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Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
EXP. Nro. 2010-0871
Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 6 de octubre de 2010, la abogada NANCY JOSEFINA GONZÁLEZ PADRÓN (cédula de identidad Nro. 3.808.310), representada por el abogado Jaime González Clemente (INPREABOGADO Nro. 37.212), interpuso demanda contencioso administrativa de nulidad contra el Auto Decisorio S/N dictado el 5 de marzo de 2010 por el DIRECTOR DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, actuando por delegación del CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa de la recurrente en su condición de Contralora del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda y se le impuso sanción de multa por la cantidad de dos millones trescientos treinta y un mil seiscientos bolívares (Bs. 2.331.600,00), equivalentes -para entonces- a doscientas una unidades tributarias (201 U.T.), “por los hechos irregulares descritos e imputados en el auto de inicio del procedimiento administrativo de fecha 09 de septiembre de 2009 (…)”, relativos a la ejecución de la obra “REHABILITACIÓN MAYOR DEL PUENTE SOBRE EL RÍO SAN JOSÉ”.
El 10 de octubre de 2010, se dio cuenta en Sala y por auto de igual fecha se ordenó pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 19 de octubre de 2010, se pasó el expediente al prenombrado Juzgado.
Por auto del 2 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación, visto que no constaba en el expediente el acto administrativo impugnado, a los fines de proveer sobre la admisibilidad de la acción, acordó oficiar al ciudadano Contralor General de la República solicitándole su remisión.
Mediante diligencia de fecha 9 de noviembre de 2010, la parte accionante consignó en copia simple la Gaceta Oficial contentiva del acto administrativo objeto de la demanda interpuesta.
El 19 de enero de 2011, se recibió en el Juzgado de Sustanciación el oficio Nro. 08-01-2267 de fecha 17 de diciembre de 2010, a través del cual el órgano recurrido remitió el expediente administrativo.
Por auto de fecha 19 de enero de 2011, se ordenó agregar a los autos y formar pieza separada con los antecedentes administrativos del caso.
El 22 de septiembre de 2011, el prenombrado Juzgado acordó oficiar a la Contraloría General de la República, a los fines de requerir la “(…) constancia de la fecha de notificación (personal) de la referida decisión del 5 de marzo de 2010, relacionada con estas actuaciones, la cual resulta necesaria a los fines de proveer sobre la admisibilidad del presente asunto (…)”.
Mediante oficio Nro. 08-01-1987 de fecha 8 de noviembre de 2011, del cual se dio cuenta en el Juzgado de Sustanciación el día 10 de ese mismo mes y año, el órgano recurrido indicó que ya había sido remitido el original del expediente administrativo y fue agregado como cuaderno separado de la causa Nro. 2010-0793 -nomenclatura de esta Sala-.
El 29 de noviembre de 2011 el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda de nulidad y, asimismo, ordenó notificar a las ciudadanas Fiscal General y Contralora General (E) y al ciudadano Procurador General de la República. Igualmente, dejó establecido que, una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas, se remitiría el expediente a la Sala a los fines de fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio.
En fecha 6 de diciembre de 2011, el abogado Ricardo Isaac Márquez Sánchez (INPREABOGADO Nro. 144.262), actuando con el carácter de representante judicial de la Contraloría General de la República, apeló de tal pronunciamiento.
Por auto del 25 de enero de 2012, el referido Juzgado oyó en un solo efecto dicha apelación y se ordenó pasar a la Sala las actas conducentes.
En fecha 14 de marzo de 2012, el Juzgado de Sustanciación acordó remitir el expediente a la Sala para establecer el día en que se llevaría a cabo la audiencia de juicio.
Por auto del 20 de marzo de 2012, se dejó constancia de la incorporación a esta Sala en fecha 16 de enero de 2012 de la Primera Magistrada Suplente Mónica Misticchio Tortorella.
En esa misma fecha (20 de marzo de 2012), se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Trina Omaira Zurita y se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio.
El 29 de marzo de 2012, se llevó a cabo la audiencia de juicio y se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora, de los representantes judiciales de la Contraloría General de la República y del Ministerio Público. Igualmente, se ordenó agregar a los autos el escrito de conclusiones presentado por la parte demandada y el de promoción de pruebas consignado por la representación fiscal. De esa misma forma, se acordó pasar el expediente a la Magistrada ponente “(…) en virtud de la solicitud de reposición de la causa planteada por el Ministerio Público”.
Mediante diligencia de fecha 9 de mayo de 2012, la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella manifestó su voluntad de inhibirse del conocimiento de la presente causa, con fundamento en el numeral 6 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por auto del 29 de mayo de 2012, se declaró procedente la inhibición propuesta por la prenombrada Magistrada y se acordó practicar la convocatoria del respectivo suplente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Previa aceptación a la convocatoria manifestada por la abogada Ismelda Luisa Rincón, en su carácter de Cuarta Magistrada Suplente, en fecha 31 de julio de 2012 se constituyó la Sala Político-Administrativa Accidental. En esa oportunidad, se ratificó como ponente a la Magistrada Trina Omaira Zurita.
En sentencia Nro. 01135 del 3 de octubre de 2012, esta Sala declaró sin lugar el recurso de apelación incoado por la representación judicial de la Contraloría General de la República contra el auto de fecha 29 de noviembre de 2011, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda de nulidad de autos. En virtud de lo anterior, se confirmó el auto apelado en los términos expuestos en el fallo.
El 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.
En fecha 25 de febrero de 2015, se dejó constancia que el día 11 de de ese mismo mes y año fue elegida la Junta Directiva de este Supremo Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se ordenó la continuación de la causa y se reasignó como ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel.
Por auto del 14 de abril de 2016, se estableció que el 23 de diciembre de 2015 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha.
En igual fecha (14 de abril de 2016), esta Sala dictó la decisión Nro. 00407 en la que se declaró improcedente la solicitud de reposición planteada por la representante del Ministerio Público y se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, para que una vez que constaran en autos las notificaciones de las partes y del Procurador General de la República, la causa siguiera su curso de ley; el cual fue remitido el 3 de mayo del referido año.
El 10 de mayo de 2016, se dictó auto a través del cual se acordó la notificación de la representación Fiscal, de las partes y de la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y vencido los días de despacho a que se refiere el mencionado artículo se entendería abierto el lapso a que alude el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil; finalizado éste sin que se hiciera uso de los mecanismos previstos en él, comenzaría a discurrir los tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas en la audiencia de juicio. Asimismo, se ordenó comisionar al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, a los fines de practicar la notificación de la demandante y se concedió un (1) día continuo como término de la distancia.
En fechas 14 y 21 de junio de 2016, el Alguacil manifestó haber practicado las notificaciones dirigidas al Procurador General de la República y a la Fiscal Segunda del Ministerio Público, respectivamente.
El 12 de julio de 2016, el Alguacil dejó constancia de haber remitido el 4 del mismo mes y año a través de Ipostel, el Oficio Nro. 0503 del 17 de mayo de 2016, dirigido al Juez de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda.
El 25 de julio de 2016, se recibió el Oficio Nro. 5360-0142 del 20 del mismo mes y año, emanado del Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, por medio del cual devolvió la comisión enviada por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala, la cual fue efectivamente cumplida.
El 4 de octubre de 2016, el Alguacil expresó haber practicado la notificación del Contralor General de la República.
El 1° de noviembre de 2016, se dictó auto a través del cual se difirió para dentro de los tres (3) días de despacho siguientes, el pronunciamiento referido a la admisibilidad de las pruebas promovidas.
Por decisión Nro. 307 del 8 de noviembre de 2016, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre las pruebas promovidas por la representación Fiscal, admitiendo las contenidas en los puntos 1 y 2 del Capítulo II del referido escrito; en cuanto a los numerales 3 y 7 del aludido Capítulo, se declaró que “i) tal requerimiento no se refiere a la promoción de un medio de prueba, y ii) pretender, a través de la supuesta promoción de una prueba, que alguna de las partes del juicio cumpla con una carga procesal, no solo contradice la esencia de las cargas procesales, sino que además hace imposible decidir sobre la admisibilidad de una petición que no constituye, como ya se indicó, un medio de prueba (…)”; asimismo, en cuanto al requerimiento a la Contraloría General de la República de que consigne el expediente personal de la actora, se dictaminó tal solicitud de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De igual forma, se ofició a la parte demandada a los fines que remita los antecedentes administrativos del presente caso. Finalmente, se ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En fechas 23 de noviembre y 8 de diciembre de 2016, el Alguacil manifestó haber practicado las notificaciones dirigidas al Contralor y Procurador General de la República, respectivamente.
El 9 de febrero de 2017, se ordenó comisionar al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, a los fines de la notificación del Presidente del Concejo Municipal del Municipio Andrés Bello del mencionado Estado y se le concedió un (1) día como término de la distancia.
El día 22 de febrero de 2017, el Alguacil dejó constancia de haber remitido el 21 del mismo mes y año a través de Ipostel, el Oficio Nro. 0192 del 16 de febrero de 2017, dirigido al Juez de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 4 de abril de 2017, se recibió oficio Nro. 04-00-058 del 4 de marzo de 2017 emanado del Director General de Consultoría Jurídica de la Contraloría General de la República, a través del cual dio respuesta a la solicitud realizada por esta Sala, en cuanto a las pruebas de informes promovidas y a la solicitud del expediente personal y administrativo de la demandante. En ese sentido, el 5 del mismo mes y año se ordenó formar piezas separadas con los antecedentes administrativos del caso.
El día 2 de mayo de 2017, el Alguacil consignó aviso de recibo emitido por Ipostel, como constancia de haber entregado el Oficio Nro. 0192 del 16 de febrero de 2017, dirigido al Juez de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda.
El 7 de agosto de 2017, se recibió el Oficio Nro. 5360-0116 del 2 de mayo del mismo año, emanado del mencionado Juzgado de Municipio, por medio del cual devolvió la comisión, la cual fue cumplida en su totalidad.
El día 20 de septiembre de 2017, el Juzgado de Sustanciación dictó auto en el cual ordenó ratificar el oficio dirigido al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Andrés Bello del Estado Bolivariano de Miranda, a los fines de la evacuación de la prueba de informes admitida y solicitada a dicho Concejo Municipal, de conformidad con el criterio de la Sala Constitucional establecido en la sentencia Nro. 175 del 8 de marzo de 2005, por el cual se pueden insertar las resultas de ésta fuera del término probatorio, en virtud de la complejidad que supone su tramitación. Asimismo, una vez librado el aludido oficio, se remitiría el expediente a esta Sala, lo cual se dio cumplimiento el 4 de octubre del mencionado año.
En fecha 5 de octubre de 2017, se dejó constancia que el 24 de febrero de 2017, fue elegida la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.
En esa misma fecha (5 de octubre de 2017), se dio cuenta en Sala y se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Los días 18 y 19 de octubre de 2017, los apoderados judiciales de la parte demandada y la representación del Ministerio Público presentaron escrito de informes, respectivamente.
El 24 de octubre de 2017, se dejó constancia que la causa entró en estado de sentencia, a tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 25 de octubre de 2017, el Alguacil manifestó haber practicado la notificación dirigida al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Andrés Bello.
I
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
Mediante Auto Decisorio S/N del 5 de marzo de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.988 Extraordinario del 19 de julio de 2010, el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, actuando por delegación del entonces Contralor General de la República, declaró la responsabilidad administrativa de la ciudadana Nancy Josefina González Padrón, en su condición de Contralora del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda y, en consecuencia, le impuso una multa por la cantidad de dos millones trescientos treinta y un mil seiscientos bolívares (Bs. 2.331.600,00), equivalentes -para entonces- a doscientas una unidades tributarias (201 U.T.), “por los hechos irregulares descritos e imputados en el auto de inicio del procedimiento administrativo de fecha 09 de septiembre de 2009 (…)”, relativos a la ejecución de la obra “REHABILITACIÓN MAYOR DEL PUENTE SOBRE EL RÍO SAN JOSÉ”, fundamentado en lo siguiente:
Señaló que la actuación fiscal, entre otras razones, “(…) estuvo orientada a realizar evaluación administrativa técnica de la obra ‘Rehabilitación Mayor del Puente sobre el Río San José de Barlovento’, durante el año 2000, proyecto financiado por el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), por la cantidad total de Trescientos Noventa y Cuatro Millones Quinientos Diez Mil Cuatrocientos Cuatro Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (394.510.404,56) (…) a los fines de determinar si ésta se realizó conforme al procedimiento licitatorio vigente para la época, la existencia de la obra, el estado actual y cumplimiento de las metas sobre su ejecución física, así como la exactitud de los pagos efectuados por estos conceptos (…)”.
Indicó en cuanto a los supuestos generadores de responsabilidad “(…) prescindencia del procedimiento de licitación general, previsto en el numeral 2 del artículo 74 de la Ley de Licitaciones, publicada en la Gaceta oficial de la República de Venezuela N° 5.386 Extraordinario de fecha 11 de octubre de 1999, que correspondía al monto de la contratación, toda vez que, la Alcaldía del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda, adjudicó directamente a la empresa CONSTRUCTORA PANAQUIRE, C.A., mediante el contrato 010/00 de fecha 13 de noviembre de 2000 la ejecución de la obra ‘REHABILITACIÓN MAYOR DEL PUENTE SOBRE EL RÍO SAN JOSÉ’ por la cantidad de Trescientos Setenta y Siete Millones Noventa y Seis Mil Ochocientos Veintitrés Bolívares con Cincuenta Céntimos (377.096.823,50) (…) con cargo a la partida N° 11.02.404.99.01.00, financiada con recursos provenientes del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (…)”.
Agregó que otro de los supuestos, es la expedición “sin que estuviera ajustada a la verdad” por parte de la Contraloría del Municipio Andrés Bello del aludido Estado, de la “(…) aprobación al contrato N° 010/00 (…) siendo que el contrato en referencia fue adjudicado en forma directa. No obstante, por el monto a contratar, debió haberse sometido al procedimiento licitatorio para la selección de contratista, el cual correspondía la licitación general, para este caso (…)”.
En ese sentido, indicó que el hecho descrito “(…) presuntamente podría configurar el supuesto generador de responsabilidad administrativa, a tenor de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República vigente para el momento de ocurrencia de los hechos (…)”.
Asimismo, expuso que la Ordenanza de Contraloría del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda “(…) señala que ese organismo es quien debe ejercer la vigilancia y fiscalización de los fondos y demás bienes del Municipio, así como también todas las operaciones que con ellos se efectúen (…)”.
Destacó que conforme al artículo 18 del referido instrumento normativo “(…) se desprende que la Contraloría Municipal tenía dentro de su ámbito de competencia, para la época, el de ejercer el control previo de toda la documentación que soporte cualquier proyecto de índole presupuestario, que realicen los organismos o Entidades Municipales sujetos al control de esa Contraloría, vale decir, contratación de obras, adquisición de servicios o bienes, y una vez verificado que el proyecto cumpliera con todos los requisitos establecidos en el Artículo 18 (…) el funcionario quien ejerza las funciones de Contralor Municipal expedirá su aprobación al respectivo contrato, bien sea se trate de ejecución de obras o de la adquisición de bienes y servicios”.
Advirtió que en cumplimiento de la nombrada norma “(…) y sin pretender que la ciudadana Nancy Josefina González de Márquez en su condición de Contralora Municipal de esa entidad territorial, usurpara competencias que son propias de los órganos jurisdiccionales, ha debido en desarrollo y correcta aplicación de las funciones propias del órgano de control fiscal, como son el control, vigilancia y fiscalización de los bienes públicos, verificar previamente si efectivamente, estaban presentes las pretendidas razones de emergencia contenidas en el Acuerdo emanado de la Cámara Municipal, antes de expedir la aprobación al contrato N° 010/00 de fecha 13 de noviembre de 2000, celebrado entre el Alcalde del Municipio Andrés Bello y la empresa Constructora PANAQUIRE, C.A. para la ejecución de la obra ‘REHABILITACIÓN MAYOR DEL PUENTE SOBRE EL RÍO SAN JOSÉ’ por lo que su actuar al margen de las previsiones establecidas, se relacionó con la expedición, sin que estuviese ajustada a la verdad, de la aprobación del contrato 010/00 (…)”.
Acotó que “(…) cuando el ex Alcalde Modesto Ruiz, solicitó en el mes de abril del año 1999, al Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), recursos para la construcción del Puente sobre el Río San José de Barlovento, éste tenía más de cuatro (4) años cerrado, de acuerdo a la información reflejada en el Informe Definitivo N° 07-02-053 de fecha 06 de junio de 2003; adicionalmente según se desprende del informe N° 209315 de fecha 29 de octubre de 1999, emanado por el Instituto de Materiales y Modelos Estructurales (IMME) de la Universidad Central de Venezuela (UCV), el referido puente ya se encontraba cerrado”.
Adujo que “(…) el Acuerdo emanado de la Cámara Municipal, donde se decretó la emergencia por los torrenciales aguaceros acaecidos en la zona mirandina, es de fecha 15 de diciembre de 1999, y cuando la referida ciudadana otorgó la conformidad al contrato de obra que nos ocupa, ya habían pasado más de once (11) meses después de haberse acordado esta emergencia, no obstante, para la rehabilitación de la obra, no estaba dada la pretendida emergencia, pues, se insiste, mucho antes del año 1999, el puente estaba cerrado”.
Señaló que es criterio pacífico de ese Órgano Contralor “(…) el considerar que la emergencia está caracterizada por tres (3) los (sic) elementos, a saber: el carácter imprevisto e imprevisible del hecho o suceso que da lugar a dicha emergencia; en segundo lugar, el daño actual o eventual que causa o puede causar el hecho o suceso y el cual, debe revestir cierta gravedad; y en tercer lugar, el carácter urgente e inaplazable de la solución que debe darse a este hecho o suceso”.
Expuso que de acuerdo a lo anterior “(…) el haber expedido sin que tuviese ajustada a la verdad, la aprobación del contrato N° 010/00 por parte de la ciudadana Nancy González de Márquez, no la exonera de responsabilidad porque no estaban presentes al momento de darle conformidad al contrato, entre otros, los elementos arriba descritos (…)”.
Por todo lo expuesto, el órgano contralor declaró la responsabilidad administrativa de la hoy demandante, imponiéndole una multa por la cantidad de dos millones trescientos treinta y un mil seiscientos bolívares (Bs. 2.331.600,00), equivalentes -para entonces- a doscientas una unidades tributarias (201 U.T.).
II
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA DE NULIDAD
Mediante escrito presentado ante esta Sala el 6 de octubre de 2010, la ciudadana Nancy Josefina González Padrón, representada por el abogado Jaime González Clemente, ambos identificados, sostuvo que el Auto Decisorio S/N del 5 de marzo de 2010, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades adscrita a la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, mediante el cual fue declarada la responsabilidad administrativa de la demandante y se le impuso multa por la cantidad de dos millones trescientos treinta y un mil seiscientos bolívares (Bs. 2.331.600,00), equivalentes -para entonces- a doscientas una unidades tributarias (201 U.T.), es nulo por las razones siguientes:
Indicó que desde el 13 de abril de 1996 se desempeñó como Contralora del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda y que “(…) en noviembre de 2010, es remitido a la contraloría (sic) Municipal para su aprobación el contrato de obra N° 010/00, celebrado entre la Alcaldía del Municipio Andrés Bello y la empresa Constructora ‘Panaquire C.A.’ para la ejecución de la Obra ‘Rehabilitación Mayor del Puente sobre el Río San José’ (…) con recursos provenientes del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES) (…)”.
Agregó que el órgano bajo su dirección “procedió a verificar los extremos legales del contrato de conformidad con lo establecido en la Ordenanza de Contraloría Municipal publicada en la Gaceta del Municipio Autónomo Andrés Bello, Número Extraordinario de fecha 15 de julio de 1990”.
Señaló que al revisar los requisitos del contrato “(…) según las normas procedentes [artículo 18 de la Ordenanza de Contraloría Municipal], (…) constató que para el Procedimiento de Selección de Contratistas se utilizó la adjudicación directa fundamentada en lo dispuesto en el Artículo 79 numeral 5 del Decreto n° 296 (sic), de la Ley de Reforma de la Ley de Licitaciones publicada en Gaceta Oficial N° 5.386 extraordinario de fecha 11 de octubre de 1999 vigente para la época (…)”.
Adujo que “(…) en fecha 05 de marzo de 2010, la Contraloría General de la República culmina el Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades iniciado mediante Auto de fecha 09 de septiembre del 2009 en razón de la actuación fiscal dirigida a realizar evaluación administrativa y técnica de la obra ‘Rehabilitación Mayor del Puente sobre el Río San José’ (…)”.
Acotó que en la decisión del 5 de marzo de 2010, la Contraloría demandada la declara responsable administrativamente y le impone una multa por doscientas una unidades tributarias (201 U.T.), por “(…) expedir autorización no ajustada a la verdad toda vez que no se sometió al proceso licitatorio al contrato ‘Rehabilitación Mayor del Puente sobre el Río San José’ (…)”.
En ese sentido, denunció que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto, toda vez que “(…) Desconoce el Principio de Presunción de Legalidad del Acto Administrativo cuando pretende obviar la tesis de que NO EXISTE NORMA ATRIBUTIVA DE COMPETENCIA QUE PERMITA A LAS CONTRALORÍAS DESCONOCER UN ACTO ADMINISTRATIVO FORMAL DICTADO POR UN ÓRGANO CON COMPETENCIA PARA ELLO. Deja de lado la presunción del conocimiento de ley previsto en nuestro Código Civil cuando regula la emergencia a través de un dispositivo normativo que es una circular enviada a los Órganos de Control años antes de la ocurrencia de los hechos. (…) sin argumentación alguna deja de lado el principio de irretroactividad consagrado en nuestra Constitución cuando sanciona una infracción aplicando lo prescrito en una ley derogada en abierto Desconocimiento del Principio de retroactividad de las normas sancionatorias favorables (sic) (…)”.
Manifestó que el artículo 79 numeral 5 del Decreto Nro. 296 de la Ley de Reforma de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 5.386 Extraordinaria de fecha 11 de octubre de 1999, vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, “(…) establecía que se podría proceder por adjudicación directa mediante auto motivado de la máxima autoridad del ente contratante, justificando adecuadamente la procedencia del hecho (…) [e]n caso de calamidades que afecten a la colectividad o de emergencia comprobada dentro del respectivo organismo o ente (…)”. (Agregado de la Sala).
En tal sentido, la demandante “promovió”, “el Acto Administrativo de declaratoria de emergencia producido por la Cámara Municipal el cual, suscribe el Alcalde Emilio Peña, en todas sus partes máxime cuando en aquel momento el alcalde era Presidente de la Cámara Municipal (…)”.
Expresó que “(…) la Contraloría Municipal cumplió cabalmente con el ‘examen y verificación del cumplimiento de las formalidades previstas en la ley’ en cuanto al contrato de la obra ‘Rehabilitación Mayor del Puente sobre el Río San José’, dado que el ente de control autorizó la contratación por adjudicación directa una vez verificada la existencia de un acto administrativo de declaratoria de emergencia emanado de la Cámara Municipal (…)”.
Señaló que a los órganos de Control Fiscal no les está atribuida facultad alguna para pronunciarse respecto a la legalidad o no de actos emanados del Poder Legislativo, toda vez que ello es competencia exclusiva por vía jurisdiccional. Por lo que la Contraloría Municipal del Municipio Andrés Bello del Estado Bolivariano de Miranda no podía desconocer un acto administrativo emanado del organismo competente por la ley para dictarlo.
Finalmente, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 5 de marzo de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.988 Extraordinario del 19 de julio de 2010, dictado por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, actuando por delegación del entonces Contralor General de la República.
III
DE LOS ALEGATOS DE LA REPÚBLICA
En fecha 29 de marzo de 2012, los abogados Yoleida Coromoto Álvarez González y Carlos Luis Mendoza Guyón (INPREABOGADO Nros. 63.400 y 101.960, respectivamente) actuando con el carácter de representantes de la Contraloría General de la República, consignaron escrito de conclusiones en la Audiencia de Juicio con los siguientes fundamentos fácticos y jurídicos:
Como punto previo la representación de la Contraloría General de la República solicitó se declarara inadmisible la presente acción, toda vez que -a su juicio- la misma fue intentada luego de transcurrido el lapso de seis meses previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
En cuanto al vicio de falso supuesto denunciado, insistieron que el acto administrativo impugnado no se encuentra afectado del mismo por cuanto su representada “(…) procedió a declarar la responsabilidad administrativa de la ciudadana Nancy Josefina González Padrón, en su condición de Contralora del Municipio Andrés Bello del Estado Bolivariano de Miranda, para el periodo 2000-2004, luego que se comprobara que la prenombrada ciudadana expidió sin que estuviese ajustado a la verdad, la aprobación del contrato N° 010/00 de fecha 13 de noviembre de 2000, celebrado entre el Alcalde de dicho Municipio y la empresa ‘Constructora PANAQUIRE, C.A.’, para la ejecución de la obra ‘Rehabilitación Mayor del Puente sobre el Río San José’, por la cantidad de Trescientos Setenta y Siete Millones Noventa y Seis Mil Ochocientos Veintitrés Bolívares con Cincuenta Céntimos (377.096.823,50) (…) con recursos provenientes del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES)”.
Señalaron que contrario a lo expresado por la actora, “(…) en el procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa, se constató que la aprobación dada por esa Contraloría Municipal al referido contrato, se realizó sin considerar que por la cuantía del mismo éste debió estar sometido al procedimiento de licitación general, previsto en el ordinal 2° del artículo 74 de la Ley de Licitaciones vigente para la época de la ocurrencia del hecho, en virtud de que el monto del contrato superaba las veinte mil unidades tributarias (20.000 U.T.)”.
En ese orden de ideas, indicaron que “(…) conforme lo establece el artículo 18 de la Ordenanza de Contraloría Municipal del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda le corresponde a dicho organismo ejercer la vigilancia y fiscalización de los fondos y demás bienes del Municipio, así como de todas las operaciones que con ellos se efectúen (…)”.
Insistieron que “(…) de dicha Ordenanza se desprende que la Contraloría Municipal tenía dentro de su ámbito de competencia, para la época, el ejercer el control previo de toda la documentación que soporte cualquier proyecto de índole presupuestario, que realicen los Organismos o Entidades Municipales sujetos al control de esa Contraloría, vale decir, contratación de obras o adquisición de servicios o bienes, por lo que, de verificarse que el proyecto cumpliera con todos los requisitos establecidos en el referido artículo, el Contralor del Municipio Andrés Bello, debía expedir su aprobación”.
Agregaron que, en cumplimiento a la normativa mencionada “(…) y sin pretender que la accionante usurpara competencias que son propias de los Órganos Jurisdiccionales, se debe concluir que la ciudadana Nancy Josefina González Padrón, en su condición de Contralora Municipal de dicha entidad, ha debido en desarrollo y correcta aplicación de las funciones propias del órgano de control fiscal, como son el control, vigilancia y fiscalización de los bienes públicos, verificar previamente si efectivamente, estaban presentes las pretendidas razones de emergencia contenidas en el Acuerdo emanado de la Cámara del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda, antes de expedir la aprobación del contrato N° 010/00, lo que, (…) no ocurrió en el presente caso”. En virtud de lo cual adujeron que “el Máximo Organismo de Control al declarar la responsabilidad administrativa de la prenombrada ciudadana, se fundamentó tanto en hechos existentes y verdaderos, como en normas que resultaban aplicables al caso concreto”, por lo que no incurrió en el vicio denunciado.
En relación al argumento de la actora, referido a que la Contraloría Municipal cumplió cabalmente con el examen y verificación de las formalidades previstas en la Ley, en cuanto al contrato de obra para la “Rehabilitación Mayor del Puente sobre el Río San José”, toda vez que se autorizó la contratación directa una vez verificada la existencia de un acto administrativo de declaratoria de emergencia emanado de la Cámara del Municipio Andrés Bello del Estado Bolivariano de Miranda, la representación de la Contraloría General de la República ratificó lo señalado en el Auto Decisorio del 5 de marzo de 2010, impugnado, en el cual se evidenció que “(…) el ex Alcalde Modesto Ruiz, solicitó en el mes de abril de 1999, al Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), recursos para la construcción del Puente sobre el Río San José de Barlovento, este tenía según información reflejada en el Informe Definitivo N° 07-02-053 del 06 de junio de 2003, más de cuatro (04) años cerrado, lo que a su vez se evidencia del Informe N° 209315 de fecha 29 de octubre de 1999, emanado del Instituto de Materiales y Modelos Estructurales (IMME) de la Universidad Central de Venezuela (UCV)”.
En ese orden de ideas, expresaron que “(…) el Acuerdo emanado de dicha Cámara, donde se decretó la emergencia por los torrenciales aguaceros acaecidos en la zona mirandina, es de fecha 15 de diciembre de 1999, por lo para el 13 de noviembre de 2000, momento en que la ciudadana Nancy Josefina González Padrón, expidió la aprobación del contrato N° 010/00, ya habían transcurrido más de once (11) meses de haberse acordado la referida emergencia, de allí que resulte evidente que para la rehabilitación de la obra no estaba dada la misma, pues tal como se señaló (…) antes del año 1999 el puente ya se encontraba cerrado”.
Asimismo, manifestaron que la Contraloría General de la República ha mantenido un criterio sobre la emergencia, el cual sostiene que “(…) está caracterizada por tres (3) elementos, a saber; i) el carácter imprevisto e imprevisible del hecho o suceso que da lugar a dicha emergencia; ii) el daño actual o eventual que causa o puede causar el hecho o suceso y el cual debe revestir cierta gravedad; y, iii) el carácter urgente e inaplazable de la solución que debe darse a este hecho o suceso”.
En ese sentido, adujeron que la emergencia “(…) como supuesto de adjudicación directa, como ocurrió en este caso, tenía que estar circunscrita a hechos de ‘necesidad impostergable’ y de ‘tramitación inmediata y abreviada’, toda vez que la urgencia requiere de una finalidad administrativa limitada por el tiempo aunada a la insuficiencia de los procedimientos normales para darle cumplimiento por ser sus plazos incompatibles con la finalidad propuesta”.
Con fundamento en las consideraciones expuestas, la representación de la demandada estimó que deben desecharse los alegatos de la parte actora “dirigidos a justificar la aprobación del contrato Nro. 010/00 de fecha 13 de noviembre de 2000, por adjudicación directa, toda vez que contrario a lo expresado por la ciudadana Nancy González Padrón, en el presente caso no se verificó previamente si efectivamente estaban presente las razones de emergencia contenidas en el Acuerdo emanado de la Cámara Municipal del Municipio Andrés Bello del Sestado Miranda”.
En ese sentido, solicitaron se declare en primer orden la caducidad de la acción de nulidad y en el supuesto que no se aprecie la anterior solicitud, se declare sin lugar la demanda de nulidad interpuesta por la referida ciudadana.
En otro orden de ideas, es pertinente indicar que en fecha 18 de octubre de 2017, los abogados Laura Daniela Arocha Hidalgo, Josvely Zurima Hernández Moya y Yomarit Ponce Pérez (INPREABOGADO Nros. 237.858, 225.230 y 101.010, respectivamente) en su carácter de representantes judiciales de la Contraloría General de la República presentaron informes en el cual reiteraron los argumentos expuestos en el escrito de defensa consignado en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, excepto el argumento de la inadmisibilidad de la demanda y añadieron como fundamento a tal defensa lo siguiente:
Indicaron que lo jurídicamente procedente era que “(…) la Contraloría Municipal verificase la cuantía del contrato, comprobando que el mismo debía ser sometido al procedimiento licitatorio, en este caso, al procedimiento de licitación general, en virtud de que el monto del mismo superaba las veinte mil unidades tributarias (20.000 U.T.), tal como lo establece el artículo 74 numeral 2 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Licitaciones, vigente para la época en que se suscribió el contrato (…)”.
En relación a la denuncia del desconocimiento del principio de irretroactividad de la ley, consideraron pertinente “(…) hacer mención al hecho de que la prenombrada ciudadana en su carácter de Contralora del Municipio Andrés Bello del Estado Bolivariano de Miranda, aprobó el contrato N° 010/00 de fecha 13 de noviembre de 2010 (…) sin que el mismo estuviera ajustado a hechos ciertos y verdaderos, obviando lo establecido en el artículo 18 de la Ordenanza de Contraloría Municipal y en el artículo 74 numeral 2° (sic) del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Licitaciones”.
En esa línea argumentativa, la representación legal de la Contraloría General de la República estimó que la hoy accionante en el desempeño de su cargo de Contralora Municipal del aludido Municipio, “(…) en ejercicio de la función de control previo que le correspondía ejercer por mandato legal, debía verificar (previa aprobación del contrato) que el mismo cumpliese -entre otras cosas- con las disposiciones pertinentes aplicables. Y de esa manera comprobar que el referido contrato debió ser sometido a un proceso de licitación general (…) además de ello debió comprobar previamente si efectivamente estaban presentes las pretendidas razones de emergencia contenidas en el Acuerdo emanado de la Cámara Municipal, pues posteriormente se pudo evidenciar que el aludido Acuerdo, donde se decretó la emergencia por las situaciones meteorológicas y climáticas en el estado Miranda, es de fecha 15 de diciembre de 1999 (…)”.
Señalaron que tal situación se subsumió en el supuesto generador de responsabilidad administrativa contenido en el numeral 9 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos. Supuesto que se mantiene en el numeral 6 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, actualmente vigente.
Alegaron que “(…) tomando en cuenta que la ocurrencia de los hechos fue en el año 2000, lo jurídicamente procedente y, en atención al principio de irretroactividad de las leyes, era que se aplicara la disposición normativa contenida en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República ut supra señalada, cuya vigencia abarcó el año en el que se dieron los hechos que generaron la responsabilidad administrativa de la hoy accionante, por lo que mal podría afirmar la ciudadana Nancy Josefina González Padrón, [insisten], que [su] representada dejó de lado el prenombrado principio al supuestamente aplicar una sanción prevista en una Ley derogada (…)”. (Agregados de la Sala).
Finalmente, concluyeron que “(…) mal podría afirmar la recurrente que la Contraloría General de la República desconoció el principio de legalidad del acto administrativo, al supuestamente obviar la tesis de que no existe norma atributiva de competencia que permita a las contralorías desconocer un acto administrativo formal dictado por un órgano con competencia para ello; que se dejó de un lado la presunción del conocimiento de ley, al regular el tema de la emergencia a través de un dispositivo normativo consistente en una circular y; que actuó en desapego del principio de irretroactividad consagrado en nuestra constitución, cuando aplicó una sanción aplicando una Ley supuestamente derogada (…)”.
En ese sentido, reiteraron su solicitud de que se declare sin lugar la demanda de nulidad interpuesta.
IV
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 19 de octubre de 2017, la representación del Ministerio Público presentó escrito de “informes”, en el cual solicitó se declare sin lugar la presente demanda, en virtud de las siguientes razones:
Indicó que “(…) se evidencia que el Órgano Contralor, tomó en consideración suficientemente las circunstancias de hecho y de derecho, que le llevaron a concluir que hubo irregularidades en el control previo que realizó la Contraloría Municipal del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda, siendo el caso, que para ese momento era responsabilidad del Órgano contralor Municipal, verificar y controlar el cumplimiento de todas las disposiciones relacionadas con la contratación de obras”.
Expresó la representación fiscal que “(…) mal podría alegar la recurrente para evadir su responsabilidad, que ello (sic) no tenía atribuciones para contrariar un acto normativo emanado del Órgano Legislativo Municipal, en razón que la misma Ordenanza de Contraloría Municipal en su artículo 18, consagra que esos proyectos deben ser sometidos a la previa aprobación de la Contraloría Municipal, que a su vez debe verificar que se haya cumplido con las disposiciones pertinentes”.
Acotó que “(…) la recurrente en su condición de Contralor Municipal y estando facultada por Ley, para ejercer el control, vigilancia y fiscalización de los bienes públicos, debió verificar la existencia de las alegadas razones de emergencia contenidas en el Acuerdo de la Cámara Municipal, antes de aprobar el contrato 010/00, de fecha 13 de noviembre de 2000, porque de los autos se desprende, que para el momento en que se dio la conformidad al (sic) dicho contrato, ya habían pasado más de once (11) meses, después de haberse acordado la emergencia (…) con lo cual al no haber un estado de emergencia, lo procedente por el monto de la obra era que se adjudicara el contrato, a través de un proceso de licitación”.
En relación al argumento de la demandante dirigido a que se dejó de lado la presunción del conocimiento de ley, manifestó la Fiscal del Ministerio Público que “(…) la Contraloría General de la República, en claro cumplimiento de sus atribuciones en el Auto Decisorio, si tomó en consideración y ponderó en el caso de autos, todo el arsenal probatorio contenido en el expediente administrativo (…) para considerar que en el mismo no se justificó el alegato de emergencia que pretende avalar la adjudicación directa de la obra del caso de autos”.
Al respecto, agregó que fue la recurrente la que “(…) violó la presunción del conocimiento de la ley, que como muy bien lo afirma, se presume, según el Código Civil, cuando alegó la emergencia en la rehabilitación de un puente que desde el 29 de noviembre del año 1999, es decir, desde prácticamente un año antes de la aprobación del contrato N° 010/00 del 13 de noviembre de 2010 (sic), tenía por objeto tal rehabilitación, tenía un desgaste y deterioro considerable detectado de manera clara, explícita y con aportes fotográficos, por el Informe Técnico N° 209315, de la citada fecha (29/11/1999), emanado del Director del Instituto de Materiales y Modelos Estructurales, de la Facultad de Ingeniería de la Universidad Central de Venezuela (…)”.
Añadió que “(…) el deterioro del puente era constatable a simple vista, y a su vez, fue producto de la negligencia en cuanto a la toma de las medidas preventivas necesarias (…) [por lo que consideró que a la accionante] le faltó, omisivamente, realizar la contraloría social que le imponía el desarrollo de sus funciones, por cuanto de haberla practicado, hubiese detectado a tiempo lo que constituía un hecho público y notorio, vale decir, no tiene cabida el alegato de emergencia, siendo el caso que la emergencia de llegar a ser tal, por el colapso provocado por la actitud negligente y omisiva de las autoridades locales, entre las que se encuentra la recurrente, y que implicó por tanto la utilización de un procedimiento como lo es el de adjudicación directa, que no tenía porque (sic) emplearse de haberse tomado las previsiones pertinentes, y el cual constituye una agravante en este contexto (…)”. (Agregado de la Sala).
Observó que “(…) tampoco se consignaron en autos las diferentes solicitudes que supuestamente realizaron la Cámara de Comercio del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda y las Asociaciones Civiles, que conforme a los alegatos de la recurrente, avalaron la presunta urgencia de la obra con ocasión de la cual se declaró la responsabilidad administrativa de la recurrente, siendo que tales documentales fueron promovidas por el Ministerio Público (…)”.
En cuanto a la denuncia de la accionante relativa a la violación del principio de irretroactividad de la ley, sintetizó que “(…) sea cual sea la normativa en materia de adjudicaciones o contrataciones públicas aplicable en razón del tiempo, todas ellas exigían y exigen una motivación de la emergencia, que debe por supuesto estar soportada en un expediente administrativo debidamente sustanciado al efecto, y el cual no existe con tales probanzas en el caso de autos, ya que muy por el contrario, las pruebas cursantes revelan, [insiste], una situación de deterioro progresivo, gradual, público y notorio del puente sobre el río San José, previsible y cuyo tratamiento no debió realizarse sino con el debido proceso de un llamado a licitación, y no con la aplicación inadecuada de un procedimiento forzado de adjudicación directa, producto de la transformación en supuesta emergencia, de una obra que ya daba avisos de deterioro contundente (…)”. (Agregado de la Sala).
En virtud de las consideraciones expuestas, la representación fiscal solicitó se declare sin lugar la presente demanda de nulidad.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Punto previo.
En fecha 29 de marzo de 2012, los representantes de la Contraloría General de la República solicitaron en el escrito de conclusiones presentado en la Audiencia de Juicio, se declarara inadmisible la presente demanda, dado que -a su juicio- la misma fue intentada luego de transcurrido el lapso de seis (6) meses previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para la interposición de la misma.
Al respecto, es de advertir que esta Sala a través de sentencia Nro. 01135 del 3 de octubre de 2012, conoció el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada contra el auto de admisión dictado por el Juzgado de Sustanciación, en la cual declaró sin lugar dicho recurso y confirmó en los términos expuestos en el señalado fallo, la decisión que admitió la acción interpuesta.
En ese sentido, es pertinente indicar que la aludida decisión indicó en su motiva lo siguiente: “(…) al no constar en autos que la recurrente fue notificada personalmente de la decisión cuya nulidad se pretende, concluye la Sala que la misma tuvo conocimiento de dicho acto administrativo con su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.988 Extraordinario del 19 de julio de 2010, ya que esa publicación fue referida por la recurrente en el libelo de su recurso ejercido en fecha 6 de octubre de 2010 (…) por lo que el presente recurso fue interpuesto dentro del lapso de seis (6) meses establecido en el artículo 108 eiusdem (…)”.
En virtud de lo anterior, este Tribunal considera resuelto lo peticionado por los abogados de la Contraloría General de la República en relación a la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda bajo análisis. Así se establece.
Del fondo de la causa.
Dilucidado el punto precedente, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el mérito de la presente causa y, al respecto observa que la representación judicial de la ciudadana Nancy Josefina González Padrón, ya identificada, interpuso demanda de nulidad contra el Auto Decisorio S/N del 5 de marzo de 2010, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades adscrita a la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, en el cual se declaró la responsabilidad administrativa de la referida ciudadana y se le impuso multa por la cantidad de dos millones trescientos treinta y un mil seiscientos bolívares (Bs. 2.331.600,00), equivalentes -para entonces- a doscientas una unidades tributarias (201 U.T.).
En tal sentido, el apoderado judicial de la ciudadana Nancy Josefina González Padrón denunció que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, siendo éste el único vicio imputado al acto toda vez que -a su juicio- i) “Desconoce el Principio de Presunción de Legalidad del Acto Administrativo”; ii) “Deja de lado la Presunción del conocimiento de ley previsto en nuestro Código Civil cuando regula la emergencia a través de un dispositivo normativo que es una circular enviada a los Órganos de Control años antes de la ocurrencia de los hechos”; y iii) “(…) sin argumentación alguna deja de lado el Principio de irretroactividad consagrado en nuestra Constitución cuando sanciona una infracción aplicando lo prescrito en una ley derogada en abierto Desconocimiento del principio de retroactividad de las normas sancionatorias favorables”.
En ese orden de ideas, la parte demandante expresó como fundamento de tal denuncia que el artículo 79 numeral 5 del Decreto Nro. 296 de la Ley de Reforma de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 5.386 Extraordinario de fecha 11 de octubre de 1999, vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, “(…) establecía que se podría proceder por adjudicación directa mediante auto motivado de la máxima autoridad del ente contratante, justificando adecuadamente la procedencia del hecho en caso de calamidades que afecten a la colectividad o de emergencia comprobada dentro del respectivo organismo o ente (…)”.
Expresó que “(…) el ente de control autorizó la contratación por adjudicación directa una vez verificada la existencia de un acto administrativo de declaratoria de emergencia emanado de la Cámara Municipal (…)”.
Señaló que a los órganos de Control Fiscal no les está atribuida facultad alguna para pronunciarse respecto a la legalidad o no de actos emanados de Órganos Legislativos, toda vez que tal atribución es competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales. Por lo que la Contraloría Municipal del Municipio Andrés Bello del Estado Bolivariano de Miranda no podía desconocer un acto administrativo emanado del órgano al cual la ley le atribuyó competencia para dictarlo.
A dicho argumento, la representación de la Contraloría General de la República adujo que se procedió a declarar la responsabilidad administrativa de la ciudadana Nancy Josefina González Padrón, en su condición de Contralora del Municipio Andrés Bello del Estado Bolivariano de Miranda, “(…) luego que se comprobara que la prenombrada ciudadana aprobó (sin que estuviera ajustado a la verdad) el contrato N° 010/00 de fecha 13 de noviembre de 2000, celebrado entre el Alcalde de dicho Municipio y la empresa ‘Constructora Panaquiera, C.A.’, (sic) para la ejecución de la obra ‘Rehabilitación Mayor del Puente sobre el Río San José’ (…)”.
Manifestó que dicha aprobación del contrato de obra indicado “(…) se realizó sin considerar que por la cuantía del mismo, éste debió ser sometido al procedimiento de licitación general contenido en el ordinal 2° del artículo 74 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley N° 296, de la Ley de Reforma de la Ley de Licitaciones publicada en Gaceta Oficial N° 5.386 Extraordinario de fecha 11 de octubre de 1999, aplicable ratione temporis, en virtud de que el monto de la contratación superaba las veinte mil unidades tributarias (20.000 U.T.)”.
Asimismo, añadió que “(…) de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ordenanza de la Contraloría del Municipio Andrés Bello del estado Bolivariano de Miranda (publicada en la Gaceta del referido Municipio, Número Extraordinario de fecha 15 de julio de 1990) (…) se desprende que la Contraloría Municipal tenía dentro de su ámbito de competencia (para esa época), ejercer el control previo de toda la documentación que soporte cualquier proyecto de índole presupuestario, que realicen los organismos o entidades municipales sujetos al control de ese órgano de control fiscal, vale decir, contratación de obras o adquisición de bienes o servicios. Por lo que, la Contraloría Municipal debía verificar previamente (ejercer control previo) que se cumplieran todos los requisitos establecidos, para poder expedir la aprobación del referido contrato”.
De igual forma, alegó que la ciudadana Nancy Josefina González Padrón, en su condición de Contralora del Municipio Andrés Bello del Estado Bolivariano de Miranda, debió verificar previamente si efectivamente estaban presentes las razones de emergencia contenidas en el Acuerdo emanado de la Cámara Municipal “(…) antes de aprobar el contrato N° 010/0 de fecha 31 de noviembre de 2000, garantizando así el desarrollo y correcta aplicación de las funciones propias del órgano de control fiscal, como lo son el control, la vigilancia y fiscalización de los bienes públicos. Por lo que mal podría afirmar la impugnante, se insiste, que hubo una violación del principio de presunción de legalidad (…)”.
Arguyó, en cuanto a la denuncia de violación del principio de irretroactividad de la ley que “(…) tomando en cuenta que la ocurrencia de los hechos fue en el año 2000, lo jurídicamente procedente y, en atención al principio de irretroactividad de las leyes, era que se aplicara la disposición normativa contenida en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República ut supra señalada, cuya vigencia abarcó el año en el que se dieron los hechos que generaron la responsabilidad administrativa de la hoy accionante, (…)”.
En otro orden de ideas, es pertinente indicar que la representación fiscal acotó en su escrito de opinión que “(…) la recurrente en su condición de Contralora Municipal y estando facultada por Ley, para ejercer el control, vigilancia y fiscalización de los bienes públicos, debió verificar la existencia de las alegadas razones de emergencia contenidas en el Acuerdo de la Cámara Municipal, antes de aprobar el contrato 010/00, de fecha 13 de noviembre de 2000, porque de los autos se desprende, que para el momento en que se dio la conformidad al (sic) dicho contrato, ya habían pasado más de once (11) meses, después de haberse acordado la emergencia (…) con lo cual al no haber un estado de emergencia, lo procedente por el monto de la obra era que se adjudicara el contrato, a través de un proceso de licitación”.
En relación al argumento de la demandante dirigido a que se dejó de lado la presunción del conocimiento de ley, manifestó la Fiscal del Ministerio Público que “(…) la Contraloría General de la República, en claro cumplimiento de sus atribuciones en el Auto Decisorio, si tomó en consideración y ponderó en el caso de autos, todo el arsenal probatorio contenido en el expediente administrativo (…) para considerar que en el mismo no se justificó el alegato de emergencia que pretende avalar la adjudicación directa de la obra del caso de autos”.
Precisados como fueron los argumentos de la parte actora, de la representación de la Contraloría General de la República y del Ministerio Público, pasa esta Sala a verificar si el acto administrativo impugnado se encuentra afectado del vicio de falso supuesto denunciado, y a tales efectos, observa:
Cabe advertir que esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:
“(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.”
Aunado a lo anterior, para la determinación del vicio de falso supuesto de hecho a los fines de lograr la anulación del acto administrativo es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido, ya que cuando la falsedad es sobre uno o unos motivos, pero no sobre el resto no puede decirse que la base de la sustentación de la decisión sea falsa, ergo, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular el acto, siempre que la prueba de éstos últimos lleven a la misma conclusión a la Administración, tal y como al respecto ha sido asentado por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante sentencias de fechas 7 de noviembre de 1985 y 20 de noviembre de 2001. (Vid. Sentencias Nros. 00044, 06159 y 00092, de fechas 3 de febrero de 2004, 9 de noviembre de 2005 y 19 de enero de 2006, respectivamente).
Determinado lo anterior, es pertinente para este Tribunal citar lo decidido en el Auto Decisorio S/N del 5 de marzo de 2010, (folios 2245 al 2398 de la pieza Nro. 8 del expediente administrativo), el cual estimó y declaró lo siguiente:
“(…)
Análisis de Hechos y Supuestos Generadores de Responsabilidad
(…Omissis…)
-A-
Presunta prescindencia del procedimiento de licitación general, previsto en el numeral 2 del artículo 74 de la Ley de Licitaciones, publicada en la Gaceta oficial de la República de Venezuela N° 5.386 Extraordinario de fecha 11 de octubre de 1999, que correspondía al monto de la contratación, toda vez que, la Alcaldía del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda, adjudicó directamente a la empresa CONSTRUCTORA PANAQUIRE, C.A., mediante el contrato 010/00 de fecha 13 de noviembre de 2000 la ejecución de la obra ‘REHABILITACIÓN MAYOR DEL PUENTE SOBRE EL RÍO SAN JOSÉ’ por la cantidad de Trescientos Setenta y Siete Millones Noventa y Seis Mil Ochocientos Veintitrés Bolívares con Cincuenta Céntimos (377.096.823,50) (…) con cargo a la partida N° 11.02.404.99.01.00, financiada con recursos provenientes del Fondo Intergubernamental para la Descentralización, según Resolución aprobatoria del Directorio de esa Institución N° 51-13 de fecha 27 de julio de 2000.
En razón de lo anterior se transcribe lo establecido en el precitado artículo 74, numeral 2 de la Ley de Licitaciones, vigente para la época de la contratación:
(…Omissis…)
El hecho descrito presuntamente podría configurar el supuesto generador de responsabilidad administrativa, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para el momento de ocurrencia de los hechos (…).
(…Omissis…)
Supuesto que se mantiene en el numeral 1 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…).
La Ley de Licitaciones, prevé los procedimientos que en cada caso deben ser realizados por parte del órgano y ente promovente, a los fines de la selección de contratista, para la ejecución de obras, la adquisición de bienes y la prestación de servicios. De igual manera dicha Ley, señala expresamente cuáles son los órganos y entes que por su condición, están obligados a cumplir con tales procedimientos, del o cual se infiere que frente a un caso concreto, en el cual sea procedente y obligatorio el inicio de algunos de los procedimientos de selección de contratistas, en virtud del monto y de la naturaleza de los contratos, el órgano o ente al contratar tiene la obligación de realizar el procedimiento correspondiente establecido en la Ley de Licitaciones vigente.
-B-
Presunta expedición, sin que estuviese ajustada a la verdad, por parte de la Contraloría del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda de la aprobación al contrato N° 010/00 de fecha 13 de noviembre de 2000, por la cantidad de Trescientos Setenta y Siete Millones Noventa y Seis Mil Ochocientos Veintitrés Bolívares con Cincuenta Céntimos (377.096.823,50) (…) a ser financiado con recursos provenientes del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), según Resolución aprobatoria del Directorio de esa Institución N° 51-13 de fecha 27 de julio de 2000, para la ejecución de la obra ‘REHABILITACIÓN MAYOR DEL PUENTE SOBRE EL RÍO SAN JOSÉ’, ubicado en esa localidad, siendo que el contrato en referencia fue adjudicado en forma directa. No obstante, por el monto a contratar, debió haberse sometido al procedimiento licitatorio para la selección de contratista, el cual correspondía la licitación general, para este caso bajo estudio.
(…Omissis…)
El hecho descrito presuntamente podría configurar el supuesto generador de responsabilidad administrativa, a tenor de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para el momento de ocurrencia de los hechos (…).
(…Omissis…)
Supuesto que se mantiene en el numeral 6 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…).
(…Omissis…)
De las normativas transcritas, se desprende que todo funcionario, en el marco de sus competencias, haya expedido indebidamente o no ajustado a la verdad, de licencias, certificaciones, permisos o cualquier otro documento en un procedimiento relacionado con ingresos, gastos o bienes públicos, considerando el legislador, a los fines de la materialización del supuesto generador irregular, que el funcionario haya efectuado la expedición de los citados documentos, conducta ésta que daría lugar a una declaración de responsabilidad administrativa, sancionándose al efecto la conducta objetiva del precepto legal en comento, sin establecer para ello excepción a esta regla.
(…Omissis…)
Cabe destacar, que la Ordenanza de Contraloría Municipal, publicada en la Gaceta del municipio Autónomo Andrés Bello, Número Extraordinario de fecha 15 de julio de 1990, contiene la normativa por la cual se debían regir las funciones de la Contraloría Municipal, entre las cuales se mencionan las siguientes:
(…)
Artículo 18.- El Concejo Municipal del Distrito Andrés Bello del Estado Miranda, el Síndico Procurador Municipal y demás autoridades del Municipio, antes de proceder a la adquisición de bienes y servicios o, a la celebración de contratos en general, deberán someter los proyectos respectivos a la previa aprobación de la Contraloría Municipal:
Según la naturaleza y modalidad del contrato, la Contraloría Municipal verificará:
(…)
3.- Que se haya cumplido las disposiciones pertinentes.
(…)
De las normas transcritas, se desprende que la Contraloría Municipal tenía dentro de su ámbito de competencia, para la época, el de ejercer el control previo de toda la documentación que soporte cualquier proyecto de índole presupuestario, que realicen los organismos o Entidades Municipales sujetos a control de esa Contraloría, vale decir, contratación de obras, adquisición de servicios o bienes, y una vez verificado que el proyecto cumpliera con todos los requisitos establecidos en el Artículo 18 de la citada Ordenanza, el funcionario quien ejerza las funciones de contralor Municipal expedirá su aprobación al respectivo contrato, bien sea se trate de ejecución de obras o de la adquisición de bienes y servicios.
(…Omissis…)
Es de señalar, que la aprobación dada por esa contraloría Municipal al referido contrato, se habría realizado sin considerar que por la cuantía del mismo, éste debió ser sometido al procedimiento licitatorio, en el caso bajo análisis, a licitación general, en virtud que el monto del contrato supera a las veinte mil unidades tributarias (20.000 U.T.), tal como lo establece el ordinal 2° del artículo 74 de la Ley de Licitaciones, vigente para la época en que se suscribió el contrato, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.386 Extraordinario de fecha 11 de octubre de 1999 (…).
La Ordenanza de Contraloría del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda, señala que ese organismo es quien debe ejercer la vigilancia y fiscalización de los fondos y demás bienes del Municipio, así como también todas las operaciones que con ellos se efectúen.
(…Omissis…)
De este instrumento, se desprende que la Contraloría Municipal tenía dentro de su ámbito de competencia, para la época, el de ejercer el control previo de toda la documentación que soporte cualquier proyecto de índole presupuestario, que realicen los organismos o Entidades Municipales sujetos al control de esa contraloría, vale decir, contratación de obras, adquisición de servicios o bienes, y una vez verificado que el proyecto cumpliera con todos los requisitos establecidos en el Artículo 18 (…) el funcionario quien ejerza las funciones de Contralor Municipal expedirá su aprobación al respectivo contrato, bien sea se trate de ejecución de obras o de la adquisición de bienes y servicios.
En cumplimiento del referido instrumento, y sin pretender que la ciudadana Nancy Josefina González de Márquez en su condición de Contralora Municipal de esa entidad territorial, usurpara competencias que son propias de los órganos jurisdiccionales, ha debido en desarrollo y correcta aplicación de las funciones propias del órgano de control fiscal, como son el control, vigilancia y fiscalización de los bienes públicos, verificar previamente sí efectivamente, estaban presentes las pretendidas razones de emergencia contenidas en el Acuerdo emanado de la Cámara Municipal, antes de expedir la aprobación al contrato N° 010/00 de fecha 13 de noviembre de 2000, celebrado entre el Alcalde del Municipio Andrés Bello y la empresa Constructora PANAQUIRE, C.A. para la ejecución de la obra ‘REHABILITACIÓN MAYOR DEL PUENTE SOBRE EL RÍO SAN JOSÉ’ por lo que su actuar al margen de las previsiones establecidas, se relacionó con la expedición, sin que estuviese ajustada a la verdad, de la aprobación del contrato 010/00 (…).
(…) quien suscribe considera que cuando el ex Alcalde Modesto Ruiz, solicitó en el mes de abril del año 1999, al Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), recursos para la construcción del Puente sobre el Río San José de Barlovento, éste tenía más de cuatro (4) años cerrado, de acuerdo a la información reflejada en el Informe Definitivo N° 07-02-053 de fecha 06 de junio de 2003; adicionalmente según se desprende del informe N° 209315 de fecha 29 de octubre de 1999, emanado por el Instituto de Materiales y Modelos Estructurales (IMME) de la Universidad Central de Venezuela (UCV), el referido puente ya se encontraba cerrado.
(…) el Acuerdo emanado de la Cámara Municipal, donde se decretó la emergencia por los torrenciales aguaceros acaecidos en la zona mirandina, es de fecha 15 de diciembre de 1999, y cuando la referida ciudadana otorgó la conformidad al contrato de obra que nos ocupa, ya habían pasado más de once (11) meses después de haberse acordado esta emergencia, no obstante, para la rehabilitación de la obra, no estaba dada la pretendida emergencia, pues, se insiste, mucho antes del año 1999, el puente estaba cerrado.
Siendo ello así, ha sido criterio pacífico de [ese] Órgano Contralor el considerar que la emergencia está caracterizada por tres (3) los (sic) elementos, a saber: el carácter imprevisto e imprevisible del hecho o suceso que da lugar a dicha emergencia; en segundo lugar, el daño actual o eventual que causa o puede causar el hecho o suceso y el cual, debe revestir cierta gravedad; y en tercer lugar, el carácter urgente e inaplazable de la solución que debe darse a este hecho o suceso.
En razón de lo anterior, el haber expedido sin que tuviese ajustada a la verdad, la aprobación del contrato N° 010/00 por parte de la ciudadana Nancy González Márquez, no la exonera de responsabilidad porque no estaban presentes al momento de darle conformidad al contrato, entre otros, los elementos arriba descritos (…) toda vez que no verificó previamente sí efectivamente estaban presentes las razones de emergencia contenidas en el acuerdo emanado de la Cámara Municipal (…). (Agregados de la Sala).
Por todo lo expuesto, el Órgano Contralor declaró la responsabilidad administrativa de la ciudadana Nancy Josefina González Padrón, en su condición de Contralora del Municipio Andrés Bello del Estado Bolivariano de Miranda y le impuso una multa por la cantidad de dos millones trescientos treinta y un mil seiscientos bolívares (Bs. 2.331.600,00), equivalentes -para entonces- a doscientas una unidades tributarias (201 U.T.).
Al respecto es pertinente indicar las normas que utilizó la Administración Contralora como fundamento del acto administrativo impugnado, las cuales son del tenor siguiente:
Artículos 74 ordinal 2° y 79 ordinal 5°, ambos de la Ley de Licitaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.386 del 11 de octubre de 1999, vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, que establecen:
“Artículo 74.- Se procederá por licitación general o licitación anunciada internacionalmente:
(…)
2º En el caso de construcción de obras, si el contrato a ser otorgado es por un monto estimado superior a veinte mil unidades tributarias (20.000 U.T.)”.
Se podrá proceder por adjudicación directa, independientemente del monto de la contratación, siempre y cuando la máxima autoridad del órgano o ente contratante, mediante acto motivado, justifique adecuadamente su procedencia, en los siguientes supuestos:
(…)
5º En caso de calamidades que afecten a la colectividad o de emergencia comprobada dentro del respectivo organismo o ente; o,
(…)”.
El artículo 113 numerales 1 y 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.017 Extraordinario del 13 de diciembre de 1995, aplicable ratione temporis, que prevé:
“Artículo 113.- Son hechos generadores de responsabilidad administrativa, independientemente de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar, además de los previstos en el Título IV de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, los que se mencionan a continuación:
1. La adquisición de bienes y la contratación de obras y servicios, con prescindencia de los procedimientos previstos en la Ley de Licitaciones, en la normativa aplicable, o a precios significativamente superiores a los del mercado, sin la debida justificación, cuando se trate de operaciones no sujetas a licitación.
(…)
9.- La expedición indebida de licencias, certificaciones, permisos o cualquier otro documento en un procedimiento relacionado con ingresos, gastos o bienes públicos.
(…)”.
De las normas anteriormente transcritas se desprende que cuando se trate de la construcción de una obra y el monto del contrato excede las veinte mil unidades tributarias (20.000 U.T.) se procederá por una Licitación General. Igualmente, se prevé la posibilidad de otorgar una adjudicación directa de una obra o servicio, independientemente del monto de la contratación, siempre y cuando la máxima autoridad del órgano o ente contratante, justifique adecuadamente la misma, mediante acto motivado.
Por otra parte, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República -vigente para el momento de ocurrencia de los hechos- dispone que cuando una contratación de obras y/o servicios, se efectúa con prescindencia de los procedimientos previstos en la Ley de Licitaciones, trae como consecuencia la responsabilidad administrativa del funcionario que incurra en ello, así como si expide indebidamente alguna licencia, certificación, permisos o cualquier otro documento en un procedimiento relacionado con ingresos, gastos o bienes públicos.
Ahora bien, precisado lo anterior y circunscribiéndonos al caso de autos esta Sala observa de las actas que conforman los expedientes administrativos y judicial, que la demandante fue sancionada por haber aprobado por adjudicación directa, el contrato Nro. 010/00 del 13 de noviembre de 2000, suscrito entre el Alcalde del Municipio Autónomo Andrés Bello del Estado Bolivariano de Miranda y la sociedad mercantil Constructora Panaquire, C.A., para la ejecución de la obra “Rehabilitación Mayor del Puente sobre el Río San José” de Barlovento del mencionado Municipio, por la cantidad de Trescientos Setenta y Siete Millones Noventa y Seis Mil Ochocientos Veintitrés Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 377.096.823,50) financiada con recursos provenientes del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES). Toda vez que, lo correspondiente era aplicar el procedimiento de la Licitación General, por cuanto el monto de la obra superaba las veinte mil unidades tributarias (20.000 U.T.) a que aludía el artículo 74 numeral 2 de la Ley de Licitaciones, aplicable ratione temporis.
De igual forma, se aprecia que la actora señaló que su actuación se fundamentó en el acto emanado de la Cámara Municipal, suscrito por el Alcalde Emilio Peña, quien fungía como su Presidente y que decretó en emergencia el puente de San José ya señalado.
De dicho argumento, este Tribunal constata que corren insertos a los folios 129 al 130 y 183 al 184 de la pieza Nro. 1 del expediente administrativo, dos (2) Acuerdos de la Cámara Municipal del nombrado Municipio, en los cuales se declaró, en el primero “en emergencia al Municipio, por los torrenciales aguaceros caídos en la zona, donde afectó gran parte de Barlovento y en especial a Andrés Bello, por las inundaciones de los ríos Tuy, San José y la ruptura de la Represa del Guapo”, y en el segundo “en emergencia la reconstrucción del puente, sobre el Río San José en la calle Bolívar de San José de Barlovento”, de fechas 15 de diciembre de 1999 y 27 de julio de 2000, respectivamente.
Ahora bien, si se aprecian las fechas de los prenombrados documentos, éstos fueron dictados con 11 y 4 meses, respectivamente, de antelación a la celebración y aprobación del contrato de obra objeto de estudio en el presente caso, por lo que, con más razón debió la parte demandante en su condición de Contralora Municipal, verificar si efectivamente se trataba de una emergencia, toda vez que, si bien el problema del paso por el puente subsistía de años, no podría entenderse como tal emergencia, en virtud del tiempo transcurrido. Por tanto, considera esta Sala que no se evidencia de autos que se haya exteriorizado el supuesto previsto en el ordinal 5° del artículo 79 de la Ley de Licitaciones vigente ratione temporis, para que se efectuara una adjudicación directa en el caso bajo análisis, sino que por el valor de la obra a ejecutar lo que correspondía era una Licitación General. Así se establece.
Por otra parte, este Máximo Tribunal advierte que la Contraloría General de la República cuando sancionó a la demandante no pretendía que la misma desconociera o impugnara el acto administrativo emanado de la Cámara Municipal (en el cual se decretó la emergencia), ni que se extralimitara en su funciones, como ella lo expresa, sino que tenía el deber legal de constatar que indudablemente existía una calamidad o emergencia que justificara realizar una adjudicación directa para la construcción de la obra “Rehabilitación Mayor del Puente sobre el Río San José”, y no el procedimiento de Licitación General, por cuanto lo procedente conforme a la Ley –se reitera- era esto último.
En cuanto a la denuncia relativa a que el Órgano Contralor demandado -a su juicio- dejó de lado la presunción de conocimiento de ley y se basó en una circular enviada a las diferentes contralorías, para determinar que no hubo o existió la emergencia expresada por la actora, dado el significado que tiene el Órgano Contralor del término “emergencia”, este Tribunal aprecia que la demandante lo que busca denunciar es el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto se entiende que afirma que la Contraloría General de la República fundamentó el acto recurrido en un razonamiento sostenido por ésta en una circular, cuando señaló que “(…) ha sido criterio pacífico de [ese] Órgano Contralor el considerar que la emergencia está caracterizada por tres (3) elementos, a saber: el carácter imprevisto e imprevisible del hecho o suceso que da lugar a dicha emergencia; en segundo lugar, el daño actual o eventual que causa o puede causar el hecho o suceso y el cual, debe revestir cierta gravedad; y en tercer lugar, el carácter urgente e inaplazable de la solución que debe darse a este hecho o suceso”, y desconoció lo previsto en el ordinal 5° del artículo 79 de la Ley de Licitaciones aplicable ratione temporis. (Agregado de la Sala).
En tal sentido, esta Sala aprecia de la Resolución objetada que si bien la Contraloría General de la República sostiene su criterio en cuanto a los requisitos que deben presentarse para considerar una situación como emergencia, no es menos cierto que constató que tales requerimientos no se desprendían de la circunstancia dada o exhibida como tal, lo que hizo que considerara que el supuesto establecido en la mencionada norma no se ajustaba a los hechos suscitados, y dio como resultado la incursión de la demandante en el ilícito administrativo determinado en el numeral 1 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para ese momento, al aprobar el contrato de obra identificado con el Nro. 010/00 del 13 de noviembre de 2000, por una adjudicación directa cuando lo correcto era realizar un procedimiento de Licitación General. Por lo que no se verifica el desconocimiento de la ley por parte del Órgano Contralor recurrido como lo expresó la parte accionante en su escrito libelar. Así se establece.
En cuanto a la denuncia de violación al principio de irretroactividad de la ley este Máximo Tribunal observa que la demandante manifestó que la recurrida la sancionó con una ley derogada, cuando le era más favorable la aplicación de la Ley vigente en la actualidad, por cuanto -a su decir- la “Ley actual modifica totalmente el procedimiento de la Ley vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos”, el monto “de la obra ‘Rehabilitación Mayor del Puente sobre el Río San José’ en este momento representa solo 6.856,30 UT” y en la “nueva Ley la contratación directa con acto motivado incluye diversos supuestos perfectamente asimilables a este caso”.
De lo anterior se colige que la ciudadana Nancy Josefina González Padrón lo que pretende es que se le aplique retroactivamente lo dispuesto en la nueva Ley de Contrataciones Públicas y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en virtud que -en su criterio- las referidas normas le eran más favorable.
En este orden de consideraciones, conviene precisar lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”.
El artículo antes transcrito, prohíbe la aplicación de una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, “…permitiéndose la retroactividad de la norma sólo en casos excepcionales”. Dichas situaciones de excepción han sido delineadas vía jurisprudencial, mediante el análisis de diversos contextos que pudieran dar lugar a una aplicación retroactiva de la ley. (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 00729 publicada el 19 de junio de 2008).
A su vez, la jurisprudencia de esta Sala ha determinado que dicho principio está referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano. Esta concepción permite conectar el aludido principio con otros de similar jerarquía, como el de la seguridad jurídica, entendida como la confianza y predictibilidad que los administrados pueden tener en la observancia y respeto de las situaciones derivadas de la aplicación del Ordenamiento Jurídico vigente; de modo tal que la previsión del principio de irretroactividad de la ley se traduce, al final, en la interdicción de la arbitrariedad en que pudieran incurrir los entes u órganos encargados de la aplicación de aquella. (Vid. Sentencia Nro. 0505 del 9 de mayo de 2017).
Ahora bien, en el presente caso considera la Sala necesario transcribir las normas dispuestas en las leyes vigentes para el momento en el que se dictó el acto administrativo impugnado y que la parte actora consideró debieron aplicárseles.
Ley de Contrataciones Públicas (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.165 del 24 de marzo de 2009), “Capítulo VI” del “Título III”, intitulado “MODALIDADES DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS” establece:
“Con acto motivado
Artículo 76. Se podrá proceder excepcionalmente a la Contratación Directa, independientemente del monto de la contratación, siempre y cuando la máxima autoridad del órgano o ente contratante, mediante acto motivado, justifique adecuadamente su procedencia, en los siguientes supuestos:
(…Omissis…)
4. Cuando se trate de emergencia comprobada, producto de hechos o circunstancias sobrevenidos que tiene como consecuencia la paralización total o parcial de las actividades del ente u órgano contratante, o afecte la ejecución de su competencia.
(…Omissis…)”.
“Emergencia comprobada
Artículo 78. La emergencia comprobada deberá ser específica e individualmente considerada para cada contratación, por lo que deberá limitarse al tiempo y objeto estrictamente necesario para corregir, impedir o limitar los efectos del daño grave en que se basa la calificación y su empleo será solo para atender las áreas estrictamente afectadas por los hechos o circunstancias que lo generaron, y deberá ser participada al Servicio Nacional de Contrataciones dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la suscripción del contrato, anexando toda la documentación en la que se fundamenta la decisión.
(…Omissis…)”.
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece:
“Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:
1. La adquisición de bienes, la contratación de obras o de servicios, con inobservancia total o parcial del procedimiento de selección de contratistas que corresponda, en cada caso, según lo previsto en la Ley de Licitaciones o en la normativa aplicable.
(…Omissis…)”.
Así las cosas, esta Máxima Instancia estima que la Administración no incurrió en la violación del principio de irretroactividad de la ley, por cuanto no se aplicaron nuevas normas a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, toda vez que, en el caso especifico, el supuesto de la Licitación General y la Adjudicación Directa establecidos en la ley vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, igualmente están previstos en la Ley de Contrataciones (vigente para la oportunidad de dictar el acto administrativo impugnado), en similares términos que la norma anterior, y el hecho generador de responsabilidad por el cual fue sancionada la ciudadana Nancy Josefina González Padrón también se encuentra dispuesto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República en idéntica forma a la derogada, sin embargo, no le fueron aplicadas éstas últimas.
Así las cosas, este Tribunal advierte que si bien la parte actora denunció la violación del principio de “irretroactividad de la Ley” (el cual quedó explicado no se configuró), no es menos cierto que lo que busca es la aplicación de las leyes vigentes cuando se dicta el acto, por cuanto -a su decir- eran más favorable a las que regían al momento en el que se originaron los hechos por los cuales fue sancionada, en atención a la excepción prevista en el artículo 24 Constitucional, referido a la “retroactividad de la ley” cuando imponga menor pena.
En ese sentido, esta Sala indica que el tiempo o época en la que se origine el hecho generador de la responsabilidad administrativa (como en el presente caso) es el que determina la ley correspondiente a utilizar, por tanto, las leyes aplicables en el asunto bajo estudio, eran las que preexistían para la fecha en la que se produjeron las actuaciones irregulares constatadas y no la que imperaba cuando se dicta la Providencia objetada, por lo cual no habría lugar a establecer que se infringió el artículo 24 de la Constitución. Razón por la que se desestima dicha denuncia. Así se declara.
Por otra parte, cabe advertir que el valor de la unidad tributaria a emplearse es el que tenga vigencia para la ocasión en el que se suscitaron las circunstancias generadoras de responsabilidad. Por tanto, mal puede entender la demandante que el monto del Contrato de obra Nro. 010/00 del 13 de noviembre de 2000, por la cantidad de Trescientos Setenta y Siete Millones Noventa y Seis Mil Ochocientos Veintitrés Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 377.096.823,50), para la ‘REHABILITACIÓN MAYOR DEL PUENTE SOBRE EL RÍO SAN JOSÉ’, se calcule con el importe que la Unidad Tributaria tenía en el año 2010, como lo refiere en su defensa. En virtud de lo cual, se desecha dicho argumento. Así se establece.
Desestimados como fueron los alegatos de la parte demandante, esta Sala considera que no se configuró el vicio de falso supuesto denunciado, en consecuencia, se declara sin lugar la demanda de nulidad interpuesta, por lo que queda firme el acto administrativo de fecha 5 de marzo de 2010, mediante el cual la Contraloría General de la República declaró la responsabilidad administrativa de la recurrente en su condición de Contralora del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda y le impuso sanción de multa por la cantidad de dos millones trescientos treinta y un mil seiscientos bolívares (Bs. 2.331.600,00), equivalentes -para entonces- a doscientas una unidades tributarias (201 U.T.).
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SIN LUGAR la demanda de nulidad incoada por la ciudadana NANCY JOSEFINA GONZÁLEZ PADRÓN, representada por el abogado Jaime González Clemente, ambos identificados, contra el Auto Decisorio S/N dictado el 5 de marzo de 2010 por el DIRECTOR DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, actuando por delegación del CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa de la recurrente en su condición de Contralora del Municipio Andrés Bello del Estado Miranda y se le impuso sanción de multa por la cantidad de dos millones trescientos treinta y un mil seiscientos bolívares (Bs. 2.331.600,00), equivalentes -para entonces- a doscientas una unidades tributarias (201 U.T.), “por los hechos irregulares descritos e imputados en el auto de inicio del procedimiento administrativo de fecha 09 de septiembre de 2009 (…)”, relativos a la ejecución de la obra “REHABILITACIÓN MAYOR DEL PUENTE SOBRE EL RÍO SAN JOSÉ”..
2.- Queda FIRME el Auto Decisorio S/N de fecha 5 de marzo de 2010.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente administrativo. Archívese el expediente judicial. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (7) días del mes de febrero del año dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
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La Presidenta - Ponente MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL |
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El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
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La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
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El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA |
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La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
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En fecha ocho (8) de febrero del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00113. |
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD |
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