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Mediante escrito de fecha 13 de junio de 2007, el ciudadano MANUEL PEÑA MENDOZA, quien dice actuar en su condición de “Contralor de la Contraloría del Estado Bolívar”, asistido por el abogado Sergio Antonio Naranjo, inscrito en el INPREABOGADO 70.904, interpuso ante esta Sala recurso de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 01-00-000079 de fecha 11 de abril de 2007, dictada por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por el cual se declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 01-00-004 de fecha 09 de enero de 2007, en la que se decidió intervenir a la Contraloría General del Estado Bolívar y sustituir al actor como Contralor de la misma.
El 14 de junio de 2007, se dio cuenta en Sala y se acordó oficiar a la Contraloría General de la República, a los fines de que remitiese el expediente administrativo.
Por diligencia de fecha 25 de julio de 2007, el actor otorgó poder apud acta al abogado Sergio Antonio Naranjo, antes identificado.
En diligencia de fecha 03 de octubre de 2007, el recurrente solicitó un pronunciamiento acerca de la admisión de la acción.
El 04 de octubre de 2007, se dio cuenta en Sala, y visto el pedimento del accionante se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 17 de octubre de 2007, admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso, acordó practicar las notificaciones de ley y expedir el cartel de emplazamiento a los interesados. Del mismo modo, acordó citar al ciudadano Gerardo A. Medina Sánchez, en virtud de ser uno de los destinatarios del acto impugnado, al haber sido designado como Contralor Interventor de la Contraloría General de la República. Por último, acordó oficiar a la Contraloría General de la República para que remitiese el expediente administrativo.
Luego, el Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 31 de octubre de 2007, visto el Oficio N° 04-00-122 de fecha 26 de octubre de 2007, por el cual la Contraloría General de la República remitió a esta Sala el expediente administrativo, acordó formar pieza separada con el mismo.
Mediante diligencia de fecha 28 de enero de 2009, el actor solicitó que se librase el cartel de emplazamiento a los interesados, que se exhortase a la Procuraduría General de la República a que diese contestación a la citación que le había sido efectuada y se le expidieran copias certificadas de las actas del presente expediente.
Por diligencia de la misma fecha, el abogado Sergio Antonio Naranjo, antes identificado, sustituyó apud acta el poder que le fuese otorgado por el accionante en el abogado Roberto Taricani, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 36.232.
En diligencia de fecha 10 de marzo de 2009, el accionante manifestó que entendía la sustitución de poder efectuada por el abogado Sergio Antonio Naranjo como una renuncia al poder que él le había otorgado, por lo que aceptaba dicha renuncia y otorgaba poder apud acta al abogado Luis Alberto Albarran, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 15.511.
El Juzgado de Sustanciación en fecha 19 de mayo de 2009, expidió el cartel de emplazamiento a los interesados, el cual fue retirado por la parte actora y consignada su publicación.
Por escrito de fecha 08 de julio de 2009, la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas.
Mediante diligencia de fecha 22 de julio de 2009, la abogada Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 47.196, en su carácter de representante de la Contraloría General de la República, se opuso a la prueba testimonial promovida por la parte accionante.
Luego, el Juzgado de Sustanciación declaró improcedente la oposición formulada por la representación de la Contraloría General de la República y admitió cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, las pruebas promovidas por la parte recurrente.
El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 15 de octubre de 2009, en vista de que se encontraba concluida la sustanciación de la causa, acordó pasar el expediente a la Sala.
El 22 de octubre de 2009, se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa y se fijó el tercer día de despacho para comenzar la relación.
Por escrito de fecha 27 de octubre de 2009, la parte actora hizo consideraciones.
El 29 de octubre de 2009, comenzó la relación en la presente causa y se fijó la oportunidad para celebrar el acto de informes.
El 24 de noviembre de 2009, se dejó constancia del diferimiento del acto de informes para el 03 de junio de 2010.
Mediante escrito de fecha 01 de diciembre de 2009, la parte actora solicitó que se dictase medida cautelar innominada.
Por diligencia de fecha 13 de enero de 2010, la parte actora ratificó su solicitud de medida cautelar innominada.
En escrito de fecha 21 de enero de 2010, los abogados Mónica Gioconda Mistichio Tortorella, antes identificada, y Paulo Enrique Zárraga Flores, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 49.685, en su carácter de representantes de la Contraloría General de la República, se opusieron a la solicitud de medida cautelar formulada por la parte accionante.
I
Indicó el accionante en su escrito de fecha 01 de diciembre de 2009, lo siguiente:
“(…) Como es conocido, estuve presente en los predios de la Sala Político-Administrativa el 24 de noviembre a las 9.05 A.M. Y revise la cartelera de las audiencias fijadas y me sorprendí cuando, note que la audiencia que me correspondía no estaba fijada, solicite el expediente al archivo y de las actas revisadas no se encontraba el auto que difería la presentación de informes, por supuesto que ante esta situación, me sentí desamparado y desprotegido de la tutela judicial, pero la sorpresa más ingrata, es que el asunto que envuelve mi caso ya ha cumplido en esa Honorable Sala 822 días, verbalmente me comunico (Sic) un empleado de archivo que se había dictado un acto de diferimiento fijando la presentación del informe para el día 03 de junio de 2010.
Ahora bien; mi caso está perfectamente demostrado en autos.
A.- Que fui electo Contralor del estado Bolívar en un acto soberano, independiente y legal por concurso como se evidencia en acta 10 de la sesión extraordinaria del primer periodo de sesiones ordinarias del Concejo Legislativo del estado Bolívar (ver anexo) efectuada en fecha 06 de septiembre de 2000.
B.- Que la Contraloría General de la República dentro del marco de la Ley Orgánica que la rige, tiene competencia para intervenir los órganos de Control Fiscal, puede destituir o suspender a un funcionario público si le es declarada la responsabilidad administrativa (artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal) pero establece que la suspensión del ejercicio del cargo es por un periodo de 24 meses.
C.- Ahora bien la suspensión de que fui objeto, ocurrió el 15 de enero de 2007 transcurriendo hasta la fecha noviembre del 2009, 35 meses, este tiempo excede sobradamente lo establecido en el artículo 105 ejusdem, (Sic) lo cual atenta y agrava mi situación jurídica lesionada.
D.- Del (Sic) artículo 289 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece las atribuciones de la Contraloría General de la República de esta norma no se desprende que pueda destituir a un Contralor elegido por concurso y dentro del marco legal vigente para el momento de la elección.
Vistos los antecedentes y hechos evidenciados y que se encuentran perfectamente en las actas del expediente y su examen, considero que esa honorable Sala pronuncie su decisión definitiva, dicte medida cautelar innominada a mi favor, ordenando mi restitución al cargo de Contralor que venía ejerciendo, por considerar que se me está violando principios fundamentales constitucionales, principalmente las disposiciones contenidas en los artículos 26, 49, 51 numerales 1ero y 2do. 87 y 93 (derecho al trabajo) 257.
Motivado a lo anteriormente expuesto, ratifico mi solicitud a esta honorable Sala para que se pronuncie, dictando medida cautelar innominada, restituyéndome en el cargo que desempeño como Contralor del estado Bolívar. (…)” Sic (Resaltado del Texto)
II
OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR
Los representantes de la Contraloría General de la República se opusieron a la medida cautelar solicitada, en los términos siguientes:
“(…) De la revisión que se haga a los alegatos esgrimidos por la parte actora en su escrito de fecha 1° de diciembre de 2009, y ratificado el 13 de enero del año en curso, vinculados con la solicitud de medida cautelar innominada y mediante los cuales denuncia la violación de “…principios fundamentales constitucionales, principalmente las disposiciones contenidas en los artículos 26, 49, 51 numerales 1ero y 2do. 87 y 93 (derecho al trabajo) 257”, se evidencia claramente que los mismos están planteados en forma genérica e imprecisa, lo que hace imposible crear en el ánimo del juzgador, elementos de convicción (pruebas), respecto a la manera en cómo la ejecución del acto recurrido podría afectar la esfera jurídica del recurrente, al extremo de constituir un gravamen irreparable por la definitiva; es decir, para la procedencia de medidas como la solicitada en el presente caso, resulta requisito indispensable que el peticionario formule razonamientos concretos y precisos en relación con el daño irremediable del cual sería objeto. (…)
Esta representación no puede dar por concluido el presente escrito de oposición sin antes advertir a los honorables Magistrados de esta Sala, sobre el craso error en que incurre el impugnante cuando en su escrito del 1° de diciembre de 2009, invoca el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual, en ningún momento, constituyó el fundamento jurídico de la Resolución impugnada en la presente causa, pues, como hemos señalado anteriormente, la misma fue dictada por el ciudadano Contralor General de la República, con fundamento en los artículos 287 y 289 Constitucional y 4 y 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y su contenido lejos de versar sobre una declaratoria de responsabilidad administrativa se contrae a la decisión de intervenir la Contraloría del Estado Bolívar y de designar al ciudadano Gerardo Medina (…) como Contralor Interventor, en sustitución del ciudadano Manuel Peña Mendoza, en virtud de los resultados obtenidos durante la actuación fiscal practicada en la aludida Contraloría Estadal. (…)” (Resaltado del Texto)
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En reiteradas oportunidades esta Sala ha resaltado que la garantía de la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución) no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también, con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, previstas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre en su contra.
En efecto, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.
Ahora bien, es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el citado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada el artículo 588 eiusdem, impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
En ese sentido corresponde a la Sala precisar la existencia de los requisitos antes referidos, para lo cual observa lo siguiente:
Que tal como alegó la representación de la Contraloría General de la República en su escrito de oposición a la medida cautelar, la parte actora no especificó o demostró los eventuales daños o perjuicios que se le ocasionarían de no otorgársele la medida, simplemente se limitó a indicar de manera genérica que “se me está violando principios fundamentales constitucionales, principalmente las disposiciones contenidas en los artículos 26, 49, 51 numerales 1ero y 2do. 87 y 93 (derecho al trabajo) 257 (Sic)”.
Cabe desatacar que la Sala en reiterada jurisprudencia ha advertido que para demostrar la existencia del periculum in mora, no sólo basta con indicar que se vaya a causar un perjuicio, sino que es imperativo, a la luz de los postulados antes expuestos, señalar los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; debiendo acompañar para ello algún medio probatorio del cual pueda colegirse lo afirmado por el solicitante.
En consecuencia, examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la solicitud cautelar elevada. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar formulada por el ciudadano MANUEL PEÑA MENDOZA.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
Ponente
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
EMIRO GARCÍA ROSAS
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En once (11) de febrero del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00137.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN