MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

EXP. N° 2010-0472

Mediante Oficio Nro. 147/2010 de fecha 21 de mayo de 2010 el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente signado con letras y números AP41-U-2007-000584 (nomenclatura del aludido Tribunal), contentivo de los recursos de apelación ejercidos en fechas 23 de febrero y 25 de marzo de 2010 por los abogados Victoria Gámez y Rodolfo Plaz Abreu, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 80.022 y 12.870, respectivamente; actuando la primera, con el carácter de apoderada judicial del instituto autónomo BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), adscrito al hoy Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat, establecido de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Octava de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.182 de fecha 09 de mayo de 2005, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 del 08 de junio de 2005, y regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008; representación que consta en instrumento poder autenticado en fecha 17 de junio de 2009, ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Estado Bolivariano Miranda, inserto bajo el Nro. 42, Tomo 59 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; y el segundo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda el 26 de septiembre de 2000, bajo el Nro. 35, Tomo 223-A Sgdo.; representación que se evidencia en el documento poder autenticado por la Notaría Pública Novena del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, cuyos datos de asiento notarial no aparecen reflejados en dicho instrumento; contra la sentencia Nro. 088/2009 dictada por el Tribunal remitente en fecha 5 de noviembre de 2009 y su ampliación del 19 de marzo de 2010, que declararon con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto el 20 de noviembre de 2009 por la mencionada empresa.

El referido recurso contencioso tributario fue incoado contra la Resolución Nro. 000172 de fecha 16 de octubre de 2007, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que negó la solicitud de reintegro efectuada por la recurrente, producto del “pago indebido” de la cantidad de Seiscientos Setenta y Un Millones Novecientos Setenta y Dos Mil Ciento Diecisiete Bolívares con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs. 671.972.117,34), hoy expresada en Seiscientos Setenta y Un Mil Novecientos Setenta y Dos Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 671.972,12), por concepto de diferencias en los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y rendimientos causados durante los períodos impositivos comprendidos desde el año 2004 hasta el año 2006, inclusive.

Por autos del 25 de febrero y 26 de marzo de 2010 el Tribunal a quo oyó las apelaciones en ambos efectos y remitió el expediente a esta Sala adjunto al precitado Oficio Nro. 147/2010.

En fecha 8 de junio de 2010 se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004, aplicable ratione temporis. Asimismo, se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 6 de junio de 2010 la abogada Mirna Yasmín Olivier B, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 127.913 actuando con el carácter de apoderada judicial del instituto autónomo Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH); representación que consta en instrumento poder autenticado en fecha 7 de junio de 2010, ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del Estado Bolivariano Miranda, inserto bajo el Nro. 58, Tomo 67 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; presentó escrito de fundamentación a su apelación.

En fecha 13 de julio de 2010 los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Juan Esteban Korody Tagliaferro, el primero ya identificado y el segundo inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 112.054, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa contribuyente, según se desprende del documento poder antes descrito, presentaron escrito de fundamentación de la apelación. La representación del Fisco Nacional no dio contestación a la apelación de la sociedad de comercio Pepsi Cola Venezuela, C.A.

El 28 de julio de 2010, los apoderados judiciales de la recurrente, consignaron escrito de contestación a la apelación presentada por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En fecha 28 de julio de 2010, por encontrarse vencido el lapso de contestación a la apelación, la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Vista la designación efectuada por la Asamblea Nacional a la Doctora Trina Omaira Zurita en fecha 7 de diciembre de 2010, quien se juramentó e incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 9 de diciembre del mismo año, la Sala quedó integrada de la manera siguiente: Presidenta, la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; los Magistrados Levis Ignacio Zerpa, Emiro García Rosas y la Magistrada Trina Omaira Zurita.   

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Alzada a decidir previas las consideraciones siguientes:

I

ANTECEDENTES

Por escrito de fecha 20 de septiembre de 2007, los abogados Rodolfo Plaz Abreu, José Gregorio Torres y Antonio Planchart Mendoza, el primero antes identificado y los dos restantes inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 41.242 y 86.860, respectivamente, actuando con el carácter de representantes judiciales de la sociedad mercantil Pepsi Cola Venezuela, C.A., solicitaron al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el reintegro y consecuente compensación de la cantidad de Seiscientos Setenta y Un Millones Novecientos Setenta y Dos Mil Ciento Diecisiete Bolívares con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs. 671.972.117,34), hoy expresada en Seiscientos Setenta y Un Mil Novecientos Setenta y Dos Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 671.972,12), por concepto de “pago indebido” de diferencias en los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y rendimientos causados durante los períodos impositivos comprendidos desde el año 2004 hasta el año 2006, inclusive.

Mediante la Resolución Nro. 000172 del 16 de octubre de 2007, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), declaró improcedente tal solicitud.

El 20 de noviembre de 2007 los apoderados judiciales de la contribuyente interpusieron el recurso contencioso tributario, con fundamento en lo siguiente:

Alegan que los aportes de los patronos y empleados al Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat constituyen una obligación de naturaleza tributaria por cuanto reúnen las características y elementos propios de ésta, al representar prestaciones dinerarias exigidas por el Estado mediante la Ley a los fines de atender necesidades colectivas relacionadas con la construcción y financiamiento en la adquisición de viviendas cuya administración está bajo la vigilancia de un ente estatal.

Aducen que dentro del ámbito de aplicación del Código Orgánico Tributario de 2001 están las contribuciones derivadas de la seguridad social y, por tanto, la jurisdicción contencioso tributaria es la competente para conocer sobre los asuntos que -en relación con las mismas- sean sometidas a su conocimiento.

En esta línea argumental señalan que a los fines de la fiscalización y determinación “oficiosa” del aporte, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) debió aplicar el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los artículos 183 y siguientes del nombrado Código; de manera que, al obviarlo cercenó el derecho al debido proceso que asiste a la contribuyente.

Advierten que la sociedad mercantil que representan, hizo sus aportes de conformidad con lo establecido en los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, es decir, tomando como base imponible el salario normal y hasta un tope máximo de diez (10) salarios mínimos urbanos; razón por la cual la diferencia en el aporte patronal determinada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) es improcedente.

En el mismo sentido, exponen que los citados cuerpos normativos -dada su jerarquía- tienen aplicación preferente sobre el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005, el cual establece como base imponible para el cálculo de los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FOAV) el “ingreso total mensual”.

Consideran que en el presente caso la contribuyente pagó indebidamente el monto determinado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y que desde el 19 de noviembre de 2007 empezaron a correr los intereses moratorios; los cuales solicitan sean compensados con los futuros aportes que deba hacer la sociedad mercantil Pepsi Cola Venezuela, C.A.

Por último, solicitan se declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto, se anule el acto administrativo impugnado y se condene en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

Mediante fallo Nro. 088/2009 de 5 de noviembre de 2009, el Tribunal de instancia declaró con lugar el recurso contencioso tributario incoado y por auto del 19 de marzo de 2010, amplió esa decisión con ocasión de la solicitud que le hiciera la representación judicial de la empresa contribuyente en fecha 23 de febrero de 2010.

II

DE LA SENTENCIA APELADA Y SU AMPLIACIÓN

El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante sentencia Nro. 088/2009 de 5 de noviembre de 2009, declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto el 20 de noviembre de 2007 por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil contribuyente. Fundamentó su decisión de la manera siguiente:

“(…) en el caso de autos, declarada como ha sido la naturaleza tributaria de la contribución parafiscal exigida a la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Código Orgánico Tributario, es indudable la aplicación de éste a todas las relaciones jurídicas derivadas de ese tributo, ‘….por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; (Sentencia No. 1552 de fecha 04 de noviembre de 2009. SPA-TSJ).

No obstante, como señala dicho criterio jurisprudencial, la determinación practicada a la referida empresa deviene de una fiscalización y, en virtud de ella, pudieron presentar sus apoderados judiciales, el 20 de septiembre de 2007, un escrito con el fin de exponer alegatos en defensa de su representada. Por lo tanto, no puede declararse la inexistencia de procedimiento, como aduce la contribuyente. Así se declara.

(omissis)

Ahora bien, este Tribunal, a los fines de determinar la procedencia o no del reintegro reclamado, debe analizar si hubo un pago indebido por parte de la contribuyente.

(omissis)

[A tales fines] es pertinente transcribir lo preceptuado en los artículos 171, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial No. 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, los cuales disponen:

(omissis)

En armonía con dichos dispositivos, debe revisarse [el artículo 36 de] la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial No. 113 del 24 de enero de 2005.

(omissis)

Del análisis de las disposiciones supra transcritas, se observa que el legislador, en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, estableció como base imponible el salario normal y, en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sancionó una contribución, cuya base imponible está constituida por el ingreso total mensual de cada trabajador bajo relación de dependencia.

Ahora bien, a los efectos resolver esa controversia, es preciso definir el alcance de la expresión ‘ingreso total mensual’ del trabajador bajo relación de dependencia; razón por la cual debemos remitirnos al contenido de la Ley del Trabajo en sus parágrafos segundo y cuarto del artículo 133: (…).

Bajo este contexto, encontramos que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso y, siendo los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), contribuciones parafiscales, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la definición de salario normal establecida en el prenombrado Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En base a los razonamientos que anteceden, esta Sentenciadora concluye que el término ‘ingreso total mensual’ contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con las consideraciones adoptadas por el Alto Tribunal, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal; de esta manera, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente al denunciar la errónea interpretación aplicada por la Administración Tributaria para la determinación de la base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), generando un acto administrativo viciado de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

En complemento con lo expuesto, considera esta Sentenciadora que, para realizar una correcta interpretación de las normas sobre la contribución parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se debe partir del contenido del Artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas -entre otras- que ‘…sirven de marco normativo de otras leyes…’.

Teniendo en cuenta lo anterior, el sistema de seguridad social está regulado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.600 del 30 de diciembre de 2002, como marco normativo que regula el sistema de la seguridad social y es de aplicación inmediata para todos los subsistemas y regímenes prestacionales, y como consecuencia el régimen prestacional de vivienda y hábitat se encuentra enmarcado dentro del Sistema de Seguridad Social, como lo dispone el artículo 19 de la mencionada Ley, que es del tenor siguiente:

(omissis)

Asimismo, el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social establece el salario mínimo urbano como base contributiva para el cálculo de todas las cotizaciones del Sistema de Seguridad Social.

Conforme lo expuesto, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley, consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que exceda los parámetros de la ley rectora, contrariando a su vez el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo tanto, considera esta Juzgadora que por ingreso total mensual la norma se refiere al concepto de salario normal, pues lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el caso subiúdice, toda vez que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), constituyen contribuciones parafiscales al encontrarse insertas en dicha disposición. Entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, de acuerdo a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al ser ello así, esta Juzgadora considera necesario referirse al criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal en Sentencia No. 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los términos sucesivos:

(omissis)

De igual manera, la aclaratoria de dicha sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

(omissis)

En base a los razonamientos anteriores, esta Sentenciadora concluye que el término ‘ingreso total mensual’ contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta su carácter de Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal. Por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador, en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal; en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el salario normal del trabajador; y, por consiguiente, procedente el reintegro de la cantidad solicitada así como también los intereses moratorios que se hayan causado a su favor hasta la fecha definitiva del reintegro, para lo cual deberá ordenarse una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

IV

DECISIÓN

De acuerdo a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A., contra la Resolución N° 000172 de fecha 16 de octubre de 2007, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, que declaró improcedente el reintegro solicitado por la citada contribuyente por la cantidad de Bs. F. 671.972,12, por concepto de supuesta diferencia en la contribución Parafiscal prevista en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat concerniente al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV); y, en virtud de la presente decisión nula y sin efecto legal alguno.

A los fines de determinar la cantidad pecuniaria adeudada se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Esta sentencia tiene apelación en razón de la cuantía, en los términos descritos en el Artículo 278 del Código Orgánico Tributario y 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.” (Agregados de la Sala).

Por auto de fecha 19 de marzo de 2010, el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas amplió la sentencia parcialmente transcrita, con ocasión de la solicitud formulada por la representación judicial de la contribuyente. Dicho auto se basa en lo que de seguidas se indica:

“(…) como denuncia la recurrente, de manera involuntaria esta Juzgadora omitió pronunciamiento [sobre el límite de los diez (10) salarios mínimos establecidos en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social] (…).

(omissis)

(…) interpreta esta Juzgadora que ésta confunde los supuestos previstos en el señalado dispositivo, toda vez que la base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, oscila entre (1) y (10) salarios mínimos, es decir, la base imponible para determinar el quantum de la obligación tributaria será aplicada considerando esos topes, pero sin que ello implique una limitación para la Administración Tributaria, en este caso el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de que exija el aporte equivalente a sólo diez (10) salarios mínimos.

Por otra parte, en el caso de autos, la alícuota utilizada por el nombrado ente tributario recayó en el 3% del salario integral, de acuerdo a lo establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, -hecho generador modificado de acuerdo al criterio dictado en la sentencia objeto de ampliación, inicialmente identificada-, la cual luego de su aplicación a la base líquida obtuvo la alícuota tributaria. Sin embargo, la obligación tributaria controvertida, fue determinada con sujeción al dispositivo previsto en el texto legal que rige esa cotización, no configurándose como tal una errónea interpretación de ese dispositivo, en consecuencia, (sic) improcedente el alegato de la recurrente. Así se declara.

Se ordena agregar el presente auto como complemento de la sentencia N°. 088/2009 dictada por este Tribunal el 05 de noviembre de 2009…” (Agregados de la Sala).

 

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DEL BANAVIH

En fecha 6 de julio de 2010 la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), consignó ante esta Sala el escrito de fundamentación de su apelación, en el cual argumenta lo siguiente:

Denuncia que el Tribunal a quo incurrió en error, cuando declaró en su fallo que hubo procedimiento por entender que el aporte habitacional tiene naturaleza tributaria. En igual sentido, explica que a los efectos de considerarlo como tal no basta con establecer que tiene carácter obligatorio por imperio de la Ley, que se efectúa a través de aportes en dinero, que es exigido por un ente público y que es de interés social, conforme lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala Político-Administrativa.

Indica que a diferencia de los demás aportes de seguridad social, las cotizaciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) constituyen un verdadero ahorro para los afiliados, por cuanto son colocados en cuentas de ahorro a nombre de cada trabajador aportante quienes pueden disponer a futuro de ellos así como de sus rendimientos, además de poder cederlos, transmitirlos a sus herederos y retirarlos -cuando se den los supuestos establecidos en la Ley- en efectivo, líquido y libre de gravamen no obstante el titular de tales ahorros haya adquirido una vivienda; conjunto de características que no son propias de los impuestos en los cuales se da el traslado definitivo de los recursos del contribuyente a favor del Estado.

Explica que de considerarse esas cotizaciones como un tributo y en específico una contribución parafiscal, se estaría despojando a los trabajadores de la propiedad de los mismos.

Agrega, que es desacertado el criterio proferido por esta Sala en sus distintos fallos por cuanto los aportes habitacionales no entran a formar parte del caudal del ente público responsable de la consecución del fin social ni procuran su financiamiento, pues -insiste- son colocados en cuentas de ahorro a nombre de cada trabajador y, por tanto, no poseen naturaleza parafiscal.

Aduce que la Sentenciadora a quo incurrió en falso supuesto cuando afirmó que los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) se calculan sobre la base del “salario normal” en los términos del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto de conformidad con el artículo 17, parte in fine de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, “…los regímenes prestacionales contemplados en esta Ley se regulan por las leyes específicas relativas a dichos regímenes.” y de acuerdo con el artículo 116 eiusdem la base de cálculo puede “ser modificada gradualmente conforme a lo establecido en los regímenes prestacionales”.

Asimismo, explica que bajo la vigencia de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, la base de cálculo de los aportes examinados fue el “salario normal”, pero en virtud de la autorización expresa del artículo 116 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005, fue el “ingreso total mensual” para finalmente ser el “salario integral” con la reforma de la Ley del Sistema de Seguridad Social de 2008.

Por otra parte, la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) advierte que el aporte en referencia “ha tenido diferentes bases de cálculo, los cuales deberán ser revisados en cada período fiscalizado, por lo tanto [solicita] que la experticia del fallo se lleve a cabo bajo estos términos y se verifique si en efecto el recurrente realizó los aportes.” (Agregado de la Sala).

Indica que el Tribunal de la causa se limitó a anular la providencia administrativa emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sin haber verificado que la empresa recurrente hubiese retenido y enterado el aporte; con lo cual se violó el principio de la exhaustividad de la sentencia.

Finalmente solicita se declare con lugar el recurso de apelación del nombrado instituto.

IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA CONTRIBUYENTE

El 13 de junio de 2010 la representación judicial de la sociedad mercantil contribuyente, consignó ante esta Sala el escrito de fundamentación de su apelación, en el cual sostiene lo siguiente:

Indica que el Tribunal de instancia cuando declaró en su fallo que hubo procedimiento incurrió en error, por cuanto el escrito a que hace referencia la Sentenciadora a quo es una solicitud de reintegro la cual, en modo alguno, evidencia que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) haya seguido el iter establecido en los artículos 183 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, a los efectos de la determinación “oficiosa” de los aportes supuestamente debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

Alega que en la ampliación del fallo recurrido la Jueza de la causa incurrió en error por afirmar que de acuerdo al artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la mencionada institución financiera no tiene limitantes al exigir el aporte, por cuanto la propia norma fija los límites cuantitativos mínimos y máximos.

 

V

DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DEL BANAVIH

En fecha 28 de julio de 2010 los apoderados judiciales de la contribuyente, dieron contestación a la apelación formulada por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en los términos que a continuación de exponen:

Expresan que los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) poseen naturaleza tributaria, tal como lo ha indicado la doctrina y la jurisprudencia de las Sala Constitucional y Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con base en el análisis de los artículos 112 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y 12 del Código Orgánico Tributario de 2001, según los cuales las contribuciones de la seguridad social y, por tanto, los aportes bajo estudio están sometidos a la normativa del sistema tributario.

Sostienen que para la correcta determinación de la base imponible de este tipo de aportes, es necesario tomar en cuenta -a los efectos del cálculo del tributo y las deducciones- el “salario normal” previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y no el “ingreso total mensual” consagrado en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005, dado que, por una parte, el primero de los mencionados cuerpos normativos es el que regula el régimen impositivo de los asalariados, conforme lo dejó sentado la Sala Constitucional; y, por la otra, se trata de una Ley Orgánica y, por tanto, de aplicación preferente sobre cualquier Ley Ordinaria.

Sobre la base de lo expresado, solicitan se declare sin lugar la apelación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH y, con lugar, la interpuesta por la contribuyente.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la declaratoria contenida en el fallo apelado y las objeciones formuladas en su contra por la apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), así como de las denuncias y defensas esgrimidas por la representación en juicio de la contribuyente, la controversia planteada en el caso concreto se contrae a verificar si el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas al dictar la decisión Nro. 088/2009 de fecha 5 de noviembre de 2009, actuó conforme a derecho.

En orden a lo señalado es pertinente resolver, en primer lugar, el vicio de incongruencia negativa denunciado por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y, en caso de desestimarse esa denuncia, la Sala deberá pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido, el cual se contrae a verificar los aspectos siguientes: i) si los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tienen o no naturaleza tributaria; ii) si el fallo apelado incurrió en error al declarar que hubo un debido proceso; iii) si erró al determinar que la base imponible es el salario normal y iv) si interpretó correctamente el alcance y extensión del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.

Delimitada así la litis, pasa este Máximo Tribunal a decidir sobre la base de las consideraciones siguientes:

i) De la supuesta violación al principio de exhaustividad de la sentencia (incongruencia negativa).

Sostiene la apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que el fallo apelado no verificó el cumplimiento de las obligaciones previstas en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por haber guardado silencio acerca de la efectiva retención y enteramiento de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) por parte de la contribuyente, lo cual vulnera el principio de exhaustividad de la decisión.

A tenor de lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia deberá contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.

En efecto, toda decisión judicial debe estar redactada en forma comprensible de modo que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades o ambigüedades. Para ello la sentencia debe ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre cada una de las peticiones formuladas en el libelo, de modo que delimite y dirima el tema sometido a su decisión.

En este sentido, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz debe ser autónoma, tener fuerza por sí sola, resolviendo en forma clara y precisa todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; por tanto, la inobservancia de estos requisitos infringen el principio de exhaustividad.

En el caso concreto, la representante judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) señala que la sentencia apelada, incurrió en violación del principio de exhaustividad por no verificar el pago o cumplimiento de la obligación tributaria por parte de la contribuyente de autos.

Sobre este particular, el Tribunal de instancia se pronunció en los términos siguientes:

“(…) Ahora bien, este Tribunal, a los fines de determinar la procedencia o no del reintegro reclamado, debe analizar si hubo un pago indebido por parte de la contribuyente.

“(…) este Tribunal (…) observa que la contribuyente alega haber procedido a pagar la supuesta diferencia en los aportes in comento en fecha 1 de agosto de 2007 correspondientes a los períodos comprendidos entre los años 2004 al 2006, por un monto total de Bs.F 671.972,12; ello mediante acreditación en cada una de las cuentas de los trabajadores, y así lo hace valer mediante copias fotostáticas simples cursantes a los folios 49 al 52 del presente expediente.

Por su parte, la Administración Tributaria Parafiscal reconoce el pago efectuado e insiste en la legalidad del cálculo aplicado, cuando dicta el acto administrativo objeto de revisión y asienta (…)”. (Subrayado de esta decisión).

Contrariamente a lo afirmado por representación judicial de la mencionada entidad financiera, la anterior transcripción pone en evidencia que la Sentenciadora de instancia en sus consideraciones para decidir abarcó y analizó lo relativo al pago efectuado por la sociedad mercantil recurrente del aporte previsto en Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, lo cual hace improcedente el alegato esgrimido sobre el particular. Así se declara.

ii) Naturaleza jurídica de los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV).

Con el objeto de determinar si los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) pueden considerarse o no un tributo, y visto que los ejercicios a que se contrae la determinación realizada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) comprende los años 2004, 2005 y 2006, resulta pertinente precisar los cuerpos normativos aplicables a la presente causa.

En orden a lo anterior, se evidencia que para los períodos impositivos antes mencionados la ley marco aplicable es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.600 del 30 de diciembre de 2002, la cual regulaba todo lo concerniente a los regímenes prestacionales de seguridad social como: salud, empleo y vivienda. Los artículos 102, 104, 111 y 112 de dicha Ley, contenían lo que a continuación se transcribe:

 “Artículo 102.- El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat definirá el conjunto orgánico de políticas, normas operativas e instrumentos que en conjunto con la participación protagónica de las personas y las comunidades organizadas, instituciones públicas, privadas o mixtas, garanticen la unidad de acción del Estado a través de una política integral de vivienda y hábitat en la que concurran los órganos, entes y organizaciones que se definan en la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en el uso apropiado y en la gestión de los recursos asignados al régimen, provenientes tanto del sector público como del sector privado.

El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat estará regido por la presente Ley y por la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la cual deberá contener la conformación de los diferentes fondos, así como los incentivos, subsidios, aportes fiscales y cotizaciones”.

 “Artículo 104.- El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat será financiado con los aportes fiscales, los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social y los aportes parafiscales de empleadores, trabajadores dependientes y demás afiliados, para garantizar el acceso a una vivienda a las personas de escasos recursos y a quienes tengan capacidad de amortizar créditos con o sin garantía hipotecaria.

 Queda expresamente prohibido el financiamiento de vivienda bajo la modalidad de refinanciamiento de intereses dobles indexados con los recursos previstos en esta Ley y la ley que regule el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”.

 “Artículo 111.- Toda persona, de acuerdo a sus ingresos, está obligada a cotizar para el financiamiento del Sistema de Seguridad Social, según lo establecido en esta Ley y en las leyes de los regímenes prestacionales”.

 “Artículo 112.- Las cotizaciones, constituyen contribuciones especiales obligatorias, cuyo régimen queda sujeto a la presente Ley y a la normativa del sistema tributario”. (Resaltado de esta Sala).

Se observa que la normativa parcialmente transcrita otorgaba el carácter de contribución parafiscal a las cotizaciones aportadas a los regímenes prestacionales de seguridad social y, en especial, el de vivienda ahora objeto de estudio.

También son aplicables a la presente causa las previsiones contenidas en los artículos 35 y 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 del 30 de octubre de 2000, y en los artículos 25, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 del 8 de junio de 2005 (los cuales fueron promulgados en similares términos en artículos homónimos de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006), cuyos textos son del siguiente tenor:

Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000.

 “Artículo 35.- El Fondo Mutual Habitacional estará constituido por los aportes que mensualmente deberán efectuar los empleados u obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público como del sector privado, en las cuentas del Fondo Mutual Habitacional abiertas en instituciones financieras, regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, y que cumplan con los requisitos de calificación establecidos en las Normas de Operación del presente Decreto-Ley.

El aporte al Fondo Mutual Habitacional es de carácter obligatorio. No obstante, los afiliados al Subsistema Sistema de Vivienda y Política Habitacional podrán participar voluntariamente en el Fondo Mutual Habitacional (...)”.

“Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora (...)”.

Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2006.

“Artículo 25.- El financiamiento del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat se asegurará mediante:

1.   Los aportes fiscales.

2.   Los aportes parafiscales.

3.   Los aportes obligatorios de los trabajadores dependientes y sus empleadores.

4.   Los aportes voluntarios de los trabajadores dependientes y no dependientes.

5.   Los remanentes netos de capital destinados a la seguridad social.

6.   Las cantidades recaudadas por concepto de retraso en el pago de los aportes obligatorios y de créditos otorgados con recursos previstos en esta Ley.

7.   Los intereses, rentas, derechos y cualquier otro producto proveniente de las inversiones efectuadas con recursos de esta Ley.

8.   Las cantidades recaudadas por sanciones, multas y otras de naturaleza análoga.

9.   Cualquier otro ingreso o fuente de financiamiento”.

 “Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1.   El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

2.   Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.

3.   Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajador.

4.   Los desembolsos efectuados y los cargos autorizados según los términos establecidos en esta Ley.

El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador, al que se refiere este artículo, podrá ser modificado a solicitud del Ministerio con competencia en materia de vivienda y hábitat y propuesto ante la Asamblea Nacional para su aprobación. En todo caso no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.

El Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, deberá garantizar la veracidad y la oportunidad de la información de la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y, de la situación de los créditos recibidos y los movimientos para la cancelación de los mismos. Para ello deberá establecer las políticas, normas, plazos y procedimientos que deberán cumplir cada uno de los operadores financieros que han participado en la administración del ahorro habitacional.

Artículo 173: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.”.

De las disposiciones transcritas se evidencian los elementos que caracterizan a los aportes parafiscales, cuya naturaleza ha sido precisada por esta Sala en sentencia Nro. 01928 del 27 de julio de 2006, caso: Inversiones Mukaren, C.A., criterio ratificado en su fallo Nro. 01303 del 23 de septiembre de 2009, caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., donde en supuestos similares al de autos y bajo el imperio de las mismas normas fue analizado el carácter tributario de los referidos aportes, se definió el concepto de tributo y sus características y se hizo alusión a las contribuciones especiales, en los términos que a continuación se exponen:

“(…) En tal sentido, se observa que la doctrina ha desarrollado el concepto de tributo como el medio o instrumento por el cual los entes públicos obtienen ingresos; es decir, es el mecanismo que hace surgir a cargo de ciertas personas, naturales o jurídicas, la obligación de pagar a la Administración Tributaria de que se trate sumas de dinero, cuando se dan los supuestos previstos en la ley. En otras palabras, es la prestación en dinero que la Administración exige en virtud de una ley, para cubrir los gastos que demanda el cumplimiento de sus fines.

En este orden de ideas, se debe enfatizar que las características de los tributos son las siguientes:

1.- Son debidos a un ente público: por cuanto es el sujeto activo de la relación jurídica-tributaria, y en definitiva es el órgano titular del crédito.

2.- Son coactivos: porque se consideran obligaciones que surgen con independencia de la voluntad del contribuyente, por ministerio de la Ley, cuando se da el supuesto de hecho previsto en ella.

3.- Se establecen con el fin de procurar los medios precisos para cubrir las necesidades financieras de los entes públicos: su finalidad no es otra que el sostenimiento de los gastos públicos.

(…omissis…)

En cuanto a las contribuciones especiales, se considera que son aquellos tributos cuyo hecho imponible consiste en la obtención, por el sujeto pasivo, de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes, como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos. Es por ello que las contribuciones especiales son comúnmente clasificadas por la doctrina en dos (2) grupos, a saber: i) contribuciones por mejoras, aquellas cuyo presupuesto de hecho contiene una mejora, un aumento de valor de determinados bienes inmuebles, como consecuencia de obras, servicios o instalaciones realizadas por los entes públicos; y ii) contribuciones parafiscales o también llamadas ‘por gastos especiales del ente público’, que son aquellas en las que el gasto público se provoca de modo especial por personas o clases determinadas.

Es decir, que son exacciones recabadas por ciertos entes públicos para asegurar su financiamiento autónomo, y tienen como características primordiales que: a) No se incluye su producto en los presupuestos estatales; b) No son recaudadas por los organismos específicamente fiscales del Estado; c) No ingresan a las tesorerías estatales, sino directamente en los entes recaudadores y administradores de los fondos.

Para ilustrar lo antes expuesto, resulta relevante hacer referencia a la clásica contribución parafiscal de seguridad social o también llamada ‘parafiscalidad social’, que es aquella que exige a los patronos y empleados el pago de ciertos aportes con el objeto de obtener un fin social, tales como asistencia médica, de previsión de riesgos de invalidez o vejez. En este tipo de contribuciones extra fiscales lo que se busca es beneficiar indirectamente a un grupo de personas, en determinadas áreas, y su característica primordial es que los importes así obtenidos entran a formar parte del caudal del ente público responsable de la consecución del fin social.

Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo (…). Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara”. (Resaltado de esta Alzada).

Ratifica esta Máxima Instancia lo anteriormente expuesto, referente a que los aportes realizados en conjunto por los trabajadores y patronos al Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (actual Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat), son contribuciones parafiscales sujetas a lo establecido en la normativa tributaria.

En igual sentido, respecto a la naturaleza tributaria de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) cabe destacar que, esta Sala, en sentencia Nro. 01007 del 18 de septiembre de 2008, caso: Festejos Mar, C.A., criterio ratificado en sus fallos Nros. 01102 del 22 de julio de 2009, caso: Vehicle Security Resources de Venezuela, C.A.;  01127 del 29 de julio de 2009, caso: Estructuras Nacionales S.A. (ENSA); y 01540 del 28 de octubre de 2009, caso: Alimentos Kellogg, S.A., sostuvo lo siguiente:

“(…) Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)…”.

En este contexto, ratifica la Sala el criterio expuesto en reciente sentencia Nro. 1003 de fecha 20 de octubre de 2010, caso: Stanford Bank, S.A., en virtud de cual precisó que es desacertado suponer -como lo hace la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)- que por constituir tales aportes un tributo y, en especial, una contribución parafiscal se “despoje” en su virtud a los funcionarios y trabajadores de la “propiedad” sobre el monto cotizado, por cuanto aunque se trata de fondos depositados en cuentas individuales a nombre de cada uno de los cotizantes, es el caso que hasta tanto no se materialice alguno de los supuestos normativamente previstos para que sea viable la disposición por parte del trabajador o funcionario sobre los mismos, se trata de fondos que junto a otras fuentes patrimoniales entran a formar parte del caudal que nutre al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), a los fines de financiar y satisfacer la consecución de su fin social.

En este contexto, es claro que el Tribunal a quo cuando afirmó que este tipo de aportes posee naturaleza tributaria no incurrió en error alguno. Así se declara.

iii) De la supuesta ausencia de un debido proceso.

Manifiestan los apoderados judiciales de la empresa contribuyente, que el Tribunal de instancia incurrió en error al declarar que, en el presente caso, hubo un procedimiento, por cuanto el escrito a que hace referencia la Sentenciadora es una solicitud de reintegro el cual, en modo alguno, evidencia que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) haya seguido el iter establecido en los artículos 183 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, a los efectos de la determinación de oficio de los aportes supuestamente debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

En cuanto al debido proceso, la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica al sostener que éste constituye una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la defensa, debiendo entenderse por consiguiente que la ausencia de procedimiento -en principio- entraña la nulidad de los actos que se dicten bajo tales parámetros, pues en tal supuesto el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses en contra del actuar administrativo.

En efecto, sobre el tema la jurisprudencia de esta Sala ha destacado que los postulados constitucionales relacionados con el derecho a la defensa y al debido proceso, implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario no puede hablarse de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los fines de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento (más aún cuando éste se ha iniciado de oficio); el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

En el presente caso, se observa que los distintos escritos presentados por la representación de la contribuyente, tanto en vía administrativa como judicial, (solicitud de reintegro, recurso contencioso tributario, escrito de conclusión a los informes, fundamentación de la apelación y contestación a la apelación del BANAVIH), son contestes en afirmar que la situación de marras tuvo su origen en el proceso de renovación realizado por la recurrente a los fines de obtener la solvencia laboral que expide esa institución financiera.

Que, posteriormente, a su representada le fueron notificadas las supuestas diferencias determinadas por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) entre lo pagado y enterado por concepto de aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), para los períodos comprendidos desde el año 2004 hasta el 2006, ambos inclusive, por el monto total de Bs. 671.972.117,34, hoy expresado en Bs. 671.972,12, “producto básicamente de una discrepancia entre el tope máximo del aporte y la magnitud o base de cálculo utilizada [por el BANAVIH] para la determinación de los aportes patronales y de las retenciones a los trabajadores”. (Agregado de la Sala).

Asimismo, advierten los apoderados actores que a pesar de estar en desacuerdo con tal determinación, su representada procedió a pagar bajo protesta dado que le interesaba obtener la solvencia laboral que emite el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y, posteriormente, mediante escrito de fecha 20 de septiembre de 2007, solicitó el reintegro de lo que -a su entender- había sido pagado indebidamente.

En su solicitud los recurrentes expusieron las razones de hecho y de derecho que justificaban el reintegro, a saber: la naturaleza tributaria del aporte, falta de aplicación del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y falta de aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En respuesta a su requerimiento la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), emitió la Resolución Nro. 000172 de fecha 16 de octubre de 2007, mediante la cual negó la solicitud de reintegro.

En ese acto administrativo a la contribuyente le fue anunciada la posibilidad de ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, quien optó por acudir directamente a la vía jurisdiccional y, en fecha 20 de noviembre del mismo año, interpuso el recurso contencioso tributario contra la preidentificada Resolución ante el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De esta forma, aunque el presente caso, por una parte, se inició con motivo del procedimiento de renovación de la solvencia laboral requerida por la recurrente, lo cual pone en evidencia que la determinación de los aportes no fue “oficiosa” -como aseveran los apoderados judiciales de la contribuyente- sino producto del requerimiento de la parte interesada; por la otra, esa actuación debió tramitarse, en principio, bajo el procedimiento descrito en el Código Orgánico Tributario de 2001, -por ser el instrumento normativo general de la materia tributaria-. En tal sentido, juzga la Sala que frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia, tal circunstancia no puede llevar a considerar que en el presente caso se haya verificado la ausencia de un procedimiento como para viciar de nulidad absoluta la Resolución impugnada.

En este contexto debe resaltarse, una vez más, que la falta de procedimiento capaz de producir la nulidad de un acto administrativo debe ser absoluta, es decir, aquélla en la que no se le permitió al administrado conocer los hechos que se le imputan ni ser oído o poder defenderse, tal como antes se indicara cuando se destacó el alcance y comprensión de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y como ha sido el criterio sostenido por esta Sala: “sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquéllos  que  tengan   relevancia  y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente”. (Vid. sentencias Nro. 1970 del 17 de diciembre de 2003, caso: Calzados Santa Ninfa, C.A., Nro. 1110 del 04 de mayo de 2006, caso: Fabio Sgalla Vecino y Nro. 01552 del 4 de noviembre de 2009, caso: Banco Plaza, C.A.).

Por tales razones, se considera que en el caso bajo examen hubo un iter -aunque distinto al previsto en el Código Orgánico Tributario de 2001- que permitió a la sociedad mercantil Pepsi Cola Venezolana C.A., conocer la extensión y alcance de la determinación tributaria efectuada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y ejercer su derecho a la defensa sobre la base de los argumentos que estimó pertinentes, como en efecto lo hizo, tanto en vía administrativa como en sede judicial. Así se decide.

Como derivación de las motivaciones que anteceden, debe esta Máxima Instancia confirmar el fallo dictado por el Tribunal a quo respecto al pronunciamiento que en este sentido emitiera. Así se declara.

iv) De la base imponible.

Aduce la representación en juicio de Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que la Sentenciadora incurrió en falso supuesto cuando afirmó que los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), se calculan sobre la base del “salario normal” en los términos del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto de conformidad con el artículo 17, parte in fine de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, “…los regímenes prestacionales contemplados en esta Ley se regulan por las leyes específicas relativas a dichos regímenes”, y de acuerdo con el artículo 116 eiusdem, la base de cálculo puede “ser modificada gradualmente conforme a lo establecido en los regímenes prestacionales”.

En este contexto, explica que bajo la vigencia de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, la base de cálculo de los aportes examinados fue el “salario normal”, pero en virtud de la autorización expresa del artículo 116 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005, fue el “ingreso total mensual”, para finalmente ser el “salario integral” en la reforma de la Ley del Sistema de Seguridad Social de 2008.

Por su parte, los apoderados judiciales de la contribuyente exponen que para la correcta determinación de la base imponible de este tipo de aportes, es necesario tomar en cuenta -a los efectos del cálculo del tributo y las deducciones- el “salario normal” previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y no el “ingreso total mensual” consagrado en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005, dado que, por una parte, el primero de los mencionados cuerpos normativos es el que regula el régimen impositivo de los asalariados -conforme lo sostuvo la Sala Constitucional- y, por la otra, se trata de una Ley Orgánica, por tanto, de aplicación preferente sobre cualquier Ley Ordinaria.

Ahora bien, cabe destacar que los períodos impositivos objeto de determinación fueron los comprendidos desde el año 2004 hasta 2006, inclusive, lo que justifica la necesidad de establecer cuál es la normativa aplicable durante el señalado período y con ese fundamento determinar si la base para el cálculo de los referidos aportes la constituye el ingreso total mensual o el salario normal.

En tal sentido, la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.066 el 30 de octubre de 2000), aplicable a los períodos impositivos comprendidos entre el año 2004 y mayo de 2005, en su artículo 36 dispone lo siguiente:

“Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

(…omissis…)

La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.

(…omissis…)”. (Destacado de la Sala).

Asimismo, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005) y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006), aplicables a los períodos fiscales comprendidos entre junio de 2005 hasta el año 2006, en su artículo 172, de similar redacción, pauta lo siguiente:

“Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.

 (…omissis…)”. (Destacado de la Sala).

Por su parte, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, parágrafos segundo y cuarto, establece lo siguiente:

“Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

                 (…omissis…)

Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

                 (…omissis…)

Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

     (…omissis…)”. (Destacado de la Sala).

Con relación al concepto de salario normal, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en su sentencia Nro. 301 del 27 de febrero de 2007, en la que interpretó el sentido y alcance de la proposición contenida en el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, lo que resulta aplicable al presente caso, se pronunció de la manera siguiente:

“(…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el siguiente sentido:

‘Artículo 31. Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. También se consideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, así como las participaciones gravables con impuestos proporcionales conforme a los términos de esta Ley.

A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del salario las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial’ (Subrayados de la nueva redacción).

De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecúa a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone ‘cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó’. Así se decide”.

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reafirmó el citado criterio, cuando en su sentencia Nro. 390 del 9 de marzo de 2007 (aclaratoria del fallo antes transcrito), expresó:

“(…)Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal”.

Por su parte, a los efectos del cálculo de la base imponible de otra contribución parafiscal similar como lo es la establecida en el artículo 10 de la derogada Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), esta Sala ha delimitado que tal base de cálculo debe atender al concepto de “salario normal” contenido en el artículo 133 de la citada Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, exceptuando todas aquellas remuneraciones percibidas por los trabajadores de carácter no regular ni permanente, tales como: las utilidades, bonificaciones, horas extras y vacaciones, entre otras. (Vid. Sentencias Nro. 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; Nro. 01540 del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.; Nro. 00273 del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nro. 00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; Nro. 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., Nro. 00227 del 10 de marzo de 2010, caso: Condusid, C.A.).

En aplicación de la normativa antes transcrita y de los citados criterios jurisprudenciales al caso bajo análisis, concluye esta Sala al igual que lo hizo en casos similares al de autos (Vid. sentencias Nro. 001102 de fecha 22 de julio de 2009, caso: Vehicle Security Resources de Venezuela, C.A. y Nro. 01540 del 28 de octubre de 2009, caso: Alimentos Kellog, S.A. Nro. 659 del 7 de julio de 2010, caso: Transporte Premex, C.A), que -conforme fue apreciado por el Tribunal a quo- resulta improcedente la exigencia por concepto de diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FOAV) correspondientes a los períodos impositivos objeto de estudio y considerados omitidos por el órgano exactor, por cuanto erróneamente el Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) calculó la base imponible de los referidos aportes tomando, en cuenta “todas las categorías de ingreso” -como lo afirma la Resolución impugnada- las cuales -se reitera- no están contenidas dentro de la base de cálculo del citado aporte patronal el cual se encuentra delimitado por el salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

A la luz del análisis precedente, concluye esta Sala que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), deben calcularse considerando el “salario normal” del trabajador de acuerdo a la acepción establecida en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y no el “salario salario integral”, como lo indicó la representación en juicio del Fisco Nacional.

Por lo expuesto, se confirma el fallo apelado en este sentido y se desestima el denunciado vicio de falso supuesto alegado por la representante fiscal. Así se declara.

v) De la errónea interpretación del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social de 2005.

Los apoderados judiciales de la empresa contribuyente afirman, que la Jueza a quo incurrió en error “al determinar que no existe límite alguno [para el BANAVIH] en cuanto al tope de la base imponible”, por cuanto el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social establece un límite máximo de diez (10) salarios mínimos urbanos para la determinación del aporte patronal y del empleado.

La norma cuya interpretación se cuestiona establece textualmente lo siguiente:

“Artículo 116. La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario mínimo urbano y como límite superior diez (10) salarios mínimos urbanos, los cuales podrán ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regímenes prestacionales.”

Al respecto, la Sentenciadora de instancia indicó:

(…) interpreta esta Juzgadora que [la representación judicial de la contribuyente] confunde los supuestos previstos en el señalado dispositivo, toda vez que la base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, oscila entre (1) y (10) salarios mínimos, es decir, la base imponible para determinar el quantum de la obligación tributaria será aplicada considerando esos topes, pero sin que ello implique una limitación para la Administración Tributaria, en este caso el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de que exija el aporte equivalente a sólo diez (10) salarios mínimos.

(omissis)

(…) la obligación tributaria controvertida, fue determinada con sujeción al dispositivo previsto en el texto legal que rige esa cotización, no configurándose como tal una errónea interpretación de ese dispositivo, en consecuencia, (sic) improcedente el alegato de la recurrente. Así se declara. (Destacado de la Sala)

La Sala observa que la motivación empleada por el Tribunal de la causa en el primero de los párrafos parcialmente trascritos, es confusa e indudablemente genera dudas razonables en relación con lo que quiso expresar sobre los límites cuantitativos que establece la norma analizada.

Sin embargo, de la lectura del segundo de los citados párrafos se infiere con claridad que el Tribunal de mérito no afirmó -como equivocadamente lo entienden los apoderados judiciales de la contribuyente- que el BANAVIH podía exceder el límite máximo determinado legalmente a los fines de la determinación del tributo.

De hecho, sólo expresó que“(…) la obligación tributaria controvertida, fue determinada con sujeción al dispositivo previsto en el texto legal que rige esa cotización (…)”, aseveración que sin duda se corresponde con la correcta interpretación del alcance y extensión del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social de 2005.

En orden a lo anterior se desestima el alegado vicio de errónea interpretación del citado dispositivo legal; razón por la cual se confirma esta parte de la sentencia apelada Así se declara.

Como derivación del conjunto de motivaciones que anteceden, debe la Sala declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la contribuyente contra la ampliación de la sentencia Nro. 088/2009 de fecha 5 de noviembre de 2009, toda vez que quedó demostrado que en el caso bajo análisis sí siguió un iter procedimental en garantía del derecho a la defensa que asiste a la empresa Pepsi Cola Venezuela, S.A., y la Sentenciadora interpretó correctamente el sentido y alcance del artículo 116 de la Ley Orgánica de del Sistema de Seguridad Social. Así se declara.

Asimismo, esta Máxima Instancia declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación en juicio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) por haberse determinado que los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) son de naturaleza tributaria y son calculados sobre la base del salario normal. Así se decide.

En consecuencia, se confirma en todas sus partes la sentencia Nro. 088/2009 dictada por el Tribunal de la causa en fecha 5 de noviembre de 2009, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto el 20 de noviembre de 2009 por la empresa contribuyente, así como su ampliación del 19 de marzo de 2010.

VII

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), contra la sentencia Nro. 088/2009 de fecha 5 de noviembre de 2009, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la empresa contribuyente.

2) SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., contra la ampliación de fecha 19 de marzo de 2010, de la sentencia Nro. 088/2009 del 5 de noviembre de 2009, ambas dictadas por el mencionado Tribunal.

3)  Se CONFIRMA la decisión apelada en todas sus partes, en consecuencia, queda CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido contra la Resolución Nro. 000172 de fecha 16 de octubre de 2007, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que negó la solicitud de reintegro efectuada por la recurrente, producto del “pago indebido” de la cantidad de Seiscientos Setenta y Un Millones Novecientos Setenta y Dos Mil Ciento Diecisiete Bolívares con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs. 671.972.117,34), hoy expresada en Seiscientos Setenta y Un Mil Novecientos Setenta y Dos Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 671.972,12), por conceptos de diferencias en los aportes debidos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y rendimientos causados durante los períodos impositivos comprendidos desde el año 2004 hasta el año 2006, inclusive. Acto administrativo que se ANULA.   

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

 

     La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

                                                                                                                                                  La Vicepresidenta

                                                                      YOLANDA JAIMES GUERRERO

 

Los Magistrados,

LEVIS IGNACIO ZERPA

    

                                                                                                                                         EMIRO GARCÍA ROSAS

 

TRINA OMAIRA ZURITA

 

 

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN

 

En nueve (09) de febrero del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00161.

 

 La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN