Magistrado Ponente: INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA

Exp. Nro. 2017-0678

Mediante Oficio Nro. CSCA-2017-002112 de fecha 1° de agosto de 2017, recibido en esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 9 de ese mismo mes y año, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió el expediente correspondiente a la demanda de nulidad ejercida por el abogado Jaime Sabal, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 73.898, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil GRUPO CUSTOM, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de julio de 2005, bajo el Nro. 54, Tomo 1146-A, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. PRE/VAD/GISE 2014 000400 del 12 de mayo de 2014, emanado del CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), mediante el cual negó la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nro. 14513171 a la mencionada empresa.

Dicha remisión fue efectuada para que esta Alzada, conozca del recurso de apelación ejercido el 27 de abril de 2017 y ratificado los días 4 de mayo y 25 de julio de ese mismo año, por la representación judicial de la accionante contra la decisión Nro. 2017-000145 del 21 de febrero de 2017, mediante la cual el aludido Órgano Jurisdiccional declaró sin lugar la demanda.

En fecha 10 de agosto de 2017 se dio cuenta en Sala y, en la misma oportunidad, el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta fue designado Ponente. Igualmente, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 27 de septiembre de 2017, la representación judicial de la parte apelante presentó escrito de fundamentación a la apelación.

La causa entró en estado de sentencia el 25 de octubre de 2017.

Realizado el estudio del expediente pasa esta Alzada a decidir, previas las siguientes consideraciones:

DEL FALLO APELADO

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó la decisión Nro. 2017-000145 en fecha 21 de febrero de 2017, mediante la cual declaró sin lugar la demanda, en los términos que se señalan a continuación:

“Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del asunto planteado, mediante decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación en fecha 4 de noviembre de 2014, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse en torno al fondo de la demanda interpuesta, la cual está referida a la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio identificado PRE/VAD/GISE 2014 Nº 000400 de fecha 12 de mayo de 2014, emanado del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), mediante el cual se le notificó a la sociedad mercantil Grupo Custom, C.A., la negativa de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) correspondiente a la solicitud Nº 14513171, por considerar que se configuró el vicio de motivación insuficiente, violación al derecho de igualdad, así como a los principios de confianza legítima y proporcionalidad, los cuales se pasan a analizar en los términos siguientes:

Respecto al vicio de motivación insuficiente, la representación judicial de la parte actora adujo que el acto administrativo se limitó a señalar que se realizó una consulta al Servicio Nacional Autónomo de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en relación a los bienes importados por la empresa hoy demandante y que la misma arrojó ‘…una variación del 350% por encima de los precios referenciales…’; situación que a su criterio, produce un estado de indefensión al no conocer las razones que sirvieron de base para la negativa de autorización de liquidación de divisas.

(…omissis…)

En aplicación de lo anterior al caso de marras, resulta imperioso analizar el contenido del acto administrativo contenido en el oficio identificado PRE/VAD/GISE 2014 Nº 000400 de fecha 12 de mayo de 2014, emanado del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), el cual corre inserto del folio 46 al 49 del expediente judicial, mediante el cual notificó a la sociedad mercantil Grupo Custom, C.A., la negativa de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) correspondiente a la solicitud Nº 14513171, tomando en cuenta lo siguiente:

(…omissis…)

Del contenido del acto administrativo antes transcrito, se observa claramente que la negativa de la la (sic) Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), fue producto de las averiguaciones que consideró pertinente realizar la Administración Cambiaria junto con la Administración Aduanera, al verificar que la empresa importadora, a saber, la sociedad mercantil Grupo Custom, C.A., había presuntamente incumplido el contenido del artículo 29 de la Providencia Nº 108, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.764 de fecha 23 de septiembre de 2011, ya que los precios referenciales utilizados por el Servicio Nacional Autónomo de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y los precios descritos en la factura comercial definitiva, presentaban una variación de un porcentaje de 350% en alza, respecto a los aludidos precios referenciales.

En virtud de ello, considera esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que los motivos expuestos en el acto administrativo objeto de impugnación mediante la presente demanda, resultan ampliamente suficientes a los fines de sustentar la negativa de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) correspondiente a la solicitud Nº 14513171, todo ello en virtud que puso en conocimiento la sociedad mercantil Grupo Custom, C.A., sobre la existencia de un conjunto de irregularidades que fueron objeto de verificación por parte de la Administración Cambiaria, a los fines de constatar la información suministrada por el interesado respecto a la solicitud para la importación de bienes antes descrita, ello conforme a lo dispuesto en la Providencia Nº 108, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.764 de fecha 23 de septiembre de 2011; aunado a que mal pudiera declararse la configuración de un supuesto vicio de motivación insuficiente, cuando dichos fundamentos de hecho y de derecho son perfectamente verificables en el expediente administrativo desde el folio 46 al 50. En consecuencia, se desestima la denuncia planteada al respecto. Así se decide.

Por otra parte, denunció la parte actora que el acto impugnado violentó su derecho a la igualdad y el principio de confianza legítima o expectativa plausible, en virtud que la administración cambiaria ha debido atender los criterios establecidos en casos similares. Afirmando que los precios establecidos para cada uno de los bienes a importar quedaron detallados en la planilla de Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para la Importación, además de las facturas proformas y comercial definitiva expedidas por la empresa Doral Office Suppliers Inc., aceptando entonces la administración cambiaria los precios unitarios de los productos objeto de la solicitud. Agregó además que con anterioridad a la solicitud objeto de la presente demanda, la administración cambiaria autorizó la liquidación de divisas respecto a la solicitud Nº 14371709, en la cual se detallaron los mismos productos descritos en la solicitud negada, con igualdad de precio unitario.

(…omissis…)

Pariendo de dicha premisa y teniendo en cuenta que la denuncia planteada por la parte accionante surge por considerar que con anterioridad a la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) objeto de la presente demanda, la Administración Cambiaria liquidó un monto solicitado por la sociedad mercantil Grupo Custom, C.A., con identidad de productos y precios unitarios; esta Corte observa del folio 213 de la primera pieza del expediente judicial, copia simple de impresión de ‘CONSULTA DE ALD DE LA SOLICITUD: 1437109’ que fue realizada con anterioridad a la solicitud Nº 14513171, de la cual se desprende que en fecha 30 de mayo de 2012 fue liquidada la cantidad de US$ 174.469,00.

De la comparación arrojada en los cuadros referenciales descritos en la Solicitud de Adquisición de Divisas Nº 14371709 de fecha 31 de agosto de 2011, la cual cursa en copia simple a los folios 221 y 222 del expediente judicial y la planilla de Solicitud de Adquisición de Divisas Nº 14513171 de fecha 19 de octubre de 2011, cursante en copia simple al folio 116 de dicho expediente, se evidencia que existe una identidad de productos y de precios unitarios en los renglones correspondientes a los bienes a importar; sin embargo, no escapa de la vista de este Órgano Colegiado que la columna destinada para las cantidades de los productos en la solicitud Nº 14513171, es considerablemente mayor a la anterior, lo que origina en consecuencia un incremento en el monto de las divisas solicitadas de US$ 180.849,00 (solicitud Nº 14371709), a US$ 1.792.455,00 (solicitud Nº 14513171).

Ante ello, cabe destaca (sic) que del artículo 11 de la Providencia Nº 108 de fecha 20 de septiembre de 2011, mediante la cual se establecen los requisitos y el trámite para la Autorización de Adquisición de Divisas destinadas a las importaciones, aplicable al presente caso en razón del tiempo, se desprende que la ‘…Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en el ámbito de sus competencias podrá requerir de los organismos y entes públicos o privados, la información que considere pertinente a los fines de ejercer el control posterior de las autorizaciones otorgadas conforme al trámite establecido en esta Providencia’; facultad que tiene la Administración Cambiaria de solicitar información a los demás Organismos y Entes Públicos, a los fines de verificar la información contenida en el expediente consignado por el particular que pretende obtener las divisas correspondientes, según fuere el caso.

Siendo ello así, luego de la verificación de la solicitud sobre la cual la parte demandante fundamenta que le fue transgredido el derecho a la igualdad, en virtud de haber sido aprobada una solicitud (Nº 14371709), y negada la otra (solicitud Nº 14513171), y constatado además el incremento de los montos de ambas solicitudes en virtud del alza en las cantidades de los productos importados, originando un aumento considerable en las divisas solicitadas, nace en cabeza de la Administración Cambiaria, la responsabilidad de profundizar las labores de control, a los fines de comprobar la información suministrada por la empresa solicitante, obligación ésta que conllevó a oficiar al Servicio Nacional Autónomo de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y solicitar información en relación a los bienes descritos en la solicitud Nº 14513171, tal como se evidencia del acto administrativo impugnado que corre inserto del folio 46 al 49 del expediente judicial. De allí que esta Corte considera que en el presente caso no fue transgredido el derecho a la igualdad y a la confianza legítima, todo ello en virtud de que la administración debe analizar individualmente cada caso, sin que ello represente que toda solicitud deba ser respondida de manera afirmativa a favor del particular, por el hecho de existir un precedente igual o parecido que previamente haya sido aprobada la solicitud de divisas, por lo que se declara infundada la denuncia planteada. Así se decide.

Finalmente, la empresa accionante alegó la violación al principio de proporcionalidad que debe regir la actividad administrativa, por cuanto la norma tomada como base para el acto administrativo dictado, establece que cuando los datos y demás información suministrada por el usuario sobre los bienes importados, no correspondan con los términos establecidos en la autorización de adquisición de divisas y el resultado de la verificación efectuada, la administración cambiaria puede negar la autorización de liquidación de divisas, autorizar la liquidación por un monto inferior al solicitado o proceder a solicitar la ejecución de la garantía o el reintegro de las divisas cuya adquisición haya sido autorizada, y en el presente caso, la administración optó por adoptar la medida más gravosa para los intereses de la parte demandante, al negar la autorización de liquidación de divisas; situación que fue rechazada por la representación del Ministerio Público.

(…omissis…)

Bajo la premisa anterior y teniendo en consideración que el punto cardinal en la causa consiste en la negativa de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) correspondiente a la solicitud Nº 14513171, se tiene que dicha decisión fue tomada por la Administración Cambiaria, basándose en que luego de las investigaciones realizadas ‘…se pudo determinar que el importador incumplió con lo establecido en el precitado artículo por cuanto del resultado de la comparación efectuada entre los precios señalados por el SENIAT y los precios reflejados en la Factura Comercial Definitiva y para algunos ítems existe hasta una variación del 350% por encima de los precios referenciales; es decir, en la mayoría de los casos los precios indicados por el usuario para los bienes objeto de importación son superiores a los indicados por la Administración Aduanera Competente (sic)’; con fundamento en el artículo 29 de la Providencia Nº 108 de fecha 20 de septiembre de 2011, el cual contempla lo siguiente:

(…omissis…)

De conformidad con la norma transcrita, se evidencia que cursa del folio 146 al 150 del expediente administrativo, el oficio de respuesta por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) identificado con el Nº SNAT/INAGVDP/2012/ de fecha 26 de octubre de 2012, en el cual se detallan precios referenciales de los productos descritos por la accionante en la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación Nº 14513171, la cual corre inserta al folio 88 del expediente administrativo, con márgenes de diferencia muy elevados, lo que originó pues que no correspondiera la verificación efectuada por la Administración Cambiaria, con los datos suministrados por la parte demandante a los fines de aprobar la Autorización de Liquidación de Divisas de dicha solicitud.

Es por ello, que mal podría alegar la parte actora la transgresión al principio de proporcionalidad, al momento en el cual la Administración Cambiaria negó la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) correspondiente a la solicitud Nº 14513171, en lugar de ‘…autorizar la liquidación por un monto inferior al solicitado…’, tomando en cuenta que de conformidad con lo establecido en el artículo 29 antes mencionada,(sic) el legislador otorgó una potestad sancionatoria a la parte demandada cuando considere que los datos suministrados no se corresponden con los resultados de una verificación que se hiciere de un caso en particular, pudiendo aprobar o negar la misma de acuerdo a la valoración correspondiente, sin tasar la consecuencia correspondiente. Así se decide.

En virtud de lo anterior y rebatidos como fueron los vicios alegados por la parte accionante, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta. Así se declara”.

DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 27 de septiembre de 2017, la representación judicial de la parte demandante fundamentó la apelación ejercida, con base en los argumentos siguientes:

Señala que, el acto impugnado fue motivado insuficientemente por la Administración, por cuanto la negativa de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) se fundamenta en una consulta realizada al Servicio Nacional Autónomo de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) sobre el valor de los bienes importados por su representada.

Aduce que, “...nunca se tuvo acceso al oficio por el cual supuestamente el SENIAT señala un precio referencial distinto al que GRUPO CUSTOM, C.A., indica en la factura Comercial definitiva. Esta incertidumbre deja en indefensión a [su] mandante la cual se ve imposibilitada de examinar si se trata o no de los mismos bienes y de donde proviene la información. Esta situación hoy persiste ya que no cursa a los autos el oficio que emana del SENIAT, el cual tan siquiera fue transcrito total o parcialmente en el cuerpo del acto administrativo que se impugna” (Agregado de la Sala).

Indica que “…resulta un misterio para [su] representada que (sic) rubros de la mercancía es la que presenta precios o valores discordantes (si es que ese fuere el caso), además desconoce si la comparación se hizo con mercancía exactamente igual en cuanto a características, calidad, fabricante, etc” (Agregado de la Sala).

Precisa que el fallo apelado “…redunda en el vicio denunciado de motivación insuficiente ya que da como válida una información que no consta a los autos y que es a todas luces inexacta, ya que de la propia narrativa (…) tampoco se infiere en que (sic) radica específicamente la irregularidad que pudiera haber dado pie a negar la autorización de liquidación de divisas”.

Manifiesta que “…la sentencia que se recurre al folios (sic) nueve (9) aduce que los fundamentos de hecho y de derecho son perfectamente verificables en el expediente administrativo desde el folio 46 al 50, sin que argumente de qué manera se desvirtúa la motivación insuficiente”.

Denuncia la violación del derecho a la igualdad y de los principios de confianza legítima y expectativa plausible por cuanto “…con anterioridad a la negativa (…) fue presentada por [su] representada y aprobada en fecha 30 de mayo de 2012 por la entonces Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) la (sic) solicitud identificada con el N° 14371709 (…) en la cual se tramitó la importación de productos idénticos a los descritos en la solicitud Nr. (sic) 14513171, es decir, la solicitud negada que [recurrieron] con precios exactos para ambos casos” (Agregados de la Sala, destacados de la cita).

Alega que la Administración transgredió el principio de proporcionalidad, pues el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la obliga a dictar sus actos de manera justa y equitativa lo cual “…no se configura en el presente caso, ya que el CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX) conforme a una motivación insuficiente y sin que medie prueba alguna a los autos que fundamente sus decisiones optó por la más gravosa de estas que fue el ‘NEGAR la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) vinculada a la solicitud Nr. (sic) 14513171…’”.

Por todo lo anterior, solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación y, por ende se revoque el fallo impugnado.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil demandante, contra la decisión Nro. 2017-000145 dictada en fecha 21 de febrero de 2017, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar la demanda de nulidad ejercida por la sociedad mercantil Grupo Custom, C.A., contra el Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), para lo cual se observa:

Se evidencia que la parte apelante denuncia los siguientes vicios: 1) Motivación insuficiente del acto impugnado; 2) Violación del derecho a la igualdad y del principio de confianza legítima y expectativa plausible; y 3) Transgresión del principio de proporcionalidad.

Ahora bien, observa la Sala que los vicios delatados están dirigidos a cuestionar la legalidad del acto administrativo impugnado y no la sentencia apelada, sin embargo, esta Sala en aras de preservar el principio constitucional a la tutela judicial efectiva, pasará a revisar el fallo dictado por el Tribunal a quo de conformidad con los alegatos expuestos por la parte apelante.

- Motivación insuficiente

Denuncia la parte demandante que el acto recurrido fue motivado de manera insuficiente por cuanto la negativa de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) se fundamenta en una consulta realizada al Servicio Nacional Autónomo de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sobre el valor de los bienes importados por su representada.

Asimismo indicó que su poderdante nunca tuvo acceso al aludido oficio y que el mismo no consta en autos.

Al respecto el Tribunal de Instancia estableció que:

“Del contenido del acto administrativo antes transcrito, se observa claramente que la negativa de la la (sic) Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), fue producto de las averiguaciones que consideró pertinente realizar la Administración Cambiaria junto con la Administración Aduanera, al verificar que la empresa importadora, a saber, la sociedad mercantil Grupo Custom, C.A., había presuntamente incumplido el contenido del artículo 29 de la Providencia Nº 108, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.764 de fecha 23 de septiembre de 2011, ya que los precios referenciales utilizados por el Servicio Nacional Autónomo de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y los precios descritos en la factura comercial definitiva, presentaban una variación de un porcentaje de 350% en alza, respecto a los aludidos precios referenciales.

En este orden de ideas, estima la Sala necesario precisar que con relación al requisito de motivación, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, exige, en su artículo 18, ordinal 5°, que todo acto administrativo contenga “…Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”. Tal exigencia, requerida tanto a los actos administrativos de efectos generales como a los de efectos particulares, consiste, a juicio de la Sala, en dar a conocer a sus destinatarios las razones que condujeron a la Administración a dictar el acto, razones éstas que, según se desprende de la norma transcrita, deben ser tanto de hecho como de derecho, con la finalidad de expresar con claridad la justificación de dicho acto, es decir, los motivos que impulsaron a la Administración a manifestar su voluntad de esa particular manera.

Ahora bien, la importancia del cumplimiento de este requisito se hace evidente al erigirse como elemento necesario para que los afectados por el acto, puedan defenderse de los daños eventualmente ocasionados.

En este sentido, lo que se exige del acto es que exprese las situaciones de hecho que reguló la Administración, así como la indicación de las normas legales que le permitieron en los términos en que lo hizo. Así se ha expresado este Alto Tribunal al señalar:

“...Este requisito como bien lo ha señalado esta Corte en reiterada jurisprudencia, es un requisito de forma que se cumple cuando aparecen en el acto las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el pronunciamiento que en definitiva adopta la Administración.

Si el acto contiene esta referencia, tal requisito queda cumplido independientemente de la veracidad de los hechos o de la legitimidad del derecho en que se fundamenta, pues si tales circunstancias son erróneas, infundadas o falsas, el acto sería ilegal por vicios de mérito, o de fondo o de su causa, por error de hecho o de derecho, pero no por inmotivación. Por los demás, también ha sido criterio reiterado de esta Corte, que el vicio de inmotivación como vicio de forma, sólo produce la nulidad del acto cuando el interesado realmente no ha tenido posibilidad evidente de conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el acto que lo afecta, por lo que la motivación debe estar contenida en el acto mismo o en sus antecedentes que sean conocidos por el administrado, y ello porque la finalidad de la motivación, además de preservar el acto administrativo de la arbitrariedad del funcionario, es hacer del conocimiento de la persona afectada las causas de ese acto, para que pueda ejercer su derecho de defensa, en caso de que lo perjudique. De manera que si existe plena evidencia de que el interesado conocía esas razones, y tuvo la oportunidad de atacar el acto mediante los recursos que el ordenamiento jurídico ofrece, no puede anularse el acto por inmotivación.

En el caso sub-judice, el pronunciamiento del acto impugnado es precedido de una parte motiva donde se expresan las razones por las cuales la Administración considera viciado de nulidad absoluta el acto que revoca, con señalamiento de la norma legal que consagra el vicio constatado. Como antes se indica, si tales razones son erróneas o infundadas el vicio sería ilegal por otras circunstancias pero no por inmotivación. En consecuencia, resulta improcedente el alegato sobre la violación del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara...”. (Sentencia Nro. 19 del 19 de febrero de 2001, dictada por esta Sala).

Ahora bien, observa esta Alzada que tal como fue advertido por el a quo de una revisión exhaustiva del acto impugnado se desprende claramente que la Administración decidió negar la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) solicitada por la demandante por cuanto “…del resultado de la comparación efectuada entre los precios señalados por el SENIAT y los precios reflejados en la Factura Comercial Definitiva y para algunos ítems existe hasta una variación del 350% por encima de los precios referenciales; es decir, en la mayoría de los casos los precios indicados por el usuario para los bienes objeto de importación son superiores a los indicados por la Autoridad Aduanera Competente” (ver folio 48 de la primera pieza principal).

En razón de lo anterior, este Máximo Tribunal comparte la conclusión a que arribó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al evidenciar que el acto impugnado se encuentra suficientemente motivado. Así se declara.

Asimismo, observa esta Sala que en fecha 16 de marzo de 2015, la representación judicial de la parte demandada consignó los antecedentes administrativos del caso y de una revisión exhaustiva de los mismos se evidencia de los folios 146 al 150, copia simple del Oficio Nro. SNAT/INA/GV/DP/202/148 del 26 de octubre de 2012, emanado del Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Autónomo de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual informó que “…los precios indicados por el usuario para los bienes objeto de importación son superiores a los indicados por la Autoridad Aduanera Competente”, hecho éste no desvirtuado por la accionante.

En vista de lo expuesto, considera esta Alzada que contrario a lo alegado por la parte apelante, efectivamente cursa a los autos el aludido, oficio emanado del Servicio Nacional Autónomo de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por el cual la Administración cambiaria fundamentó el acto impugnado, y tampoco se evidencia prueba alguna que demuestre que la demandante no tuvo acceso a dicho documento, por lo tanto se desestima el aludido alegato. Así se establece.

- Violación del derecho a la igualdad y del principio de confianza legítima y expectativa plausible

Esgrime la parte apelante que “…con anterioridad a la negativa (…) fue presentada por [su] representada y aprobada en fecha 30 de mayo de 2012 por la entonces Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) la (sic) solicitud identificada con el N° 14371709 (…) en la cual se tramitó la importación de productos idénticos a los descritos en la solicitud Nr. (sic) 14513171, es decir, la solicitud negada que [recurrieron] con precios exactos para ambos casos” (Agregados de la Sala, destacados de la cita).

Con relación a dicha denuncia el a quo estimó lo siguiente:

“De la comparación arrojada en los cuadros referenciales descritos en la Solicitud de Adquisición de Divisas Nº 14371709 de fecha 31 de agosto de 2011, la cual cursa en copia simple a los folios 221 y 222 del expediente judicial y la planilla de Solicitud de Adquisición de Divisas Nº 14513171 de fecha 19 de octubre de 2011, cursante en copia simple al folio 116 de dicho expediente, se evidencia que existe una identidad de productos y de precios unitarios en los renglones correspondientes a los bienes a importar; sin embargo, no escapa de la vista de este Órgano Colegiado que la columna destinada para las cantidades de los productos en la solicitud Nº 14513171, es considerablemente mayor a la anterior, lo que origina en consecuencia un incremento en el monto de las divisas solicitadas de US$ 180.849,00 (solicitud Nº 14371709), a US$ 1.792.455,00 (solicitud Nº 14513171).

A los efectos de analizar la presente denuncia, resulta pertinente reiterar el criterio de esta Sala con relación al contenido del derecho a la igualdad contemplado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto al cual se ha señalado:

“(…) que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del invocado derecho, resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual”. (Vid., sentencias de esta Sala Nros. 587 y 1.450 del 7 de junio de 2006 y 24 de abril de 2007, respectivamente). (Resaltado de la Sala).

De lo expuesto se colige que en toda denuncia dirigida a demostrar la vulneración del derecho a la igualdad, la parte que lo alega debe probar que estando en un mismo supuesto fáctico y jurídico la Administración le dio un tratamiento diferente a cada uno de ellos.

Asimismo, resulta importante traer a colación lo señalado por esta Alzada en cuanto al principio de confianza legítima y expectativa plausible que rige la actividad administrativa. Al respecto en la Sentencia Nro.00954 del 18 de junio de 2014, se estableció lo siguiente:

“…Esta Sala ha expresado que el principio de confianza legítima, que rige la actividad administrativa, está referido a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas (Vid sentencia número 1.171 del 4 de julio de 2007).

Asimismo, se ha manifestado que el principio de la confianza legítima (sentencia de esta Sala N° 213 del 18 de febrero de 2009) constituye la base de los vínculos que existe entre el Poder Público y los ciudadanos, cuando a través de su conducta, revelada en sus declaraciones, actos y doctrina consolidada, se pone de manifiesto una línea de actuación que la comunidad o sujetos específicos de ella esperan se mantenga. Este principio alude así a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener una decisión que esté en consonancia con lo que se ha venido resolviendo…”.

De igual forma este Máximo Tribunal en la decisión Nro. 01443 del 3 de diciembre de 2015, destacó que “…los criterios de la Administración no son inmutables, pueden cambiar, la única limitante es que la nueva interpretación no se aplique a situaciones anteriores, salvo que fuese más favorable al administrado…”.

Ahora bien, observa la Sala que tal como fue advertido por la Corte se observan discrepancias en cuanto a las solicitudes de Autorizaciones de Adquisición de Divisas, Nros. 14371709 (aprobada) y 14513171 (negada), tales como el monto total de las mismas y las cantidades de productos a importar lo que se desprende claramente de los folios 221 y 222 de la primera pieza judicial, por lo cual a juicio de esta Sala no se está en presencia de una misma situación de hecho y de derecho que pudiera acarrear un pronunciamiento idéntico por parte de la Administración cambiaria, referente a la aprobación de ambas solicitudes, por lo cual se desechan los vicios delatados. Así se declara.

- Violación del principio de proporcionalidad

Esgrime la parte apelante, que la Administración transgredió el principio de proporcionalidad, pues el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la obliga a dictar sus actos de manera justa y equitativa lo cual “…no se configura en el presente caso, ya que el CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX) conforme a una motivación insuficiente y sin que medie prueba alguna a los autos que fundamente sus decisiones optó por la más gravosa de estas que fue el ‘NEGAR la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) vinculada a la solicitud Nr. (sic) 14513171…’”.

En relación a dicha denuncia la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció que “… mal podría alegar la parte actora la transgresión al principio de proporcionalidad, al momento en el cual la Administración Cambiaria negó la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) correspondiente a la solicitud Nº 14513171, en lugar de ‘…autorizar la liquidación por un monto inferior al solicitado…’, tomando en cuenta que de conformidad con lo establecido en el artículo 29 antes mencionada (sic) el legislador otorgó una potestad sancionatoria a la parte demandada cuando considere que los datos suministrados no se corresponden con los resultados de una verificación que se hiciere de un caso en particular, pudiendo aprobar o negar la misma de acuerdo a la valoración correspondiente, sin tasar la consecuencia correspondiente. Así se decide”.

En torno a este argumento, importa señalar que de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, la actividad de la Administración debe desarrollarse con base en un conjunto de reglas o principios, como la proporcionalidad, la objetividad y la transparencia.

En este sentido, cabe destacar que el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé:

“Artículo 12. Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.

La disposición supra transcrita consagra el principio de proporcionalidad, conforme al cual las medidas adoptadas por los órganos y entes de la Administración Pública deben adecuarse tanto al supuesto de hecho, como a la norma que sirve de base legal.

Ahora bien, observa la Sala del acto administrativo impugnado que la Administración basó su actuación en el artículo 29 de la Providencia Nro. 108 del 20 de septiembre de 2011, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nro. 39.764, de ese mismo mes y año, mediante la cual se establecen los requisitos y el trámite para la autorización de adquisición de divisas destinadas a las importaciones, la cual reza:

“Condiciones para la Autorización de Liquidación de Divisas

Artículo 29. Cumplidos los requisitos exigidos, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá otorgar la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD).

Salvo para el trámite de las solicitudes realizadas por CVG Internacional C. A. o BARIVEN S. A. en atención a los Convenios suscritos con el Instituto Nacional para el Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI) y las asociaciones o gremios de pequeños y medianos industriales y cooperativas; los datos y demás información suministrada por el usuario sobre los bienes importados deberán corresponderse con los términos establecidos en la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) y el resultado de la verificación efectuada.

Cuando esto no ocurra, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá negar la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), autorizar la liquidación por un monto inferior al solicitado o proceder a solicitar la ejecución de la garantía o el reintegro de las divisas cuya adquisición haya sido autorizada, según corresponda, en todo caso notificará su decisión al usuario por medios físicos o electrónicos.

La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a los fines de otorgar la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), podrá reconocer hasta el equivalente del monto de los conceptos que conforman el valor en aduanas declarado para la nacionalización”.

De conformidad con la norma citada observa esta Sala que la Administración cambiaria podrá “…negar la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), autorizar la liquidación por un monto inferior al solicitado o proceder a solicitar la ejecución de la garantía o el reintegro de las divisas cuya adquisición haya sido autorizada…” cuando los datos suministrados por los solicitantes de los bienes importados no coincidan con la información suministrada en la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD).

Ahora bien, evidencia este Máximo Tribunal que tal como ya fue establecido por el a quo, la Comisión demandada negó la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) por cuanto “…del resultado de la comparación efectuada entre los precios señalados por el SENIAT y los precios reflejados en la Factura Comercial Definitiva y para algunos ítems existe hasta una variación del 350% por encima de los precios referenciales; es decir, en la mayoría de los casos los precios indicados por el usuario para los bienes objeto de importación son superiores a los indicados por la Autoridad Aduanera Competente”.

En razón de lo antes expuesto, considera esta Alzada que la Administración no incurrió en el vicio de violación al principio de proporcionalidad, pues en uso de sus facultades y vista la discrepancia de los precios de los bienes importados por la demandante, decidió ejercer correctamente sus potestades de control, al negar la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD). Así se establece.

Desestimados como fueron cada uno de los alegatos expuestos por la representación judicial de la sociedad mercantil Grupo Custom, C.A., debe esta Sala declarar sin lugar el recurso de apelación, en consecuencia, se confirma el fallo apelado y firme el acto impugnado. Así se decide.

Para finalizar, debe advertir esta Máxima Instancia que el Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) mediante el acto impugnado, contenido en el Oficio Nro. PRE/VAD/GISE 2014 000400 del 12 de mayo de 2014, evidenció que en “…la comparación efectuada entre los precios señalados por el SENIAT y los precios reflejados en la Factura Comercial Definitiva (…) existe una variación del 350% por encima de los precios referenciales”. Por lo cual, vista la presunta responsabilidad en que pudo incurrir la accionante, se ordena remitir copia certificada del presente fallo al Ministerio Público, para su conocimiento y fines legales consiguientes. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR la apelación formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil GRUPO CUSTOM, C.A., contra la sentencia Nro. 2017-000145, del 21 de febrero de 2017, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar la demanda de nulidad ejercida, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. PRE/VAD/GISE 2014 000400, del 12 de mayo de 2014, emanado del CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), mediante el cual negó la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) Nro. 14513171 a la mencionada empresa.

2.- Se CONFIRMA el fallo apelado.

3.- FIRME el acto administrativo impugnado.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Remítase el expediente al Tribunal de origen y copia certificada del presente fallo al Ministerio Público. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de enero del año dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

La Presidenta MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado - Ponente INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha primero (1°) de febrero del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00079.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD