Magistrada Ponente: EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO

Exp. Núm. 2018-0517

 

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 28 de junio de 2018, la ciudadana DALMIRA MARÍA BARRERA, cédula de identidad Núm. 5.715.990, asistida por el abogado Argenis Flores, INPREABOGADO Núm. 16.122, interpuso “Recurso de Nulidad con pretensión subsidiaria de jubilación conjuntamente con medida cautelar innominada”, en virtud del silencio administrativo verificado frente al recurso de reconsideración ejercido en fecha 24 de enero de 2018 ante la COMISIÓN JUDICIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, y ratificado el 17 de abril de 2018, contra el acto administrativo contenido en el “(…) oficio TSJ-CJ-N° 4842-2017 del 13 de diciembre de 2017 (…) [mediante el cual] se acordó (…) [su] remoción ‘…del cargo como Jueza Provisoria del Juzgado 1° de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Silva, Monseñor Iturriza y Palmasola de la Circunscripción Judicial del estado Falcón; y como Jueza Suplente; en consecuencia se acordó su exclusión de la lista de Jueces Suplentes de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la referida Circunscripción Judicial (…)”. (Resaltado y subrayado del texto. Agregados de la Sala).

El 10 de julio de 2018 se dio cuenta en Sala y se acordó pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación a los fines de su admisión y con sus resultas se proveería sobre la medida cautelar solicitada.

El 17 de julio de 2018 efectivamente se pasó el expediente al Órgano Sustanciador.

El 31 de julio de 2018, el referido Tribunal Sustanciador dictó despacho saneador en el que le otorgó a la parte actora un lapso de tres (3) días de despacho, más dos (2) días continuos como término de la distancia, contados a partir de esa fecha exclusive a fin de que aclarara “(…) si lo solicitado en el libelo de demanda se contrae a un amparo cautelar fundamentado en el artículo 27 de la Carta magna, o si por el contrario, lo pedido versa sobre una medida cautelar innominada sustentada en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil (…)”, advirtiéndole que en caso de no dar cumplimiento a lo solicitado, se declararía la inadmisibilidad de la acción.

El 7 de agosto de 2018, la parte actora consignó escrito a través del cual manifestó que lo requerido en el escrito libelar “(…) se trata efectivamente de un AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR sustentado en el artículo 27 de la Carta Magna, en armonía con lo previsto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, acumulado a la acción de Nulidad [interpuesta]”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado del texto. Agregado de la Sala).

En atención a ello, el 9 de agosto de 2018 el Juzgado de Sustanciación acordó remitir el expediente a esta Sala a los fines de emitir la decisión correspondiente, por considerar que se requiere un examen y pronunciamiento inmediato por parte del Juez de mérito.

El 18 de septiembre de 2018 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

El 9 de octubre de 2018 la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel se inhibió del conocimiento del presente asunto.

El 8 de noviembre de 2018 mediante decisión Núm. AVP-012 fue declarada con lugar la inhibición formulada, y se ordenó la constitución de la respectiva Sala Accidental.

El 27 de noviembre de 2018 el Alguacil consignó la copia del oficio de convocatoria Núm. 3994 de fecha 20 de noviembre de 2018, dirigido a la Magistrada Suplente Suying Olivares García.

El 29 de enero de 2019 la Quinta Magistrada Suplente Suying Olivares García manifestó su aceptación para constituir la Sala Accidental.

El 12 de febrero de 2019 se constituyó la Sala Accidental de la siguiente forma: Presidente Magistrado Marco Antonio Medina Salas, Vicepresidenta Magistrada Bárbara Gabriela César Siero, Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero y Magistrada Suplente Suying Olivares García.

El 19 de febrero de 2019, la accionante solicitó pronunciamiento respecto al amparo cautelar peticionado conjuntamente con el recurso de nulidad.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa esta Sala a emitir la decisión correspondiente. En tal sentido observa:

 

I

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

 

La accionante interpuso demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, argumentando lo siguiente:

1)   “EL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO ES INCONSTITUCIONAL E ILEGAL”.

Que comenzó su carrera dentro del Poder Judicial el 4 de octubre del 2000, como Jueza Provisoria del Juzgado del Municipio Silva, Monseñor Iturriza y Palmasola del Estado Falcón, hasta el 20 de diciembre de 2017 “(…) lo que arroja a la fecha de ser removida como Juez, una sumatoria de DIECISIETE AÑOS, TRES MESES Y DIECISÉIS DÍAS (…) con trayectoria impecable, sin ningún procedimiento o sanciones de carácter disciplinario (…)”. (Sic). (Mayúsculas y resaltado del texto).

Que además de ello, en la actualidad cuenta con “(…) sesenta y un (61) años de edad, [y cuando tuvo] conocimiento del acto normativo, contenido en la Resolución No. 2015-0027 del 09.12.2015 publicada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (…) [mediante la cual] la Comisión Calificadora de Jubilaciones y Pensiones de Magistrados, Empleados, Funcionarios y Obreros del Tribunal, podrá conceder, aun de oficio (…), el beneficio de jubilación especial a los Jueces, Juezas y demás funcionarios y empleados administrativos y judiciales al servicio del Poder Judicial, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en la normativa ordinaria; siempre y cuando hayan cumplido quince (15) años como mínimo de servicio dentro de la Administración Pública, cinco (5) años de los cuales dentro del Poder Judicial (…) [y visto que] dicho acto normativo no hace ningún tipo de distinción o discriminación con relación a los Jueces de la República, en fecha 31 de Marzo de 2016, fundada en dicha norma, introdu[jo] ante la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del TSJ, específicamente por ante la División de Jubilaciones y Pensiones, [su] solicitud de jubilación especial del Poder Judicial, por cumplir los requisitos exigidos para ello (…) [que] no sólo los [cumplió] sino; que [superó] los requisitos mínimos exigidos para acogerse a la solicitud de Jubilación especial, tal cual lo [hizo] desde hace exactamente 2 años, 2 meses y 28 días, por cuanto todos los años de carrera judicial los [cumplió] en el Poder, (…) en fecha 30-08-2016 [consignó] por ante la Dirección de Jubilaciones y Pensionados de la Magistratura, escrito en el cual [ratificó] la solicitud de [acogerse] al Plan de Beneficio de Jubilación de carácter especial para los Jueces y Juezas (…); ratificación a la que acompañó Informe Médico a los fines de demostrar que [su] estado de salud, (…) no es óptimo por cuanto  diagnosticada por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura con sede en Caracas, (…) con SÍNDROME DEPRESIVO, DISCOPATÍA CERVICAL, SÍNDROME FIBROMIÁLGICO Y TRASTORNOS DEL SUEÑO (…)”. (Resaltado y mayúsculas del texto. Agregados de la Sala).

Que cumplió con todos los requisitos para “(…) MATERIALIZAR [su] derecho  a  la  Jubilación,  derecho  este  que  es  IRRENUNCIABLE y bajo ningún concepto debe ser desconocido e ignorado por la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal (…)”. (Resaltado y mayúsculas del texto. Agregados de la Sala).

2)    “VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD: DOBLE SANCIÓN Y VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA JUBILACIÓN”.

Que la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia “(…) viola el principio constitucional de que nadie debe ser juzgado dos veces por los mismos hechos, según el numeral 7 del artículo 49 Constitucional. (…) se [le] sanciona disciplinariamente, sin derecho a la defensa, con la falacia de que es un acto discrecional y por el otro se [le] sanciona administrativamente al [privársele] del derecho constitucional a la jubilación en trámite, como lo [ha] narrado anteriormente, lo cual en un estado de derecho y de justicia, confronta los artículos 2, 80 y 86 Constitucionales (…)”. (Agregados de la Sala).

3)        “SOBRE EL DERECHO A LA JUBILACIÓN”.

Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Núm. 238 del 20 de febrero de 2003 “(…) anuló por inconstitucional el artículo 41 in fine de la Ley de Carrera Judicial (1998) que establecía una doble sanción, para un Juez destituido por falta, el cual perdía su derecho [a] la jubilación (…)”. Asimismo, que esta Sala Político-Administrativa en sentencia Núm. 1533 del 14 de junio de 2006 “(…) reivindicó el derecho a la jubilación de todo funcionario público que haya cumplido los requisitos para ello, como es [su] caso (…)”. (Agregados de la Sala).

Que la Sala Constitucional antes mencionada, dictó con carácter vinculante sentencia Núm. 1518 en fecha 20 de julio de 2007, en la que expresó que “(…) el derecho a la jubilación debe privar, aun sobre los actos administrativos de: Remoción, Retiro o Destitución, aun cuando estos sean ejercicios de potestades disciplinarias, ya que debe la administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o este pueda ser acreedor de aquel (…) razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la administración pública nacional, estadal y municipal, que el derecho a la jubilación debe PRIVAR sobre [la] remoción, el retiro o la destitución de los Funcionarios Públicos (…), es DEBER de la administración previo el dictamen de unos de los precitados actos, verificar aun de oficio, si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y por ende ser tramitado éste derecho a la jubilación (…) cuesta entender que un acto dañoso como el impugnado, dictado en la cúspide del Poder Judicial, digo lesivo en lo personal, social y familiar haya ignorado su propia construcción doctrinal. (…) el acto impugnado contiene vicios de rango constitucional, al violar el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa y a la jubilación, contenidos en los artículos 26, 49, 80 y 86 Constitucionales (…)”. (Resaltado, subrayado y mayúsculas del texto. Agregado de la Sala).

4)        “VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA O EXPECTATIVA PLAUSIBLE”.

Que “(…) la Confianza Legítima o Expectativa Plausible, es relevante para los procesos y los ciudadanos, ya que los usos procesales y procedimentales, no contrarios a derecho deben tener estabilidad, permanencia generadora de seguridad jurídica, cuando el acto impugnado [la] remueve del cargo, quebranta este principio, por cuanto (…), el eje decisional jurisprudencial ha respetado y debe respetarse el derecho constitucional a la jubilación y demás derechos de rango constitucional. (…) [además que] las personas de 60 años en adelante, [tienen] protección social reforzada según las leyes del Sistema de Seguridad Social vigente (…)”. (Subrayado y resaltado del texto. Agregados de la Sala).

5)   “EL ACTO IMPUGNADO VIOLA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, ES INMOTIVADO, NO TIENE BASE LEGAL”.

Que “(…) el acto impugnado incurre en el denominado vicio de ‘Falso Supuesto de Hecho’ ya que la figura de la ‘REMOCIÓN’  (…) ha sido aplicada a los llamados funcionarios de libre nombramiento y remoción, respetando la categoría de funcionarios de Carrera, donde se subsumen las labores de los Jueces a lo largo de su desempeño judicial, en [su] caso particular más de diecisiete años en el Poder Judicial (…) [por lo que no es, ni ha sido] funcionario de libre nombramiento o remoción, todo lo contrario, con pleno derecho a la estabilidad y en el peor de los casos, los procedimientos sancionatorios para quienes [hacen] Carrera Judicial, deben articular un procedimiento previo, con garantía de derechos al debido proceso, antes de proceder a DESTITUIR al funcionario respectivo. (…) el acto impugnado tiene el vicio de nulidad absoluta de Falso Supuesto de Hecho (…)”. (Resaltado y mayúsculas del texto. Agregados de la Sala).

En razón de todo ello, solicitó que se declare con lugar el recurso interpuesto, y que como pretensión subsidiaria se ordene al órgano competente la tramitación de su jubilación, con la inclusión del tiempo invertido en el presente proceso judicial.

Asimismo solicitó como “medida cautelar innominada y anticipada de rango constitucional, fundamentada en el artículo 27 de la Carta Política” que sea ordenada su inmediata reincorporación al cargo de Jueza Primera de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Silva, Monseñor Iturriza y Palmasola de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, activándola administrativamente a través de la respectiva Dirección  Administrativa Regional de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura de dicho Estado, y que se ordene el pago de los salarios y beneficios dejados de percibir desde la inconstitucional e ilegal “remoción”, hasta el pronunciamiento definitivo, con su pertinente indexación, en lo que corresponda.

Solicitud de amparo cautelar

Posteriormente, en fecha 7 de agosto de 2018, con ocasión a la aclaratoria que solicitara el Juzgado de Sustanciación, la ciudadana Dalmira María Barrera, asistida por el abogado Argenis Flores, ya identificado, señaló que efectivamente había interpuesto un “Amparo Constitucional Cautelar” acumulado a la acción de nulidad detallada en la demanda, en cuyo sentido adujo:

Que, en cuanto al “fumus boni iuris” señaló que al removérsele del cargo de Jueza Provisoria del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Silva, Monseñor Iturriza y Palmasola de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón y excluirla de la lista de Jueces Suplentes en Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de esa Circunscripción Judicial, y el no procesamiento de su jubilación “(…) inequívocamente para [su] modesto entender, se quebranta [su] derecho constitucional a la seguridad social, dentro del cual pervive el de  jubilar[se], cumpliendo los requisitos establecidos por el órgano competente (…) como se demuestra en los recaudos anexos (…)”. (Agregados de la Sala).

Que en lo que respecta al “periculum in mora” indicó que por ser una persona mayor de sesenta (60) años de edad, con “(…) dolencias físicas comprobadas por el Servicio Médico de la Magistratura, como se demuestra en los recaudos anexos, con necesidad de MEDICAMENTOS para atender [su] salud (…)”, la cual según el informe médico consignado se encuentra comprometida por sufrir de síndrome depresivo, discopatía cervical, síndrome fibromiálgico y trastornos del sueño, por lo que solicita que se le restablezca el pago del salario y la cobertura del Fondo Auto-administrado de Salud de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (FASDEM), para resguardar su derecho constitucional a la salud, en razón de lo cual pidió que se acuerde el amparo cautelar. (Agregado de la Sala).

 

II

COMPETENCIA DE LA SALA

 

            Corresponde a la Sala determinar su competencia para conocer de este caso.

 En este sentido se observa, que el presente asunto se refiere al recurso de nulidad incoado por la abogada Dalmira María Barrera, actuando en su nombre contra la decisión contenida en el oficio Núm. TSJ-CJ-4842-2017 del  13 de diciembre de 2017 dictada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia que dejó sin efecto su designación como Jueza Provisoria del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Silva, Monseñor Iturriza y Palmasola de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón; y como Jueza Suplente de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la referida Circunscripción Judicial.

Precisado lo anterior se advierte que, con la creación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), mediante la Normativa sobre la Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial, dictada por este Alto Tribunal y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm. 37.014, de fecha 15 de agosto de 2000, cesó la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial en las funciones que correspondían al extinto Consejo de la Judicatura en sus Salas Plena y Administrativa, y se creó la Comisión Judicial, según lo dispuesto en su artículo 2, como órgano del Tribunal Supremo de Justicia, para ejercer por delegación las funciones de control y supervisión de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) y las demás competencias previstas en esa normativa.

En virtud de ello, este Máximo Tribunal le ha asignado a la Comisión Judicial la función de designar y remover jueces, pero siempre sujeta a la determinación de la Sala Plena. En efecto, esta Sala estableció que la Comisión Judicial es “(…) la representación abreviada de la totalidad de los miembros que componen el Tribunal Supremo de Justicia, al punto que se encuentra integrada por un Magistrado de cada una de las Salas”; además, está legitimada “para actuar por delegación en las tareas que le sean asignadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del amplio espectro que conlleva la dirección, gobierno y administración del Poder Judicial”, lo cual implica el ingreso y permanencia de los jueces  (ver sentencia Núm. 01798 de fecha 19 de octubre de 2004, ratificada entre otras en decisión Núm. 0548 del 30 de abril de 2008).

Conforme a lo precisado, la Comisión Judicial es una dependencia administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, por lo que debe atenderse a lo previsto en el numeral 5 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, norma que dispone: 

“Artículo 23.- La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de: (…)

 5.  Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados  por el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal  (…)”. (Resaltado de la Sala). 

El precepto parcialmente transcrito atribuye a esta Sala la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Presidente o Presidenta de la República, del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, de los Ministros o Ministras, y de las máximas autoridades de los demás órganos de rango constitucional.

En este caso, en las líneas que anteceden se precisó que se interpuso un recurso de nulidad contra una decisión de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que con fundamento en la norma parcialmente transcrita, corresponde a esta Sala la competencia para conocer el presente asunto, y por ende, la pretensión de amparo constitucional. Así se decide.

 

III

PROCEDIMIENTO APLICABLE

 

Como punto previo al pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar ejercido por la ciudadana Dalmira María Barrera, asistida por el abogado Argenis Flores, se impone reiterar en esta oportunidad algunas consideraciones en torno al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo formuladas conjuntamente con la demanda de nulidad, y en tal sentido es de destacar que mediante sentencias Núms. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011 (ratificadas, entre otras, en decisiones Núms. 1.454, 327 y 411 de fechas 3 de noviembre de 2011, 18 de abril de 2012 y 24 de abril de 2013, respectivamente), esta Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso-administrativa (con excepción de aquéllas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 [de la Constitución] para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. (Agregado de la Sala).

De esa forma, se advirtió que al estar vinculado dicho amparo a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas), con el objeto de restablecer la situación jurídica que hubiere sido lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva.

Por tal motivo, esta Sala consideró necesario aplicar nuevamente el criterio por ella sostenido en la sentencia Núm. 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos en que se solicitara un amparo constitucional conjuntamente con la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad.

Así, se reiteró en los aludidos fallos Núms. 1.050 y 1.060, con base en la indicada sentencia Núm. 402, que: “(i) cuando se interpusiere un recurso de nulidad” conjuntamente con una acción de amparo, este órgano jurisdiccional deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; y (ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal. (Vid. sentencia de esta Sala Núm. 02 del 16 de enero de 2013).

 

IV

ADMISIÓN DEL RECURSO

 

Precisado lo anterior, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso presentado. A tal efecto deberán examinarse las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con excepción de la caducidad de la acción que será analizada al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación.

 Aprecia la Sala que en el presente caso no se verifica alguna de las  restantes causales de inadmisibilidad establecidas en el mencionado artículo, cuáles son: 1) no se han acumulado acciones excluyentes; 2) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión de la acción; 3) no existe evidencia de infracción a la cosa juzgada; 4) no se aprecian en el escrito recursivo conceptos irrespetuosos, ni contradicción con el orden público, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley.

En consecuencia, al no incurrir la solicitud bajo análisis en alguna de las referidas causales de inadmisibilidad, se admite provisionalmente el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

 

V

AMPARO CAUTELAR

 

Admitido como ha sido el recurso de nulidad, corresponde a la Sala pronunciarse sobre el amparo cautelar incoado.

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la medida cautelar de amparo constitucional interpuesta por la parte demandante, y a tal efecto debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Ver sentencia de esta Sala Núm. 062 de fecha 2 de febrero de 2012).

Establecido lo anterior, pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resulte anulado, pudiendo constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En tal sentido se observa que en el presente caso, la parte accionante fundamentó su pretensión cautelar en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en atención a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la defensa, al non bis in idem, a la jubilación y a la seguridad social contenidos en los artículos 26, 49, 80 y 86 eiusdem, ello en virtud de que en fecha 20 de diciembre de 2017, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia la removió del cargo de Jueza Provisoria de Municipio del Estado Falcón, que venía desempeñando desde hacía más de diecisiete (17) años, pese a que había solicitado la jubilación especial en fecha 31 de marzo de 2016, pedimento ratificado el 30 de agosto del mismo año, lo cual acompañó con informe médico en el que se indicaba que había sido diagnosticada con síndrome depresivo, discopatía cervical, síndrome fibromiálgico y trastornos del sueño, reuniendo todos los requisitos establecidos en la Resolución Núm. 2015-0027 del 9 de diciembre de 2015, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

Precisado lo anterior, correspondería pasar a verificar las referidas denuncias en el caso bajo examen, sin embargo la Sala estima pertinente advertir que lo solicitado por la actora como medida cautelar implica pronunciamientos que vaciarían de contenido la sentencia de mérito que deberá dictarse en la oportunidad de decidir el fondo del asunto planteado. Lo expuesto por sí solo podría determinar la improcedencia de la medida solicitada.

No obstante, visto que la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal ha señalado en reiteradas veces que el derecho a la jubilación debe privar sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, esta Máxima Instancia pasará a revisar la denuncia relativa al derecho a la jubilación.

En este sentido se observa que la actora en cuanto al  fumus boni iuris, refirió que su remoción del cargo de Jueza Provisoria del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Silva, Monseñor Iturriza y Palmasola de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón y excluirla de la lista de Jueces Suplentes en Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de esa Circunscripción Judicial, cuando estaba en proceso su trámite de jubilación, quebrantó su “(…) derecho constitucional a la seguridad social, dentro del cual pervive el de jubilar[se], cumpliendo los requisitos establecidos por el órgano competente (…)”. (Agregado de la Sala).

Ahora bien, sin ánimo de tocar el fondo de la controversia, es necesario señalar que el proceso de jubilación al que se sometió la actora, corresponde a una jubilación de carácter especial, siendo potestativo del órgano competente otorgarla o no, en consecuencia, no había obtenido el derecho a la mencionada jubilación, por ende, al no ser acreedora de tal derecho la Administración no estaba obligada a verificarla.

En razón de lo expuesto, mal puede señalar la recurrente que en virtud de la revocatoria de su nombramiento como Jueza de Municipio y Suplente de los Tribunales de Primera Instancia en Materia Civil, se vulneró su derecho a la seguridad social dentro del cual “pervive” el derecho a la jubilación, pues queda en libertad de obtener una jubilación ordinaria en cualquier otro organismo público.

En este orden de consideraciones resulta forzoso concluir, que no habiéndose comprobado la violación a la seguridad social ni al derecho a la jubilación, ello necesariamente conlleva a considerar que no se verifica la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), en consecuencia se considera que el amparo cautelar solicitado es improcedente. Así se decide.

 

VI

DECISIÓN

 

 Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.-  Su COMPETENCIA para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.

2.- ADMITE  el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar, por la abogada DALMIRA MARÍA BARRERA, ya identificada, contra el silencio administrativo verificado frente al recurso de reconsideración ejercido en fecha 24 de enero de 2018 y ratificado el 17 de abril de 2018, contra el acto administrativo de fecha 13 de diciembre de 2017 dictado por la COMISION JUDICIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, y notificado el 20 de diciembre de 2017, contenido en el oficio TSJ-CJ-Núm. 4842-2017 mediante el cual se acordó su remoción del cargo como Jueza Provisoria del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Silva, Monseñor Iturriza y Palmasola de la Circunscripción Judicial del estado Falcón; y como Jueza Suplente; acordándose su exclusión de la lista de Jueces Suplentes de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la referida Circunscripción Judicial.

3.-  IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la accionante.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Remítase al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

         Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de febrero del año dos mil diecinueve (2019). Años 208º de la Independencia y 160º de la Federación.

 

El Presidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
		La Vicepresidenta, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
		La Magistrada-Ponente, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
La Magistrada – Suplente, SUYING OLIVARES GARCÍA
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha veintiuno (21) de febrero del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00083, la cual no está firmada por la Magistrada Suplente Suying Olivares García, por motivos justificados.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD