Magistrado Ponente: INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA

Exp. Nro. 2019-0307

 

Mediante escrito consignado ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19 de noviembre de 2019, los abogados José Muci-Abraham, José Antonio Muci Borjas, Mariaauxiliadora Riera Briceño y Alfredo Parés Salas, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 88, 26.174, 26.825 y 91.079, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE C.A., BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 9 de julio de 1958, bajo el Nro. 74, Tomo 16-A, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medidas cautelares “innominada” y de suspensión de efectos, contra la Resolución signada bajo el Nro. 19-09-03 del 23 de mayo de 2019, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 41.640 el 24 de ese mismo mes y año, dictada por el DIRECTORIO DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, a través de la cual decidió que la referida entidad bancaria del Estado venezolano “(…) podrá realizar de manera automática, operaciones de venta de moneda extranjera con los bancos universales y microfinancieros regidos por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario y por leyes especiales, mediante el débito de la cuenta única que mantengan las respectivas instituciones bancarias en el Banco Central de Venezuela por la cantidad en Bolívares equivalente a la operación cambiaria ejecutada (…)”.

En fecha 21 de junio de 2019 se dio cuenta en Sala y se asignó la ponencia al Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

El 10 de diciembre de 2019 el abogado Alfredo Parés Salas, antes identificado, actuando en representación judicial de la sociedad mercantil Banco del Caribe C.A., Banco Universal (BANCARIBE), presentó escrito mediante el cual expuso lo siguiente: “(…) que el acto administrativo objeto del recurso contencioso-administrativo de nulidad interpuesto por [su] mandante fue suficientemente identificado en el encabezamiento de dicho recurso (Resolución 19-09-03 del 5 de septiembre de 2019, publicada en la Gaceta Oficial 41-472, del 21 de octubre de 2019), por una inadvertencia, en el parágrafo 89 del recurso, se incurrió en un error de transcripción en la identificación de tal acto, por lo tanto, en donde se lee 19-05-03, ha de leerse 19-09-03 (…)”. (Añadido de la Sala).

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa este Alto Tribunal a pronunciarse con fundamento en las siguientes consideraciones:

 

I

                         DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y LAS SOLICITUDES DE AMPARO CAUTELAR Y MEDIDAS CAUTELARES “INNOMINADAS” Y DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

 

Mediante escrito presentado el 19 de noviembre de 2019, los abogados José Muci-Abraham, José Antonio Muci Borjas, Mariaauxiliadora Riera Briceño y Alfredo Parés Salas, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco del Caribe C.A., Banco Universal (BANCARIBE), interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medidas cautelares “innominada” y de suspensión de efectos, contra la Resolución signada bajo el Nro. 19-09-03 del 23 de mayo de 2019, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 41.640 el 24 de ese mismo mes y año, dictada por el Directorio del Banco Central de Venezuela, a través de la cual decidió que la referida entidad bancaria del Estado venezolano “(…) podrá realizar de manera automática, operaciones de venta de moneda extranjera con los bancos universales y microfinancieros regidos por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario y por leyes especiales, mediante el débito de la cuenta única que mantengan las respectivas instituciones bancarias en el Banco Central de Venezuela por la cantidad en Bolívares equivalente a la operación cambiaria ejecutada (…)”, esgrimiendo a tal efecto los siguientes argumentos:

- Que el acto administrativo vulneró su derecho al debido proceso y a la participación “en los asuntos públicos”.

Alegaron que “(…) el Directorio del Banco Central infringió el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución (debido proceso) y el artículo 62 eiusdem (derecho a la participación en asuntos públicos), pues la aprobación de la Resolución -de contenido normativo- no estuvo precedida del trámite exigido por nuestra Constitución y la Ley Orgánica de la Administración Pública”.

De igual forma indicaron que la parte demandada “(…) quebrantó, además el deber de transparencia que le impone los artículos 141 de la Constitución y 10 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, pues diseñó la regulación a espaldas de los interesados”; adicionalmente “(…) la Resolución no estuvo precedida del procedimiento de consulta legalmente exigido (…)”.

- Que el Banco Central de Venezuela (BCV) resulta “incompetente (…) porque la ley no habilita al Instituto Emisor para imponer a la Banca la obligación de adquirir divisas. Falso supuesto de Derecho”.

Expusieron que “La ley del Banco Central de Venezuela habilita al Instituto Emisor para participar en el mercado de divisas (artículo 7°, numeral 7°). Como participante en ese mercado, el Banco Central puede celebrar operaciones comerciales de compra-venta de divisas con las distintas instituciones del sector bancario. A esas contrataciones se refieren expresamente los artículos 49 –numeral 3° y 122 de la Ley del Banco Central de Venezuela, que autorizan al Banco Central para comprar y vender divisas”.

En ese orden de ideas manifestaron que “(…) la Resolución emplea las expresiones ‘operaciones de venta de moneda extrajera…’ (artículo 1°) y ‘…operaciones de compraventa de monedas extrajeras…’ (artículo 2°), e invoca los artículos 49 –numeral 3° y 122 de la Ley del Banco Central de Venezuela, así como los artículos 4° y 11 del Convenio Cambiario N° 1, lo cierto es que los negocios jurídicos unilaterales que la Resolución contempla no califican como una compra, son, por el contrario operaciones coactivas o forzosas creadas ex nihilo por el Banco Central. Son, en otras palabras, medidas unilaterales impuestas a la banca sin su consentimiento, sin cobertura legal”. (Sic).

Asimismo indicaron que “De acuerdo con el artículo 137 de la Constitución (…) debe ser adminiculado con el artículo 141 eiusdem. Según este último la Administración Pública -y el Banco Central no constituye excepción a la regla- debe obrar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (…)”.

-Que la Resolución recurrida incurre en la “Violación de la libertad económica garantizada por la Constitución, por la infracción del derecho a administrar libremente los activos propiedad de la institución bancaria”.

En relación a ello, indicaron que la Resolución objeto de impugnación resulta ser contraria a lo establecido en el “(…) artículo 112 de la Constitución, el Banco Central ha pretendido limitar la libertad de gestión de las instituciones bancarias mediante [un] acto de rango sub-legal o infra-legal (…)”. (Añadido de la Sala).

Enfatizaron que la referida resolución “Primero, priva a la banca del derecho de determinar libremente al destino que desea darle al efectivo -en moneda de curso legal- que el Banco Central debita inconstitucionalmente de la cuenta única que cada institución del sector mantiene en el Banco Central. Ese débito violenta el derecho a gestionar libremente los activos de la institución bancaria porque de su patrimonio egresa un activo -de libre disposición- sin que medie el consentimiento previo de la entidad afectada”.

Asimismo que el acto recurrido “(…) sustituye [la] moneda nacional por divisas. El efectivo que se tenía en moneda de curso legal pasa a ser sustituido ilegítimamente por otro activo -las divisas- de disposición restringida, pues solo puede ser empleado para operaciones con clientes y operaciones interbancarias. Y la sustitución se hace con el apercibimiento de que la falta de negociación de las divisas en el brevísimo plazo fijado por la Resolución comporta sanciones encubiertas o enmascaradas: la adquisición por el Banco Central de lo no vendido a un valor notablemente inferior al impuesto a la banca al momento de su ‘venta’ -improprio (sic) sensu- inicial”.

Reiteraron que al estar la resolución impugnada viciada de “(…) inconstitucionalidad producto de la vulneración de la libertad económica se añade la incompetencia del Banco Central para imponer a la banca riesgos que esta última no haya decidido asumir voluntariamente. [Toda vez, que la] Ley no habilita [a la demandada] para:

a)   Tomar para sí fondos bajo su custodia y, al hacerlo, incrementar el riesgo de liquidez de la institución financiera que sufre la detracción de sus haberes (riesgo de liquidez). Esto, no obstante, es lo que precisamente hace la Resolución.

b)    Exigir a la banca que asuma riesgos de seguridad asociados con el manejo (…) con la recepción inicial, custodia y ulterior entrega final a clientes o bancos ingentes cantidades de divisas -hasta ahora, solo euros (€)- en efectivo (riesgo operacional).

c)   Obligar a la banca a correr las contingencias asociadas con la factibilidad de comercializar las divisas que fueron previamente adjudicadas a la institución bancara en el brevísimo plazo -días tan solo- que el banco Central determina unilateralmente (riesgo de mercado).

d)  Sufrir las pérdidas económicas asociadas a la imposición de la penalidad, prevista en el Parágrafo único del artículo 6° (sic) de la resolución, que se determina sobre la base de las divisas no comercializadas por cada institución bancaria (riesgo legal).

e)   Exponer a riego la imagen de las instituciones financieras por el involuntario incumplimiento de la Resolución y subsecuente imposición de penalidades (riesgo reputacional)”.

-Que el acto administrativo contenido en la Resolución, ya identificada. Vulnera el “(…) derecho de propiedad privada garantizado por la Constitución por la apropiación -parcial e indebida- del numerario depositado en la cuenta única que la recurrente mantiene en el Banco Central”.

Al respecto, manifestaron que al ser la Resolución “(…) un acto sub-legal o infra-legal (…) no es [un] acto idóneo para limitar el derecho de propiedad, porque ésta solo puede ser gravada en virtud de norma de ley, esto es, en virtud del acto dictado en ejecución directa e inmediata de la Constitución. Contrariando lo dispuesto por el artículo 115 de la Constitución, la Resolución dictada por el Banco Central pretende auto-habilitar a su autor para adoptar medidas administrativas ilegítimas, que tienen por objeto disponer de bienes ajenos (…)”. (Agregado de la Sala).

En ese orden de ideas, afirmaron que la parte demandada lo que busca con el acto administrativo recurrido es: “(…) a. Apropiarse de fondos, propiedad del Banco del Caribe, que (…) tiene depositados en su cuenta única en el Instituto Emisor. b.  Extraer un activo del patrimonio [su mandante] -en el caso de la especie una suma de dinero en moneda de curso legal- y acto seguido sustituir ese activo por otro en el caso de la especie, divisas (euros) en efectivo. c. Hacer suyas las divisas que no hubieran sido comercializadas por el Banco del Caribe para sustituir tales divisas por moneda de curso legal, previa imposición de una penalidad ilegítima”. (Corchetes de la Sala).

En razón a lo expuesto en líneas precedentes y vista la “(…) infracción del artículo 115 de la Constitución [solicitaron] la nulidad absoluta de la Resolución, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 25 de la Constitución y 19 (numerales 1° y 3° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Agregado de la Sala).

- Que el acto impugnado violó el “(…) principio de legalidad en materia sancionadora”.

Manifestaron que el acto en cuestión vulneró lo previsto en el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Administración Pública en consonancia con lo dispuesto en el artículo 49 numeral 6 de la Carta Magna, ya que -según sus dichos- “(…) la banca debe comercializar las divisas que el Banco Central le hubiese adjudicado en brevísimo plazo o sufrir las desfavorables consecuencias económicas que la propia Resolución contempla (…), además, (…) la ilegítima Resolución contempla un supuesto de responsabilidad objetiva. Ciertamente, la obligación (…) que [se] impone no es una obligación de medios, sino una obligación de resultados”. (Sic). (Añadido de la Sala).

Del amparo cautelar peticionado

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el “(…) artículo 3° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…)”, en concordancia con lo establecido en “(…) el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (…)”, la parte demandante ejerció la “SOLICITUD DE AMPARO CONSTITUCIONAL”.

Al respecto fundamentó el “fumus bonis iuris” denunciando lo siguiente:

- La violación “(…) flagrante [del] derecho constitucional a la participación en la gestión pública y al debido procedimiento administrativo, pues no siguió el procedimiento de elaboración de normas (consulta pública), prescrito por la Ley Orgánica de la Administración Pública (…)”. (Agregado de la Sala).

- Vulneración del principio “(…) constitucional de reserva legal [que, a su entender] constituye una usurpación de las funciones (incompetencia de orden constitucional) atribuidas al Poder Legislativo Nacional por el artículo 156, numeral 32, en concordancia con el artículo 187, numeral 1°, de la Constitución, pues pretende modificar y desnaturalizar la definición legal de la institución de la compra-venta establecida por el Código Civil”. (Agregado de la Sala).

- Que el acto impugnado “Viola la libertad económica, protegida por el artículo 112 de la Constitución, pues no cabe imponer limitaciones a la libertad constitucionalmente garantizada a la banca mediante acto de rango sub-legal o infra-legal”.

- Violación al “(…) derecho a la propiedad privada reconocido por el artículo 115 de la Constitución, pues impone limitaciones irrazonables al derecho constitucionalmente garantizado a la banca mediante acto de rango sub-legal o infra-legal”.

-Que la Resolución “Viola la reserva legal en materia sancionatoria reconocida por el artículo 49, numeral 6° de la Constitución, y excede, con creces, los límites sustantivos impuestos al ejercicio de la potestad reglamentaria, pues se ha pretendido crear infracciones administrativas y carga o gravámenes económicos mediante acto administrativo de efectos generales”.

Con relación al periculum in mora, señalaron que “Con base en el criterio sentado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia [sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2000] afirma[ron] que este requisito también se encuentra satisfecho en el caso de autos”. (Corchetes de la Sala).

- De la medida cautelar “innominada”

La parte accionante en primer lugar destacó que “Para la hipótesis -negada- de que [esta] Sala desestimase el amparo constitucional cautelar [requirieron], con base en los artículo 2° y 26 de la Constitución (…) en concordancia con los artículos 4° y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y el artículo 588, Parágrafo Único, del Código del Procedimiento Civil, (…) la suspensión de los efectos de la Resolución”. (Agregados de la Sala).

Respecto al “Periculum in mora” argumentaron que “La aplicación inmediata de una Resolución cuya nulidad ha sido denunciada, supone la continuación de la apropiación forzosa de los haberes que el Banco del Caribe mantiene en el Instituto Emisor, pues como fue ya expuesto precedentemente, las operaciones, aprobadas y ejecutadas unilateralmente por el Banco Central, suponen el débito del contravalor de la operación cambiaria sin el consentimiento -libremente manifestado- del Banco del Caribe. La aplicación actual de la Resolución priva al [mencionado] Banco de determinar libremente el destino que desea darle al efectivo -en moneda de curso legal- que [la entidad bancaria demandada] debita inconsultamente de la aludida cuenta única (…)”. (Añadidos de la Sala).

- De la medida cautelar de suspensión de efectos

Los representantes judiciales de la sociedad mercantil Banco del Caribe C.A., Banco Universal (BANCARIBE) indicaron, que “Para la hipótesis -negada- de que la Sala concluyera que la Resolución es [un] acto administrativo de efectos particulares, solicita[ron] subsidiariamente la suspensión de efectos fundada en los artículo 4° y 104° de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. A los fines de la acreditación de los extremos necesarios para acordar la medida (…), incoa[ron] todos los argumentos hechos valer precedentemente al momento de solicitar las medidas cautelares anteriores (…)”. (Agregados de la Sala).

Finalmente, solicitaron que se declare con lugar la demanda de nulidad, en consecuencia, se declare la nulidad de la “(…) Resolución administrativa distinguida con el N° 19-05-03, adoptada por el Directorio del Banco Central el 23 de mayo de 2019”. (Sic).

 

II

DE LA COMPETENCIA

 

En primer lugar, esta Sala debe pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente asunto y a tal efecto observa que la presente acción se trata de una demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medidas cautelares “innominada” y de suspensión de efectos, por lo que al poseer las medidas cautelares un carácter accesorio respecto de la pretensión de nulidad, la competencia estará determinada por las reglas aplicables a la acción principal.

En este sentido, cabe reiterar que la acción se ejerció contra la Resolución signada bajo el Nro. 19-09-03 de fecha 23 de mayo de 2019, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 41.640 el 24 de ese mismo mes y año, dictada por el Directorio del Banco Central de Venezuela, a través de la cual decidió que la referida entidad bancaria del Estado venezolano “(…) podrá realizar de manera automática, operaciones de venta de moneda extranjera con los bancos universales y microfinancieros regidos por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario y por leyes especiales, mediante el débito de la cuenta única que mantengan las respectivas instituciones bancarias en el Banco Central de Venezuela por la cantidad en Bolívares equivalente a la operación cambiaria ejecutada (…)”.

Siendo ello así, es menester destacar el contenido del artículo 23, numeral 5, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 23. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:

(…Omissis…)

5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal (...)”. (Destacado de la Sala).

Asimismo, el artículo 142 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Banco Central de Venezuela, dispone:

“Artículo 142. El órgano jurisdiccional competente para conocer las acciones que se intenten en contra de las decisiones dictadas por el Directorio del Banco Central de Venezuela será el Tribunal Supremo de Justicia”. (Negrillas de la Sala).

Conforme a las normas parcialmente transcritas y por cuanto, se observa que el acto administrativo impugnado en la presente causa fue dictado por el Directorio del Banco Central de Venezuela (BCV), entidad bancaria que es una persona jurídica de derecho público, de rango constitucional y de naturaleza única, con plena capacidad pública y privada, integrante del Poder Público Nacional (artículo 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Banco Central de Venezuela), es por lo que esta Sala Político-Administrativa de este Máximo Tribunal resulta competente para conocer y decidir el caso de autos. Así se declara.

 

III

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR Y OTRAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS CONJUNTAMENTE CON LAS DEMANDAS DE NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

 

Como punto previo al pronunciamiento sobre la procedencia de la solicitud de amparo cautelar ejercida por la representación judicial de la parte actora, se impone en esta oportunidad efectuar algunas consideraciones en torno al procedimiento a seguir en las demandas de nulidad de actos administrativos en las que se peticionen conjuntamente solicitudes de amparo cautelar y adicionalmente otras medidas preventivas (suspensión de efectos y/o otras medidas innominadas), partiendo de la interpretación del criterio expuesto en la sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

En tal sentido, es de destacar que mediante sentencias Nros. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011 (ratificadas, entre otras, por sentencia Nro. 00411, publicada el 24 de abril de 2013), esta Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso-administrativa (con excepción de aquéllas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 [de la Constitución] para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. (Agregado de la Sala).

Por tal motivo, esta Sala consideró necesario aplicar nuevamente el criterio por ella sostenido en la referida sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la interposición de una demanda contencioso administrativa de nulidad.

Así, se reiteró en los aludidos fallos (Nros. 1.050 y 1.060), con base en el criterio sentado en la indicada sentencia Nro. 402, que: (i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, este órgano jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad de la demanda ejercida, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; y (ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad de la demanda principal.

Ahora bien, tal como se afirmó en la mencionada sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001, resulta necesario adaptar las exigencias de la Constitución a la tutela cautelar en el proceso contencioso administrativo, de allí que, partiendo del fundamento de que las medidas preventivas y, por ende, el poder cautelar del Juez Contencioso-Administrativo son una prolongación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 del Texto Constitucional, y considerando que una protección integral de tal derecho no sólo exige mecanismos cautelares eficaces sino procedimientos idóneos y expeditos; la Sala estima necesario extender a las suspensiones de efectos de actos administrativos y a las demás medidas cautelares innominadas solicitadas con las demandas de nulidad ejercidas conjuntamente con pretensiones de amparo cautelar, el mismo trámite establecido para éste, de manera que una vez admitida la causa principal, la Sala se pronunciará en la misma oportunidad sobre dichas medidas preventivas.

Así, cuando -adicionalmente al amparo conjunto- la parte actora peticione subsidiriamente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado u otra medida cautelar, este Órgano jurisdiccional, con fundamento en la exigencia de tutela judicial efectiva, y por razones de celeridad y economía procesal, procederá conforme a lo siguiente: (i) en primer término, se pronunciará provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal, con prescindencia del análisis atinente a la caducidad; (ii) seguidamente, de no verificarse alguno de los demás supuestos de admisibilidad revisados, decidirá sobre la pretensión de amparo; (iii) de resultar el amparo inadmisible o improcedente, pasará a examinar la causal de inadmisibilidad alusiva a la caducidad; y (iv) constatada la tempestividad de la demanda principal, emitirá en el mismo fallo, el pronunciamiento  acerca de la procedencia de las demás medidas cautelares que hayan sido peticionadas en forma subsidiaria. Todo ello, dejando a salvo el derecho de oposición de la parte contra quien obre la medida, en cuyo caso se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El trámite de la oposición a las medidas cautelares -en el caso de que la misma se formule- se hará en Cuaderno Separado que se abrirá a tal efecto. (Vid., sentencia Nro. 00460 dictada por esta Sala el 17 de julio de 2019).

Tomando en consideración el señalado razonamiento, y analizado como ha sido lo relativo a la competencia, esta Máxima Instancia pasará a pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda, para luego -de ser el caso- decidir sobre la procedencia de la cautela constitucional peticionada y proceder conforme al criterio precedentemente establecido. Así se decide.

 

IV

ADMISIÓN DE LA DEMANDA DE NULIDAD

 

Precisado lo anterior, y aceptada como fue la competencia para conocer la presente causa, observa esta Sala prima facie que la Resolución impugnada estableció que el Banco Central de Venezuela (BCV) “(…) podrá realizar de manera automática, operaciones de venta de moneda extranjera con los bancos universales y microfinancieros regidos por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario y por leyes especiales, mediante el débito de la cuenta única que mantengan las respectivas instituciones bancarias en el Banco Central de Venezuela por la cantidad en Bolívares equivalente a la operación cambiaria ejecutada (…)” siendo dictada el 23 de mayo de 2019 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 41.640 el 24 de ese mismo mes y año.

Ahora bien considera esta Sala que dicha providencia es un acto administrativo de efectos generales el cual está sujeto a lo previsto en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, relacionado a la caducidad de las acciones -entres ellas- la “(…) nulidad contra los actos de efectos generales dictados por el Poder Público podrán interponerse en cualquier tiempo”, por lo cual esta Sala concluye que no se verifica la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 35 numeral 1 eiusdem respecto a la caducidad de la demanda ejercida.

Por otro lado, aprecia esta Máxima Instancia que no se verifican en el presente caso los restantes supuestos de inadmisibilidad (numerales 2, 4, 5, 6 y 7 del citado artículo 35), en razón que: (i) no se han acumulado acciones excluyentes; (ii) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión de la demanda; (iii) no existen evidencias de que se hubiere decidido un caso idéntico mediante sentencia firme; (iv) no se aprecian en el escrito recursivo conceptos irrespetuosos; (v) la demanda de nulidad no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres; y (vi) no se advierte alguna prohibición legal de admitir la acción propuesta.

Al no incurrir la solicitud bajo análisis en alguna de las examinadas causales de inadmisibilidad previstas en el indicado artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se admite la presente demanda de nulidad. Así se declara.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordena a la Secretaría de esta Sala notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, al Presidente y Directivo del Banco Central de Venezuela (BCV), así como a la Procuraduría General de la República. Así se decide.

La notificación de la Procuraduría General de la República se practicará con arreglo a lo ordenado en el artículo 108 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Asimismo, a tenor de lo previsto en el artículo 78, numeral 3, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera necesario en esta oportunidad notificar al Ministro del Poder Popular de Económica y Finanzas, por ser el órgano del Ejecutivo Nacional al que corresponde convenir con el Banco Central de Venezuela (BCV), los términos en que serán regulados la negociación y el comercio de divisas en el país, las transferencias o traslados de fondos tanto en moneda nacional como en divisas, del país hacia el exterior o desde el exterior hacia el país, así como los convenios internacionales de pago, tal como lo dispone el artículo 122 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, a los fines de que emita su opinión en la presente controversia.

Por otra parte, vista la admisión de la demanda planteada, se acuerda librar el cartel a que se refiere el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el día de despacho siguiente a aquel en que consten en autos las notificaciones ordenadas, debidamente practicadas, y vencido el lapso previsto en el artículo 108 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Dicho cartel deberá ser publicado en el diario “Vea”, a fin de que los interesados comparezcan a informarse de la oportunidad de la audiencia de juicio.

Con fundamento en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos -el cual prevé que debe instruirse un expediente para cada asunto administrativo-, se acuerda solicitar al ciudadano Presidente del Banco Central de Venezuela (BCV) la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto, si los hubiese.

Se deja establecido que una vez que consten en autos las notificaciones debidamente practicadas, se fijará la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

 

V

DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

 

Siendo la oportunidad para decidir sobre el amparo cautelar formulado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco del Caribe C.A., Banco Universal (BANCARIBE), esta Sala considera necesario verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia del mismo cuyo objetivo fundamental es evitar una lesión irreparable o de difícil reparación con la ejecución de un acto administrativo que eventualmente pudiera ser anulado total o parcialmente en la sentencia definitiva.

En este sentido, la jurisprudencia contencioso administrativa ha reiterado de manera pacífica que el primer requisito exigido para este tipo de medidas cautelares llamado  fumus boni iuris,  está referido a la existencia de  una presunción grave de violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucional, y para su determinación se exige la argumentación de hechos concretos de los cuales se evidencie la necesidad de suspender los efectos del proveimiento cuestionado (vid., sentencia de esta Sala Nro. 673 de fecha 10 de junio de 2015).

Por su parte, el segundo requisito conocido como periculum in mora es determinable por la sola verificación de la exigencia anterior, pues la circunstancia de que exista la presunción grave de violación de un derecho o garantía constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos, su ejercicio pleno debe ser preservado in limine, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable al solicitante de no acordarse la protección cautelar.

Expuesto lo anterior, esta Sala observa que la empresa accionante en su escrito, arguyó la presunta violación de los derechos a la participación en la gestión pública, al debido proceso y a la libertad económica, consagrados en los artículos 49, 112 y 115 de la Carta Magna, así como también la vulneración del principio a la reserva legal previsto en el artículo 187 eiusdem.

Ahora bien, aprecia esta Máxima Instancia del libelo de la demanda, que las referidas denuncias de violación de derechos constitucionales, también fueron esgrimidas como fundamento para la acción de nulidad ejercida.

Así, esta Sala observa que el demandante al formular su pretensión del amparo cautelar en esos términos, lo que intenta es la revisión de las denuncias invocadas en la demanda de nulidad, lo cual evidentemente correspondería su análisis en la sentencia de mérito y no en esta fase cautelar.

Ello así, resulta menester destacar en esta fase del proceso no puede la Sala Político-Administrativa de este Máximo Tribunal determinar, siquiera en términos presuntivos, si los alegatos esgrimidos por la parte actora resultan efectivamente sustentados, pues ello conllevaría a la necesidad de un análisis exhaustivo del cúmulo probatorio constante en el expediente propio de un pronunciamiento de fondo o definitivo, lo cual desnaturalizaría la medida de amparo requerida. (Vid., sentencia Nro. 01394 dictada por este órgano jurisddiconal el 4 de diciembre de 2013).

En consecuencia se concluye que en el presente caso -en esta etapa del proceso- no se evidencia la presunta violación de los mencionados derechos constitucionales, resultando improcedente la solicitud de medida de amparo cautelar. Así se declara.

 

VI

DE LA MEDIDA CAUTELAR “INNOMINADA”

 

Advierte la Sala que la parte actora también solicitó que en el caso hipotético “(…) de que [esta] Sala desestimase el amparo constitucional cautelar [requirieron], con base en los artículo 2° y 26 de la Constitución (…) en concordancia con los artículos 4° y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y el artículo 588, Parágrafo Único, del Código del Procedimiento Civil, (…) la suspensión de los efectos de la Resolución”. (Agregados de la Sala).

Ahora bien, los fundamentos esgrimidos para sustentar las anteriores peticiones son las mismas que fueron examinadas al decidir el amparo cautelar, toda vez que fundamentó el fumus boni iuris dando por “(…) reproducidos los argumentos invocados precedentemente respecto del fumus bonis iuris de la medida cautelar solicitada (…)”.

En el caso bajo análisis, esta Máxima Instancia advierte que los fundamentos esgrimidos por la empresa accionante en su escrito libelar, relacionados con el requerimiento de la suspensión de efectos de la Resolución impugnada, sustentan también la anterior petición que fuera examinada al decidir el amparo cautelar, por lo tanto al ser declarada improcedente dicha solicitud en líneas precedentes, y visto que no consta en autos prueba alguna en el expediente que demuestre el periculum in mora alegado, resulta forzoso para esta Sala declarar improcedente la pretendida medida cautelar innominada. Así se decide.

 

VII

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

 

Precisado lo anterior, pasa esta Sala Político-Administrativa a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, a los fines de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación al ejecutarse un acto administrativo que, eventualmente, resultase anulado, lo cual puede constituir un menoscabo en la esfera jurídica de la parte demandada.

En tal sentido, se observa que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco del Caribe C.A., Banco Universal (BANCARIBE), solicitaron “(…) subsidiariamente la suspensión de efectos fundada en los artículo 4° y 104° de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. A los fines de la acreditación de los extremos necesarios para acordar la medida (…), invoca[ron] todos los argumentos hechos valer precedentemente al momento de solicitar las medidas cautelares anteriores (…)”. (Añadido de la Sala).

Al respecto, esta Sala en reiteradas oportunidades ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se considera agotada con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino que dicha garantía abarca también la protección anticipada de intereses y derechos, siempre que estos últimos se encuentren apegados a la legalidad. (Vid., entre otras, sentencias Núms. 160 del 9 de febrero de 2011 y 1032 del 14 de agosto de 2012).

De allí que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.

Siendo así, resulta oportuno hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo que a continuación se indica:

“Requisitos de procedibilidad

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De acuerdo con la norma antes transcrita el juez contencioso administrativo puede, a petición de parte, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos, y garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas; pudiendo exigir garantías suficientes al solicitante de la medida, cuando se trate de causas de contenido patrimonial. Así, la medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”.

Particularmente, en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos, la Sala ha sostenido que constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual está investido el mismo; y que a través de ella se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación por la ejecución de una decisión administrativa que eventualmente resultare anulada.

Por tanto, la suspensión de efectos, al igual que las demás medidas preventivas nominadas, procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (referidos en el citado artículo 104), esto es: (i) que pueda presumirse que la pretensión procesal principal resultará favorable (fumus boni iuris), y (ii) que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia de mérito (periculum in mora); a lo que debe agregarse, conforme a lo dispuesto en el antes mencionado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

En cuanto al primero de los enunciados requisitos, cabe puntualizar que el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, sin prejuzgar de manera definitiva en cuanto al mérito del asunto, por lo que la decisión del Juez debe fundamentarse en el análisis de la argumentación y de los elementos aportados por los interesados en función de la existencia del derecho que reclama o invoca.

Respecto a la comprobación del periculum in mora, se exige que el demandante acompañe elementos dirigidos a acreditar la irreparabilidad o la difícil reparación de los daños que le causaría la ejecución del acto impugnado, de tal manera que en el ánimo del sentenciador surja una presunción grave respecto de la producción de tales perjuicios para el caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo cuestionado.

Precisado lo anterior, esta Sala pasa a verificar si la parte solicitante de la medida cumple con los requisitos supra indicados los cuales son concurrentes.

Se observa que en el caso de autos la medida cautelar peticionada se circunscribe a requerir la suspensión de los efectos de la Resolución signada bajo el Nro. 19-09-03 de fecha 23 de mayo de 2019, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 41.640 el 24 de ese mismo mes y año, dictada por el Directorio del Banco Central de Venezuela (BCV), a través de la cual decidió que la referida entidad bancaria del Estado venezolano “(…) podrá realizar de manera automática, operaciones de venta de moneda extranjera con los bancos universales y microfinancieros regidos por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario y por leyes especiales, mediante el débito de la cuenta única que mantengan las respectivas instituciones bancarias en el Banco Central de Venezuela por la cantidad en Bolívares equivalente a la operación cambiaria ejecutada (…)”.

Se advierte que la parte actora a los fines de solicitar la suspensión de efectos del mencionado acto administrativo se limitó a invocar “(…) todos los argumentos hechos valer precedentemente al momento de solicitar las medidas cautelares anteriores”, sin aportar elementos probatorios que hicieran presumir el cumplimiento de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, esto es, la presunción de buen derecho que le asiste, ni el peligro que se produciría de no otorgarse la medida requerida, deficiencia que no puede ser suplida por este Alto Tribunal ya que constituye una carga para la parte que pidió la medida.

Por las razones expuestas, ante la ausencia de tales alegatos que soporten la cautela peticionada, esta Máxima Instancia concluye en la improcedencia de la suspensión de efectos solicitada por el demandante. Así se declara.

 

VIII

DECISIÓN

 

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Que ACEPTA la competencia para conocer y decidir la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medidas cautelares “innominada” y de suspensión de efectos, por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE C.A., BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), contra la Resolución signada bajo el Nro. 19-09-03 del 23 de mayo de 2019, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 41.640 el 24 de ese mismo mes y año, dictada por el DIRECTORIO DEL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (BCV), a través de la cual decidió que la referida entidad bancaria del Estado venezolano “(…) podrá realizar de manera automática, operaciones de venta de moneda extranjera con los bancos universales y microfinancieros regidos por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario y por leyes especiales, mediante el débito de la cuenta única que mantengan las respectivas instituciones bancarias en el Banco Central de Venezuela por la cantidad en Bolívares equivalente a la operación cambiaria ejecutada (…)”.

2.- IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar propuesta.

3.- ADMITE la demanda de nulidad. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordena a la Secretaría de esta Sala notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, al Presidente y Directivo del Banco Central de Venezuela (BCV), al Ministro del Poder Popular de Económica y Finanzas, así como también a la Procuraduría General de la República. La notificación de la Procuraduría General de la República se practicará con arreglo a lo ordenado en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Por otra parte, se acuerda librar el cartel a que se refiere el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el día de despacho siguiente a aquel en que consten en autos las notificaciones ordenadas, debidamente practicadas, y vencido el lapso previsto en el artículo 108 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Dicho cartel deberá ser publicado en el diario “Vea”, a fin de que los interesados comparezcan a informarse de la oportunidad de la audiencia de juicio.

Asimismo, con fundamento en el artículo en el artículo 79 del mismo texto legal, en concordancia con el artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se acuerda solicitar al ciudadano Presidente del Banco Central de Venezuela (BCV) la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto, si los hubiese.

Se deja establecido que una vez que consten en autos las notificaciones debidamente practicadas, se fijará la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar “innominada”.

5.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos requerida.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los veintiocho (28) días del mes de enero del año dos mil veinte (2020). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

 

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado - Ponente INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLADYS AZUAJE BARRETO
	En fecha veintinueve (29) de enero del año dos mil veinte, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00032.
	La Secretaria, GLADYS AZUAJE BARRETO