Magistrada Ponente: BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

Exp. N° 2012-1884

Mediante escrito consignado en fecha 19 de diciembre de 2012, ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, las abogadas María Fernanda Zajía, Martha Cohén Arnstein y los abogados Luis Miguel Vicentini, Juan Carlos Balzán, inscritas e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 32.501, 67.315, 15.817, y 64.246, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas y apoderados judiciales de AMCOR EUROPEAN CONSOLIDATED HOLDINGS LIMITED, inscrita en Nicosia Chipre bajo el N° 04450695, cuya sede principal se encuentra en Brighouse Court, Barnett Way, Barnwood, Gloucester, Inglaterra y AMCOR FLEXIBLES EUROPA SUR, S.L. UNIPERSONAL, domiciliada en el Reino de España, inscrita ante el Notario Público de Girona 34 José Luis Benavides Malo, bajo el Protocolo N° 84 de fecha 17 de julio de 2009, ejercieron demanda de nulidad contra el silencio administrativo en el que incurrió la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO, al no decidir el recurso jerárquico incoado el 14 de febrero de 2012, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° MINCOMERCIO-SIEX-CJ-170-2011 del 22 de agosto de 2011, dictado por el Superintendente de Inversiones Extranjeras (SIEX), que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el oficio N° MINCOMERCIO-SIEX-DRI-128-2011 dictado el 21 de marzo de 2011 y, en consecuencia ratificó la declaratoria de improcedencia de otorgar el Registro de Inversión Extranjera solicitado a través de la comunicación N° 004 de fecha 4 de enero de 2011, por la entonces cantidad de veintinueve millones sesenta y un mil sesenta y ocho bolívares (Bs. 29.061.068,00), -actualmente doscientos noventa bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 290,61)-, por concepto de aumento de capital cuya procedencia era la capitalización de acreencias acordada en la Asamblea de Accionistas (de la recurrente) celebrada en fecha 8 de mayo de 2009.

El 20 de diciembre de 2012, se dio cuenta en Sala y se ordenó pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación, lo cual se cumplió el día 16 de enero de 2013.

Mediante diligencia presentada el 22 de enero de 2013, el abogado Gabriel Falcone, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 112.356, consignó poder que lo acredita como representante judicial de Amcor European Consolidated Holdings Limited.

En fecha 29 de enero de 2013, el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda de nulidad incoada, acordó notificar a la Fiscal General de la República, a la Procuradora General de la República y a la Ministra del Poder Popular para el Comercio, a quien le solicitó la remisión del expediente administrativo relacionado con la presente causa.

Por diligencias suscritas los días 12 y 14 de marzo de 2013, el Alguacil consignó el acuse de recibo de las notificaciones antes referidas.

El 4 de abril de 2013, se recibió oficio N° MINCOMERCIO-SIEX-CJ-159-2013 del 3 del mismo mes y año, suscrito por el Superintendente de Inversiones Extranjeras (SIEX), a través del cual remitió disco compacto (cd) contentivo de todas las actuaciones que rielan en el expediente administrativo identificado con el N° 173.956.

En fecha 16 de abril de 2013, la apoderada judicial de la demandante consignó “CD-R” original, con el objeto que le sea copiado el expediente administrativo. Lo cual se acordó en auto dictado el día 18 del mismo mes y año. En esa misma oportunidad, se ofició a la Ministra del Poder Popular para el Comercio con la finalidad que remitiera en original o en copias certificadas las actuaciones administrativas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 2 de mayo de 2013, el Alguacil consignó el acuse de recibo del anterior oficio y la representación judicial de la demandante, dejó constancia que retiró el “CD-R”

Por auto del 7 de mayo de 2013, el Juzgado de Sustanciación remitió el expediente a esta Sala.

En fecha 14 de mayo de 2013, se dejó constancia que el 8 de mayo de 2013 se eligió la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En esa ocasión, se dio cuenta en Sala, se designó Ponente al Magistrado Emilio Ramos González y se fijó la Audiencia de Juicio para el día 13 de junio de 2013.

Mediante oficio N° MINCOMERCIO-SIEX-CJ-210-2013 recibido el 15 de mayo de 2013, el Superintendente de Inversiones Extranjeras remitió copia certificada de todas las actuaciones que rielan en el expediente administrativo, las cuales se ordenaron agregar a los autos y formar pieza separada.

En fecha 16 de mayo de 2013, la abogada Marianella Serra, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 112.060, consignó poder que la acredita como sustituta de la Procuradora General de la República.

Por oficio N° 000219 del 20 de mayo de 2013, el Director General (E) de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Comercio informó que el expediente administrativo había sido remitido con anterioridad por parte del Superintendente de Inversiones Extranjeras.

El 13 de junio de 2013, tuvo lugar la Audiencia de Juicio dejándose constancia de la comparecencia de las abogadas Martha Cohén, antes identificada, en representación de la accionante, Raysabel Gutiérrez, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 62.705, en su carácter de representante judicial de la República y Roxana Orihuela, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 46.907, en su condición de Fiscal del Ministerio Público. En esa oportunidad, la parte demandante y la representante judicial de la República consignaron escritos de conclusiones y pruebas. A su vez, el Ministerio Público igualmente promovió pruebas y solicitó la reposición de la causa al estado de librar cartel de emplazamiento a los terceros interesados por considerar que el acto impugnado trasciende los intereses particulares, al tocar aspectos de la soberanía del Estado.

En fecha 20 de junio de 2013, la parte accionante se opuso a las consideraciones formuladas por la representante del Ministerio Público.

El 16 de octubre de 2013, la apoderada judicial de la demandante requirió se resolviera la solicitud de reposición de la causa planteada por el Ministerio Público, la cual pidió fuera declarada sin lugar y se ordenara la continuación del procedimiento.

En fecha 6 de febrero de 2014, la accionante ratificó el anterior pedimento.

El 11 de febrero de 2014, se dejó constancia que el 14 de enero de ese mismo año se incorporó la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, según lo dispuesto en los artículos 47 y 48 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal.

Por diligencia presentada el 13 de agosto de 2014, la abogada Martha Cohén, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la demandante solicitó: i) pronunciamiento sobre la improcedencia de la reposición de la causa formulada por la representante del Ministerio Público, ii) se ordenase la continuación del presente juicio y iii) se dictase el pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas promovidas.

Mediante sentencia N° 01376 del 15 de octubre de 2014, esta Sala Político-Administrativa declaró improcedente la solicitud de reposición de la causa planteada por la representante del Ministerio Público y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación para que una vez constase en autos las notificaciones de las partes, la causa continuará el curso de Ley. Lo cual se cumplió el 21 del mismo mes y año.

A través de auto del 28 de octubre de 2014, el aludido Juzgado señaló que vencido el lapso a que se refiere el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se entendería abierto el lapso de tres (3) días de oposición a las pruebas promovidas.

El 25 de noviembre de 2014, se recibió oficio N° 000301 del 24 del mismo mes y año, suscrito por la Directora General de la Oficina de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, participando que en esa misma oportunidad se exhortó a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) a los fines que remitiera el original del expediente administrativo.

En fechas 25 y 26 de noviembre de 2014, el Alguacil consignó el recibo de las notificaciones dirigidas al Ministro del Poder Popular para el Comercio y al Procurador General de la República, respectivamente.

El 16 de diciembre de 2014, se recibió oficio N° MINCOMERCIO-SIEX-CJ-554-2014 del 25 de noviembre de ese año, a través del cual la Superintendente de Inversiones Extranjeras (SIEX) remitió el original de todas las actuaciones que rielan en el expediente administrativo. En esa misma oportunidad se ordenó formar pieza separada.

Por diligencia del 18 de diciembre de 2014, el Alguacil agregó el recibo de la boleta dirigida a la parte demandante.

El 13 de enero de 2015, los apoderados judiciales de la accionante se opusieron a las pruebas presentadas por el Ministerio Público en la Audiencia de Juicio.

Mediante auto del 22 de enero de 2015, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre las pruebas promovidas por la representación judicial de la República, contenidas en los Capítulos I, II y III, indicando que por tratarse de una solicitud dirigida a la aplicación del principio de comunidad de la prueba que rige en el sistema probatorio venezolano, correspondería a la Sala valorar las actuaciones que reposan en autos en la oportunidad de dictar la sentencia definitiva.

En esa misma ocasión (22 de enero de 2015), el referido Juzgado admitió las documentales promovidas por la parte demandante las cuales fueron indicadas en el Capítulo III, Literal (B) del escrito de promoción de pruebas. Ahora bien, en lo referente a las contenidas en los Capítulos I, II y III Literal (A) del aludido escrito se señaló que estas serían analizadas por el juez de mérito al momento de proferir la sentencia definitiva. A su vez y con relación a las que promoviera el Ministerio Público al advertirse que no constituyen medios probatorios, se declaró con lugar la oposición formulada por la accionante respecto a las mismas. Se ordenó notificar a la Procuraduría General de la República, lo cual se realizó conforme se desprende de la diligencia del 4 de marzo de 2015, suscrita por el Alguacil.

En fecha 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

El 26 de marzo de 2015, se ordenó remitir a esta Sala el presente expediente.

En fecha 14 de abril de 2015, se dio cuenta en Sala, se reasignó la ponencia a la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero y se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes. En esa misma oportunidad, se dejó constancia que el 11 de febrero de 2015 se eligió la Junta Directiva y se ordenó la continuación de la presente causa.

Por escrito presentado el 23 de abril de 2015, la abogada Roxana Orihuela, en representación del Ministerio Público consignó escrito de opinión fiscal. A su vez, la representación de la República y la parte demandante presentaron escritos de informes.

El 28 de abril de 2015, la causa entró en estado de sentencia.

En fechas 5 de noviembre de 2015 y 31 de mayo de 2016, respectivamente, el abogado Juan Carlos Balzán, apoderado judicial del accionante, presentó diligencias solicitando se dictase sentencia en la presente causa.

Por auto del 6 de junio de 2016, se dejó constancia que el 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha.

El 14 de diciembre de 2016, la apoderada judicial del demandante peticionó se dicte la sentencia correspondiente.

Mediante diligencia presentada el 1° de junio de 2017, el apoderado judicial de la accionante solicitó se emitiera pronunciamiento en la presente causa.

Por auto del 6 de junio de 2017, se indicó que el 24 de febrero de 2017, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas, la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

En esa misma oportunidad (6 de junio de 2018), el abogado Héctor Martínez, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 10.361, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora solicitó se dicte sentencia.

En sesión de Sala Plena del 30 de enero de 2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas, la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio de las actas que conforman la presente causa, pasa la Sala a pronunciarse con fundamento en las siguientes consideraciones:

DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) mediante oficio N° MINCOMERCIO-SIEX-CJ-170-2011 del 22 de agosto de 2011, declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo N° MINCOMERCIO-SIEX-DRI-128-2011 de fecha 21 de marzo de 2011 y, en consecuencia, ratificó la declaratoria de improcedencia de otorgar el Registro de Inversión Extranjera solicitado mediante la comunicación N° 004 de fecha 4 de enero de 2011, por concepto de aumento de capital cuya procedencia es una capitalización de acreencias acordada en Asamblea de Accionistas (de la recurrente) celebrada en fecha 8 de mayo de 2009, realizando los siguientes señalamientos:

“(…)

MINCOMERCIO-SIEX-CJ-170-2011

FECHA 22/08/2011

ANTECEDENTES

En fecha 4 de enero de 2011 mediante comunicación N° 0004, la Recurrente solicit[ó] la Actualización del Registro de Inversiones Extranjera Directa al 30/06/2009, (…). Cabe destacar, que la misma alega un aumento en la inversión por el monto de Bs. 29.061.068,00, equivalentes a U.S.$ 13.516.775,00 cuya procedencia es una capitalización de acreencias. En respuesta a ello, esta Superintendencia mediante oficio N° MINCOMERCIO-SIEX-DRI-128-2011 de fecha 21/03/2011 declar[ó] IMPROCEDENTE el registro, motivado a que son procedentes este tipo de operaciones cuando sean de origen tecnológico, ello de conformidad con lo indicado en los artículos 2.1.d) y 23 parágrafo del Decreto 2.095.

En fecha 9 de junio de 2011, mediante comunicación N° 2139, la Recurrente ejerc[ió] formalmente, en tiempo hábil para ello, el Recurso de Reconsideración contra la negativa anterior.

DE LA PRETENSIÓN

La Recurrente en su escrito expone, que [la] Superintendencia consideró improcedente el registro, motivado a que sólo aprueba la capitalización de acreencias cuando estas tengan un origen tecnológico.

Que en virtud del razonamiento anterior, la Superintendencia ha incurrido en los vicios de falso supuesto tanto de hecho como de derecho, e incluso, de incongruencia y omisión en la apreciación de las pruebas por lo siguiente:

En cuanto al vicio de derecho, afirma que [se] aplicó de manera errónea el Decreto 2.095, al interpretar que sólo se puede capitalizar acreencias cuando estas tengan origen tecnológico, y que en base a la misma norma, el aporte realizado por el inversionista debe ser considerado como una inversión de conformidad con el artículo 2.1.c ejusdem.

En cuanto al vicio de hecho, [sostuvo] que lo apreciado por [esa] Superintendencia como capitalización de acreencias, no fue producto de una importación de tecnología sobre el uso y explotación de patentes y marcas, sino por el contrario, fueron deudas capitalizadas cuyo origen se deriva de préstamos otorgados a la receptora para la compra e importación al país de materia prima, activos fijos, y los intereses generados por dicho préstamo en provecho de la misma.

Por último, en cuanto al vicio de incongruencia y omisión en la apreciación de las pruebas, la Recurrente argument[ó] que en virtud de que [esa] Superintendencia ha reconocido que (i) Se efectuó un aumento en el capital social de la empresa receptora, (ii) Que las cantidades capitalizadas son exactamente las solicitadas, y (iii) Que los referidos aumentos obedecen al tipo de capitalización de acreencias que mantenía la empresa receptora. En virtud de ello, [al] no reconocer [esa] situación de hecho, sería (…) una omisión en la apreciación de los mismos, ya establecidos y reconocidos (…) de manera expresa en el acto impugnado, lo que generaría en consecuencia, que [se] incurra en ilegalidad e incongruencia dado que dichos hechos demuestran que existió y se efectuó una conversión de deuda externa en inversión, lo cual fue negado por el acto impugnado convirtiéndolo en un acto incongruente.

CAPÍTULO III

MOTIVACIÓN

(…omissis…)

En virtud (…) que las particularidades del caso incumben una capitalización de acreencias, [esa] Superintendencia se [vio] en la imperiosa necesidad de establecer como Punto Previo, que significa el hecho de la Inversión Extranjera Directa (IED), la importancia que esta reviste y el marco legal que la regula en Venezuela. Con ello, (…) determinar[ían] las funciones que cumple [ese] Organismo como ente supervisor en la materia, y por tanto, los supuestos de procedencias para otorgar el registro.

PUNTO PREVIO

(…omissis…)

Visto lo anterior, se hace forzoso concluir que la [Inversión Extranjera Directa] (IED) debe ser controlada de conformidad con las políticas que considere adecuadas el país receptor, sobre este particular, bien vale la pena traer a colación lo que las teorías sobre la inversión extranjera han establecido al respecto.

(…omissis…)

Ahora bien, culminado el punto previo y aclaradas las teorías en las cuales se soporta la Inversión Extranjera Directa, proced[ieron] a [exponer] lo que de acuerdo al artículo 2 del Decreto 2095, se considera [Inversión Extranjera Directa] (IED), a saber:

(…omissis…)

Dentro de las funciones de [ese] Organismo está la de registrar la Inversión Extranjera Directa, más sin embargo, para proceder a ese registro, debe mediar el análisis técnico que verifique si (…), la solicitud de los administrados cumple con la intención del legislador y determinar si la inversión es tal.

En atención a lo anterior, puede la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, recibir del interesado los requisitos, sin que esto signifique una expectativa válida que una vez entregados los mismos se produzca en forma inmediata, el registro. La potestad del Organismo permite tanto registrar como negar, mediante la improcedencia de la solicitud.

(…omissis…)

Así las cosas es que se explica que esta Superintendencia pueda establecer de manera científica el criterio de permitir el hecho de la inversión incluso la capitalización de acreencias en un determinado momento de la vida económica del país, y en ese mismo sentido, pueda restringirla por considerarla inconveniente.

(…omissis…)

Es un hecho notorio que en Venezuela desde febrero del año 2003, se encuentra instaurado un régimen de restricción a la libre convertibilidad de la moneda, el cual conocemos como ‘Control de Cambios’, y a los fines de su cumplimiento, se creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual tiene dentro de sus funciones ser la autoridad nacional competente encargada de velar por el correcto uso de las divisas, otorgando para tales efectos la autorización para adquirir las mismas cuando circunstancias justificadas medien para ello, imponiendo a su vez, las restricciones y sanciones que encontrare procedentes.

(…omissis…)

De conformidad con la cita, en concordancia con la disposición anterior, [esa] Superintendencia, concluye sin lugar a dudas, que cuando se instaura un sistema de control de cambios, el endeudamiento externo sea cual fuere su génesis, se verá afectado, estando el mismo sometido a las reglas que al efecto establezca el ahora ente nacional competente en la materia y que en el presente caso es la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Así se declara.

No obstante esta conclusión, se puede llegar a considerar erradamente la existencia de un conflicto negativo de competencia entre CADIVI y SIEX, en lo que refiere a la aprobación del endeudamiento financiero, en virtud de lo cual hacemos necesario precisar que CADIVI es el ente nacional competente para aprobar las divisas y la SIEX es el ente nacional competente para registrar la [Inversión Extranjera Directa] (IED), y en específico el artículo 2.1.c) establece la posibilidad de registrar como IED la conversión de deuda externa como inversión, empero esta última (la deuda externa) debe llenar los extremos legales establecidos por la providencias que a tal efecto ha determinado CADIVI para ser aprobada como tal, ello a los fines de que la SIEX pueda registrarla como IED. Así también se declara.

Para finalizar visto todo lo expuesto por el presente Punto Previo, es por lo que esta Superintendencia se ve forzada a establecer como criterio imperante, por razones de mérito, oportunidad y conveniencia, y dada la normativa de CADIVI, la improcedencia de las capitalizaciones de acreencias cuando estas sean distintas a los servicios tecnológicos efectivamente prestados. Así se decide.

En cuanto a las denuncias expuestas por la Recurrente en su escrito, necesariamente deben ser rechazadas in limine litis, debido a que la decisión emanada por esta Superintendencia de Inversiones Extranjeras obedece no solamente en función a la competencia que legítimamente posee como organismo nacional competente en la materia, sino que inclusive, el interés nacional así lo demanda, en virtud de la existencia de un régimen de control de cambios que somete a aprobación previa el endeudamiento financiero en cuanto requiere divisas para sus pagos, en consecuencia, se confirma en todas y cada una de sus partes el acto administrativo impugnado. Así también se decide.

CAPÍTULO V

DECISIÓN

En virtud de los argumentos explanados anteriormente y con fundamento en el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta Superintendencia declara SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo N° MINCOMERCIO-SIEX-DRI-128-2011 de fecha 21 de marzo de 2011 y en consecuencia ratifica la decisión contenida en el mismo en todo su contenido, alcance y efecto (…)”. (Sic). (Mayúsculas y negrillas del escrito y agregados de la Sala).

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

Por escrito del 19 de diciembre de 2012, los apoderados judiciales de las empresas Amcor European Consolidated Holdings Limited, y Amcor Flexibles Europa Sur, S.L. Unipersonal, fundamentaron la demanda de nulidad sobre la base de los siguientes argumentos:

Declararon que la sociedad mercantil Amcor European Consolidated Holdings “(…) tiene una inversión extranjera directa efectuada en la Compañía [Amcor Rigid Plastics de Venezuela, S.A. (anteriormente denominada Amcor Pet Packaging de Venezuela, S.A.)] debidamente registrada por ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (‘SIEX’), según se evidencia del expediente N° 173.956 llevado por ese Despacho y el último certificado de Registro de Inversión Extranjera Directa del Inversionista en la Compañía es al 30 de junio de 2008, conforme al certificado del 10 de julio de 2009 (…)”. (Agregado de la Sala).

Relataron que el Inversionista “(…) mediante Asambleas de Accionistas de la Compañía, celebradas en fechas 31 de octubre de 2007 (…) y 20 de junio de 2008 (…), aportó la cantidad de Bs. 20.849.487,18 y Bs. 8.211.580,61, respectivamente, a la cuenta de reserva para futuras capitalizaciones y/o pagos complementarios al patrimonio de la [empresa Amcor Pet Packaging de Venezuela, S.A. (actualmente Amcor Rigid Plastics de Venezuela, S.A.)] (…)”. (Agregado de la Sala).

Expusieron que el “(…) 8 de mayo de 2009 se celebró una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Compañía mediante la cual se aumentó el capital social de la [misma] de la cantidad de Bs. 9.968.800,00 a (…) Bs. 57.609.895,00, y, en consecuencia, se modificaron los artículos 4 y 5 de los estatutos de la Compañía (…)”. (Agregado de la Sala).

Sostuvieron que “(…) el Inversionista suscribió y pagó [Bs.] 29.061.068 acciones clase ‘A’, de Bs. 1,00 cada una, mediante la capitalización de Bs. 29.061.068,00. El pago del aumento de capital efectuado (…) fue con cargo a la cuenta de reserva de capital que mantiene la Compañía para realizar pagos complementarios al patrimonio de [esta] y/o conversión de acreencias en reservas para futuras capitalizaciones (…)”. (Agregados de la Sala).

Narraron que el 15 de marzo de 2010, a través de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Compañía se acordó cambiar el nombre de la empresa de “Amcor Pet Packaging de Venezuela, S.A.” a “Amcor Rigid Plastics de Venezuela, S.A.” y, en consecuencia, se modificó el documento constitutivo estatutario.

Manifestaron que en fecha 4 de enero de 2011 al momento de solicitar la actualización de su Inversión Extranjera Directa “(…) el Inversionista presentó por ante la SIEX la solicitud de registro de nueva Inversión Extranjera Directa del Inversionista en la Compañía derivada de la capitalización de acreencias a favor del Inversionista en la Compañía (la ‘Solicitud’), según se evidencia de Asamblea de Accionistas de la Compañía celebrada en fecha 8 de mayo de 2009. A tal efecto, el Inversionista presentó ante la SIEX la documentación legal y financiera correspondiente, conforme a lo exigido en el Decreto N° 2.095 mediante el cual se dict[ó] el Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, aprobado por las decisiones Nos. 291 y 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (el ‘Decreto 2.095’) (…)”. (Sic). (Mayúsculas del escrito y agregado de la Sala).

Afirmaron que en fecha 20 de mayo de 2011 en respuesta a la solicitud “(…) el Inversionista fue notificado de la Decisión del Superintendente, esto es, del Oficio N° MINCOMERCIO-SIEX-DRI-128-2011 dictado (…) [el] 21 de marzo de 2011, mediante el cual [se] consideró improcedente otorgar el Registro de Nueva Inversión Extranjera del Inversionista en la Compañía, por concepto de aumento de capital acordado en la Asamblea de Accionistas de la Compañía celebrada en fecha 8 de mayo de 2009, (…)”. (Mayúsculas del escrito y agregados de la Sala).

Esgrimieron que el 9 de junio de 2011, ejercieron recurso de reconsideración contra la decisión dictada por el Superintendente.

Alegaron que el 24 de enero de 2012 “(…) el Inversionista fue notificado del Oficio N° MINCOMERCIO-SIEX-CJ-170-2011, mediante el cual el Superintendente declaró sin lugar el recurso de Reconsideración y, en consecuencia, confirmó la decisión (…)”.

Precisaron que el 14 de febrero de 2012, “(…) estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, el Inversionista ejerció por ante la Ministra del Poder Popular para el Comercio el Recurso Jerárquico contra el [precitado] Oficio (…)”. (Sic). (Mayúsculas del escrito y agregado de la Sala).

Señalaron que “(…) el Recurso Jerárquico no fue decidido (…) dentro del lapso establecido en la LOPA -ni tampoco ha sido decidido hasta la fecha- configurándose así el silencio administrativo negativo en virtud del cual se produjo el Acto Tácito Denegatorio (…) objeto de la presente demanda de nulidad (…)”. (Sic). (Mayúsculas del escrito).

Expresaron que “(…) el Causahabiente del Inversionista es actualmente accionista de la Empresa Receptora, en virtud de la venta efectuada por el Inversionista (AMCOR EUROPEAN CONSOLIDATED HOLDINGS LIMITED) de sus acciones en la Compañía a favor del Causahabiente del Inversionista (AMCOR FLEXIBLES EUROPA SUR, S.L. UNIPERSONAL) (…)”. (Sic). (Mayúsculas del escrito).

Indicaron como fundamentos de derecho de la demanda de nulidad lo siguiente:

“1.- El oficio N° MINCOMERCIO-SIEX-CJ-170-2011, ratificado por el acto tácito denegatorio, es absolutamente nulo por haber sido dictado sobre la base de un falso supuesto”.

Respecto al aludido vicio arguyeron que el acto impugnado incurrió en “(…) (i) una errónea apreciación de los hechos; (ii) una errónea interpretación del Decreto 2.095; y (iii) una errónea aplicación e interpretación de la normativa cambiaria citada en el [aludido] Oficio (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito y agregados de la Sala).

Precisaron que la solicitud “(…) debió ser declarada procedente, de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 9, 13 y 23 del Decreto 2.095 [referido al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, correspondiendo] y, en consecuencia, el Superintendente debió proceder a registrar como nueva inversión extranjera directa la capitalización de acreencias del Inversionista en la Compañía (…) ya que [esta] fue válidamente efectuada y cumple con los requisitos exigidos (…)”. (Agregados de la Sala).

Refirieron que se incurrió en “(…) una errónea apreciación de los hechos y de (…) lo dispuesto en el Decreto 2.095, en la Providencia N° 034 dictada por la Comisión de Administración de Divisas (‘CADIVI’), mediante la cual se establec[ieron] los requisitos y trámite[s] para la administración de las divisas destinadas al pago de la deuda externa del sector privado contraída hasta el 22 de enero de 2003 (…) y en la Providencia N° 058 dictada por CADIVI, mediante la cual se establec[ieron] los requisitos y tramite[s] para la administración de las divisas destinadas al pago del financiamiento externo del sector privado para el desarrollo nacional (…)”. (Agregados de la Sala).

Declararon que “(…) se estimó erróneamente que para proceder al registro de la nueva inversión extranjera directa del Inversionista en la Compañía, la conversión de deuda externa como inversión a que se refiere el artículo 2.1.c) del Decreto 2.095 supuestamente debía llenar los extremos legales establecidos por CADIVI en la Providencia N° 034 y/o en la (…) N° 058 (conjuntamente las ‘Providencias’) (…)”. (Mayúsculas del escrito).

Relataron que “(…) el Superintendente concluyó erróneamente en el acto administrativo contenido en el Oficio N° MINCOMERCIO-SIEX-CJ-170-2011, ratificado por el Acto Tácito Denegatorio, que era necesario que CADIVI previamente aprobara ‘el endeudamiento financiero en cuanto requiera divisas para sus pagos’ (…)”. (Sic). (Mayúsculas del escrito).

Indicaron que “las Providencias no resultaban ni resultan aplicables al presente caso, como erróneamente [lo] señal[ó] el acto administrativo [impugnado] (…), ya que el Inversionista no pretendió solicitar, como en efecto no solicitó a CADIVI, autorización alguna para la adquisición de divisas destinadas al pago de deuda financiera (…)”. (Agregados de la Sala).

Señalaron que contrario a ello “(…) se procedió a capitalizar en la Compañía las acreencias que existían a favor del Inversionista y, en tal sentido, (…) de conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 23 del Decreto 2.095, presentó ante la SIEX la Solicitud, siendo [esta] (…) ‘el ente nacional competente para registrar el IED’ (…)”. (Mayúsculas del escrito y agregado de la Sala).

Refirieron que el acto impugnado “(…) yerr[ó] al declarar improcedente el registro de nueva inversión extranjera directa, ya que el Inversionista actúo ajustado a Derecho. En efecto, la inversión derivada de la capitalización de acreencias decidida en la Asamblea de Accionistas celebrada en fecha 8 de mayo de 2009 es una nueva Inversión Extranjera Directa en la Compañía, según los artículos 2 y 23 del Decreto 2.095, que debió (…) ser registrada por el Superintendente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 13, y 23 del Decreto 2.095, sin exigir más requisitos (…)”. (Mayúsculas del escrito).

Adujeron que “(…) el Superintendente erróneamente decidió establecer ‘como criterio imperante, por razones de mérito, oportunidad y conveniencia y dada la normativa CADIVI, la improcedencia de las capitalizaciones de acreencias cuando estas sean distintas a los servicios tecnológicos efectivamente prestados’ (…)”.

“2.- El Superintendente estaba obligado a registrar la nueva inversión extranjera directa del Inversionista en la compañía, por cuanto cumplía con los requisitos exigidos en el Decreto N° 2.095, sin que (…) pudiera, a su discreción, negarse a su registro por supuestas razones de ‘mérito, oportunidad y conveniencia’”.

Indicaron que se “(…) debió registrar como una nueva inversión extranjera directa, la capitalización de acreencias del Inversionista en la Compañía, objeto de la solicitud (…)”.

Sostuvieron que la Superintendencia estableció como criterio imperante “(…) la improcedencia de las capitalizaciones de acreencias cuando estas sean distintas a los servicios tecnológicos efectivamente prestados (…)”.

Consideraron que “(…) el deber de registrar las inversiones que califican de acuerdo con el Decreto 2.095 como ‘Inversión Extranjera Directa’ constituye una competencia reglada del Superintendente, de conformidad con lo previsto en los artículos 9, 13 y 23 del [aludido] Decreto (…)”. (Agregado de la Sala).

Solicitaron que se proceda a “(…) registrar la nueva inversión extranjera directa del Inversionista en la Compañía, por estar cumplidos los requisitos exigidos (…)”. (Mayúsculas del escrito).

“3.- No existe fundamento jurídico alguno para que el Superintendente [estableciera] en el oficio N° MINCOMERCIO-SIEX-CJ-170-2011, ratificado por el acto tácito denegatorio, como criterio imperante, la improcedencia del Registro de Inversiones Extranjeras Directas provenientes de las capitalizaciones de acreencias cuando sean distintas a los servicios tecnológicos efectivamente prestados”. (Agregado de la Sala).

Estimaron que “(…) no existe en el ordenamiento jurídico venezolano norma alguna que prohíba el registro de una nueva inversión extranjera directa que califique como tal según el Decreto 2.095 y que llene los requisitos exigidos en el mencionado texto normativo (…)”.

Expresaron que “(…) el Superintendente pretende limitar sin fundamento legal alguno el registro de las inversiones extranjeras directas únicamente a las inversiones provenientes de las contribuciones tecnológicas, cuando lo cierto del caso es, conforme ha quedado evidenciado, que (…) el Superintendente tiene el deber de registrar toda inversión que califique como ‘Inversión Extranjera Directa’, según el artículo 2 del Decreto 2.095, siempre que cumpla con los requisitos exigidos (…)”.

Explicaron que “(…) no existe norma alguna en Venezuela que prohíba o que limite el registro de una nueva inversión extranjera que califica como Inversión Extranjera Directa, una vez que el particular interesado ha cumplido con los requisitos establecidos en el Decreto 2.095 (…)”.

Manifestaron que “(…) nada impedía ni impide al Superintendente a registrar como nueva inversión extranjera directa la capitalización de acreencias del Inversionista en la Compañía objeto de la Solicitud (…)”.

Apreciaron que “(…) si bien en criterio del Superintendente ‘dentro de los dos (2) primeros años de implantarse los controles cambiarios, el hecho de la ‘Capitalización de Acreencias’ ha sido la orden del día, la misma ha resultado ser una práctica ejercida por los comerciantes a los fines de regularizar una situación jurídica de endeudamiento’, también es cierto, como igualmente lo reconoce el Superintendente (…), que la ‘Inversión Extranjera Directa’, como es el caso de la generada por la capitalización de acreencias, representa para la economía local un impacto positivo, ya que ‘incentiva la creación de puestos de empleo y la circulación de capitales (…)”.

Destacaron que “(…) No puede haber duda que cuando un inversionista extranjero decide capitalizar sus acreencias en la compañía receptora de la inversión extranjera, está aceptando que el pago de esa acreencia por parte de dicha compañía se haga con las nuevas acciones que se emiten como consecuencia del aumento de capital, en lugar de solicitar divisas a la autoridad cambiaria. De esta manera, las capitalizaciones de acreencias por parte de inversionistas extranjeros (…), contribuyen en llevar a la práctica el objetivo fundamental de los sistemas de controles de cambios, como lo es el de restringir y controlar la salida de divisas para pago al exterior (…)”.

Finalmente peticionaron que se declare con lugar la demanda, nulo el acto recurrido y se registre como nueva inversión extranjera directa la capitalización de acreencias del inversionista en la compañía objeto de la solicitud.

III

DEL ESCRITO DE CONCLUSIONES DE LA REPÚBLICA

El 13 de junio de 2013, las abogadas Marianella Serra y Raysabel Gutiérrez, la primera de ellas inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 112.060 y la última identificada con anterioridad, actuando en representación judicial de la República consignaron escrito de conclusiones en el que expresaron:

En relación al falso supuesto de hecho y de derecho manifestaron que en Venezuela la Inversión Internacional está regulada en dos cuerpos normativos, a saber: i) el Decreto N° 2.095 referido al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías y ii) el Decreto N° 356 con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, el primero de ellos regula la “Inversión Extranjera Directa” y el último referido a la “Inversión Extranjera Indirecta”.

Señalaron que desde el año 2002 la demandante fue acumulando deudas por diversos conceptos, las cuales fueron cedidas, por lo que decidieron capitalizar dichas acreencias con la emisión de un nuevo conjunto de acciones, sin haber ingresado ningún tipo de divisas para su pago.

Agregaron que al no encontrarse esos elementos de inversión dentro de los supuestos establecidos en el artículo 2.1 del aludido Decreto N° 2.095, para ser catalogado como Inversión Extranjera Directa, “(…) resulta claro que la Administración no tergiversó los hechos denunciados al momento de negar el registro a la empresa AMCOR EUROPEAN CONSOLIDATED HOLDINGS LIMITED y AMCOR FLEXIBLES EUROPA SUR, S.L. UNIPERSONAL por lo que no se configura el vicio de falso supuesto de hecho denunciado (…)”.

Finalmente, solicitaron se declare sin lugar la demanda de nulidad ejercida.

DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL

La abogada Roxana Orihuela, antes identificada, actuando en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público designada para actuar ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expuso:

En lo referente a que al acto denegatorio tácito incurrió en “falso supuesto de hecho y de derecho” indicó que el Superintendente de Inversión Extranjera fundamentó suficientemente el acto impugnado, en el sentido que efectuó una acertada ilación de las normas relativas que conducen a la capitalización de acreencias, como Inversión Extranjera Directa y su posterior registro por parte de esa Institución.

Declaró que conforme a lo expuesto por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) “(…) todas las deudas contraídas con empresas u entes extranjeros, que deban ser canceladas en divisas foráneas, a partir del 22 de enero de 2003, deben ser previamente tramitadas ante la Comisión de Adquisición de Divisas (CADIVI), siendo el caso que mal podría considerarse que una empresa nacional, sea cual sea su naturaleza, se endeude con empresas extranjeras sin ningún tipo de limitación y que con la simple realización de una Asamblea de Accionistas, se acuerde convertir dichas deudas en acciones para cancelar las mismas, obviando el estamento legal que a tales fines establece el Ejecutivo nacional, regulado en este caso por CADIVI (…)”.

Asimismo precisó que “(…) el hecho de que se hayan consignado todos los requisitos exigidos por el Decreto N° 2095, no obliga al Superintendente a registrar automáticamente la capitalización de acreencias como Inversión Extranjera Directa, simplemente está obligado a verificar los recaudos de la solicitud, realizando un análisis minucioso de los mismos, que conduzca a determinar la procedencia o no de la misma, siendo el caso, que realizado lo propio, declaró la misma improcedente, (…) lo que [condujo] a que (…) el análisis efectuado en el acto impugnado, se [encontrase] suficientemente motivado de acuerdo a la normativa legal aplicable, y a la actual situación del país, por estar nuestra economía sujeta a un control de cambio rígido, que exige la estricta aplicación del mismo (…)”.

Finalmente estimó que la acción intentada debe ser declarada sin lugar.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pasar a decidir la demanda de nulidad interpuesta por la representación judicial de las empresas Amcor European Consolidated Holdings Limited y Amcor Flexibles Europa Sur, S.L., Unipersonal, contra el silencio administrativo en el que incurrió la Ministra del Poder Popular para el Comercio, al no decidir el recurso jerárquico incoado el 14 de febrero de 2012, ejercido contra el acto administrativo contenido en el oficio N° MINCOMERCIO-SIEX-CJ-170-2011 del 22 de agosto de 2011, dictado por el Superintendente de Inversiones Extranjeras (SIEX), que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el oficio N° MINCOMERCIO-SIEX-DRI-128-2011 dictado el 21 de marzo de 2011 y en consecuencia ratificó la declaratoria de improcedencia de otorgar el Registro de Inversión Extranjera solicitado mediante la comunicación N° 004 de fecha 4 de enero de 2011, por la entonces cantidad de veintinueve millones sesenta y un mil sesenta y ocho bolívares (Bs. 29.061.068,00), -actualmente doscientos noventa bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 290,61)-, por concepto de aumento de capital acordado en Asamblea de Accionistas (de la recurrente) celebrada en fecha 8 de mayo de 2009.

Precisado lo anterior, pasa esta Sala a decidir el mérito del asunto en el siguiente orden:

Los apoderados judiciales de la parte accionante señalaron que “(…) EL SUPERINTENDENTE ESTABA OBLIGADO A REGISTRAR LA NUEVA INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA DEL INVERSIONISTA EN LA COMPAÑÍA, POR CUANTO CUMPLÍA CON LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN EL DECRETO N° 2.095, SIN QUE (…) PUDIERA, A SU DISCRECIÓN, NEGARSE A SU REGISTRO POR SUPUESTAS RAZONES DE ‘MÉRITO, OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA’ (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).

Indicaron que se “(…) debió registrar como una nueva inversión extranjera directa, la capitalización de acreencias del Inversionista en la Compañía, objeto de la solicitud (…)”.

Sostuvieron que “(…) de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2, 9, 13 y 23 del Decreto 2.095, el Superintendente estaba obligado a registrar la capitalización de acreencias como una nueva inversión extranjera directa, ya que la solicitud era procedente, por cumplir con todos los requisitos exigidos en el Decreto 2.095, conforme se evidencia de los documentos que fueron acompañados a la solicitud (…)”.

Declararon que la Superintendencia estableció como criterio imperante “(…) la improcedencia de las capitalizaciones de acreencias cuando estas sean distintas a los servicios tecnológicos efectivamente prestados (…)”.

Manifestaron que al ser “(…) La SIEX el único organismo autorizado en Venezuela para expedir el registro de las inversiones extranjeras directas y, más aún, siendo un deber y atribución del Superintendente, según lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 2.095, ‘Registrar las inversiones extranjeras directas y las inversiones subregionales’, este no puede negarse a registrar una nueva inversión extranjera directa que califica como [tal], una vez que el particular interesado ha cumplido con los requisitos establecidos en el [aludido] Decreto, tal como ocurrió en el presente caso (…)”. (Agregados de la Sala).

Consideraron que “(…) el deber de registrar las inversiones que califican de acuerdo con el decreto 2.095 como ‘Inversión Extranjera Directa’ constituye una competencia reglada del Superintendente (…)”.

Ahora bien, respecto a las potestades discrecionales y regladas que posee la Administración, esta Sala considera oportuna la cita de la sentencia N° 00697 dictada el 21 de mayo de 2002 (caso: Ayari Coromoto Assing Vargas y otros contra el Colegio de Ingenieros de Venezuela,), en la que se precisó lo siguiente:

“(…) los ‘actos administrativos’ han sido clasificados por la doctrina de manera general de la siguiente manera: a) desde el punto de vista del procedimiento en: actos de trámites, actos definitivos, actos firmes y actos de ejecución; b) por el alcance de sus efectos en: actos generales y actos particulares; c) por la amplitud de los poderes de la Administración en: actos reglados y actos discrecionales; d) desde el punto de vista del contenido en: admisiones, concesiones, autorizaciones y aprobaciones.

(...)

c) Por lo que concierne a la tercera clasificación, el autor Eloy Lares Martínez (ob cit. pag. 151), señala que los actos discrecionales, serán aquellos ‘en que las autoridades actúan con amplio margen de libertad, pudiendo elegir, entre varias soluciones posibles, la que a juicio de aquellas pareciere más favorable para la colectividad’; en cambio los actos reglados, son aquellos ‘en que la conducta de la autoridad le ha sido trazada muy rigurosamente por el legislador’, es decir, en estos actos no existe discrecionalidad por parte de la autoridad administrativa, sino por el contrario, dados los elementos establecidos en la ley, la Administración, sólo debe limitarse a dictar el auto en cuestión (…)”. (Negrillas de la Sentencia).

De la jurisprudencia parcialmente transcrita se colige que la Administración se encuentra facultada para dictar actos reglados y discrecionales, en el primero de los casos debe limitarse a constatar el supuesto de hecho establecido en la norma y aplicar lo que la ley ha determinado, sin otras consideraciones adicionales, en el segundo supuesto tiene la potestad para elegir entre diversas soluciones posibles, de conformidad con lo que indique su prudente arbitrio siempre de acuerdo a lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, tomando en cuenta que el aspecto controvertido lo constituye la solicitud de Registro de una nueva Inversión Extranjera Directa, resulta oportuno citar lo establecido en el Decreto N° 2.095 dictado el 13 de febrero de 1992 por el Presidente de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.930 de fecha 25 de marzo de ese mismo año (aplicable en razón del tiempo), referido al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, precisa la “Inversión Extranjera Directa” en los artículos 2, 9, 13 y 14, los cuales establecen:

Artículo 2.

“A los efectos de las definiciones contenidas en el Capítulo I de la Decisión 291 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, se considerarán:

1.- Inversión Extranjera Directa:

a) Los aportes provenientes del exterior propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras, destinadas al capital de una empresa, en moneda libremente convertible o en bienes fiscos o tangibles, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios.

b) Las inversiones y reinversiones que se efectúen de conformidad con el presente régimen hechas en moneda nacional, propiedad de personas de nacionalidad extranjera o de empresas extranjeras, provenientes de utilidades, ganancias de capital, intereses, amortizaciones de préstamos, participaciones u otros derechos o de cualesquiera otros recursos a cuya transferencia al exterior tengan derecho los inversionistas extranjeros.

c) La proveniente de la Conversión de Deuda Externa en Inversión, propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras.

d) La proveniente de las contribuciones tecnológicas intangibles tales como marcas, modelos industriales, asistencia técnica y conocimientos técnicos patentados o no presentados que puedan presentarse bajo la forma de bienes físicos, documentos técnicos e instrucciones (…)”.

Artículo 9.

“El Superintendente de Inversiones Extranjeras tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

(…omissis…)

3. Registrar las inversiones extranjeras directas y las inversiones subregionales.

(…omissis…)”.

Artículo 13.

“Los inversionistas extranjeros tendrán los mismos derechos y obligaciones a las que se sujetan los inversionistas nacionales, con la sola excepción de lo previsto en las leyes especiales y las limitaciones contenidas en el presente Decreto. Las inversiones extranjeras que se efectúen en empresas nacionales, mixtas o extranjeras, siempre que las mismas no contravengan disposiciones de la legislación nacional, deberán ser registradas ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, dentro de los sesenta (60) días continuos siguientes a la fecha en que se inscriba en el Registro Mercantil que corresponda, al acto constitutivo que dé origen a la inversión extranjera respectiva”.

Artículo 14.

“A los efectos del registro de la inversión extranjera directa a que se refiere el Artículo anterior, deberán ser presentados por ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, los siguientes documentos (…)”.

De la interpretación de las normas antes transcritas, se desprende que la Inversión Extranjera Directa procede cuando el o la inversionista extranjero (a) realiza una contribución o aporte en: a) moneda libremente convertible; b) mediante la entrega de bienes físicos o tangibles, tales como: plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios; c) con la capitalización de acreencias; d) por la inversión en moneda nacional; e) a través de las contribuciones tecnológicas intangibles; y f) por la conversión de deuda pública externa en inversión. Asimismo, indica que el Superintendente de Inversiones Extranjeras tiene la obligación de tramitar la solicitud de registro siempre y cuando se realice dentro de los sesenta (60) días continuos a la protocolización del acto que dio origen a la inversión y cumpla con la consignación de los requisitos señalados en el aludido Decreto.

Corrobora la precedente conclusión lo establecido en la sentencia dictada por esta Sala N° 00384 del 6 de abril de 2016, en la que respecto a la Inversión Extranjera Directa se estableció lo siguiente:

“(…) la Inversión Extranjera Directa es el aporte proveniente del exterior, propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras, destinados al capital de una empresa en la República Bolivariana de Venezuela.

(…omissis…)

Asimismo, aprecia la Sala que el ‘Manual de Procedimientos para el Usuario’, dictado por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), define la Capitalización de Acreencias como el hecho de sumar al capital de una empresa, mediante la emisión de acciones, el monto proveniente de una operación crediticia, o de prestaciones tecnológicas y licencias recibidas y no pagadas. Es registrada en dólares y en bolívares, al tipo de cambio acordado por las partes, que no superará el tipo de cambio libre vigente para la fecha de la celebración de la Asamblea de Accionistas en la cual se acuerde el aumento de capital.

Igualmente, acerca de la Capitalización de Acreencias en el marco del régimen de la Inversión Extranjera Directa, esta Sala debe traer a colación su sentencia número 970, de fecha 7 de agosto de 2012, en la cual expresó:

‘…En atención a lo señalado, debe esta Sala en primer término determinar si la capitalización de acreencias proveniente de intereses de mora y misceláneas por pagar encuadra dentro del supuesto de Inversión Extranjera Directa, conforme a lo establecido en la norma previamente citada, para lo cual observa:

(…omissis…)

La capitalización de acreencias se verificó en el caso concreto, cuando la empresa DIEBOLD LATIN AMÉRICA HOLDING COMPANY, INC., en lugar de cobrar los intereses y misceláneos que DEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A. le adeudada, suscribió nuevas acciones en dicha empresa.

En tal sentido, se destaca, tal y como lo hizo en su oportunidad la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), que en nuestro país la Inversión Extranjera se encuentra regulada tanto por el Decreto N° 2.095 referido al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, como en el Decreto N° 356 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, publicada en Gaceta Oficial N° 5.390 de fecha 18 de noviembre de 1999.

Con relación a la Inversión Extranjera Directa, el artículo 2 del citado Decreto N° 2.095, señala:

(…omissis…)

Por otra parte, el artículo 3 del Decreto N° 356, dispone con relación a la Inversión Extranjera, lo siguiente:

‘Artículo 3. A los efectos del presente Decreto-Ley, se entenderá por:

1) Inversión: Todo activo destinado a la producción de una renta, bajo cualquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la legislación venezolana, incluyendo bienes muebles e inmuebles, materiales o inmateriales, sobre los cuales se ejerzan derechos de propiedad u otros derechos reales; títulos de crédito; derechos o prestaciones que tengan valor económico; derechos de propiedad intelectual, incluyendo los conocimientos técnicos, el prestigio y la clientela; y los derechos obtenidos conforme al derecho público, incluyendo las concesiones de exploración, de extracción o de explotación de recursos naturales y las de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de obras públicas nacionales y para la prestación de servicios públicos nacionales, así como cualquier otro derecho conferido por ley, o por decisión administrativa adoptada en conformidad con la ley.

(…omissis…)

Conforme a lo establecido en los artículos previamente citados y en especifico, de acuerdo con lo señalado en los literales a) y b) del artículo 2 del Decreto N° 2.095 referido al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, la capitalización de acreencias acordada entre la empresa DIEBOLD LATIN AMÉRICA HOLDING COMPANY, INC (inversora) y DEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A (receptora), dirigida a aumentar el capital de la última de las mencionadas empresas, constituye una Inversión Extranjera Directa.

Asimismo, destaca esta Máxima Instancia que si bien la acreencia que mantiene la empresa DIEBOLD LATIN AMÉRICA HOLDING COMPANY, INC., (inversora), está constituida por intereses y misceláneos adeudados por DEBOLD OLTP SYSTEMS, C.A (receptora), conforme al informe elaborado por la firma contable Espineira, Sheldon y Asociados, cursante en el expediente administrativo, dicha circunstancia (acreencia constituida por intereses) no la excluye de la aplicación de la normativa que rigen la materia, toda vez que de acuerdo a lo previsto en el literal b) del citado artículo 2 del Decreto N° 2.095, constituye una Inversión Extranjera Directa ‘las inversiones y reinversiones (…) provenientes de utilidades, ganancias de capital, intereses, amortizaciones de préstamos (…)’. (Resaltado de la Sala).

Aunado a lo anterior, cabe resaltar que la Administración negó la solicitud de registro de Inversión Extranjera formulada, bajo el argumento de que la acreencia que mantiene la empresa inversora proviene de intereses y que al ser considerado un pasivo no puede ser registrada, criterio que no comparte esta Sala, pues para DIEBOLD LATIN AMÉRICA HOLDING COMPANY el pago de la deuda generada por intereses constituye un activo que al ser destinado al capital de una empresa, se convierte en una Inversión Extranjera que debe ser registrada, a tenor de lo previsto en el numeral 1 del artículo 3 del Decreto N° 358 y literales a) y b) del artículo 2 del Decreto N° 2.095, antes transcritos. Así se establece.’ (Destacado del fallo transcrito).

Conforme a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, es criterio de esta Sala que la capitalización de los pasivos de las empresas venezolanas receptoras de inversiones provenientes de los aportes realizados por inversionistas extranjeros y extranjeras, pueden ser registradas como Inversiones Extranjeras Directas ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 2.095, referido al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, así como en el artículo 3 del Decreto 356 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, publicado en Gaceta Oficial 5.390 del 18 de noviembre de 1999 (…)”.

Ahora bien, aplicando lo anterior al caso en concreto, se observa que la empresa Amcor European Consolidated Holdings Limited (Inversionista) aportó la capitalización de veintinueve millones sesenta y un mil sesenta y ocho bolívares (Bs. 29.061.068,00), -actualmente doscientos noventa bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 290,61)-, con cargo a la cuenta de reserva de capital que mantiene para realizar pagos complementarios al patrimonio de la compañía Amcor Pet Packaging de Venezuela, S.A. y/o conversión de acreencias en reservas para futuras capitalizaciones, tal y como se desprende del documento protocolizado ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 26 de junio de 2009, el cual quedó asentado bajo el N° 15, Tomo 51-A (ver folios 339 al 355, primera pieza), por lo que se presentó ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) la solicitud de registro de nueva Inversión Extranjera Directa junto con la documentación legal y financiera correspondiente.

Precisado lo anterior y circunscribiendo el análisis al caso, se observa que le correspondía a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) verificar los requisitos exigidos en el Decreto N° 2.095 referido al Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, para luego proceder a registrar o no la nueva inversión, sin embargo la Administración procedió a interpretar más allá del contenido de la norma limitando el supuesto a un único elemento, esto es “razones de conveniencia”, lo cual atenta contra la potestad otorgada a la aludida Superintendencia .

Así las cosas, es forzoso para esta Sala establecer que la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), incumplió con una obligación específica y reglada, contenida en la normativa, la cual consistía en examinar la solicitud referente al registro de una Inversión Extranjera Directa y comprobados los requisitos para su procedencia, por imperativo legal debía realizar la inscripción solicitada, razón por la cual se verifica la denuncia alegada por la demandante. Así se decide.

En vista de la declaratoria, esta Máxima Instancia considera innecesario pronunciarse con respecto a las denuncias restantes formuladas por los accionantes y declara con lugar el recurso de nulidad ejercido, en consecuencia se anula el acto administrativo recurrido y se ordena a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), analizar nuevamente la solicitud de registro de Inversión Extranjera Directa, tomando en cuenta las consideraciones realizadas en esta decisión. Así se establece.

La nulidad del acto administrativo impugnado declarada en el presente fallo no comporta, de ningún modo, para la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), la obligación de otorgar el Registro de Inversión Extranjera Directa; sino el deber de verificar el cumplimiento de cada uno de los requisitos previstos en las leyes y reglamentos sobre la materia. Así se declara. (Ver sentencia de esta Sala N° 00384 del 6 de abril de 2016, caso empresa Atento, N.V. Vs.- Superintendencia de Inversiones Extranjeras).

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1.- CON LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles AMCOR EUROPEAN CONSOLIDATED HOLDINGS LIMITED y AMCOR FLEXIBLES EUROPA SUR, S.L. UNIPERSONAL, contra el silencio administrativo en el que incurrió la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO, al no decidir el recurso jerárquico incoado el 14 de febrero de 2012, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° MINCOMERCIO-SIEX-CJ-170-2011 del 22 de agosto de 2011, dictado por el Superintendente de Inversiones Extranjeras (SIEX).

2.- NULO el acto administrativo recurrido.

3.- ORDENA a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), analizar nuevamente la solicitud de registro de Inversión Extranjera Directa, tomando en cuenta las consideraciones realizadas en el presente fallo.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Archívese el expediente judicial y devuélvase el expediente administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de febrero del año dos mil diecinueve (2019). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada - Ponente BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha catorce (14) de febrero del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00048.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD