Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

Exp. Nro. 2011-1334

 

Mediante escrito presentado el 30 de noviembre de 2011, la ciudadana CARMEN ELENA CALLES PINTO (cédula de identidad Nro. 8.058.837) actuando en su nombre, interpuso demanda contencioso administrativa de nulidad conjuntamente con amparo constitucional contra las Resoluciones Nros. 01-00-000001 y 002-11 de fechas 6 y 7 de enero de 2011, dictadas por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA y el SUPERINTENDENTE DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, respectivamente, así como contra los artículos 16 numeral 3 y 17 numeral 1 del REGLAMENTO SOBRE LOS CONCURSOS PÚBLICOS PARA LA DESIGNACIÓN DE LOS CONTRALORES DISTRITALES Y MUNICIPALES, Y LOS TITULARES DE LAS UNIDADES DE AUDITORÍA INTERNA DE LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO NACIONAL, ESTADAL, DISTRITAL Y MUNICIPAL Y SUS ENTES DESCENTRALIZADOS, dictado por el Contralor General de la República y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.350 del 20 de enero de 2010.

El 1° de diciembre de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa a los fines de decidir sobre la admisibilidad de la demanda de nulidad y la acción de amparo cautelar.

En fecha 16 de enero de 2012 se incorporó como Magistrada Suplente la abogada Mónica Misticchio Tortorella, quien mediante diligencia del 6 de marzo de ese año manifestó su voluntad de inhibirse en la presente causa, la cual fue declarada procedente.

El 29 de ese mes y año, la recurrente, Carmen Elena Calles Pinto, solicitó se dictara sentencia en el caso de autos.

Por auto del 12 de junio de 2012, previa la convocatoria y juramentación de la Quinta Magistrada Suplente, Suying Olivares García, se constituyó la Sala Accidental y se designó ponente a la Magistrada Trina Omaira Zurita.

Mediante escrito del 28 de junio de 2012, los abogados Yoleida Coromoto Álvarez y José Luis Crespo Álvarez (INPREABOGADO Nros. 63.400 y 131.740, respectivamente), actuando con el carácter de representantes judiciales de la Contraloría General de la República, consignaron escrito de “oposición a la solicitud de amparo cautelar”.

En fechas 11 de julio y 14 de agosto de 2012, la parte accionante solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Por sentencia Nro. 01242 publicada el 25 de octubre de 2012 esta Sala declaró: i) su competencia para conocer y decidir la demanda de nulidad ejercida; ii) la admitió preliminarmente; y iii) improcedente la solicitud de amparo cautelar formulada.

El 8 de noviembre de 2012 se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 21 de ese mes y año el Juzgado de Sustanciación solicitó a la ciudadana Contralora General de la República (E) y al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, a fin de que remitieran los expedientes administrativos del caso, “dado que no es posible establecer la fecha de la notificación (personal)”.

Mediante oficio Nro. 04-01-034 de fecha 22 de enero de 2013, recibido en esta Sala en esa misma oportunidad, la Directora de Procedimientos Jurídicos de la Dirección General de los Servicios Jurídicos del referido órgano de control envió la documentación solicitada, con la cual se formó pieza separada.

El 25 de enero de 2013 se recibió el oficio Nro. SIB-DSB-CJ-OD-01803 del 24 de ese mes y año, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, anexo al cual consignó el expediente administrativo requerido por esta Sala.

 Por auto del 28 de febrero de ese año el Juzgado de Sustanciación: i)  admitió la demanda incoada; ii) ordenó notificar a las ciudadanas Procuradora General de la República, Fiscal General de la República y Contralora General de la República (E); y iii) librar el cartel a que se refiere el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el día de despacho siguiente a aquél en que constaran en autos las referidas notificaciones.

Igualmente se dejó establecido que una vez constase en autos la publicación del cartel, se remitiría el expediente a la Sala a fin de fijar la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, en atención a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   Practicadas las notificaciones correspondientes, en fecha 15 de mayo de 2013 se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual fue retirado y consignada su publicación en autos, tempestivamente, por la recurrente.

El 22 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación acordó remitir las actuaciones a la Sala, a fin de fijar la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por auto de fecha 28 de mayo de 2013 se dejó constancia que el 8 de ese mes y año se eligió la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En esa misma oportunidad (28 de mayo de 2013), se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Trina Omaira Zurita y se fijó la Audiencia de Juicio para el 27 de junio de ese año a las 09:40 a.m.

El 20 de junio de 2013 se reasignó como ponente a la Magistrada Suplente María Carolina Ameliach Villarroel, quien el 5 de ese mes y año se incorporó a la Sala, en sustitución temporal de la Magistrada Trina Omaira Zurita.

En fecha 27 de junio de ese año tuvo lugar la aludida Audiencia, a la cual comparecieron la demandante y su apoderada judicial, los representantes  de la Contraloría General de la República, de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, así como del Ministerio Público, quienes expusieron sus argumentos. En ese mismo acto la parte actora presentó escrito de pruebas, la representación del aludido órgano de Control agregó a los autos su escrito de conclusiones, la referida Superintendencia consignó sus escritos de conclusiones y pruebas; y el Ministerio Público presentó su opinión.  

El 2 de julio de 2013 se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación y este, en igual fecha estableció un lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas en la Audiencia de Juicio.

Por autos separados del 11 de julio de 2013, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la demandante y por la representación de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, ordenándose la notificación de la Procuraduría General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable ratione temporis.

Concluida la sustanciación, se pasó el expediente a la Sala donde se recibió el 18 de septiembre de 2013.

El 24 de ese mes y año, se dio cuenta en Sala y se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes.

En fecha 1° de octubre de 2013, los  apoderados judiciales de la referida Superintendencia y de la actora, presentaron sus respectivos escritos de informes; y el 3 de ese mes y año la representación de la Contraloría General de la República también consignó sus conclusiones.

El 8 del mismo mes y año, la causa entró en estado de sentencia, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Mediante diligencia del 12 de febrero de 2014 la demandante, Carmen Elena Calles Pinto, solicitó se designara ponente en la presente causa.

Por auto del 13 de ese mes y año se dejó constancia que el 14 de enero de 2014 se incorporó a esta Sala la Magistrada Suplente María Carolina Ameliach Villarroel. En esa oportunidad se reasignó como ponente a la mencionada Magistrada.

En fechas 6 de marzo y 5 de junio de 2014 el abogado Juan José Urriola Calles (INPREABOGADO Nro. 196.412), actuando con el carácter de apoderado judicial de la accionante pidió se dictara sentencia en el caso de autos.

En diligencia del 14 de octubre de 2014 la abogada Eridanis Coromoto Liendo Coa (INPREABOGADO Nro. 152.272), actuando con el carácter de representante de la Contraloría General de la República, además de consignar copia de la Resolución que la acredita como tal, solicitó se decidiera la causa.  

En fecha 15 de octubre de 2014 el representante judicial de la actora solicitó se emitiera pronunciamiento acerca del fondo del asunto.

El 26 de noviembre del mismo año la abogada Milagros Urdaneta Cordero (INPREABOGADO Nro. 16.659), actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, pidió pronunciamiento acerca del fondo del asunto.

En fecha 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

Los días 17 de junio, 23 de julio y 30 de septiembre de 2015 la representación judicial de la parte actora (en dos oportunidades) y de la Contraloría General de la República, solicitaron se dictara sentencia.

En auto del 25 de febrero de 2016 se dejó constancia que el 23 de diciembre de 2015 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha.

Mediante diligencias de fechas 14 de junio y 21 de septiembre de 2016, 21 de febrero y 26 de septiembre de 2017, la apoderada judicial de la Contraloría General de la República y la demandante pidieron a la Sala se emitiera pronunciamiento en esta causa.

Por auto del 27 de septiembre de 2017 se dejó constancia que el 24 de febrero de ese mismo año se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

En fechas 7 de diciembre de 2017 y 16 de enero de 2018 la ciudadana Carmen Elena Calles Pinto, actuando en su nombre, solicitó se dictara sentencia.

Realizado el análisis de las actas que integran el expediente, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

DE LOS ACTOS IMPUGNADOS

 

En el caso de autos se ejerció demanda contencioso administrativa de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra las Resoluciones Nros. 01-00-000001 y 002-11 de fechas 6 y 7 de enero de 2011, dictadas por el Contralor General de la República y el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, respectivamente, así como contra los artículos 16 numeral 3 y 17 numeral 1 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, dictado por el Contralor General de la República y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.350 del 20 de enero de 2010.

1.- Los artículos 16 numeral 3 y 17 numeral 1 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, establecen lo siguiente:

Artículo 16. Para participar en el concurso los aspirantes deberán cumplir los requisitos siguientes:

(omissis)

3.- Ser de reconocida solvencia moral”.

Artículo 17. No podrán participar como aspirantes en los concursos a que se refiere el presente Reglamento, quienes:

1.- Estén inhabilitados para el ejercicio de la función pública, hayan sido sancionados administrativamente por ilícitos vinculados con el patrimonio público; o condenados por la comisión de delitos”.

 

2.- El acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 01-00-000001, antes referido, mediante la cual el aludido órgano de control ordenó a la máxima autoridad jerárquica de la mencionada Superintendencia que revocara la designación de la demandante del cargo de Auditor Interno, se basó en lo que a continuación se expone:

En los considerando de dicho acto se indicó, entre otras cosas, que mediante Oficio Nro. 06-00-1530 del 28 de octubre de 2010 suscrito por la Directora General de Control de la Administración Nacional Descentralizada, actuando por delegación del Contralor General de la República, “se ordenó la revisión del Concurso Público convocado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), para la Designación del Titular de la Unidad de Auditoría Interna de la mencionada Superintendencia”.

Que de dicha actuación, “orientada a evaluar el cumplimiento de las formalidades para la selección del Auditor Interno de la (…) SUDEBAN, previstas en el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, se evidenciaron graves irregularidades,  contenidas en el Informe Definitivo N° 22 de fecha 30-11-2010”.

Se indicó que entre las referidas irregularidades se hallaba el hecho de que mediante comunicación de fecha 21 de julio 2010 el Jurado Calificador solicitó a esa Contraloría, información sobre la situación administrativa de los ciudadanos que estaban participando en el concurso público para la designación del Auditor Interno de la SUDEBAN, y en tal sentido la Dirección de Determinación de Responsabilidades de este Organismo no encontró que los ciudadanos que allí se mencionan, entre los que estaba la accionante, se les hubiere impuesto la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas; sin embargo, se procedió a solicitar información a otras Direcciones Generales de ese Máximo Órgano de Control y en caso de que existiere alguna situación vinculada con los participantes se haría del conocimiento de la Dirección General de Control de esta Contraloría, a los fines de que activara los mecanismos que estimare necesarios.

Continuó expresando que esa Contraloría General de la República tuvo conocimiento que la actora “fue objeto de una declaratoria de responsabilidad administrativa emanada de la extinta Dirección de Averiguaciones Administrativas adscrita a la otrora Dirección General de Control de Entidades Autónomas de ese Organismo Contralor, tal como se evidenció en la Decisión de fecha 28-06-96”, la cual se impuso al determinarse irregularidades cometidas durante el desempeño de sus funciones en el cargo de Directora de Administración en el Municipio Autónomo Guanare del Estado Portuguesa; situación que fue informada en su oportunidad a la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada mediante Memorándum Nro. 08-01-813 del 11 de noviembre de 2010.  

En atención a lo anterior, la máxima autoridad del órgano contralor estimó que la actora “omitió información indispensable para la evaluación de sus credenciales, lo cual imposibilitó a los miembros del Jurado Calificador comprobar la totalidad de los requisitos mínimos que debió poseer, especialmente lo relacionado con su solvencia moral, aspecto contenido en el artículo 16, numeral 3 del Reglamento sobre los Concursos Públicos”.

Adicionalmente indicó que en el Informe y las Actas levantadas por los miembros del Jurado Calificador no se evidenció que se dejara constancia que la ciudadana Carmen Elena Calles Pinto, informara de la declaratoria de responsabilidad administrativa impuesta por esa Contraloría General de la República, pues constituye uno de los supuestos de las inhabilidades para participar en los concursos contemplados en el artículo 17, numeral 1 del Reglamento sobre los Concursos Públicos antes referido, lo que “condujo a un resultado de concurso público convocado, manifiestamente distinto al que se habría obtenido de no mediar tal omisión, por parte de la ciudadana antes mencionada”.

Como consecuencia de lo expuesto, el Máximo Órgano de Control Fiscal resolvió entre otros aspectos, ordenar a la Superintendencia recurrida revocar de conformidad con el principio de autotutela administrativa, el concurso público convocado para la designación del Titular de la Unidad de Auditoría Interna de la SUDEBAN, así como la designación de la actora en el cargo de Auditor Interno de dicho ente y proceder de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 48 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes  Descentralizados.

3.- La Resolución Nro. 002-11 de fecha 7 de enero de 2011 dictada por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, por la cual revocó la designación de la demandante como Auditor Interno de esa institución, se fundamentó en los siguientes hechos:

Que en fecha 25 de junio de 2010 mediante Punto de Cuenta Nro. 715, dicho organismo inició el procedimiento del concurso público para la designación del Titular de la Unidad de Auditoría Interna; que transcurrido el proceso de selección y evaluación, los miembros del Jurado Calificador en el Acta Final del 3 de agosto de ese año, declararon como ganadora a la hoy demandante; que los resultados fueron remitidos por los miembros del Jurado Calificador a la Contraloría General de la República en comunicación de fecha 5 de agosto de 2010.

Expuso que por Resolución Nro. 441.10 de fecha 17 de agosto de 2010, se procedió al nombramiento de la ciudadana Carmen Elena Calles Pinto como Auditora Interna de esa Superintendencia, en atención a los resultados notificados por los miembros del Jurado.

Indicó que por oficio Nro. 06-00-1664 del 8 de diciembre de 2010, la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada de la Contraloría General de la República, notificó a esa Superintendencia del contenido del Informe Nro. 22 de fecha 30 de noviembre de ese año, relacionado con la “Evaluación del Proceso de Selección del Auditor Interno de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.

Advirtió que en dicho informe se señala “que de la evaluación del proceso de selección del titular de la Unidad de Auditoría Interna de la Superintendencia se constató la existencia de suficientes elementos que permiten sostener que la [actora] ‘omitió información indispensable para que los miembros del Jurado Calificador evaluaran lo relativo a la Solvencia Moral, como requisito para participar en el mencionado concurso’”. (Añadido de esta Sala).

De acuerdo a lo expuesto, la Superintendencia indicó que en atención a la Resolución Nro. 01-00-000001, ya mencionada, emanada de la Contraloría General de la República, por la cual se ordenó revocar el concurso público convocado para la designación del Titular de la Auditoría Interna, resolvió anular “la Resolución Nro. 441.10 de fecha 17 de agosto de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.489 de esa misma fecha, mediante la cual [esa] Superintendencia designó a la ciudadana CARMEN ELENA CALLES PINTO, (…) como titular de la Unidad de Auditoría Interna de ese Organismo”. (Agregado de la Sala).

Asimismo, revocó el oficio Nro. SBIF-DSB-ORH-14228 del 17 de agosto de 2010, mediante el cual se le notificó a la demandante su designación como Auditor Interno de ese Organismo.

II

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

 

Mediante escrito presentado en fecha 30 de noviembre de 2011 la abogada Carmen Elena Calles Pinto, actuando en su nombre, interpuso demanda contencioso administrativa de nulidad conjuntamente con amparo constitucional contra las Resoluciones Nros. 01-00-000001 y 002-11 de fechas 6 y 7 de enero de 2011, dictadas por el Contralor General de la República y el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, respectivamente, así como contra los artículos 16 numeral 3 y 17 numeral 1 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, dictado por el Contralor General de la República y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.350 del 20 de enero de 2010, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Como antecedentes del caso señaló que participó en el Concurso Público iniciado el 19 de julio de 2010, destinado a la selección del Auditor Interno de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, oportunidad en la que presentó “todos los requisitos exigidos para ello, Planilla de Presentación de Credenciales, documentos indicados en la planilla (…) y, adicionalmente y a motus propio consign[ó] con vista del original [el] Oficio N° 08-01-637 de fecha 14 de mayo de 2010, dirigido a [su] persona y emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República”, en el cual se le informa que “a la fecha no le ha sido impuesta la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas” (sic). (Agregados de la Sala).

Indicó que quedó ubicada “en el puesto N° 1 en la lista de participantes con la máxima puntuación de 94,74 puntos sobre 100 (…), es decir, result[ó] ganadora del proceso del Concurso Público para la designación de Auditor Interno, de lo cual fu[e] notificada según Oficio N° SBIF-DSB-12921 de fecha 6 de agosto de 2010”. (Añadidos de esta Sala).

Resaltó que por oficio Nro. SBIF-DSB-ORH-14228 de fecha 17 de agosto de 2010 fue notificada de su designación como Auditor Interno de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, “siendo la Resolución N° 441.10 contentiva de [su] designación, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.489 de fecha 17 de agosto de 2010 (…), a partir de cuyo momento inici[ó] el ejercicio de las atribuciones y competencias propias del cargo para el cual opt[ó] (sic). (Agregados de la Sala).

Que “el 20 de octubre de 2010, fu[e] convocada por el Superintendente de Bancos a su Despacho, quien [le] comentó y [le] entregó un panfleto anónimo relativo a [su] persona , el cual había sido depositado en físico en su ˈBuzónˈ, y en todos los Buzones de la Superintendencia. Es el caso, que en efecto el anónimo de forma despectiva trató el tema de una antigua sanción administrativa [de que fue objeto] por parte de la Contraloría General de la República en el año 1996 respecto a unos hechos acaecidos en el año 1992 cuando [se] desempeñ[ó] como Directora de Administración de la Alcaldía del Municipio Guanare del estado Portuguesa” (sic). (Añadidos de esta Sala).

Manifestó que con ocasión de lo anterior, por oficio Nro. SBIF-DSB-CJ-21076 de fecha 19 de octubre de 2010, el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras solicitó al Contralor General de la República información al respecto.

Expuso la demandante que el Contralor General de la República a través del oficio Nro. 01-00-000887 del 29 de octubre de 2010, dio respuesta al aludido Superintendente señalando que “fue declarada responsable en lo administrativo, de acuerdo con lo indicado en la Decisión publicada en la Gaceta Oficial N° 5.324 extraordinario de fecha 13 de abril de 1999, emanada de la Contraloría General de la República, mediante la cual se confirmó la decisión de fecha 28 de junio de 1996 dictada por la entonces Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Control de Entidades Autónomas de esa Contraloría por hechos irregulares en su condición de Directora de Administración de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa”.

Sostuvo que con ocasión a lo antes expuesto, el máximo órgano de control procedió a la revisión del concurso público realizado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, a través de la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada.

Adujo que mediante oficio Nro. SIB-DSB-ORH-0040 de fecha 7 de enero de 2011, el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario le notificó que en cumplimiento de la Resolución Nro. 01-00-000001 del 6 de enero de 2011, emanada de la Contraloría General de la República y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.588 de esa misma fecha, se había revocado “la Resolución N° 441.10 [del] 17 de agosto de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.489 (…), mediante la cual se [le] había designado Auditor Interno de dicho Organismo”. (Agregados de esta Sala).

- De los vicios de los actos administrativos impugnados.

1.- Falso supuesto de hecho de las Resoluciones Nros. 01-00-000001 y 002-11 de fechas 6 y 7 de enero de 2011, emanadas de la Contraloría General de la República y de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, respectivamente.

Alegó la accionante que en el marco del concurso público iniciado el 19 de julio de 2010, destinado a la selección del Auditor Interno de la referida Superintendencia, participó como aspirante al cargo ante un jurado calificador, oportunidad en la cual consignó todos los requisitos solicitados “a través de una Planilla de Presentación de Credenciales (…) y adicionalmente a motus propio introdu[jo] oficio N° 08-01-637 de fecha 14 de mayo de 2010 (…) emanado de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría”, en el cual se indica que “a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 17 numeral 1 del Reglamento sobre los Concursos Públicos (…) quien suscribe, le informa que, a la fecha no le ha sido impuesta la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas” (sic). (Añadido de la Sala).

Expuso que “la Resolución impugnada afirma falsamente que omiti[ó] información a los fines de participar en el concurso público”, toda vez que introdujo toda la documentación solicitada, además de la comunicación Nro. 08-01-637, antes referida, emanada de la propia Contraloría General de la República que -a su decir- le otorga su aval para participar, por lo que considera que en ningún momento ocultó información.

Consideró la accionante que posee toda la solvencia moral para concursar en cualquier proceso de ese tipo, pues -según afirma- su desempeño durante largos años de servicio en la Administración Pública así lo confirman “como también lo demuestra la inequívoca selección del Jurado Calificador, la cual objetivamente se prueba con la puntuación de 94.74 puntos obtenidos sobre 100, con una considerable ventaja sobre el resto de los participantes”.

2.- Desviación de poder, respecto de la Resolución Nro. 01-00-000001 del 6 de enero de 2011 emanada de la Contraloría General de la República.

Denunció la actora que el Máximo órgano de Control Fiscal incurrió en el señalado vicio “por cuanto ‘ordena’ en virtud del ‘principio de autotutela administrativa’, revocar el concurso público, so pena de multa”.

Advirtió que la Contraloría General de la República como órgano constitucional del Poder Ciudadano “de hecho y con fundamento en la autotutela administrativa, es decir, en supuesto ejercicio de sus facultades discrecionales, pero sin que se haya iniciado una investigación de oficio, ordenó indebidamente revocar el concurso público para selección de Auditor Interno de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, llevado a cabo inclusive por un ente perteneciente a otra rama del Poder Público, so pena de multa, por lo que actuó al margen del espíritu, propósito y razón de las potestades conferidas como Órgano Contralor (…), lo cual hace írrito el acto dictado y por ende (…) nulo” (sic).

3.- Violación de la “garantía constitucional de prohibición de condena perpetua o infamante”,  respecto de las Resoluciones Nros. 01-00-000001 y 002-11, antes señaladas.

Manifestó la demandante que los actos administrativos impugnados violaron la garantía consagrada en el artículo 44 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual “contempla la inviolabilidad de la libertad personal y en consecuencia, entre otros aspectos fundamentales, no habrá penas que se perpetúen en el tiempo” (sic).

Insistió que se le pretende aplicar una sanción en razón de la declaratoria de responsabilidad administrativa del año 1996 “y sin haber sido sujeta de inhabilitación administrativa, la cual a todo evento no podría haberse extendido por más de quince (15) años, como ha quedado establecido para el caso de esta naturaleza de sanciones administrativas y ha sido también establecido en el caso de normas análogas como la prohibición de reingreso al Poder Judicial para los jueces destituidos prevista en la Ley de Carrera Judicial” (sic).

Agregó que los efectos de la declaratoria de responsabilidad administrativa no debe perpetuarse en el tiempo y “continuar haciendo mella como lo hace con la separación arbitraria del cargo, aunado a que ello está conllevando a la imposibilidad de ejercer [su] profesión y experticia en el área de auditoría interna”. (Añadido de la Sala).

4.- Violación de la “garantía de prohibición de tratos degradantes”

Argumentó la accionante que considera degradante el hecho de que la Contraloría General de la República haya afirmado en la Resolución impugnada que omitió “información para la evaluación de [sus] credenciales en la participación del concurso público para Auditor Interno de la Superintendencia de Bancos”, lo cual resulta falso, pues la declaratoria de responsabilidad administrativa fue publicada en Gaceta Oficial, además que en procura de llenar los extremos del concurso consignó “voluntariamente” el oficio Nro. 08-01-637 del 14 de mayo de 2010 emanado de dicho órgano de control, en el que se afirmó “no tener impedimento para concursar, lo que posteriormente ratificó el Jurado Calificador”. (Agregado de la Sala).

Continuó exponiendo que resulta un trato degradante que se haya afirmado en el acto impugnado “la falta de solvencia moral para participar en concurso público, lo cual además de degradante consider[a] injusto por cuanto [ha] gozado de reconocida solvencia moral…”. (Añadidos de esta Sala).

Resaltó que también es degradante que la Resolución Nro. 002-01 del 7 de enero de 2011, dictada por la Superintendencia de Bancos “se base y contenga un extracto del Informe N° 22 de fecha 30 de noviembre emanado de la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General de la República (…), que sirvió de fundamento a la arbitraria Resolución emanada de la Contraloría (…). El referido Informe señala reiterativa y falsamente que [su] persona ‘omitió información indispensable para la evaluación de credenciales…’ y ‘…no permitió a los miembros del Jurado Calificador la mejor selección…’” (sic). (Añadido de la Sala).

5.- Violación de los derechos a la defensa, al debido proceso, presunción de inocencia y principio de legalidad de las sanciones.

Sostuvo que las Resoluciones recurridas vulneraron el debido proceso al haberse revocado el concurso público y su separación del cargo sin haberse notificado previamente de los cargos que se le imputaban y al margen del cumplimiento del principio fundamental que debe regir en todo proceso judicial y administrativo.

Que “se [le] colocó en total indefensión despojándo[la] de la posibilidad de preparar [su] adecuada defensa, y por juzgar[la] inaudita parte lo cual está expresamente prohibido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (sic). (Añadidos de esta Sala).

Respecto a la presunción de inocencia indicó que “no puede ser sancionada ninguna persona incursa en cualquier falta administrativa, ya que previamente debe permitírsele presentar alegatos y plenas pruebas, así como un debido proceso y su defensa, en consecuencia, es evidente que esta presunción de inocencia nunca se [le] brindó en el desarrollo de los acontecimientos en el presente caso” (sic). (Agregado de esta Sala).

Afirmó en cuanto al principio de legalidad, que se le impuso una sanción de separación del cargo de Auditor Interno de la Superintendencia de Bancos para el cual que fue seleccionada “derivado de los hechos acontecidos en el año 1992 por el pago de dietas (previamente acordado por la Cámara Municipal y aprobado por la Contraloría Municipal) cuando ejerci[ó] el cargo de Directora de Administración del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, sin advertir que en aquella oportunidad no existía como sanción por esa falta administrativa las consecuencias que se [le] pretenden aplicar 19 años después proveniente de la aplicación del artículo 16 numeral 3 y 17 numeral 1 del Reglamento sobre Concursos Públicos para Contralores”. (Añadidos de la Sala).

Subrayó que el Máximo órgano de Control, con fundamento en una “infundada insolvencia moral” ordenó ilegal y arbitrariamente su separación del cargo, y a través de los actos impugnados se violó el principio de tipicidad de las penas y sanciones, pues -a su decir- no se pueden traer unos hechos ocurridos hace 19 años para aplicar en el año 2011 la normativa sublegal vigente desde el 2010, como es el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados.

6.- Violación del derecho a la protección del honor y reputación.

Estimó la accionante que las Resoluciones recurridas lesionan tal derecho, toda vez que “existe la amenaza de que continúe causando efectos la sanción moral aplicada y la calificación de insolvente moralmente, dañando [su] cualidad de profesional así como [su] desenvolvimiento laboral, familiar y social”. (Agregados de la Sala).

Agregó que se le adjudicó un calificativo degradante y peyorativo que la expone al escarnio público y le impide desenvolverse social y laboralmente en cualquier ámbito público o privado, y en particular en la Administración Pública donde ha laborado durante largos años “lo que sin lugar a dudas constituye una negación tácita por parte del Máximo Organismo Contralor al principio de reinserción social consagrado en el artículo 272 Constitucional”.

 7.- Violación de la “garantía constitucional de prohibición del anonimato”.

Sostuvo que tal garantía se encuentra prevista en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual “prohíbe el anonimato en Venezuela. Ello quiere decir que, toda denuncia debe resultar de persona plenamente identificada y por ende, ninguna autoridad podrá escuchar y menos aún dar trámite al tipo de denuncias sin identificación, por lo que el Superintendente de Bancos (…) violó flagrantemente esta prohibición (…), así como el Contralor (…), al recibir, darle trámite a un panfleto anónimo, luego y con fundamento en el mismo proceder a la revisión del Concurso Público y finalmente remover[la] del cargo” (sic). (Añadido de la Sala).

8.- Violación del derecho al trabajo y a la jubilación.

Denunció la accionante que los actos impugnados lesionan la protección del trabajo como hecho social, así como su derecho a la jubilación, pues le fue revocada su designación habiendo resultado ganadora en el concurso público en la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, cargo en el cual debió haber permanecido por cinco (5) años.

 Adicionalmente demandó  el “pago de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a [su] persona al haberse violado sus derechos constitucionales en los términos expuestos”. (Agregado de la Sala).

- Del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados.

En cuanto al numeral 3 del artículo 16 de dicho instrumento sublegal denunció la actora, que su aplicación es inconstitucional pues “en lo que se refiere a la solvencia moral para participar y su articulado debe ser específico en su alcance para evitar que una sanción derivada de una responsabilidad administrativa declarada hace más de catorce (14) años atrás de la revocatoria sea utilizada para adjudicar la insolvencia moral y de esa manera calificar[la] indebida y desproporcionadamente, lo cual (…) conculca [sus] derechos constitucionales y niega el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia que promueve nuestra Carta Magna” (sic). (Añadidos de la Sala).

Respecto al numeral 1 del artículo 17 del Reglamento en cuestión, relativo a que no podrán participar quienes hayan sido sancionados administrativamente por ilícitos vinculados con el patrimonio público, señaló que tal requisito “debe incorporar un período en el cual no haya existido sanción, para que no se pueda aplicar retroactiva e ilimitadamente en el tiempo, ya que tal como está concebida la convierte en una norma perpetua; además aquella norma no toma en cuenta la relevancia del hecho cometido, la intencionalidad del acto u omisión, el grado de responsabilidad y la no afectación al patrimonio público como en [su] caso”. (Agregado de la Sala).

Por tal motivo, la actora denunció que las normas en comento violan el principio de proporcionalidad, así como las garantías constitucionales previstas en el numeral 3 del artículo 44 y numeral 1 del artículo 46 del texto constitucional, referidas a la prohibición de penas perpetuas o infamantes y prohibición de tratos degradantes.

  Conforme a lo anteriormente expuesto, la ciudadana Carmen Elena Calles Pinto solicitó se declarara con lugar la demanda de nulidad ejercida, y en consecuencia, se anulen las Resoluciones y las normas impugnadas y se ordene su inmediata reincorporación al cargo de Auditor Interno de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario por el tiempo para el cual fue elegida, el pago de los sueldos, bonos, primas y todos los demás beneficios económicos dejados de percibir hasta la fecha de la efectiva reincorporación, así como también pide que se compute “el período de interrupción laboral derivada de la separación del cargo, a [sus] años de servicio en la Administración Pública, a los fines de no lesionar [su] derecho a la jubilación”. (Agregados de la Sala). 

III

ARGUMENTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO

 

En fecha 27 de junio de 2013 la abogada Milagros Urdaneta Cordero, ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, consignó escrito en el cual señaló lo siguiente:

Expresó que el fundamento del acto administrativo dictado por ese organismo no incurre en falso supuesto, pues el Registro de Inhabilitados que lleva la Contraloría General de la República surgió como una obligación establecida por el artículo 105 de la Ley que regula la materia, la cual entró en vigencia en el año 2002, por tanto, si bien es cierto que la demandante no se encontraba incluida en el registro de inhabilitados, sí pesaba sobre ella una declaratoria de responsabilidad que data del 28 de junio de 1996, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual era plenamente conocida por la actora.

Agregó que en fecha 28 de junio de 1996 la actora fue declarada responsable en lo administrativo en su condición de Directora de Administración de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, acto contra el cual ejerció el correspondiente recurso jerárquico que fue resuelto por el Contralor General de la República el 13 de noviembre de 1997, siendo publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.324 Extraordinario del 13 de abril de 1999.

Que siendo del conocimiento de la actora que se encontraba incursa en responsabilidad administrativa, debió cumplir con el deber de informar tal situación al jurado calificador que le correspondía la evaluación de los aspirantes al concurso para proveer el cargo de Auditor Interno del organismo que representa; por tanto, estima que ninguna de las dos Resoluciones impugnadas incurren en el vicio de falso supuesto.

En cuanto a la desviación de poder alegada la representación judicial del organismo recurrido señala, que la actora “no expone cómo y por qué se produce, a su criterio, la configuración del indicado vicio en el acto administrativo pronunciado por [dicho órgano de control], de rango constitucional que según el artículo 32 de la ley orgánica (sic) que lo regula tiene la competencia y facultad de ordenar a la Superintendencia (…), la revocatoria del concurso convocado para la designación del titular de la Unidad de Auditoría Interna, así como la designación de la [actora] para ese cargo, con fundamento en el principio invocado de la autotutela administrativa e incluso de conformidad con los artículos 92 y 94 eiusdem, señalar los límites de su ejecutoria y sus consecuencias”. (Añadidos de la Sala).

Respecto al alegato de la parte actora relativo a la violación de la “garantía constitucional de prohibición de condena perpetua o infamante”, expuso que en lo que se refiere a la Resolución emanada del órgano contralor, la misma es el resultado de la emisión de la voluntad administrativa luego de efectuar la revisión del concurso convocado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, acto que como antes se indicó, fue dictado de conformidad con lo previsto en los aludidos artículos 32, 92 y 94 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Insistió que la revocatoria del concurso se debió a que la actora omitió información indispensable para la evaluación de sus credenciales por parte del jurado calificador, lo que resulta contrario al requisito de la solvencia moral a que se refiere el numeral 3 del artículo 16 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para Contralores.

Manifestó que la Resolución impugnada señaló “que de los informes y actas levantadas por los miembros de dicho Jurado Calificador, y que aparecen a los autos del expediente del concurso, no se evidenció que se dejara constancia alguna de que la concursante Calles Pinto, informara de la declaratoria de responsabilidad administrativa de que fue objeto en fecha 28 de junio de 1996 y que fuera ratificada por el Contralor General de la República el 13 de noviembre de 1997”.

Argumentó en cuanto a la alegada violación de la garantía de prohibición de tratos degradantes, que la existencia de la declaratoria de responsabilidad conocida por la accionante y omitida al momento de la inscripción en el concurso, no constituye una “especie difamatoria que pueda exponerla al escarnio público, pues se trata de situaciones que realmente ocurrieron y que fueron objeto de controversia en vía administrativa”, por lo que solicita se declare improcedente tal denuncia.

Expuso la apoderada judicial de la Superintendencia demandada respecto a la denuncia de violación de los derechos a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y al principio de legalidad, que la propia demandante señala en su escrito “que el 20 de octubre de 2010 fue llamada por el Superintendente de Bancos (…) y éste le comentó y le hizo entrega de un panfleto anónimo que se refería a una denuncia sobre la existencia de una sanción administrativa que le había sido aplicada por la Contraloría (…) en el año 1996 (….) y que en esa misma fecha ese panfleto fue enviado (…) al Contralor”.

Adujo que lo expuesto evidencia que la accionante desde esa fecha (20 de octubre de 2010) tuvo conocimiento que los hechos ocurridos serían evaluados y considerados por el órgano contralor, aunado a que mediante oficio Nro. DSB-085 del 2 de noviembre de 2010, notificado y recibido en esa misma fecha por la actora, se le informó que se había iniciado la revisión del concurso público para la designación de Auditor Interno del cual resultó ganadora; en razón de lo cual estima que no fueron incumplidos o conculcados los derechos constitucionales denunciados.

Resaltó acerca de la supuesta vulneración del derecho a la protección del honor y reputación de la accionante, que esa representación comparte la fundamentación expresada por la Sala Político Administrativa Accidental en la decisión de fecha 28 de octubre de 2012, en la que al decidir la medida cautelar interpuesta conjuntamente con la demanda de autos señaló que “en el acto administrativo impugnado no consta alusiones despectivas que de alguna manera atenten contra la imagen y reputación de la accionante”, por lo que pidió se declarara improcedente tal alegato.

Advirtió sobre la garantía constitucional de prohibición del anonimato, que la Superintendencia en cumplimiento de las funciones propias del ejercicio de su cargo, “tenía impretermitiblemente que acudir al órgano superior contralor a fin de solicitar las correspondientes instrucciones ante la ocurrencia de una situación por él desconocida y cuya obligación era verificar su certeza, puesto que de conformidad con la ley la naturaleza de la cuestión planteada afectaba el concurso” (sic). En consecuencia, considera que la denuncia no tiene asidero jurídico y por tanto resulta improcedente.

En lo que lo respecta a la denuncia de violación del derecho al trabajo y a la jubilación, la apoderada judicial de la Superintendencia recurrida reitera lo expuesto por esta Sala en la sentencia antes mencionada de fecha 28 de octubre de 2012, conforme a la cual no existe la presunción alegada, toda vez que el derecho al trabajo no es absoluto pues se encuentra sometido a limitaciones legales autorizadas por el propio Constituyente, y el derecho a la jubilación nace del cumplimiento de unos requisitos exigidos por la ley, como son la edad y el tiempo de servicio y no puede hablarse de su otorgamiento cuando no se han materializado las condiciones que lo hacen posible.

Por otra parte, en relación a la inconstitucionalidad de las normas cuya nulidad solicita la actora, señaló dicha representación que el requisito de la solvencia moral para participar en los concursos para proveer los cargos de Contralores o titulares de las Unidades de Auditoría Interna del Poder Público, previsto en el numeral 3 del artículo 16 del Reglamento en cuestión,  es una norma de carácter general, es decir, aplicable a todos los sujetos que opten por cargos de tal naturaleza dentro de las unidades contraloras y de auditoría interna y se sometan a la participación de los respectivos concursos que se abran para tal fin, los cuales deben cumplir con los requisitos exigidos por la ley, por lo que no reviste una condición subjetiva en particular para determinadas personas.

En cuanto al numeral 1 del artículo 17 de dicho instrumento sublegal, expresó que tal disposición reglamentaria establece uno de los supuestos de inhabilidades para poder concursar, y en el caso de autos la demandante fue declarada responsable en lo administrativo el 28 de junio de 1996, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Nacional de Control Fiscal, que previó la obligatoriedad de llevarse un Registro de Inhabilitados, conocía plenamente su situación y la silenció, lo que originó un resultado distinto al que se hubiese producido de no existir tal omisión; por tal razón estimó que la denuncia bajo análisis debe ser desestimada.

Finalmente, solicitó que la demanda de nulidad interpuesta por la ciudadana Carmen Elena Calles Pinto debe ser declarada sin lugar.

En la oportunidad de presentar informes, la apoderada judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, además de ratificar los alegatos expuestos en el escrito ya narrado, hizo referencia a la solicitud formulada por la representación del Ministerio Público durante la referida Audiencia, relativa a que en el caso de autos sí se estaba frente a una pena infamante y una sanción permanente la que se le impuso a la recurrente, al haberse declarado nulo el concurso tantas veces mencionado.

Indicó que debido a ese argumento el Ministerio Público “solicitó, un petitum de naturaleza extra petita (…), entre otras cosas; el pago de todos los salarios caídos, restitución al cargo y daños y perjuicios, luego de la consecuente nulidad de los actos administrativos impugnados”. Que de las pruebas aportadas a los autos “no aparece demostrado por la recurrente ninguno de los argumentos esgrimidos para sostener su acción” (sic).

Sostuvo que se ha pretendido traer a este proceso situaciones fácticas que sucedieron antes de la realización del concurso; que “aquí no se ventila si fue o no responsable la accionante de los hechos de responsabilidad administrativa que le fueron imputados en el año 1996, [pues]  eso quedó decidido y firme”. (Añadido de la Sala).

IV

ARGUMENTOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

En fecha 27 de junio de 2013 los abogados María Esther Carrillo (INPREABOGADO Nro. 31.337), José Luis Crespo Álvarez y Eridanis Coromoto Liendo Coa, ya identificados, actuando con el carácter de representantes de la Contraloría General de la República, consignaron escrito en el cual indicaron lo siguiente:

Expusieron en cuanto al vicio de desviación de poder, violación de los derechos a la defensa y al debido proceso alegado por la actora, que el Máximo órgano de Control al dictar el acto administrativo impugnado actuó de acuerdo a la potestad que le confieren los artículos 28 y 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Indicaron que no es posible argumentar como lo ha hecho la recurrente, que el acto dictado por el Contralor General de la República en ejercicio de las competencias que le correspondían incurrió en los vicios denunciados, y así solicitan sea declarado.

Manifestaron que a la accionante se le respetaron en todo momento sus derechos a la defensa y al debido proceso, toda vez que la Resolución impugnada estuvo precedida de una serie de actuaciones que garantizaron los mismos; que por oficio DSB-085 del 2de noviembre de 2010 se le informó a la actora que se dio inicio al proceso de revisión del concurso público para la designación del Auditor Interno del cual resultó ganadora. Asimismo, tuvo conocimiento desde el 20 de octubre de 2010 los hechos que serían evaluados por ese Máximo órgano de Control.

Señalaron en lo atinente a la transgresión del derecho al trabajo, que el mismo no es absoluto pues se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales; que el supuesto de dejar sin efecto la designación de la demandante del cargo de Auditor Interno, no impide que pueda ejercer sus profesiones en otros cargos en cualquier organismo o ente de la Administración Pública.

En cuanto al derecho a la jubilación indican que para obtener el mismo se requiere llenar ciertos requisitos exigidos por el legislador, referidos a la edad y tiempo de servicio, los cuales en el caso de la ciudadana Carmen Elena Calles Pinto todavía no habían sido cumplidos, por tanto, carece de asidero jurídico tal alegato y así piden sea declarado.

  Afirmaron respecto del alegato “relativo a la presunta vulneración de la prohibición de anonimato”, que el Contralor General de la República “podrá revocar el concurso público para la selección del titular de la Unidad de Auditoría Interna, cuando una vez celebrado el mismo tenga conocimiento de alguna circunstancia debidamente comprobada que incida en los resultados emitidos por el jurado calificador”.

Que tal revocatoria se produjo ante el hecho que la accionante no había cumplido con las bases del concurso, al omitir información relacionada con la declaratoria de responsabilidad administrativa de la cual había sido objeto en el año 1996, “indistintamente que haya propiciado la revisión a que se refiere el citado artículo 32 una comunicación ‘anónima’ que puso en conocimiento al Superintendente de una presunta irregularidad en que había incurrido la ganadora del mismo”.

Alegaron en relación a la supuesta vulneración a la garantía de prohibición  de condena perpetua o infamante, que conforme a los requisitos establecidos en los numerales 3 y 1 de los artículos 16 y 17 respectivamente, del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, los participantes deben contar con una reconocida solvencia moral y no estar sancionados administrativamente por ilícitos vinculados con el patrimonio público.

Sostuvieron respecto a la presunta lesión del derecho al honor y reputación, que contrariamente a lo señalado por la accionante, la Resolución impugnada no contiene alusiones despectivas que de alguna manera atenten contra la imagen y reputación de la recurrente, pues el mismo se fundamentó en que ésta no cumplió con el requisito antes mencionado, es decir, la reconocida solvencia moral.

Indicaron en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho, que el órgano contralor al momento de dictar el acto recurrido se fundamentó en que la ciudadana Carmen Elena Calles Pinto tenía conocimiento de su declaratoria de responsabilidad administrativa que le fue impuesta en el año 1996 y a sabiendas de ello, omitió la existencia de tal información, “la cual viene hacer uno de los requisitos de inhabilidad para que la prenombrada ciudadana participara en el concurso” (sic).  

Por último, respecto a la supuesta inconstitucionalidad de los artículos 16 numeral 3 y 17 numeral 1 del Reglamento sobre los Concursos Públicos antes aludido, reiteraron lo sostenido por esta Sala en la decisión Nro. 01242 del 25 de octubre de 2012, dictada con ocasión a la solicitud de amparo cautelar formulada por la recurrente, “en el sentido de que la misma no señaló los argumentos por los cuales en su opinión debe declararse la nulidad de los dispositivos antes mencionados”.

No obstante resaltaron que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “le asigna a la Contraloría un doble rol a saber: Máximo Órgano Contralor de la República e integrante del Poder Ciudadano. A esto habría que agregar el mandato del constituyente de 1999 mediante el cual dio rango constitucional a la regulación de un único sistema nacional de control fiscal, en cuyo vértice se encuentra el Organismo Contralor”.

Insistieron que dada la importancia y trascendencia de las amplísimas competencias que sobre la organización y funcionamiento del Sistema Nacional de Control Fiscal le corresponden ejercer, el propio Constituyente dio a su autonomía rango constitucional al señalar en el artículo 287, que “la Contraloría General de la República (…) goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa…”.

Que con fundamento en lo dispuesto en los artículos 3, 14 y 28 de la Ley que rige sus funciones, es que la máxima autoridad dictó el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, en el cual se establece una serie de requisitos para optar a dichos cargos, entre los cuales se encuentra la solvencia moral (artículo 16, numeral 3), norma que va dirigida a todos aquellos interesados en participar en el referido concurso, dada la naturaleza de las funciones inherentes al cargo, así como las inhabilidades para concursar, entre las que se prescribe, haber sido sancionado administrativamente por ilícitos vinculados con el patrimonio público (artículo 17, numeral 1).

De acuerdo a lo antes expuesto la representación del Máximo Órgano de Control Fiscal, solicitó se declarara sin lugar la demanda de nulidad ejercida por la ciudadana Carmen Elena Calles Pinto.

 En la oportunidad de presentar informes, la representación de la Contraloría General de la República ratificó lo expuesto en el escrito de conclusiones antes narrado.

V

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

La abogada Eira María Torres Castro (INPREABOGADO Nro. 39.288), actuando en su carácter de Fiscal Provisoria del Ministerio Público, presentó la opinión de dicho órgano en los términos que a continuación se exponen:

Indicó luego de narrar las actuaciones cursantes en el expediente, que el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal prevé la competencia de la máxima autoridad de ese organismo para revisar los concursos celebrados a fin de elegir al titular del órgano de control fiscal de que se trate y lo faculta para que “siempre que detecte la existencia de graves irregularidades” en su celebración, ordene a la autoridad administrativa que revoque el mismo, en ejercicio del principio de autotutela administrativa, y abra un nuevo concurso, de lo cual no cabe duda la competencia del mencionado funcionario para dictar el acto recurrido.

Precisó en cuanto al requisito referido a poseer reconocida solvencia moral, que “la Jurisprudencia ha sostenido que el mismo se caracteriza por la imprecisión de su significado y alcance, los cuales deberán ser fijados en el asunto concreto por el órgano competente, atendiendo a las circunstancias propias del caso y buscando siempre una solución justa”.

Que la referida Ley, ni el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, “establecen conceptualización alguna de la moralidad, a los fines de poder determinar la interpretación que debe dársele y los contenidos a ser considerados”.  

Enfatizó que la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, la referida Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como el Código de Ética para el Funcionario Público, no hacen referencia específica a lo que debe entenderse por honorabilidad; no obstante “el Código de Conducta de los Servidores Públicos publicado en fecha 15 de julio de 1998; y el Código de Ética para el Funcionario Público, contempla unos aspectos de similar naturaleza como es la responsabilidad y la honestidad, conceptos estos como principios éticos que deben regir la conducta de los funcionarios públicos, los cuales son aplicados en los procedimientos administrativos sancionatorios”, por tanto corresponde al Máximo Órgano de Control valorar las circunstancias que rodean el caso concreto y verificar si las mismas se ajustan a las cualidades y conductas que en su criterio conforman el concepto de poseer reconocida solvencia moral.

Adujo que en criterio del Ministerio Público, el contenido del artículo 16 numeral 3 del Reglamento de Concursos Públicos ya mencionado, no constituye en sí mismo una exigencia que menoscabe derecho constitucional alguno, en tanto que lo que se pretende con el mismo es salvaguardar el correcto ejercicio de la función pública; en consecuencia, resulta improcedente la declaratoria de nulidad de dicha norma.

Por otra parte indicó en cuanto a la “inhabilidad para participar en los Concursos”, prevista en el numeral 1 del artículo 17 del mencionado instrumento sublegal, y luego del análisis de la documentación cursante en autos, que la Administración cuestionó a la demandante por una situación jurídica que sucedió el 28 de junio de 1996 cuando se le dictó la responsabilidad administrativa “y es el caso, que hasta la fecha 17 de agosto de 2010, cuando se designó a la [actora] en el cargo de Auditor Interno de la Superintendencia de Bancos (…), habían transcurrido catorce (14) años, un (1) mes y diecisiete (17) días, ello con fundamento en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 1 del artículo 17 (…); norma esta que en criterio del Ministerio Público, prevé un gravamen perpetuo en cabeza de la recurrente y que resulta desproporcionado en el presente caso, ya que el Órgano Contralor no valoró el fundamento de la pena, puesto que se trató de una multa y si realmente la situación hubiese sido tan severa le habría correspondido la imposición de la sanción de inhabilitación” (sic). (Añadido de la Sala).

En ese sentido destacó que para el momento en que ocurrieron los hechos (1992), se encontraba vigente la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, que contemplaba la inhabilitación para el ejercicio de la función pública por un tiempo no mayor a tres (3) años; que tal circunstancia resulta determinante para establecer la naturaleza perpetua del gravamen previsto en el numeral 1 del artículo 17 del Reglamento en cuestión, “ya que al no establecer un límite temporal a la inhabilidad, incluso excede el período de 3 años previstos para las inhabilitaciones bajo la vigencia de la [aludida] Ley (…) y más aún, puede (…) exceder el período máximo de 15 años previsto en la Ley vigente”. (Agregado de la Sala).

Afirmó que en el caso de autos se afectó el hecho social al trabajo, el cual goza de protección especial según lo dispuesto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; por tanto, una sanción administrativa no puede considerarse, al menos en el presente caso como una circunstancia que limite definitivamente el ejercicio de una función pública.

Por tal razón consideró que en el caso concreto el artículo 17 numeral 1 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, viola los derechos constitucionales previstos en los artículos 46 numeral 1, 49 numeral 7 y 98 numeral 3 del texto Constitucional.

De acuerdo a lo expuesto la representación del Ministerio Público solicitó se desaplique la norma en cuestión y se declaren nulos los actos administrativos impugnados.

Finalmente, respecto a la solicitud de la demandante relativa a la indemnización de los daños y perjuicios observó que toda pretensión que persiga la reparación de daños y perjuicios interpuesta por cualquier funcionario público contra un ente administrativo u organismo de la Administración Pública depende del agotamiento del procedimiento administrativo previo, previsto en los artículos 56 al 62 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lo cual no fue cumplido en el caso de autos, por lo que pidió se declarara improcedente.

Que en todo caso, al tratarse de la declaratoria de nulidad de dos actos producto de una relación funcionarial, se estimó procedente la condena al pago de los sueldos dejados de percibir como justa indemnización a la funcionaria que ha sido retirada ilegalmente de la Administración, exceptuando aquellos beneficios que impliquen la prestación efectiva del servicio.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a la Sala decidir acerca de la demanda de nulidad interpuesta por la ciudadana Carmen Elena Calles Pinto, ya identificada, contra las Resoluciones Nros. 01-00-000001 y 002-11 de fechas 6 y 7 de enero de 2011, dictadas por el Contralor General de la República y el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, respectivamente, así como contra los artículos 16 numeral 3 y 17 numeral 1 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, dictado por el Contralor General de la República y  publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.350 del 20 de enero de 2010. Al respecto se observa:

Advierte la Sala preliminarmente que en el escrito de informes presentado por la demandante en fecha 1° de octubre de 2013, fue incorporada una nueva denuncia contra los actos administrativos impugnados (violación del derecho a la igualdad), e incluso solicitó se declarara la nulidad de “la circular del 30.082013 emanada de la Contraloría General de la República, mediante la cual emite pronunciamiento en relación con el alcance del concepto jurídico ser de reconocida solvencia moral” (sic).

Al respecto, considera pertinente esta Sala señalar que los informes son la última actuación de las partes en el proceso, donde éstas exponen las conclusiones sobre los alegatos y pruebas previamente producidos en el curso del juicio; en atención a ello, se advierte de la lectura del escrito de informes que los nuevos hechos no pueden ser considerados como de orden público, lo cual haría obligatorio su análisis en esta ocasión.

En consecuencia, estima este Máximo Tribunal que emitir un pronunciamiento sobre los mismos sería violatorio del derecho a la defensa de la parte demandada, pues no se le estaría dando la oportunidad de ejercer las defensas que considerase pertinentes, por tanto, esta Sala no emitirá pronunciamiento al respecto. Así se determina.

 Decidido lo anterior, pasa la Sala a pronunciarse acerca de las denuncias formuladas por la recurrente, en los siguientes términos:

En primer lugar, debe esta Máxima Instancia decidir acerca de la impugnación de los artículos 16 numeral 3 y 17 numeral 1 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, dictado por el Contralor General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.350 del 20 de enero de 2010, toda vez que las Resoluciones igualmente impugnadas tuvieron como fundamento legal las referidas normas.

Siendo así, se observa que la actora denunció la violación del principio de proporcionalidad, así como las garantías constitucionales previstas en el numeral 3 del artículo 44 y numeral 1 del artículo 46 del texto constitucional, referidas a la prohibición de penas perpetuas o infamantes y prohibición de tratos degradantes.

Afirmó que el numeral 3 del artículo 16 del texto sublegal antes señalado es inconstitucional, pues “en lo que se refiere a la solvencia moral para participar y su articulado debe ser específico en su alcance para evitar que una sanción derivada de una responsabilidad administrativa declarada hace más de catorce (14) años atrás de la revocatoria sea utilizada para adjudicar la insolvencia moral”.

En cuanto al numeral 1 del artículo 17 eiusdem, indicó que tal requisito “debe incorporar un período en el cual no haya existido sanción, para que no se pueda aplicar retroactiva e ilimitadamente en el tiempo, ya que tal como está concebida la convierte en una norma perpetua”.

En este contexto, resulta necesario precisar que el principio de proporcionalidad comporta uno de los límites de la Administración, previsto en el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, en virtud del cual la actividad de la Administración Pública debe desarrollarse con base en un conjunto de reglas o principios, como la proporcionalidad, la objetividad y la transparencia.

Asimismo, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé:

Artículo 12.- Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.

 

La disposición antes transcrita consagra el principio de la proporcionalidad, conforme al cual las medidas adoptadas por los órganos y entes de la Administración Pública deben adecuarse tanto al supuesto de hecho de la norma que sirve de base legal a la voluntad por aquellos manifestada, como a los fines de la misma y, en general, de la competencia ejercida, y cobra especial relevancia en el ejercicio del poder sancionatorio de la Administración.

Al respecto, esta Sala ha expresado en diversas ocasiones que “cuando una disposición deje la determinación de una sanción a juicio de la autoridad competente, ésta deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada”. (Vid. entre otras decisiones, la Nro. 01666 del 29 de octubre de 2003, reiterada sucesivamente, y más recientemente en la sentencia Nro. 00607 del 2 de junio de 2015).

Establecido lo anterior, se observa que el numeral 3 del artículo 16 del Reglamento antes referido prevé que para participar en los concursos a que se refiere el aludido texto sublegal, los aspirantes deberán cumplir, entre otros requisitos, el de “ser de reconocida solvencia moral”; y el numeral 1 del artículo 17 eiusdem, dispone que no podrán participar como aspirantes en los concursos a que se refiere el Reglamento en cuestión, quienes, entre otros puntos “hayan sido sancionados administrativamente por ilícitos vinculados con el patrimonio público”.

En este contexto cabe resaltar que esta Sala en la sentencia Nro. 00607 del 11 de mayo de 2011, señaló en cuanto a la solvencia moral, lo que de seguidas se transcribe:

“La solvencia moral, a juicio de la Sala, suele aludir a un catálogo o serie de cualidades que hace que una persona sea digna de confianza, de crédito, de modo que está relacionada con la buena fama o reputación, con la honra, con las reglas o principios que determinan el buen comportamiento; pudiendo definirse entonces como el conjunto de creencias, costumbres, valores y normas de una persona que funcionan como una pauta para su propio obrar; que lo orientan acerca de las acciones correctas y las que no lo son.

La definición de lo que es o no moral, naturalmente varía de acuerdo con las culturas, pero en cualquier caso se trata de una cualidad concerniente al fuero interno que exalta la dignidad personal y hace viable la existencia y desarrollo de las instituciones y el conglomerado social.

En el ámbito del ejercicio de las funciones públicas los atributos morales, además de los jurídicos en sentido estricto o intelectuales, tienen una especial relevancia en la significación como tal de dicha función, y su valor. En efecto, si se atiende, entre otros, al principio de responsabilidad del Estado, la escogencia de las personas destinadas a ejercer los distintos cargos públicos presupone que tales sujetos posean una serie de cualidades personales y profesionales que aseguren el adecuado funcionamiento de la Administración y, en general, del Estado.

De manera que al lado de la idoneidad profesional o técnica, debe colocarse a la idoneidad moral, pues, como apunta el maestro argentino Rafael Bielsa, ‘La función pública debe tener un valor moral’. Así, este autor ha señalado que: ‘El funcionario es un órgano del Estado; el empleado es un agente o colaborador de la Administración pública, y aunque su vida privada no entre en la esfera de la disciplina administrativa (…) ello es así cuando esas acciones de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero. (…) Precisamente, si la mala conducta del funcionario en la vida privada trasciende o llega a conocimiento del público, es evidente que al afectar el decoro y la autoridad moral, eso debilita la autoridad legal. No es éste un ejercicio de lógica formal, sino una consecuencia real del principio señalado’. (Bielsa, Rafael. La Función Pública: caracteres jurídicos y políticos. La moralidad administrativa. Roque Depalma Editor. Buenos Aires, 1960).

Concretamente, en el marco especial del ejercicio de la función de control fiscal, se justifica aun más, en criterio de esta Sala, la exigencia de ‘ser de reconocida solvencia moral’, a que se contrae el mencionado artículo 14 numeral 3, del Reglamento que regía los concursos para la designación de los contralores municipales, entre otros órganos de control fiscal (artículo 16 numeral 3 del Reglamento vigente), ello en virtud de la naturaleza de la potestad sancionatoria vinculada a las funciones de control, vigilancia y fiscalización de los recursos y bienes públicos en los órganos y entes de la Administración Pública centralizada y descentralizada, en sus tres niveles territoriales”.

 

En orden al anterior criterio, estima la Sala que corresponde al Contralor General de la República valorar y decidir si la circunstancia en particular del funcionario público, se traducía en el cumplimiento o no del requisito de solvencia moral establecido en el citado Reglamento de Concursos, de acuerdo a las facultades conferidas en el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con el artículo 32 eiusdem, y en ejecución de la rectoría del Sistema Nacional de Control Fiscal (numeral 10 del artículo 14 del aludido texto legal).

Conforme a lo antes expuesto, no encuentra la Sala motivos que permitan afirmar que las disposiciones reglamentarias impugnadas violen de alguna manera el principio de proporcionalidad, toda vez que las mismas disponen de manera general, tanto los requisitos que deben cumplir los interesados en participar en el proceso de provisión de los cargos mencionados en el Reglamento, así como uno de los supuestos de inhabilidades para poder concursar; en consecuencia, debe la Sala desestimar el alegato formulado por la demandante relativo a la violación del principio de proporcionalidad. Así se decide.

Adicionalmente, la demandante alegó que las normas bajo estudio vulneran las garantías constitucionales previstas en el numeral 3 del artículo 44 y numeral 1 del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas a la prohibición de penas perpetuas o infamantes y prohibición de tratos degradantes.

En tal sentido, debe ratificarse lo expuesto por esta Sala en la sentencia Nro. 01242 del 25 de octubre de 2012, oportunidad en la cual al decidir la acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con la demanda de nulidad de autos señaló, en cuanto a la prohibición de penas perpetuas o infamantes, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, “el Contralor General de la República puede revisar el concurso realizado para elegir al titular del órgano de control fiscal de que se trate ‘siempre que detecte la existencia de graves irregularidades’ en su celebración, y ordenar a la autoridad competente que revoque ese concurso, en ejercicio del principio de autotutela administrativa, y abra nuevos concursos”.

Igualmente indicó el mencionado fallo, lo cual se ratifica en esta ocasión, que cuando el Reglamento sobre Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, establece de manera general como requisito el de ser de reconocida solvencia moral, “tal exigencia debe ser interpretada como una condición que releva de los valores que en opinión del Máximo Órgano de Control, debe reunir una persona para el ejercicio de una función de tanta importancia y trascendencia para el Estado como es el control interno”, el cual es “un sistema que comprende el plan de organización, las políticas, normas, así como los métodos y procedimientos adaptados dentro de un ente u organismo sujeto a esta Ley, para salvaguardar sus recursos, verificar la exactitud y veracidad de su información financiera y administrativa, promover la eficiencia, economía y calidad de sus operaciones, estimular la observancia de las políticas prescritas y lograr el cumplimiento de su misión, objetivos y metas” (artículo 35 Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal).

Por tanto, tal requisito no se encuentra dirigido a alguien en particular, sino a todas aquellos interesados en participar en un concurso público para la selección del titular de la Unidad de Auditoría Interna de algún órgano o ente de la Administración Pública, dada la naturaleza misma de las funciones inherentes a dicho cargo; en virtud de lo cual estima Sala que resulta improcedente la denuncia bajo análisis, relativa a que las normas impugnadas violaron las garantías constitucionales de prohibición de penas perpetuas o infamantes y prohibición de tratos degradantes. Así se declara.

Adicionalmente se observa que la representación del Ministerio Público solicitó se desaplicara la normativa antes analizada por  cuanto -a su decir- viola los derechos constitucionales previstos en los artículos 46 numeral 1, 49 numeral 7 y 98 numeral 3 del texto Constitucional; al respecto, debe la Sala desestimar tal alegato en los mismos términos anteriormente expuestos. Así se decide.

Determinado lo anterior, pasa la Sala a pronunciarse acerca de los vicios de los actos administrativos recurridos, en los siguientes términos:

1.- Falso supuesto de hecho de las Resoluciones Nros. 01-00-000001 y 002-11 de fechas 6 y 7 de enero de 2011, emanadas de la Contraloría General de la República y de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, respectivamente.

Denunció la recurrente, que “la Resolución impugnada afirma falsamente que omiti[ó] información a los fines de participar en el concurso público”, toda vez que -a su juicio- introdujo toda la documentación solicitada, además de la comunicación Nro. 08-01-637, antes referida, emanada de la propia Contraloría General de la República que -a su decir- le otorga su aval para participar, por lo que considera que en ningún momento ocultó información.

En orden a lo expuesto, debe indicarse que esta Sala ha establecido de manera reiterada que el vicio de falso supuesto se configura de dos maneras diferentes: la primera, relativa al falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero al dictarse el acto se le da a la norma un sentido que esta no posee, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; caso en el cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. entre otras, las sentencias Nros. 00300 y 00284 de fechas 3 de marzo de 2011 y 6 de abril de 2017, respectivamente).

Siendo así, conviene hacer referencia a los hechos que dieron lugar a la revocatoria del concurso público convocado para la designación del Titular de la Unidad de Auditoría Interna de la referida Superintendencia, así como la designación de la actora en el cargo de Auditor Interno de dicho organismo, de acuerdo a las actas cursantes en el expediente.

De esta manera se aprecia en el expediente administrativo la documentación que a continuación se relaciona:

 i) Oficio Nro. SBIF-DSB-CJ-OD-09526 de fecha 29 de junio de 2010, mediante el cual el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras le anuncia al Contralor General de la República que ese organismo convocó “al Concurso Público para la designación del Auditor Interno”. (Folio 3).

ii) Oficio Nro. 08-01-1191 del 27 de julio de 2010 suscrito por el Director de Determinación de Responsabilidad del Máximo Órgano de Control y dirigido al “Miembro Principal del Jurado Calificador del Concurso para la designación del Auditor Interno” de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, por el cual se le indica que en atención a lo solicitado por ese Jurado Calificador mediante comunicación del 21 del mismo mes y año (folios 137 y 137), se le informa que:

(…) de la revisión efectuada a los registros llevados por [esa] Dirección (…), no se encontró que los [ciudadanos que allí se mencionan, entre los que se encuentra la recurrente] hayan sido objeto de responsabilidad administrativa, por lo que (…) no se encuentran inhabilitados para el ejercicio de funciones públicas, en los términos indicados en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”. (Agregados de esta Sala). (Folios 134 al 136).  

iii) Comunicación del 5 de agosto de 2010 en la que el Jurado Calificador del aludido Concurso remitió al Contralor General de la República “Informe sobre los resultados del concurso público para la selección del titular de la Unidad de Auditoría Interna” de la mencionada Superintendencia.

En dicho informe se indicó que resultó ganadora “la ciudadana Carmen Elena Calles Pinto, con una puntuación definitiva de 94,74 puntos”. (Folios 6 al 19).

iv) Oficio Nro. SBIF-DSB-12921 de fecha 6 de agosto de 2010 suscrito por el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras y dirigido a la recurrente, ciudadana Carmen Elena Calles Pinto, en el que se indica “que en la evaluación efectuada por los miembros del Jurado Calificador durante el proceso del Concurso Público para la designación del Auditor Interno de [ese] Organismo, obtuvo una puntuación total de (…) (94,74) Puntos. En ese sentido, dentro de los (…) (5) días hábiles siguientes, (…) deberá consignar por escrito su aceptación del cargo”. Dicha aceptación la manifestó la demandante el 16 del mismo mes y año. (Agregado de la Sala). (Folios 189 y 198).  

v) Copia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.489 de fecha 17 de agosto de 2010, donde fue publicada la Resolución Nro. 441.10 de esa misma fecha, mediante la cual el Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras designó a la demandante como “titular de la Unidad de Auditoría Interna de Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a partir del 17 de agosto de 2010”. (Folios 22 y 23).

vi) Oficio Nro. SBIF-DSB-CJ-21076 del 19 de octubre de 2010, por el cual el titular del organismo codemandado informó al Contralor General de la República lo siguiente:

(…) mediante denuncias anónimas recibidas en [esa] Superintendencia, en medio impreso y a través de medios electrónicos (…), fue de [su] conocimiento que la [recurrente] fue declarada por ese Ente Contralor en fecha 28 de junio de 1996, responsable en lo administrativo, en su condición de Directora de Administración de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, decisión ésta que fue confirmada en fecha 13 de noviembre de 1997, actos (…) que están publicados en la Gaceta Oficial (…) N° 5.324 Extraordinario de fecha 13 de abril de 1999”. (Agregados de esta Sala).

Asimismo, se indicó en el señalado oficio que en aras de procurar la imparcialidad y transparencia en la gestión de ese ente, solicitó se le informara “si la situación antes indicada afecta o no el desempeño de la [accionante] en el cargo de Auditor  Interno de [ese] Organismo; y de ser el caso el procedimiento a seguir en el caso planteado”. (Añadidos de la Sala). (Folios 20 y 21).

vii) Oficio Nro. 01-00-000887 del 29 de octubre de 2010 suscrito por el Contralor General de la República y dirigido al Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, por el que da respuesta a la oficio Nro. SBIF-DSB-CJ-21076, antes nombrado, indicando que en atención a las competencias atribuidas en el artículo 32 de la Ley que rige sus funciones, se procedería a revisar el concurso público realizado por esa Superintendencia. (Folios 220 y 221).

viii) Oficio Nro. 06-00-1555 del 2 de noviembre de 2010 a través del cual la Directora General de Control de la Administración Nacional Descentralizada de la Contraloría General de la República solicitó al referido Superintendente le facilitara a la funcionaria designada al efecto, copia del expediente administrativo correspondiente al Concurso en cuestión; lo cual fue satisfecho en esa misma fecha, mediante el oficio Nro. SBIF-DSB-CJ-23006. (Folios 29 y 30).

ix) Memorándum de fecha 2 de noviembre de 2010 recibido por la demandante Carmen Elena Calles Pinto en esa misma fecha, mediante el cual el aludido Superintendente le informa que la máxima autoridad del órgano Contralor inició el proceso de revisión del concurso público del titular de Auditoría de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. (Folio 224).

x) Oficio Nro. 06-00-1664 del 8 de diciembre de 2010, por el que la referida Directora General de Control de la Administración Nacional Descentralizada remitió al Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, el “Informe Definitivo con motivo de la Actuación Fiscal orientada a evaluar el cumplimiento de las formalidades para la selección del Auditor Interno de la Superintendencia (…), efectuado durante el segundo semestre de 2010…”.  

En dicho informe el Máximo Órgano de Control observó lo siguiente:

(…) la ciudadana [Carmen Elena Calles Pinto] (…), omitió información indispensable para la evaluación de sus credenciales lo cual imposibilitó a los miembros del Jurado Calificador comprobar la totalidad de los requisitos mínimos que debió poseer, muy especialmente lo relacionado con su solvencia moral, aspecto contenido en el artículo 16, numeral 3 del Reglamento sobre Concursos Públicos (…). Adicionalmente en el Informe y las Actas levantadas por los miembros de Jurado Calificador, contenidos en el expediente del concurso público, no se evidenció que se dejara constancia que la [recurrente] (…) informara de la Declaratoria de Responsabilidad Administrativa, impuesta por [esa] Contraloría (…), pues constituye uno de los supuestos de inhabilidades para participar en los concursos contemplados en el artículo 17, numeral 1 del Reglamento (…) antes referido, como lo es haber sido sancionada administrativamente por ilícitos vinculados con el patrimonio público, situación que debió ser informada por la ciudadana antes referida, a los efectos de que los miembros del Jurado Calificador procediera a evaluar esa situación de suma importancia…”.  (Agregados de la Sala).

Adicionalmente se indicó como recomendación, que la máxima autoridad de la Superintendencia codemandada debía coordinar con ese Órgano de Control, las acciones a seguir con relación a la designación de la accionante “con fundamento en las disposiciones legales y reglamentarias que rigen los Concursos Públicos para la designación de los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional…”. (Folios 232 al 251).

xi) Resolución Nro. 01-00-000001 del 6 de enero de 2011, mediante la cual el Contralor General de la República ordenó a la máxima autoridad jerárquica de la mencionada Superintendencia que revocara la designación de la demandante del cargo de Auditor Interno, de conformidad con el principio de autotutela administrativa, consagrado en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y proceder de acuerdo al procedimiento establecido en artículo 48 del Reglamento sobre Concursos, ya nombrado.

xii) Resolución Nro. 002-11 de fecha 7 de enero de 2011 dictada por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, por la cual revocó el el acto que designó a la demandante como Auditor Interno de esa Institución.

Asimismo, al momento de interponer la demanda de nulidad de autos, la accionante consignó copia de la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 36.679 de fecha 13 de abril de 1999, donde fue publicada la Resolución s/n del 13 de noviembre de 1997, en la cual el Contralor General de la República confirmó la decisión del 28 de junio de 1996 dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Control de Entidades Autónomas de ese órgano de Control, mediante la cual se declaró responsable en lo administrativo a la recurrente. (Folio 81).

En esa oportunidad también presentó en original el oficio Nro. 08-01-637 del 14 de mayo de 2010 emanado del Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, por el cual le da respuesta a la comunicación del 14 del mismo mes y año, a través de la cual la accionante consultó el registro de inhabilitados llevado por ese organismo, informándosele que “a la fecha no le ha sido impuesta la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas en los términos indicados en el (…) artículo 105”. (Folio 55).

De la documentación anteriormente relacionada puede evidenciar esta Sala, que el 29 de junio de 2010 la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras convocó a un Concurso Público para la provisión del cargo de Auditor Interno de ese organismo, en el cual luego de la evaluación de las credenciales presentadas por los participantes, así como la información remitida por la Dirección de Determinación de Responsabilidad del Máximo Órgano de Control, donde se dejó constancia que la ciudadana Carmen Elena Calles Pinto, entre otros ciudadanos, no habían sido objeto de responsabilidad administrativa, ni inhabilitados conforme lo previsto en el artículo 105 eiusdem, resultó ganadora la recurrente, con una puntuación de noventa y cuatro coma setenta y cuatro (94,74) puntos, por lo que se procedió a su nombramiento.

Posteriormente, la mencionada Superintendencia tuvo conocimiento a través de diversas denuncias presentadas antes ese despacho, que en fecha 28 de junio 1996 la accionante fue declarada responsable en lo administrativo, en su condición para ese momento de Directora de Administración de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, en virtud de lo cual se procedió a notificar de tal situación a la Contraloría General de la República, quien a los fines de verificar esa información, comunicó al referido Superintendente que el concurso público realizado sería objeto de revisión. Esta decisión fue debidamente notificada a la recurrente, Carmen Elena Calles Pinto, tal como se desprende de dicha documentación.

Asimismo se evidencia que la Directora General de Control de la Administración Nacional Descentralizada de la Contraloría General de la República, luego de realizar un exhaustivo análisis de todas las actuaciones cursantes en el expediente administrativo correspondiente al Concurso en cuestión, emitió un Informe donde concluyó que la actora omitió información indispensable para la evaluación de sus credenciales, toda vez que se constató que efectivamente la referida ciudadana fue objeto de una declaratoria de responsabilidad administrativa en el año 1996, circunstancia que no fue informado por la accionante al Jurado Calificador del concurso en cuestión.

Cabe resaltar en este punto, y así se desprende tanto de las actas del expediente, como de los alegatos expuestos al momento de ejercer la demanda de autos, que la actora señaló que la Contraloría General de la República a través del Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales, le indicó que para la fecha en que consultó el registro de inhabilitados llevado por ese organismo (14 de mayo de 2010) no le había sido impuesta la sanción de inhabilitación para el ejercicio de la función pública, en los términos indicados en el artículo 105 de la Ley que rige las funciones del máximo órgano de control fiscal, lo cual le sirvió de fundamento para indicar que se encontraba perfectamente capacitada para participar en el aludido concurso público.

En este contexto debe señalarse que si bien la actora no se encontraba incluida en el registro de inhabilitados, sí pesaba sobre ella una declaratoria de responsabilidad que data del 28 de junio de 1996, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual era plenamente conocida por la accionante y a pesar de ello no informó al Jurado Calificador de tal situación.

Valga acortar que el Registro de Inhabilitados llevado por la Contraloría General de la República, nació a partir de la obligación establecida en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.347 del 17 de diciembre de 2001 y entró en vigencia el 1° de enero de 2002.

En atención a los hechos antes expuesto es que la Contraloría General de la República a través de la Resolución Nro. 01-00-000001, ordenó a la máxima autoridad de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, revocar de conformidad con el principio de autotutela, el concurso público convocado para la designación del titular de la Unidad de Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, así como la designación de la demandante en el cargo de Auditor Interno de ese organismo, lo cual fue cumplido por esa Institución mediante la Resolución Nro. 002-11, ya referida.

Conforme a lo anteriormente indicado, estima la Sala que ni la Contraloría General de la República, ni la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario incurrieron en falso supuesto de hecho, toda vez que quedó plenamente demostrado en el transcurso de la investigación realizada por la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada de la Contraloría General de la República, que la ciudadana Carmen Elena Calles Pinto al momento de consignar las credenciales para participar en el tantas veces mencionado Concurso Público y en transcurso del proceso de evaluación de las mismas, omitió información relevante a los miembros del Jurado Calificador designado al efecto, como lo fue la declaratoria de responsabilidad administrativa de que fue objeto en el año 1996. En consecuencia, debe la Sala desestimar la denuncia bajo análisis. Así se decide.

2.- Desviación de poder, respecto de la Resolución Nro. 01-00-000001 del 6 de enero de 2011 emanada de la Contraloría General de la República.

Alegó la accionante que el Máximo órgano de Control Fiscal incurrió en el señalado vicio “por cuanto ‘ordena’ en virtud del ‘principio de autotutela administrativa’, revocar el concurso público, so pena de multa”.

Explicó que la Contraloría General de la República como órgano constitucional del Poder Ciudadano “de hecho y con fundamento en la autotutela administrativa, es decir, en supuesto ejercicio de sus facultades discrecionales, pero sin que se haya iniciado una investigación de oficio, ordenó indebidamente revocar el concurso público para selección de Auditor Interno de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, llevado a cabo inclusive por un ente perteneciente a otra rama del Poder Público, so pena de multa, por lo que actuó al margen del espíritu, propósito y razón de las potestades conferidas como Órgano Contralor (…), lo cual hace írrito el acto dictado y por ende (…) nulo” (sic).

Ahora bien, en cuanto a la desviación de poder esta Sala ha establecido que la misma consiste en “una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador. Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista en la Ley”. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 01255 del 28 de octubre de 2015).

Lo anterior conlleva a que deben darse dos supuestos para que se configure tal vicio, esto es: i) que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia; y ii) que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.

Circunscribiendo lo expuesto al caso de autos, se constata que la demandante no aportó a los autos medios probatorios que demuestren que el acto administrativo impugnado suscrito por el Contralor General de la República haya sido dictado con fines distintos a los previstos en la ley.

Por el contrario, observa la Sala del texto de la Resolución Nro. 01-00-000001, que de conformidad con lo previsto en el artículo 32 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el Contralor General de la República podía revisar el concurso para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9 numerales 1 al 11, entre los cuales se encontraba la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, si se comprobara la existencia de graves irregularidades en la celebración del mismo, así como ordenar a las autoridades competentes que en ejercicio del principio de autotutela administrativa, revoquen dicho acto y procedan a la apertura de nuevos concursos, tal como ocurrió en el presente caso, toda vez que se verificó que la accionante omitió información de gran importancia a los miembros del jurador calificador del Concurso Público realizado por dicho organismo, lo que llevó al Contralor General de la República a ordenar la revocatoria del mismo, así como el nombramiento de la recurrente.    

Igualmente, de acuerdo a lo previsto en los artículos 92 y 94 eiusdem, la máxima autoridad del aludido órgano de control fiscal podía establecer las consecuencias del incumplimiento de las órdenes dadas por dicho funcionario, así como sucedió en este asunto, donde se advirtió que de no ejecutarse lo ordenado en la Resolución impugnada se procedería de conformidad con lo dispuesto en las mismas.

Por las razones antes expuestas debe la Sala desestimar la denuncia de desviación de poder esgrimida por la recurrente. Así se declara.

3.- Violación de la “garantía constitucional de prohibición de condena perpetua o infamante”,  respecto de las Resoluciones Nros. 01-00-000001 y 002-11, antes señaladas.

Denunció la accionante que los actos administrativos impugnados violaron la garantía consagrada en el artículo 44 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual “contempla la inviolabilidad de la libertad personal y en consecuencia, entre otros aspectos fundamentales, no habrá penas que se perpetúen en el tiempo” (sic).

Agregó que los efectos de la declaratoria de responsabilidad administrativa no debe perpetuarse en el tiempo y “continuar haciendo mella como lo hace con la separación arbitraria del cargo, aunado a que ello está conllevando a la imposibilidad de ejercer [su] profesión y experticia en el área de auditoría interna”. (Añadido de la Sala).

Respecto a tal alegato el Ministerio Público en su escrito de opinión señaló en cuanto a la “inhabilidad para participar en los Concursos”, prevista en el numeral 1 del artículo 17 del mencionado instrumento sublegal, que la Administración cuestionó a la demandante por una situación jurídica que sucedió el 28 de junio de 1996 cuando se le dictó la responsabilidad administrativa “y es el caso, que hasta la fecha 17 de agosto de 2010, cuando se designó a la [actora] en el cargo de Auditor Interno de la Superintendencia de Bancos (…), habían transcurrido catorce (14) años, un (1) mes y diecisiete (17) días, ello con fundamento en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 1 del artículo 17 (…); norma esta que en criterio del Ministerio Público, prevé un gravamen perpetuo en cabeza de la recurrente” (sic). (Añadido de la Sala).

Al respecto, debe ratificarse el análisis realizado por esta Sala en líneas anteriores, al decidir la impugnación efectuada por la parte actora de los artículos 16 numeral 3 y 17 numeral 1 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados.

En esa oportunidad, se atendió lo expuesto por este Máximo Tribunal en la sentencia Nro. 01242 del 25 de octubre de 2012, que decidió el amparo cautelar ejercido conjuntamente con la demanda de nulidad de autos, en el cual se señaló en cuanto a la prohibición de penas perpetuas o infamantes, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, “el Contralor General de la República puede revisar el concurso realizado para elegir al titular del órgano de control fiscal de que se trate ‘siempre que detecte la existencia de graves irregularidades’ en su celebración, y ordenar a la autoridad competente que revoque ese concurso, en ejercicio del principio de autotutela administrativa, y abra nuevos concursos”.

Asimismo en el mencionado fallo se indicó, que cuando el Reglamento sobre Concursos Públicos para la designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, establece de manera general como requisito el de ser de reconocida solvencia moral, “tal exigencia debe ser interpretada como una condición que releva de los valores que en opinión del Máximo Órgano de Control, debe reunir una persona para el ejercicio de una función de tanta importancia y trascendencia para el Estado como es el control interno”; por tanto, tal requisito no se encuentra dirigido a alguien en particular, sino a todas aquellos interesados en participar en un concurso público para la selección del titular de la Unidad de Auditoría Interna de algún órgano o ente de la Administración Pública, dada la naturaleza misma de las funciones inherentes a dicho cargo.

Adicionalmente debe señalarse respecto a lo expuesto por el Ministerio Público, que lo que llevó a la Contraloría General de la República a ordenar la revocatoria del concurso público del cual resultó ganadora la recurrente, fue el hecho de que la ciudadana Carmen Elena Calles Pinto omitió información de suma importancia para la evaluación de sus credenciales, como lo fue la declaratoria de responsabilidad administrativa de que había sido objeto en años anteriores, lo cual resultó contrario a los requisitos previstos en el numeral 3 del artículo 16 del mencionado Reglamento, relativo la solvencia moral, y el contemplado en el numeral 1 del artículo 17 eiusdem.  

Con fundamento en lo expuesto debe la Sala desechar la denuncia de violación de la “garantía constitucional de prohibición de condena perpetua o infamante”, alegada por la parte actora y por la representación del Ministerio Público. Así se decide.

4.- Violación de la “garantía de prohibición de tratos degradantes”

Expuso la demandante que resulta degradante el hecho de que la Contraloría General de la República haya afirmado en la Resolución impugnada que omitió “información para la evaluación de [sus] credenciales en la participación del concurso público para Auditor Interno de la Superintendencia de Bancos”, lo cual resulta falso, pues la declaratoria de responsabilidad administrativa fue publicada en Gaceta Oficial, además que en procura de llenar los extremos del concurso consignó “voluntariamente” el oficio Nro. 08-01-637 del 14 de mayo de 2010 emanado de dicho órgano de Control, en el que se afirmó “no tener impedimento para concursar, lo que posteriormente ratificó el Jurado Calificador”. (Agregado de la Sala).

Continuó exponiendo que también es un trato degradante que se haya afirmado en el acto impugnado “la falta de solvencia moral para participar en concurso público”.

Resaltó que también es degradante que la Resolución Nro. 002-01 del 7 de enero de 2011, dictada por la Superintendencia de Bancos “se base y contenga un extracto del Informe N° 22 de fecha 30 de noviembre emanado de la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General de la República (…), que sirvió de fundamento a la arbitraria Resolución emanada de la Contraloría”.

En relación a lo antes indicado, la Sala da por reproducidos los argumentos expuestos en la oportunidad de decidir el vicio de falso supuesto alegado por la parte actora, en el sentido de que en el proceso de revisión del concurso público realizado por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, para la provisión del cargo de Auditor Interno de ese organismo, quedó plenamente demostrado que la accionante al momento de consignar las credenciales para participar en dicho Concurso Público y en transcurso del proceso de evaluación de las mismas, omitió información relevante a los miembros del Jurado Calificador designado al efecto, como lo fue el hecho de que el 28 de junio de 1996 había sido objeto de una declaratoria de responsabilidad administrativa, en su condición de Directora de Administración de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, lo cual era conocido por la accionante.

Adicionalmente considera la Sala que la actora en ningún momento fue expuesta a tratos degradantes, toda vez que el hecho que se le imputó fue debidamente comprobado por el órgano contralor en la oportunidad en que se llevó a cabo la revisión del concurso público efectuado por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, lo cual se dejó plasmado en el “Informe Definitivo. Evaluación del Proceso de Selección del Auditor Interno de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras”, realizado por la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada en fecha 30 de noviembre de 2010. En consecuencia, debe la Sala desestimar la denuncia bajo análisis. Así se decide.

5.- Violación de los derechos a la defensa, al debido proceso, presunción de inocencia y principio de legalidad de las sanciones.

Denunció la accionante que las Resoluciones impugnadas vulneraron el debido proceso al haberse revocado el concurso público y su separación del cargo sin haberse notificado previamente de los cargos que se le imputaban y al margen del cumplimiento del principio fundamental que debe regir en todo proceso judicial y administrativo.

Respecto a la presunción de inocencia indicó que “no puede ser sancionada ninguna persona incursa en cualquier falta administrativa, ya que previamente debe permitírsele presentar alegatos y plenas pruebas, así como un debido proceso y su defensa” (sic).

Afirmó en cuanto al principio de legalidad, que se le impuso una sanción de separación del cargo de Auditor Interno de la Superintendencia de Bancos para el cual que fue seleccionada “derivado de los hechos acontecidos en el año 1992 por el pago de dietas (…), sin advertir que en aquella oportunidad no existía como sanción por esa falta administrativa las consecuencias que se [le] pretenden aplicar 19 años después proveniente de la aplicación del artículo 16 numeral 3 y 17 numeral 1 del Reglamento sobre Concursos Públicos para Contralores”. (Añadidos de la Sala).

Subrayó que el Máximo órgano de Control, con fundamento en una “infundada insolvencia moral” ordenó ilegal y arbitrariamente su separación del cargo, y a través de los actos impugnados se violó el principio de tipicidad de las penas y sanciones, pues -a su decir- no se pueden traer unos hechos ocurridos hace 19 años para aplicar en el año 2011 la normativa sublegal vigente desde el 2010, como es el Reglamento de Concursos Públicos para Contralores.

Con relación a la anterior denuncia, debe la Sala hacer referencia a lo expuesto en la sentencia Nro. 01242 del 25 de octubre de 2012, que decidió el amparo cautelar ejercido conjuntamente con la demanda de nulidad de autos, oportunidad en la cual se indicó lo siguiente:

“Esta Sala observa que la recurrente afirmó en su escrito recursivo que ‘…el 20 de octubre de 2010, fu(e) convocada por el Superintendente de Bancos a su Despacho, quien (le) comentó y (le) entregó un panfleto anónimo (….)[que] trató el tema de una antigua sanción administrativa aplicada a (su) persona por parte de la Contraloría General de la República en el año 1996 respecto a unos hechos acaecidos en el año 1992 cuando (se) desempeñ(ó) como Directora de Administración de la Alcaldía del Municipio Guanare del estado (sic) Portuguesa. En este sentido, sostuvo que el Superintendente de Bancos (20-10-2010)  (…) diligentemente había enviado el citado panfleto al Contralor General de la República, mediante Oficio N° SBIF-DSB-CJ-21076 de fecha 19 de octubre de 2010’.

Igualmente, corre inserto al folio 88 del expediente judicial Oficio N° DSB-085 de fecha 2 de noviembre de 2010, mediante el cual el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario le informó a la recurrente que la Contraloría General de la República inició el proceso de revisión del concurso público para designación del Auditor Interno, del cual resultó ganadora. El identificado Oficio tiene como fecha de recibido por la parte actora, el 2 de noviembre de 2010.

De modo pues, que la parte actora conocía desde el día 20 de octubre de 2010, los hechos que serían evaluados por el Contralor General de la República, quien está facultado para revisar el concurso realizado para la selección al titular de la Unidad de Auditoría Interna de los entes y órganos de la Administración Pública, así como para ordenar a la autoridad competente que revoque ese concurso, en ejercicio del principio de autotutela administrativa, y abra nuevos concursos, de conformidad con el artículo 32 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ‘siempre que detecte la existencia de graves irregularidades’ en su celebración.

En este orden de ideas, se aprecia que aun cuando la recurrente fue declarada responsable en lo administrativo el 28 de junio de 1996, según el acto administrativo impugnado, participó en un concurso para la designación de Auditor Interno de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, regulado por el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal del año 2010, el cual establece que no podrán participar como aspirantes en los concursos aquellas personas que hayan sido sancionadas administrativamente por ilícitos vinculados con el patrimonio público.

Visto que en atención a lo previsto en el artículo 32 de la la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el Contralor General de la República consideró una irregularidad grave que la actora no hubiese hecho del conocimiento del Jurado Calificador que había sido declarada responsable administrativamente en el año 1996, debe este Órgano Jurisdiccional concluir en esta fase cautelar que no existe presunción de violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, denunciados como conculcados ni al principio de legalidad de las sanciones y penas, ya que en el acto administrativo impugnado no se le impuso sanción alguna a la recurrente”.

 

En consecuencia, visto que la parte actora en el transcurso de este juicio no aportó ningún elemento adicional que haga a esta Sala emitir un pronunciamiento distinto al previamente señalado, considera procedente ratificar lo antes expuesto en relación a que tanto de las actas que conforman el expediente, como de los propios alegatos expuestos en el escrito contentivo de la demanda, no se evidencia que a la accionante se le hayan vulnerado los derechos a la defensa, al debido proceso, la presunción de inocencia y el principio de legalidad de las sanciones, por lo que se desechan tales alegatos. Así se decide.

6.- Violación del derecho a la protección del honor y reputación.

Adujo la parte actora que las Resoluciones recurridas lesionan tal derecho, toda vez que “existe la amenaza de que continúe causando efectos la sanción moral aplicada y la calificación de insolvente moralmente, dañando [su] cualidad de profesional así como [su] desenvolvimiento laboral, familiar y social”. (Agregados de la Sala).

Consideró que se le adjudicó un calificativo degradante y peyorativo que la expone al escarnio público y le impide desenvolverse social y laboralmente en cualquier ámbito público o privado, y en particular en la Administración Pública donde ha laborado durante largos años. 

Sobre la referida denuncia cabe hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.310 del 25 de octubre de 2001, el cual prevé que la ética pública es “el sometimiento de la actividad que desarrollan los servidores públicos, a los principios de honestidad, equidad, decoro, lealtad, vocación de servicio, disciplina, eficacia, responsabilidad, transparencia y pulcritud; y por moral administrativa, la obligación que tienen los funcionarios, empleados y obreros, de los organismos públicos, de actuar dando preeminencia a los intereses de Estado por encima de los intereses de naturaleza particular o de grupos dirigidos a la satisfacción de las necesidades colectivas”.

Por tanto, cuando el Reglamento sobre Concursos Públicos tantas veces mencionado contempla como requisito “ser de reconocida solvencia moral”, dicho requerimiento no está dirigido a una persona en específico, sino a todas aquellos interesados en participar en un concurso público para la selección del titular de la Unidad de Auditoría Interna de algún órgano o ente de la Administración Pública, dada la naturaleza misma de las funciones inherentes a dicho cargo, en razón de lo cual lo expuesto por la Administración en los actos administrativos impugnados no puede entenderse como violatorio del derecho al honor y reputación de la accionante, ni mucho menos debe considerarse como una limitante a su desenvolvimiento de su vida en cualquier ámbito. Tal alegato fue decidido en iguales términos por esta Sala en la sentencia Nro. 01242 antes mencionada.

En razón de lo anterior debe la Sala desechar la denuncia bajo análisis. Así se declara.

 7.- Violación de la “garantía constitucional de prohibición del anonimato”.

Sostuvo la accionante que tal garantía “prohíbe el anonimato en Venezuela. Ello quiere decir que, toda denuncia debe resultar de persona plenamente identificada y por ende, ninguna autoridad podrá escuchar y menos aún dar trámite al tipo de denuncias sin identificación, por lo que el Superintendente de Bancos (…) violó flagrantemente esta prohibición (…), así como el Contralor (…), al recibir, darle trámite a un panfleto anónimo, luego y con fundamento en el mismo proceder a la revisión del Concurso Público y finalmente remover[la] del cargo” (sic). (Añadido de la Sala).

Al respecto observa la Sala que si bien, una comunicación “anónima” fue la que puso en conocimiento del Superintendente de una circunstancia que podía afectar los resultados de la elección del Auditor Interno de esa Institución, los actos administrativos hoy impugnados son una consecuencia de la revisión del referido concurso efectuada por el Contralor General de la República a través de la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada, en el ejercicio de una facultad legal que le ha sido atribuida y no por la comunicación en sí misma, lo cual además queda plenamente evidenciado de la documentación relacionada en líneas anteriores al momento de decidir el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la actora.

Cabe resaltar además que tal denuncia fue analizada por esta Sala al pronunciarse acerca del amparo cautelar ejercido conjuntamente con la demanda de autos, oportunidad en la que también se indicó que el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario actuó diligentemente al solicitar al Máximo Órgano de Control Fiscal información acerca de una situación desconocida por él y que estaba en la obligación de verificar, pues de resultar cierta se vería seriamente afectado el resultado del concurso realizado en dicho organismo. En consecuencia, debe la Sala desestimar la denuncia bajo estudio. Así se decide. 

8.- Violación del derecho al trabajo y a la jubilación.

Denunció la accionante que los actos impugnados lesionan la protección del trabajo como hecho social, así como su derecho a la jubilación, pues fue le fue revocada su designación habiendo resultado ganadora en el concurso público en la Superintendencia de Bancos, cargo en el cual debió haber permanecido por cinco (5) años.

Advertido lo anterior, considera procedente la Sala ratificar nuevamente lo expuesto en la decisión Nro. 01242, antes aludida, en relación a la violación del derecho al trabajo y a la jubilación, cuando señaló lo que a continuación se transcribe:

“Ante tal alegato, resulta oportuno reiterar que el derecho al trabajo previsto en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es un derecho absoluto sino que se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales autorizadas por el propio constituyente. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 01574, 02184 y 01234 de fechas 15 de octubre de 2003, 17 de noviembre de 2004 y 17 de mayo de 2006, respectivamente).

En este orden de ideas, debe señalarse que el derecho al trabajo es el derecho de toda persona apta a desempeñarse en ‘una ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa’, lo cual no implica el derecho a ejercer un cargo determinado. En el caso que se examina, se dejó sin efecto la designación de la abogada Carmen Elena Calles Pinto del cargo de Auditor Interno de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, lo cual no impide que esta ejerza sus profesiones (Abogada y Contadora Pública) en otros cargos.

En atención a lo expuesto, considera la Sala que en el caso de autos no existe presunción de violación del derecho al trabajo de la recurrente.

Finalmente, en cuanto a la denuncia de violación del derecho a la jubilación, debe tenerse en cuenta que el derecho a la jubilación detenta el carácter de derecho irrenunciable y se adquiere únicamente previo el cumplimiento de los extremos exigidos por el legislador (generalmente el requisito de la edad y el tiempo en el servicio) y por tanto, es bajo estas condiciones que el derecho a la jubilación alcanza las referidas características y en consecuencia, el Estado tendría la obligación de garantizarlo. (Véase Sentencia de esta Sala N° 01001 de fecha 30 de julio de 2002).

En este orden de ideas, observa esta Sala que la recurrente señaló en el escrito recursivo que el acto impugnado le violó su derecho a la jubilación al impedirle computar los cinco (5) años de servicios necesarios para adquirir dicho derecho.

De tal manera que, mal puede la parte actora alegar la vulneración de un derecho que todavía no se ha materializado, por tanto, inexistente por cuanto es el transcurso del tiempo y la concurrencia de otros requisitos que lo consolidan, lo cual a prima facie  verifica la Sala no se da en este caso, por lo tanto, se desestima la denuncia de violación del derecho a la jubilación”.

 

En orden a lo expuesto, debe la Sala desestimar la denuncia de violación del derecho al trabajo y a la jubilación, alegada por la parte actora. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, al ser desvirtuadas las denuncias y los alegatos formulados por la recurrente, se declara sin lugar la demanda de nulidad de autos. En consecuencia, quedan firmes los actos administrativos impugnados, contenidos en las Resoluciones Nros. 01-00-000001 y 002-11 de fechas 6 y 7 de enero de 2011, dictadas por el Contralor General de la República y el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario. Así se establece.

VII

DECISIÓN

 

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR la demanda contencioso administrativa de nulidad ejercida conjuntamente con amparo constitucional por la ciudadana CARMEN ELENA CALLES PINTO, contra las Resoluciones Nros. 01-00-000001 y 002-11 de fechas 6 y 7 de enero de 2011, dictadas por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA y el SUPERINTENDENTE DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, respectivamente, así como contra los artículos 16 numeral 3 y 17 numeral 1 del REGLAMENTO SOBRE LOS CONCURSOS PÚBLICOS PARA LA DESIGNACIÓN DE LOS CONTRALORES DISTRITALES Y MUNICIPALES, Y LOS TITULARES DE LAS UNIDADES DE AUDITORÍA INTERNA DE LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO NACIONAL, ESTADAL, DISTRITAL Y MUNICIPAL Y SUS ENTES DESCENTRALIZADOS, dictado por el Contralor General de la República y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.350 del 20 de enero de 2010.

2.- Quedan FIRMES los actos administrativos impugnados.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvanse los expedientes administrativos y archívese el judicial. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (7) días del mes de febrero del año dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

 

 

La Presidenta - Ponente

MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

 

 

 

 

 

 

El Vicepresidente,

MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

 

La Magistrada,

BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

 

 

 

 

 

 

El Magistrado,

INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA

La Magistrada,

EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO

 

 

 

 

La Secretaria,

GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD

 

 

 

En fecha ocho (8) de febrero del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00114.

 

 

 

La Secretaria,

GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD