la consecuente constitución del Tribunal Retasador”.  

Se observa entonces que el pago consignado en cheque de gerencia por la intimada American Airlines, Inc., no comporta el monto de la corrección monetaria, toda vez que fue presentado ocho (8) años y tres (3) meses y medio después de la intimación formulada, sin que se hubiera realizado los cálculos correspondientes a la corrección monetaria requerida por el intimante, en virtud de la multiplicidad de incidencias, por lo cual se concluye que no dio cumplimiento voluntario a lo ordenado. Así se establece.

ii)             La retasa subsidiaria.

En lo que concierne a este particular, la representación judicial de la empresa intimada señaló, como ya fue indicado, que su derecho a retasa lo ejerció de forma “subsidiaria”, y que como no existió objeción por parte del Juzgado de Sustanciación respecto del “cumplimiento voluntario”, la solicitud de retasa subsidiaria “no debió ser atendida”.

Observa la Sala que la apelante cuando consignó el cheque de gerencia por la cantidad intimada, esto es, setenta y cinco mil bolívares (Bs. 75.000,00), indicó hacerlo “con el objeto de poner fin, aún bajo protesto, al presente juicio”. De esta frase se deriva que no estaba de acuerdo con la cantidad estimada por el intimante y que por tal razón hizo uso de su derecho de impugnar los honorarios profesionales.

Adicionalmente, en fecha 18 de abril de 2017, la representación judicial del Banco Central de Venezuela, rechazó el pago efectuado por la línea aérea intimada y solicitó igualmente la constitución de un tribunal retasador “al cual le corresponderá emitir pronunciamiento sobre la indexación solicitada”, toda vez que la apoderada judicial de la sociedad mercantil American Airlines, consignó el referido cheque “con el objeto de poner fin, aun bajo protesto, al presente juicio”.

En razón de ello, el Juzgado de Sustanciación, en decisión Núm. 197 proferida el 11 de julio de 2017, consideró que “(…) vistas las circunstancias por las cuales fue consignado por la intimada el cheque de gerencia supra mencionado, así como el desacuerdo existente entre las partes respecto del monto a pagar por concepto de honorarios profesionales, y atendiendo asimismo a la solicitud de American Airlines, Inc., referida a la ‘retasa’ y ‘la consecuente constitución del Tribunal Retasador (…)’, [ese] Juzgado la decreta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Abogados (…)”. (Subrayado y agregados de esta Sala).

En su fundamentación, la representación judicial de la intimada “reitera de manera expresa que no tiene interés en la constitución de Tribunal de Restasa alguno, pues ya dio cumplimiento voluntario a lo ordenado (…) durante el plazo y en los términos en que se hallaba obligada a ello”.

De lo expuesto se colige: primero, que la actuación procesal de la intimada se presta a confusión, toda vez que consignó un cheque de gerencia bajo protesto, y además de manera “subsidiaria” ejerció su derecho a retasa y solicitó la constitución de un tribunal retasador, y segundo, que aunque haya sido de forma “subsidiaria”, la intimada sí solicitó la retasa, frente a lo cual el Juzgado de Sustanciación procedió a fijar la oportunidad para designar a los jueces retasadores.

Por las consideraciones que anteceden estima la Sala que el a quo actuó conforme a derecho. Así se determina.

iii)               La falsa aplicación y/o errónea interpretación del artículo 27 de la Ley de Abogados.

            Señala la apelante que la designación de los jueces retasadores fue efectuada por el a quo, invocando como fundamento el artículo 27 de la Ley de Abogados, el cual en su criterio no resulta aplicable, por cuanto, dicha norma solo regula el caso en que “hecha la solicitud de retasa por una de las partes, alguna de ellas no concurra al acto de nombramiento o lleve a cabo actuaciones que tengan por objeto impedir la constitución de dicho Tribunal. La norma no regula el supuesto en el cual ninguna de las partes concurren y el acto, por tanto, se declara desierto”. (Resaltado y subrayado de la cita).

            Asimismo señaló que la razón de la norma es “evitar que la parte a  quien podría desfavorecer la retasa lleve a cabo actuaciones que impidan, dilaten o entorpezcan el ejercicio del titular del derecho de retasa, tales como no asistir al acto, asistir y negarse a hacer el nombramiento u omitir la presentación de la constancia requerida”, y que es esa razón la que habilita al Juez para suplir la voluntad de la parte contumaz.

            Por último, que en caso de que fuese desechado el argumento anterior (falsa aplicación), la intimada expuso como alegato subsidiario, la errónea interpretación de esa misma norma, al haber interpretado de manera distorsionada el “alcance e inteligencia para pretender usarla de fundamento normativo y otorgarse un poder que la ley no le reconoce: el poder de nombrar, por iniciativa propia, todos los Jueces Retasadores y suplir la voluntad de todas las partes en el proceso. [Que] la letra de la norma (…) no habilita o autoriza al Juzgado para nombrar por iniciativa propia y a su sola discreción los Jueces Retasadores y constituir el Tribunal de Retasa a espalda de las partes. La norma (….) única y exclusivamente, habilita al Juzgado para designar los jueces que la parte contumaz se negó a hacer y para ello debía siempre dejar a salvo el derecho de la parte concurrente al acto”. (Agregado de la Sala).

            Ante estos argumentos, la parte intimante  adujo que “si bien el artículo 27 de la Ley de Abogados no expresa de forma taxativa el procedimiento en caso de la inasistencia de ambas partes, lo lógico es considerar, tal y como lo interpretó el Juzgado de Sustanciación de esta Sala en la sentencia cuya revocatoria se pretende, que corresponde al mismo Juzgado proceder a designar a los jueces retasadores, ello atendiendo al espíritu de la norma y de la analogía (Artículo 4 del Código Civil)”.

También arguyó que la labor más ardua del Juez es la intelectual, la de interpretar una norma para establecer su aplicación “a objeto de determinar si el caso concreto que se examina debe incluirse o no en aquélla (…), sobre todo cuando resulta oscuro o ambiguo; de allí que ‘interpretar’ consiste en buscar el sentido y valor de la norma para medir su extensión precisa y apreciar su eficiencia en el ámbito jurídico (…)”.

Que ha sido criterio del foro, a fin de darle continuidad al procedimiento de retasa solicitado por la parte intimada, proceder a la designación de los jueces retasadores, cuando la parte intimada no asiste al acto para su designación “e incluso cuando no asiste ninguna de las partes”, lo que en criterio del órgano intimante, es “consistente con el fallo apelado”.

Que la interpretación efectuada por el Juzgado de Sustanciación al  artículo 27 de la Ley de Abogados, no se distancia de su espíritu e intención toda vez que ella comporta el “darle facultad al Tribunal para designar a los jueces retasadores [a fin] de evitar que la ausencia de las partes interrumpa la continuación de la retasa previamente solicitada por la intimada, así como asegurar que el monto de los honorarios pueda ser revisado por terceros de buena fe”. (Agregado de la Sala).

            Para decidir la Sala observa que el artículo 27 de la Ley de Abogados dispone:

“Artículo 27. Cuando la retasa sea acordada a solicitud de parte, éstas concurrirán el día y hora señalados por el Tribunal para nombrar los retasadores, debiendo presentar en el mismo acto, constancia de que los retasadores designados aceptan el cargo. La inasistencia de alguna de las partes al acto de nombramiento de retasadores, la negativa a nombrarlo o la falta de presentación de la constancia de aceptación al cargo, autoriza al Tribunal para designar retasadores dejando a salvo el derecho de la parte que concurra. Cuando el Tribunal decrete de oficio la retasa sólo designará al retasador de la parte que estando obligado a solicitarla no lo hizo”. (Resaltado de la Sala).

            En el presente caso, ambas partes solicitaron la constitución de un tribunal retasador, la parte intimada subsidiariamente porque no estaba conforme con el monto condenado a pagar, y la parte intimante porque rechazó el pago ofrecido, en virtud que no se había indexado dicho monto, en consecuencia la retasa invocada fue acordada a solicitud de ambas partes, por lo que tanto intimada como intimante debían concurrir al día y hora señalados por el Tribunal para nombrar los retasadores.

            Sin embargo, ninguna de ellas se presentó al acto, por lo que fue declarado desierto, y es en tal razón que el Juzgado de Sustanciación, por decisión Núm. 307 de fecha 16 de noviembre de 2017, acordó designar a los jueces retasadores.  

            Ahora bien, todo Juez para resolver el caso que esté bajo su conocimiento tiene que interpretar la norma para aplicarla al asunto en concreto. La falsa aplicación implica que el juzgador ha subsumido en una norma jurídica, una situación distinta al supuesto típico contemplado en ella; es decir, que ha aplicado una norma a una situación o hecho jurídico no regulado por ella, ello no se evidencia en el caso de marras, toda vez que, ante la incomparecencia de ambas partes al acto de designación de jueces retasadores, correspondía designarlos al Tribunal, de manera que a juicio de esta Sala el Juzgado de Sustanciación no incurrió en la falsa aplicación denunciada.  Así se establece.

            En lo que concierne a la errónea interpretación del artículo 27 de la Ley de Abogados, por haber distorsionado su alcance e inteligencia, se advierte que si la norma   “autoriza al Tribunal para designar retasadores dejando a salvo el derecho de la parte que concurra”, se entiende que en caso de que ambas partes ejerzan el derecho a retasa, si éstas no concurren al acto de designación de jueces retasadores, no hay derecho que dejar a salvo, pues ninguna de ellas compareció, en consecuencia, el juez está en ese caso autorizado legalmente para designar a los jueces retasadores, ello con el objeto de continuar con el procedimiento de retasa a fin de que el monto estimado de los honorarios e intimado sea revisado por terceros de buena fe.

            En consecuencia, estima esta Sala que la interpretación efectuada por el Juzgado de Sustanciación en ejercicio de su poder jurisdiccional, no distorsionó el espíritu, propósito y razón de la norma establecida en el artículo 27 de la Ley de Abogados. Así se declara.

iv) Violación del principio dispositivo.

            La recurrida adujo que el proceso de estimación e intimación de honorarios profesionales está regido por el principio dispositivo, por lo que ante la “ausencia de una norma legal expresa que autorizara al Juzgado de Sustanciación para ello, no podía este nombrar los Jueces Retasadores por su propia cuenta e iniciativa, sin que ninguna de las partes se lo pidiera y, peor aún, luego de declarado desierto el acto de nombramiento”, y que la actuación oficiosa del referido Juzgado “no solo suplantó ilegalmente la voluntad de las partes en el proceso, sino que violó flagrantemente uno de los más elementales principios del derecho procesal, como lo es el principio dispositivo”.  (Resaltado del texto).

            Ante este argumento, la parte intimante señaló que “no se configura una violación al principio dispositivo cuando el Juez de Sustanciación nombra  los respectivos jueces retasadores, toda vez que tal nombramiento es una medida procesal llamada a darle continuidad al proceso iniciado por la intimada cuando se rehusó a pagar la cantidad estimada ajustada a la realidad monetaria presente, esto es, nueve años después de su presentación”.

La Sala de Casación Civil de este Alto Tribunal, ha sostenido reiteradamente que el principio dispositivo rige principalmente en los procesos de naturaleza civil, el cual sujeta el pronunciamiento del juez a todos los alegatos formulados por las partes con el objeto de fijar los límites del tema a decidir, sin que le sea posible dejar de resolver alguno de ellos (incongruencia negativa), o por el contrario, extender su decisión sobre excepciones o argumentos de hecho no formulados en el proceso o excederse en lo solicitado oportunamente por las partes (incongruencia positiva). (Vid., sentencia de la Sala de Casación Civil Núm. 184, de fecha 10 de mayo de 2011).

Este principio se encuentra regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

“Artículo 12.- Los jueces tendrán por parte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe”. (Resaltado de la Sala).

De  la norma transcrita se deriva que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, a las normas del derecho y que puede fundar su decisión en las máximas de experiencia, lo cual a su vez guarda correspondencia con lo establecido en el artículo 11 del mismo cuerpo legislativo, en relación a que el juez civil puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público, sea necesario dictar alguna providencia aunque no la soliciten las partes.

En consecuencia el principio dispositivo debe interpretarse teniendo en consideración que el juez, como director del proceso, tiene iniciativas probatorias (artículos 501 y 514 del referido Código de Procedimiento Civil), puede ordenar una experticia complementaria del fallo (artículo 249 eiusdem), puede llamar a las partes a conciliación (artículo 257 ibídem); de lo cual se deduce que tiene injerencia en el proceso como representante del Estado para resolver los conflictos que se someten a su consideración.

En este orden de ideas debe señalarse que el proceso judicial es de orden público, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 4 del Código Civil, el Juez como intérprete de la ley y del derecho para ser aplicado al caso bajo su conocimiento, en primer término debe atribuirle a las normas jurídicas el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador, pero en caso que no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho, todo lo cual comporta la labor de interpretación del jurisdicente.

En virtud de lo antes expuesto, no cabe más que señalar que el Juzgado de Sustanciación en la decisión apelada, cuando nombró a los jueces retasadores no modificó lo alegado por las partes, ni sustituyó o reemplazó los hechos probados, en consecuencia no quebrantó el referido principio, ni ningún otro, pues la ley lo faculta a designar a los jueces retasadores dejando a salvo el derecho de la parte que concurra, lo cual no ocurrió en el particular caso que nos ocupa, pues ambas partes habían solicitado la retasa y ninguna de ellas compareció, y el órgano sustanciador a fin de determinar la consecuencia de tal inasistencia, interpretando en su prudente arbitrio, decidió nombrarlos, para así poder satisfacer la inconformidad de ambas partes, una por el monto condenado a pagar y el otro por rechazo a este al no haber sido indexado, actuación que en nada comporta modificación o variación de lo alegado por las partes. Así se establece.

v) Violación del derecho a la defensa mediante la “írrita constitución del Tribunal retasador a sus espaldas”.

A este respecto, la intimada señaló que “en el presente proceso se ha pretendido constituir de manera írrita un Tribunal Retasador, pues, el acto de nombramiento había sido declarado desierto y, pese a que ninguna parte instó al Juzgado a que nombrara a los Jueces Retasadores, aquel obró por iniciativa propia (…), actuación del Juzgado de Sustanciación [que] se ha efectuado a espaldas de las partes. No existe ninguna norma que autorice al Juzgado de Sustanciación a suplir a su libre arbitrio la voluntad de las partes”, y que esa actuación “ha violentado el derecho a la defensa de [su] mandante (…)”. (Agregado de la Sala).

Por su parte, la representación judicial del intimante adujo que “en modo alguno el nombramiento de jueces retasadores afectó la esfera jurídica de la intimada, toda vez que la conformación del tribunal retasador y el nombramiento de sus correspondientes jueces, fue una actuación querida, solicitada y aceptada por dicha aerolínea intimada tal como queda evidenciado en su propio escrito de fecha 28/03/2017”, y que “la intimada no ejerció acción alguna en contra de la constitución del tribunal retasador (…), así como tampoco presentó recusación u objeción alguna en contra de los profesionales del derecho que fueron convocados para actuar como jueces de dicho Tribunal; con lo cual su garantía de contar con jueces imparciales también quedó satisfecha, puesto que dicho nombramiento no desequilibra no deja en indefensión a las partes, por el contrario, siendo el Juzgado de Sustanciación un tercero imparcial designó a un juez a cada parte, sin que exista evidencia de parcialidad que pueda afectar los intereses de éstas”.

Del iter procesal ocurrido en la presente causa se evidencia que el 15 de diciembre de 2009, los apoderados judiciales del Banco Central de Venezuela, estimaron e intimaron honorarios profesionales a la empresa American Airlines, Inc., en atención a la ya indicada sentencia Núm. 0980 del 13 de agosto de 2008, que resolvió la apelación interpuesta por la mencionada línea aérea, contra la decisión del Juzgado de Sustanciación emanada en fecha 15 de febrero de 2005, en la que declaró procedente  la estimación e intimación de honorarios profesionales solicitada por la representación judicial del Banco Central de Venezuela, decretó la retasa y ordenó constituir el Tribunal Retasador.

Esta estimación e intimación de honorarios interpuesta por la entidad bancaria fue declarada procedente por decisión Núm. 103 del 8 de abril de 2014 por el Juzgado de Sustanciación, siendo apelada el 15 de mayo de ese mismo año por la representación judicial de American Airlines, Inc., la cual fue declarada sin lugar por esta Sala en fecha 8 de febrero de 2017 en decisión Núm. 00043.

De esta decisión se dieron por notificados el Banco Central de Venezuela, American Airlines Inc., y la Procuraduría General de la República, en fechas 14 de febrero, 22 de marzo y 25 de abril de 2017, respectivamente, encontrándose las partes a derecho.

Luego el 11 de julio de 2017,  el Juzgado de Sustanciación dictó el auto Núm. 197 mediante el cual decretó la retasa y la constitución del Tribunal Retasador, “con la advertencia de que a las diez horas de la mañana (10:00 a.m.) del quinto (5°) día de despacho siguiente a que conste en autos dicha notificación y vencido como sea el lapso de treinta (30) días continuos  que se contrae el precepto citado [artículo 109 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República], tendrá lugar el nombramiento de los jueces retasadores”, siendo el caso, que la Procuraduría General de la República, fue notificada el 27 de septiembre de ese mismo año, cumpliéndose el lapso de suspensión el 27 de octubre del año en referencia, y el quinto (5°) día de despacho siguiente a ese, fue el 8 de noviembre de ese mismo año, oportunidad para que tuviera lugar el nombramiento de los jueces retasadores, acto que fue declarado desierto ante la incomparecencia de ambas partes. (Agregado de la Sala).

Actuación ésta que originó el auto del día 16 de noviembre de 2017, objeto de la apelación bajo análisis, en el que se determinó la consecuencia procesal de la inasistencia de ambas partes al acto pautado para el nombramiento de los jueces retasadores, en razón de lo cual el Juzgado de Sustanciación acordó designar a dos (2) abogados como jueces retasadores a quienes ordenó notificar, igual a las partes y a la Procuraduría General de la República, y fijó para el tercer (3er) día de despacho siguiente a que constara en autos la práctica de la última de las notificaciones ordenadas y vencido como estuviera el lapso de suspensión concedido a la Procuraduría General de la República, para que tuviera lugar la aceptación o excusa de los cargos designados, y en el primero de tales casos, prestaren el juramento de Ley.

De esta decisión se dio por notificada la apoderada judicial de la aerolínea intimada, en fecha 23 de noviembre de 2017.

Por su parte, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación dejó constancia el 13 de marzo de 2018 que el lapso para apelar del fallo dictado el 16 de noviembre comenzaba a discurrir a partir de esa fecha, siendo esa la oportunidad en que apeló la apoderada judicial de la empresa American Airlines, Inc.

El 20 de marzo de 2018, el órgano sustanciador oyó la apelación ejercida en ambos efectos y remitió a esta Sala el expediente a los fines del correspondiente pronunciamiento.

No se evidencia violación alguna al derecho a la defensa, toda vez que las partes estaban a derecho, el nombramiento de los jueces retasadores lo había solicitado la parte intimada el 28 de marzo de 2017, además que contra los jueces retasadores nombrados no interpuso ni recusación ni objeción alguna.

Se advierte que el Juzgado de Sustanciación nombró a dos (2) abogados para ejercer como jueces retasadores, manteniendo el equilibrio entre las partes, entendiéndose uno para cada una de ellas, siendo ese despacho judicial quien completa la terna de jueces retasadores.

Señala la intimada en su escrito de fundamentación, que compareció a la oportunidad de designación de los jueces retasadores y “manifestó verbalmente al Juzgado que no tenía interés en la retasa y que por tanto no figuraba en el acto”.

Sin embargo, no consta tal comparecencia en el acta levantada por el órgano sustanciador, en la que se estableció que ninguna de las partes asistió al acto, razón por la que fue declarado desierto.

Por otra parte, si como en efecto señala en ese mismo escrito, en su particular 8 “la falta de interés de las partes en la retasa resultaba manifiesta, innegable y patente”, debió manifestarlo  expresamente ante el tribunal, y así pasar de seguidas a establecer que estaba firme el monto intimado para proceder a la experticia complementaria del fallo que determinaría la corrección monetaria, no obstante, nada de ello realizó la intimada, sino que apeló del fallo emitido por el Juzgado de Sustanciación, que designó a dos (2) abogados para la conformación del Tribunal Retasador.

Visto que no se observa violación alguna al derecho a la defensa, se desestima este alegato. Así se decide.

Desechados como han sido todos los argumentos de la accionante la Sala declara sin lugar la apelación. Se confirma el auto recurrido. Así se determina.

 

VI

DECISIÓN

 

  Atendiendo a los precedentes razonamientos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación incoada por la sociedad mercantil AMERICAN AIRLINES INC., contra el auto Núm. 307 de fecha 16 de noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de Sustanciación. Se confirma el auto recurrido.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Remítase al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los veintiún (21) días del mes de enero del año dos mil veinte (2020). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

 

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada - Ponente EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLADYS AZUAJE BARRETO
	En fecha veintidós (22) de enero del año dos mil veinte, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00016.
	La Secretaria, GLADYS AZUAJE BARRETO