311317-00016-11221-2021-2016-0812.html

Magistrada Ponente: EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO

Exp. Núm. 2016-0812

Mediante Oficio Núm. 0908-16 de fecha 20 de septiembre de 2016, recibido el 12 de diciembre del referido año, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente Núm. 2820 (de su nomenclatura), contentivo del recurso de apelación ejercido el 11 de agosto de 2016 por la abogada Eldymar Wilchez Mijares, INPREABOGADO Núm. 224.177, actuando como apoderada judicial del MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, según consta en poder cursante a los folios 161 al 163 del expediente, contra la sentencia definitiva Núm. 1304 dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 7 de febrero de 2014, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario, interpuesto el 8 de diciembre de 2009 conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Juan Esteban Korody Tagliaferro, INPREABOGADO Núms. 12.644 y 112.054, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda) el 14 de mayo de 1964, bajo el Núm. 127, Tomo 10-A, cuya representación se evidencia de instrumento poder inserto a los folios 44 al 48 de las actas procesales.

El aludido recurso fue incoado contra la Resolución Núm. 6437/09 de fecha 22 de octubre de 2009, notificada el 3 de noviembre del mismo año, dictada por el Servicio Autónomo de Tributación Municipal de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua (SATRIM) que ratificó el acto administrativo contenido en el Acta Fiscal Núm. 166 de fecha 12 de junio de 2009, notificada en la oportunidad de su emisión, a través de la cual determinó a cargo de la contribuyente los montos y conceptos siguientes:

1) Quinientos sesenta y dos mil ciento veintitrés bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 562.123,33), hoy cinco bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs 5,62), por concepto de impuesto a las actividades económicas, correspondiente a los períodos impositivos comprendidos desde octubre de 2004 hasta diciembre de 2008.

2) Quinientos noventa mil doscientos veintinueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 590.229,50), actualmente cinco bolívares con noventa céntimos (Bs. 5,90), por sanción de multa equivalente al ciento cinco por ciento (105%) del tributo omitido en su término medio, conforme a lo previsto en los artículos 85 y 89 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal de fecha 19 de septiembre de 2000.

En fecha 20 de septiembre de 2016 el Tribunal de la causa oyó en ambos efectos la apelación planteada y remitió el expediente a esta Sala, a través del precitado oficio.

El 15 de diciembre de 2016 se dio cuenta en Sala, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente a la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero y se fijaron dos (2) días continuos en razón del término de la distancia y un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 2 de febrero de 2017 compareció ante esta Sala la abogada Benmar Evelina del Valle Martínez Bracho, INPREABOGADO Núm. 189.343, actuando como apoderada judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua, según consta en documento poder cursante a los folios 172 al 175 del expediente judicial, a los fines de fundamentar la apelación.

Por escrito consignado el 17 de febrero de 2017, el abogado Valmy Díaz Ibarra, INPREABOGADO Núm. 91.609, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., tal como se evidencia de documento poder cursante a los folios 183 al 187 de las actas procesales, contestó los fundamentos de la apelación.

En fecha 21 de febrero de 2017, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y vencidos los lapsos para la fundamentación y contestación de la apelación, la presente causa entró en estado de sentencia.

Por auto del 23 de marzo de 2017 se dejó constancia que en fecha 24 de febrero del mismo año se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Mediante auto para mejor proveer AMP-047 del 9 de mayo de 2017, esta Alzada solicitó “(…) al Municipio Girardot del Estado Aragua, (…) un listado que contenga la identificación de los y las contribuyentes del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar que durante los períodos investigados fabricaron en dicho ente local los bienes clasificados según los códigos [20102, 20104, 20106, 20110, 20113 y 20304] y su correspondiente alícuota (…)”. (Agregado de este fallo).

Mediante diligencia de fecha 8 de agosto de 2017, la abogada Eldymar Wilchez Mijares, ya identificada, actuando como apoderada judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua consignó “(…) original del oficio N° 403/2017 emanado del Servicio Autónomo de Tributación Municipal de la Alcaldía del Municipio Girardot (SATRIM), en fecha 28/07/2017, recibido por la Sindicatura Municipal en fecha 01/08/2017, a través del cual remiten información comprimida en un CD-ROM contentivo de ‘Listado de empresas contribuyentes del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar que desarrollaron actividad durante el período de Octubre 2004 a Diciembre 2008’; (…) a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado mediante Auto para mejor Proveer de fecha 09/05/2017 (…) emanado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (…)”. (Resaltados propios de la fuente).

En fecha 19 de julio de 2018, el abogado Valmy Díaz Ibarra, ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, consignó “Escrito de consideraciones con ocasión al Auto para Mejor Proveer N° 047”, en el cual expresó que “(…) de la respuesta otorgada por el Municipio Girardot (…) -que refuerza lo alegado por [su] representada-, será sencillo concluir que la referida municipalidad debe aplicar a [Alimentos Polar Comercial, C.A.] el porcentaje previsto para los contribuyentes industriales sobre el monto de sus ingresos brutos (…) y no el previsto para los contribuyentes comerciales (…)”. (Sic). (Mayúsculas y negrillas de la fuente; agregado de la Sala).

En fecha 19 y 25 de julio de 2018, la representación en juicio de la empresa recurrente, solicitó se dicte sentencia en esta causa.

En fecha 3 de diciembre de 2020, la representación en juicio de la empresa recurrente, solicitó se dicte sentencia en esta causa.

En sesión de Sala Plena del 5 de febrero de 2021, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta; el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa esta Máxima Instancia a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

Mediante Orden de Investigación Núm. 079 de fecha 13 de abril de 2009, la Gerencia de Auditoría Fiscal autorizó a la funcionaria Celeste Celis, con cédula de identidad Núm. 2.522.838, bajo el cargo de Fiscal Auditor, a objeto de practicar “(…) la verificación de los ingresos brutos (…)” obtenidos por la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., en materia de impuesto a las actividades económicas de industria y comercio, servicios o índole similar para los períodos impositivos comprendidos desde octubre de 2004 hasta diciembre de 2008.

Como resultado de la aludida investigación fiscal, se levantó y notificó el Acta Fiscal Núm. 166 de fecha 16 de junio de 2009 (folio 94 de la pieza Núm. 3 de expediente judicial), la cual dejó constancia de lo siguiente:

“(…) Del análisis efectuado a los reportes de Ingresos mensuales detallados, relaciones detalladas por rubros comercializados por la empresa, planillas de I.S.L.R., IVA (Consolidados) declaraciones de Ingresos Brutos del Municipio Girardot (correspondientes a los ejercicios 2004/2005 hasta 2007) e Información pertenecientes a la contabilidad de dicha empresa solicitada al contribuyente ‘ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.’ (…) se pudo determinar que desde dicho establecimiento se ejercen las actividades comerciales (…), actividades cónsonas con las autorizadas en su Licencia de Industria y Comercio contenidas en el Clasificador de Actividades Comercio-Industriales o Similares. Los productos antes mencionados que son comercializados en jurisdicción del Municipio Girardot del estado Aragua, son fabricados por ‘ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.’, en sus instalaciones industriales ubicadas en otras jurisdicciones municipales.

(…) En atención al artículo (221) (…), la fiscal actuante, respecto a los ejercicios fiscales 2006, 2007 y 2008, procedió a deducir de los montos de impuestos determinados en la auditoría fiscal derivados de la actividad comercializadora que realiza el contribuyente en y desde el Municipio Girardot del estado Aragua, los impuestos pagados por ‘ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.’ en los Municipios donde se llevó a cabo la actividad de fabricación proporcionalmente a los productos comercializados en el Municipio Girardot.

(…) Es de hacer notar que, la contribuyente ‘ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.’, con Licencia de Actividades Económicas N° OOD1102246, no realiza actividad de fabricación alguna en el Municipio Girardot del estado Aragua, razón por la cual para los ejercicios fiscales que van desde el 01/10/2004 al 30/09/2005 hasta el 01/01/2008 al 31/12/2008, la fiscalización procedió a aplicarle a los ingresos brutos obtenidos por cada actividad de comercialización realizada por la contribuyente en el Municipio Girardot del estado Aragua, la alícuota impositiva correspondiente a cada una de ellas de acuerdo al código de actividad autorizado, todo ello en atención a lo establecido en el artículo 40 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio del 31/08/2000 y el artículo 39 de la Ordenanza de Impuesto sobre la Actividad Económica de Industria y Comercio , Servicio o de Índole Similar, publicada el 21/10/2005.

(…) Al aplicarle la alícuota impositiva correspondiente a cada una de las actividades de comercialización, tal como se dijo arriba, se originan diferencias de impuestos no cancelados por el contribuyente, lo que produce un Reparo Fiscal por la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO VEINTITRÉS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y TRÉS CÉNTIMOS (Bs.F. 562.123,33), por concepto de impuestos causados y no liquidados. Esta diferencia de impuesto, que constituye el reparo fiscal, que deberá ser cancelado en los términos establecidos en el artículo 57 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio vigente (…)”. (Sic.).

Luego, mediante la Resolución Núm. 6437/09 de fecha 22 de octubre de 2009, notificada el 3 de noviembre del mismo año, el Servicio Autónomo de Tributación Municipal de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua (SATRIM) ratificó el acto administrativo contenido en el Acta Fiscal Núm. 166 de fecha 12 de junio de 2009 y determinó a cargo de la contribuyente la obligación tributaria y sus accesorios por los conceptos y montos que se muestran en la transcripción siguiente:

“(…) TOTAL DE RELACIÓN DE INGRESOS BRUTOS DESDE EL 31/10/2004 HASTA EL 31/12/2008

· Ingresos Brutos Investigados: BsF. 257.700.446,27

· Ingresos Brutos Declarados: BsF. 204.692.215,01

· Diferencia: BsF. 53.008.231,25

(…) TOTALIDAD DEL IMPUESTO MUNICIPAL CAUSADO DESDE 2004/2008

· Impuesto Municipal Causado: BsF. 1.204.323,97

· Impuesto Municipal Liquidado: BsF. 550.657,00

· Diferencia o Reparo: BsF. 562.123,33

(…) Se le impone a la contribuyente una multa por la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (BsF. 590.229,50) la cual equivale al 105% del tributo omitido y constituye el término medio, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 89 y 85 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal.

(…)”. (Destacado de la fuente).

Por disconformidad con la referida resolución, el 27 de abril de 2010, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A. interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario, con base en los argumentos siguientes:

1) Vicio de falso supuesto de hecho con respecto a las supuestas omisiones de ingresos brutos en las declaraciones correspondientes a los ejercicios 2006 y 2007.

El contribuyente rechazó lo indicado en el Acta Fiscal respecto a que, en el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 2006, “(…) los ingresos brutos obtenidos por [su] representada (…) ascendieron a la cantidad de Bs. 85.545.087.595,00 (…) la fiscal actuante señala erradamente que para dicho ejercicio [su] representada declaró ingresos brutos únicamente por la cantidad de Bs. 65.863.162.636,00, lo que genera una supuesta diferencia de ingresos brutos no declarados por la cantidad de Bs. 19.681.924.959,00”; que el “error en que ha incurrido la Administración Tributaria en el presente caso parece originarse en que parte de dichos ingresos fueron declarados bajo códigos correspondientes a actividades industriales, de conformidad con lo establecido en el artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República de Venezuela, por corresponder a la comercialización de productos que son fabricados por ALIMENTOS POLAR COMERCIAL en otras municipalidades (…)”. (Agregado de la Sala; negrillas y mayúsculas de la fuente).

El apoderado judicial de la contribuyente también rechaza que en el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 2007 la investigación realizada, según consta en el Acta Fiscal, determinó que su representada “obtuvo ingresos brutos por Bs. 92.023.544.543,00 y que sólo declaró la cantidad de Bs. 58.979.684.970,00, lo cual genera una supuesta diferencia de ingresos brutos no declarados por la cantidad de Bs. 33.044.859.573,00”; que al “igual que en el caso anterior, el error en que ha incurrido la fiscalización parece originarse en que parte de dichos ingresos brutos fueron declarados bajo códigos correspondientes a actividades industriales de conformidad con lo establecido en el artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República de Venezuela, productos que son fabricados por ALIMENTOS POLAR COMERCIAL en otras municipalidades”. (Destacado del texto).

2) Vicio de inmotivación del acto administrativo recurrido.

Expresa el representante de la recurrente con respecto “a las diferencias de ingresos brutos en los ejercicios 2004-2005 y 2005 (…) que ni del contenido del Acta Fiscal ni del contenido de la Resolución No. 6437/09 es posible (…) determinar cuál es el origen de dichas supuestas diferencias, lo cual lleva a [su] representada a denunciar la inmotivación de la Resolución recurrida, en relación a este punto”. (Añadido de esta Superioridad).

3) Declaración de ingresos brutos correspondientes al ejercicio fiscal 2008.

Expresó el sujeto pasivo que “(…) intentó presentar oportunamente su Declaración de Ingresos Brutos correspondiente al ejercicio 2008, mas la misma no fue aceptada por la Administración Tributaria Municipal por cuanto en el sistema SATRIM se reflejaban unas supuestas diferencias de impuesto a pagar correspondientes a ejercicios anteriores, los cuales eran originados por la negativa (afortunadamente ya superada) a reconocer la imputación proporcional del impuesto pagado por [su] representada en los municipios sedes de sus establecimientos industriales, en los términos contemplados por el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…)”. (Agregado de la Sala).

Afirmó el apoderado judicial de la contribuyente que su representada “(…) manifestó a la Administración Tributaria, tal como se puede apreciar en el escrito de descargos, que se encontraba totalmente dispuesta a pagar el impuesto generado en el 2008, pero bajo los códigos clasificadores que corresponden a la actividad de fabricación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sin embargo (…) en la Resolución No. 6437/09 la Administración Tributaria obvió la petición (…), ratificó el reparo formulado por este concepto e impuso multas (…) por la disminución de ingresos tributarios para el ejercicio 2008 (…)”.

4) Violación al artículo 183 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El representante judicial de la contribuyente denunció la violación constitucional en que presuntamente “(…) incurre la Administración Tributaria Municipal al pretender gravar las actividades de comercialización de productos fabricados por [su] representada en otros municipios, con alícuotas distintas a las que se le aplica a la industrialización de dichos productos en este Municipio (…)”. (Agregado de la Sala).

5) Improcedencia de las multas impuestas.

Alegó la contribuyente que las sanciones equivalentes al ciento cinco por ciento (105%) del tributo omitido por la cantidad de quinientos noventa mil doscientos veintinueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 590.229,50), reexpresada en cinco bolívares con noventa céntimos (Bs. 5,90), aplicadas según los artículos 85 y 89 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, son improcedentes por los siguientes motivos:

a) La “(…) omisión de ingresos brutos producto de la falta de presentación de la declaración correspondiente al ejercicio 2008 (…)”, la cual “(…) no fue aceptada por la Administración Tributaria del Municipio Girardot del Estado Aragua por cuanto en el sistema SATRIM por supuestas diferencias de impuestos a pagar correspondientes a ejercicios anteriores (…)”, considerando este hecho como “(…) una causa extraña no imputable (…)” a su representada.

b) “(…) Improcedencia de las multas por la improcedencia de los reparos formulados para los ejercicios comprendidos entre el 31 de octubre de 2004 y el 31 de diciembre de 2007 (…)”; debido al vicio de inmotivación de la resolución recurrida ya denunciado.

c) “(…) Existencia de una circunstancias eximente de responsabilidad penal tributaria (…)”, por cuanto la actuación de la contribuyente “(…) en lo que respecta a los ejercicios comprendidos entre el 31 de octubre de 2004 y el 31 de diciembre de 2007, habría sido producto de un error excusable de derecho, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001 (…)”, en virtud de la “(…) errónea interpretación de las normas tributarias materiales que eventualmente habrían sido vulneradas por la empresa (…)”.

En fecha 27 de junio de 2011, el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa por distribución efectuada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, dictó la sentencia interlocutoria Núm. 127/2011 por la cual declinó la competencia para conocer del presente recurso -por el territorio- al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central.

El 5 de abril de 2013, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central admitió el recurso contencioso tributario, interpuesto el 8 de diciembre de 2009 conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.

Asimismo, mediante sentencia interlocutoria Núm. 2942 de fecha 27 de mayo de 2013, el Tribunal de mérito declaró sin lugar la solicitud de amparo constitucional como medida cautelar y sin lugar la medida cautelar innominada, solicitada por la contribuyente con el recurso contencioso tributario.

DECISIÓN APELADA

Mediante sentencia definitiva Núm. 1304 de fecha 7 de febrero de 2014, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central declaró con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., con fundamento en lo siguiente:

“(…) el tribunal observa que en el caso concreto la controversia planteada se circunscribe a determinar si el sujeto pasivo debe pagar los impuestos municipales con base en su actividad comercial o con base en su actividad industrial.

No es materia controvertida en la presente causa que Alimentos Polar Comercial, C. A. es una empresa que se dedica a la comercialización de toda clase de alimentos, productos de limpieza, productos químicos, productos cosméticos, alimentos para animales y la fabricación y comercio de toda clase y tipo de proyectos derivados del maíz y otros cereales, entre otros.

Se desprende de los escritos consignados por las partes que ambos reconocen que la contribuyente tiene operaciones de fabricación en jurisdicciones municipales distintas al municipio Girardot, pero no tiene esta actividad en dicho municipio.

El Municipio Girardot asume que la contribuyente debe para (sic) sus impuestos municipales en dicho municipio únicamente por actividades de comercialización.

Sobre la diferencia entre comercialización y fabricación de productos en otras jurisdicciones ya se ha pronunciado la Sala Político Administrativa en la Sentencia n° 318 del 18 de abril de 2012, caso Cervecería Polar C. A. (empresa del mismo grupo) también contra el municipio Girardot, cuyo extracto transcribimos a continuación:

‘(…) Así, según el criterio jurisprudencial expuesto cuando una empresa industrial vende en jurisdicción distinta a aquella en la que realiza su actividad industrial, la tarifa aplicable por el ente exactor municipal es la misma que corresponda a las industrias que produzcan bienes semejantes en jurisdicción de ese municipio; ello en atención al criterio de la ‘uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias’ previsto en el artículo 18, numeral 3 de la Constitución de Venezuela de 1961, hoy reproducido en idénticos términos en el artículo 138, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

Cabe destacar que el criterio anteriormente expresado no contraría los postulados consagrados en el vigente Texto Constitucional; de hecho, en el año 2009 esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia -aunque de manera referencial- en las sentencias Nros. 649 del 6 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A.; 775 del 3 de junio de 2009, caso: Industrias Diana, C.A., y 1827 del 16 de diciembre de 2009, caso: Praxair Venezuela, S.C.A., hizo alusión a ese criterio, a los efectos de dar solución jurisprudencial a un tema superado posteriormente por la Ley Orgánica de Poder Público Municipal de 2006, referente al derecho que asiste a los contribuyentes de deducir el impuesto a pagar en los municipios donde ejerce el comercio, lo pagado en el municipio donde tienen instalada la industria.

En efecto, en la sentencia Nro. 649 del 6 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A., esta Máxima Instancia expuso:

Por otra parte, en la sentencia Nro. 775 del 3 de junio de 2009, caso: Industrias Diana, C.A., indicó lo siguiente:

‘(…) El mecanismo que adoptó de la jurisprudencia el legislador nacional, aplicando el posteriormente vigente artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal corrigió una posible doble o múltiple imposición, permitiendo la deducción, en el municipio donde realiza el comercio, de lo pagado en el municipio donde produce, por lo que al verificarse esos supuestos en este caso, vale decir, que la sociedad mercantil Industrias Diana, C.A. tiene asentada su manufactura en el Municipio Valencia del Estado Carabobo, y comercializa sus productos en otros municipios, resulta procedente en el caso de autos. Dicho dispositivo establece el cobro del impuesto sobre patente de industria y comercio con la alícuota industrial fijada en la ordenanza del municipio que le sirve de asiento a su fábrica, tomando como base los ingresos brutos obtenidos por ‘las actividades comerciales [realizadas] a través de sus agencias de ventas situadas en las ciudades de Valencia, Caracas, Maracaibo, Barquisimeto, Táchira y Oriente del país’, debiendo imputarse el impuesto pagado por la actividad industrial, calculado en proporción a los bienes vendidos en ellos, al monto del impuesto que deba pagar la referida contribuyente a los municipios donde están ubicadas las sedes de dichas agencias de ventas.

Concluye esta Sala que dichas actividades deberán gravarse en los diferentes Municipios, conforme a la siguiente regla:

A- Respecto de la actividad industrial, se gravará en el municipio de origen, asiento de la industria, la totalidad de las ventas independientemente de donde se efectúen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Valencia del Estado Carabobo de fecha 30 de septiembre de 1993, redactada en iguales términos que la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del mismo Municipio de fecha 23 de agosto de 2000.

B) Respecto de la actividad comercial, se gravará en los municipios donde comercialice el producto, por las ventas allí realizadas, de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 de la derogada Constitución de la República de Venezuela, consagrada en similares términos en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deduciendo la cantidad pagada por la actividad industrial en proporción a dichas ventas. Así se determina. (Destacado de la Sentencia y subrayado de la Sala).

Asimismo, en la sentencia Nro. 1827 del 16 de diciembre de 2009, caso: Praxair Venezuela, S.C.A., la Sala sostuvo:

‘(…) En el referido fallo [del 17 de febrero de 1987, caso: Dixie Cup de Venezuela], la Sala concluyó que cuando un mismo contribuyente realizara distintas actividades (industrial y comercial) en diferentes entes político-territoriales, éstas deberían recibir el mismo tratamiento fiscal, es decir, ser gravadas en los distintos municipios en los que se desarrollen bajo la calificación de actividad industrial, tomando en consecuencia, la misma base de cálculo. En este sentido, habría de tributarse en el municipio asiento de la fábrica, por la totalidad de las ventas independientemente de donde se efectúen, y en el o los municipios donde se ejerciera el comercio por las ventas allí realizadas; ello, de conformidad con lo dispuesto el numeral 3 del artículo 18 de la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961, consagrada en similares términos en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

Tal criterio fue ratificado por esta Sala en fecha reciente, en el fallo N° 00775 del 03 de junio de 2009, caso: Industrias Diana, C.A.(…).’ (Agregado de la Sala).

De allí que con fundamento en la prohibición constitucional, cuando un mismo contribuyente ejerza actividades industriales en un municipio y comerciales en otro, en ambos casos, deberá dársele el mismo tratamiento fiscal, es decir, que a los efectos de la determinación de los ingresos brutos deberá aplicársele la alícuota industrial.

En el caso de autos se observa que si bien es indiscutible que la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., durante los períodos fiscales investigados comercializó en el Municipio Girardot del Estado Aragua la producción (cerveza, vino y malta) de las plantas que tenía ubicadas en otras municipalidades -lo cual pone de manifiesto su doble condición de contribuyente comercial e industrial- no lo es menos que en atención a la prohibición establecida en el artículo 183, numeral 3 del Texto Fundamental de 1999 -destinada a lograr una ‘uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias’-según la interpretación dada en la tantas veces citada sentencia del 17 de febrero de 1987, caso: Dixie Cup de Venezuela-, el órgano exactor de ese Municipio -contrariamente a lo aseverado en la sentencia recurrida- debió aplicar a la contribuyente la alícuota industrial del cuatro por mil (4 x 1000) y no la comercial del diez por mil (10 x 1000).

Así, constatado como ha sido que el fallo de instancia a los efectos de desestimar la pretensión de la contribuyente -al igual que la Administración Tributaria Municipal- tampoco tomó en cuenta el contenido del artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, lo que se traduce en la concreción del vicio de falta de aplicación de la indicada norma denunciado por la representación en juicio de la sociedad de comercio recurrente; resulta forzoso declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la sociedad de comercio Cervecería Polar, C.A. En consecuencia, se revoca la decisión recurrida. Así se declara.

En atención a la declaratoria realizada se hace innecesario el análisis del resto de las denuncias contenidas en el escrito de fundamentación de la apelación. Así se declara.

(…) Sobre la base de los razonamientos anteriores, se declara con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto contra la Resolución Nro. 6259/09 del 15 de octubre de 2009, emanada de la Superintendencia Tributaria Municipal (SATRIM) de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua; acto administrativo que se anula.

Ahora bien, vista la declaratoria con lugar del recurso de apelación, en principio la condenatoria en costas al Fisco Municipal procedería, a tenor de lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil y en atención al criterio sostenido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia Nro. 1.331 del 17 de diciembre de 2010, caso: Joel Ramón Marín Pérez, en cuanto concluye que “las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezcan por ley”; no obstante lo expuesto, esta Máxima Instancia estima prudente eximir del pago de las costas procesales al Fisco Municipal, en virtud de la dificultad interpretativa del asunto objeto de debate, siguiendo los lineamientos establecidos en el Parágrafo Único del artículo 327 del vigente Código Orgánico Tributario. Así se declara…’.

Con vista a la sentencia supra transcrita, y en vista de la similitud del caso, el Juez hace suyos los criterios de la Sala Constitucional y declara con lugar el recurso de nulidad interpuesto y exime al municipio Girardot del pago de las costas procesales al Fisco Municipal, en virtud de la dificultad interpretativa del asunto objeto de debate, siguiendo los lineamientos establecidos en el Parágrafo Único del artículo 327 del vigente Código Orgánico Tributario. Así se declara.

(…) En virtud de las razones precedentemente expuestas (…) declara: CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos (…) acto administrativo que se ANULA.

Se EXIME de costas procesales al Fisco Municipal, en los términos expuestos en este fallo. (…)”. (Sic). (Destacado del fallo).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Mediante escrito consignado el 2 de febrero de 2017, la abogada Benmar Evelina del Valle Martínez Bracho, antes identificada, actuando como apoderada judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua, fundamentó la apelación denunciando que el fallo apelado “(…) violó el principio de confianza legítima y expectativa plausible (…)” al acoger “(…) un criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (que posteriormente fue anulado por la Sala Constitucional) (…)” mediante la sentencia Núm. 118 de fecha 10 de marzo de 2016.

Conforme a lo expuesto, solicitó se declare con lugar la apelación incoada.

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

Por escrito de fecha 16 de febrero de 2017 el abogado Valmy Díaz Ibarra, antes identificado, actuando como apoderado judicial de la contribuyente, dio contestación a los fundamentos de la apelación del Municipio Girardot del Estado Aragua, con base en que si bien es cierto “(…) la Sentencia N° 00318 -en la que se fundamentó el Tribunal a quo- fue anulada por la Sala Constitucional, el criterio en que ésta a su vez se fundó (caso Dixie Cup de Venezuela, reiterado en los casos de Corporación Inlaca, C.A.; Industrias Diana, C.A. y Praxair Venezuela, S.C.A.) no fue anulado por la referida Máxima intérprete de la Constitución Nacional (…)”.

Agregó el apoderado judicial de la contribuyente que “(…) es evidente que al presente caso debe aplicársele el criterio dispuesto en la sentencia emanada de esta honorable Sala el 17 de febrero de 1987 caso Dixie Cup de Venezuela (…)”.

Finalmente, invocó los efectos ex nunc de un eventual cambio de criterio con motivo de la sentencia dictada por la Sala Constitucional que anuló la sentencia Núm. 00318 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 17 de abril de 2012, en razón de que la aludida nulidad “(…) fue dictada con posterioridad al fallo emanado el 7 de febrero de 2014 del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, específicamente dos (2) años más tarde (…)”.

En razón de lo expuesto solicitó se declare sin lugar la apelación intentada por el Municipio Girardot del Estado Aragua y se confirme la decisión apelada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Máxima Instancia pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la abogada Eldymar Wilchez Mijares, ya identificada, actuando como apoderada judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua, y al respecto se observa lo siguiente:

En razón de la declaratoria contenida en la sentencia recurrida, así como de las alegaciones formuladas en su contra por el aludido ente local y la contestación de la contribuyente, se advierte que la controversia se circunscribe a determinar si el Tribunal a quo incurrió en violación al principio de confianza legítima y expectativa plausible al acoger un criterio expuesto por esta Sala Político-Administrativa que posteriormente fue anulado por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Núm. 118 de fecha 10 de marzo de 2016.

Delimitada así la litis, pasa esta Sala a decidir y a tal efecto observa:

Violación al principio de confianza legítima y expectativa plausible

Con relación a los principios de confianza legítima y expectativa plausible, esta Máxima Instancia precisó que existe vulneración de los mencionados principios cuando un Tribunal aplica al caso bajo examen un criterio jurisprudencial distinto al que existía para la oportunidad cuando se produjo la situación jurídica o fáctica que se decide o para la regulación de la relación jurídica nacida con anterioridad, en una clara y evidente aplicación retroactiva del mismo. (Vid., sentencias Núms. 167 de fecha 26 de marzo de 2013, caso: Consejo Nacional Electoral de la Sala Constitucional y 00961 del 28 de septiembre de 2016 de esta Sala Político-Administrativa, caso: Oracle de Venezuela, C.A.).

En el caso de autos, se advierte que el Tribunal de instancia declaró con lugar el recurso contencioso tributario, sin más análisis que la transcripción parcial de la sentencia Núm. 00318 del 18 de abril de 2012, caso: Cervecería Polar, C.A., en la que esta Sala Político-Administrativa sostuvo: “(…) En el caso de autos se observa que si bien es indiscutible que la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., durante los períodos fiscales investigados comercializó en el Municipio Girardot del Estado Aragua la producción (cerveza, vino y malta) de las plantas que tenía ubicadas en otras municipalidades -lo cual pone de manifiesto su doble condición de contribuyente comercial e industrial-, no lo es menos que en atención a la prohibición establecida en el artículo 183, numeral 3 del Texto Fundamental de 1999, destinada a lograr una ‘uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias’ -según la interpretación dada en la tantas veces citada sentencia del 17 de febrero de 1987, caso: Dixie Cup de Venezuela-, el órgano exactor de ese Municipio (…) debió aplicar a la contribuyente la alícuota industrial del cuatro por mil (4 x 1000) y no la comercial del diez por mil (10 x 1000) (…)”.

Posteriormente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante fallo Núm. 118 del 10 de marzo de 2016, anuló la referida decisión dictada por esta Sala por considerar que “(…) vulneró el derecho de igualdad y el principio de confianza legítima, a decir de la expectativa que tenía la (…) solicitante de que su asunto se decidiera en observancia a la doctrina jurisprudencial que imperaba al momento de dictar el respectivo fallo (…)”; a tal conclusión arribó la decisión revisora al apreciar que en el caso Dixie Cup de Venezuela, C.A. “(…) lo que constitucionalmente quedaba limitado a la potestad tributaria municipal era un trato impositivo disímil entre las industrias locales y las foráneas, respecto de los bienes semejantes fabricados y comercializados en la respectiva entidad territorial (…)”, situación diferente a la que en esa oportunidad se analizaba.

Sobre la base de lo expuesto, y tratándose este asunto -como se analizará más adelante- de un supuesto de hecho similar al descrito por la Sala Constitucional en párrafos anteriores, esta Sala Político-Administrativa declara con lugar la apelación incoada por la representación judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua y en consecuencia, se revoca la sentencia Núm. 1304 de fecha 7 de febrero de 2014, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central -objeto de apelación- por ser violatoria de los principios de confianza legítima y expectativa plausible. Así se establece.

Revocado el fallo de mérito, esta Máxima Instancia, en aras de garantizar los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, celeridad procesal, el derecho a la defensa y al debido proceso, pasa a conocer y decidir los alegatos expuestos por la empresa Alimentos Polar Comercial, C.A. en el recurso contencioso tributario, a saber: 1) vicio de falso supuesto de hecho con respecto a las supuestas omisiones de ingresos brutos en las declaraciones correspondientes a los ejercicios 2006 y 2007; 2) vicio de inmotivación del acto administrativo recurrido; 3) declaración de ingresos brutos correspondientes al ejercicio fiscal 2008; 4) violación al artículo 183 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y
5) improcedencia de las multas impuestas.

En ese sentido, se analizará, en primer lugar, la denuncia relacionada con la violación constitucional, y al respecto observa:

1) Violación al artículo 183, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

El representante judicial de la contribuyente denunció la violación al artículo 183 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en que presuntamente incurrió la Administración Tributaria Municipal “al pretender gravar las actividades de comercialización de productos fabricados por [su] representada en otros municipios, con alícuotas distintas a las que se le aplica a la industrialización de dichos productos en este Municipio”.

El artículo 183 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 dispone:

“Artículo 183.-Los Estados y los Municipios no podrán:

(…)

3.-Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él (…).” (Destacado de la Sala).

La Sala Político-Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 17 de febrero de 1987, caso: Dixie Cup de Venezuela, C.A. emitió pronunciamiento en relación con la extensión y alcance de la prohibición prevista en el artículo 18, ordinal 3, de la Constitución de Venezuela de 1961 -cuya redacción es similar al transcrito parcialmente-. Dicho fallo expuso lo siguiente:

“(…)

5. En cuanto a la determinación de la tarifa aplicable (…) se observa:

Sobre la determinación de la tarifa aplicable, en general la jurisprudencia de la Sala ha señalado que dado el carácter eminentemente territorial que tiene el gravamen, no opera la tarifa industrial para aquellas industrias situadas fuera de los límites de la entidad cuya ordenanza pretende aplicarse. Tal ha sido el criterio expresado por la Sala en sentencia del 13 de diciembre de 1978 [en los términos siguientes:]

‘(omissis)’

Ahora bien, el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito no entra a analizar la denuncia del recurrente en el sentido de que la aplicación de la tarifa comercial a las industrias que producen fuera del Municipio de que se trata es contraria a la Constitución.

Al respecto se observa que, de conformidad con el artículo 34 de la Carta Magna, los Municipios estarán sujetos a las limitaciones que se establecen en el artículo 18 de la misma, limitaciones entre las cuales se encuentra la prohibición de gravar los bienes producidos fuera de su territorio en forma diferente a los producidos en él. Si bien es cierto que el impuesto denominado patente de industria y comercio no es un impuesto sobre el bien (…) no es menos cierto que cuando se establecen tarifas diferentes para las industrias que producen y venden sus productos en jurisdicción de un mismo Municipio, y aquellas industrias que producen en un Municipio y venden desde otro, se crea la situación de desigualdad que prohibe el artículo 18, ordinal 3°, de la Constitución (…).

En efecto, no puede considerarse compatible con la intención plasmada por el constituyente en el artículo 18 el que los Municipios graven en forma distinta a las empresas industriales que producen sus artículos en jurisdicción de su distrito y aquellas empresas industriales que indirectamente a través de ella misma o de una sucursal, venden en esa misma jurisdicción productos producidos fuera de ella. Ello contribuiría a crear la situación de desigualdad en la competencia que el constituyente pretende evitar al establecer la prohibición contenida en el ordinal 3° del artículo 18.

En base a las consideraciones que anteceden, considera la Sala que cuando una empresa industrial vende en jurisdicción distinta a aquella en la que realiza su actividad industrial, a través de establecimientos, agencias o sucursales ubicadas en esas otras jurisdicciones, la tarifa que deben aplicarle los Concejos Municipales en la patente de industria y comercio es la misma que corresponda a las industrias que produzcan bienes semejantes en jurisdicción de ese Municipio, ya que si bien es verdad que, desde el punto de vista económico, la actividad que se desarrolla en ese distrito no es industrial sino comercial, no es menos cierto que la uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias se impone por mandato de lo establecido en el artículo 18 -ordinal 3°- de la Constitución, aplicable a los Municipios por efecto de lo establecido en el artículo 34 de la misma (…)”. (Agregado y destacado de la Sala).

Según el anterior criterio jurisprudencial, cuando una empresa industrial vende en jurisdicción distinta a aquélla en la que realiza su actividad industrial, la tarifa a aplicar por el ente exactor municipal es la misma que corresponda a las industrias que produzcan bienes semejantes en jurisdicción de ese Municipio; ello en atención al criterio de la “uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias” previsto en el artículo 18 numeral 3 de la Constitución de Venezuela de 1961, hoy reproducido en idénticos términos en el artículo 183, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

En el año 2009 esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia -aunque de manera referencial- en las sentencias Núms. 00649 del 6 de mayo de 2009, caso: Corporación Inlaca, C.A.; 00775 del 3 de junio de 2009, caso: Industrias Diana, C.A. y 01827 del 16 de diciembre de 2009, caso: Praxair Venezuela, S.C.A., hizo alusión a ese criterio, a los efectos de dar solución jurisprudencial a un tema superado posteriormente por la Ley Orgánica de Poder Público Municipal de 2006, referente al derecho que asiste a los contribuyentes de deducir el impuesto a enterar en los Municipios donde ejerce el comercio, lo pagado en el Municipio donde tienen instalada la industria.

De allí que con fundamento en la prohibición constitucional, cuando un mismo contribuyente ejerza actividades industriales en un Municipio y comerciales en otro, en ambos casos deberá aplicársele la alícuota industrial, en atención al criterio de la “uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias”. Así se establece.

Ahora bien, para darle solución a la denuncia de violación a la prohibición contenida en el artículo 183 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, debe esta Sala previamente destacar los hechos que ambas partes aceptan: i) la contribuyente, en su establecimiento ubicado en el Municipio Girardot del Estado Aragua, ejerce únicamente actividades de distribución y comercialización, por ende “no realiza actividad de fabricación” en esa entidad territorial; y ii) la contribuyente declaró parte de los ingresos percibidos por su actividad de comercialización “bajo códigos correspondientes a actividades industriales”.

En el presente caso, el hecho generador es la actividad de distribución y comercialización que ejerce la contribuyente en el referido Municipio, clasificada como “(…) mayor de aceites y grasas comestibles (refinadas), mayor de alimentos para animales, mayor de cereales, granos y demás similares, mayor de frutas y hortalizas, mayor de leche, queso, mantequilla y otros productos lácteos, mayor de pescados y mariscos, mayor de productos de molinería, mayorista de carnes de ganado vacuno, porcino, caprino y otras carnes, mayor de productos alimenticios, bebidas, bebidas no especificadas y mayor de detergentes y artículos de limpieza (…)”.

En tal sentido, considera esta Máxima Instancia que es indispensable evidenciar si la situación fiscal de la empresa Alimentos Polar Comercial, C.A. frente al Municipio Girardot del Estado Aragua -en materia de impuesto a las actividades económicas-, es similar a la descrita en las sentencias anteriormente citadas, lo cual permitirá concluir en que debe tomarse en cuenta la prohibición contenida en el artículo 183, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 a la situación de autos; en cuyo caso se verificaría del contenido del acto administrativo impugnado la violación denunciada.

Cabe destacar que la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 118 del 10 de marzo de 2016, caso: Municipio Girardot del Estado Aragua, se refirió al criterio anteriormente referido, expresando:

“(…) El referido fallo estableció que, cuando una empresa industrial vende en jurisdicción distinta a aquella en la que realiza su actividad industrial, a través de establecimientos, agencias o sucursales ubicadas en esas otras jurisdicciones, la tarifa que deben aplicarle los Municipios en la patente de industria y comercio, es la misma que corresponda a las industrias que produzcan bienes semejantes en jurisdicción de ese municipio. Criterio referido posteriormente en otras causas de naturaleza tributaria, según sentencias n.^ros 649 del 20 de mayo de 2009, caso: ‘Corporación Inlaca, C.A.’; 775 del 3 de junio de 2009, caso: ‘Industrias Diana, C.A.’ y 1827 del 16 de diciembre de 2009, caso: ‘Praxair Venezuela, S.C.A.’, emanadas de la misma Sala Político Administrativa.

Ello así, a la luz de la interpretación dada al artículo 18.3 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en el caso: ‘Dixie Cup de Venezuela’, la limitación constitucional a la que quedaban sujetos los municipios al ejercer su potestad tributaria sobre las actividades de industria y comercio en sus respectivas jurisdicciones, operaba siempre que en la respectiva localidad se produjeran bienes de similar naturaleza a los fabricados en territorios foráneos y comercializados en ellos, al señalar que cuando una empresa de objeto industrial vende en jurisdicción distinta a aquella en la que realiza su actividad industrial, la tarifa aplicable por el ente exactor municipal es la misma que corresponda a las industrias que produzcan bienes semejantes en jurisdicción de ese municipio; en atención al criterio de la ‘uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias’.

Antes bien, es evidente que para la fecha en la cual la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, dictó sentencia en el caso ‘Dixie Cup de Venezuela’ (año 1987) no contaba nuestro ordenamiento jurídico con un desarrollo constitucional y legal suficiente en materia tributaria, que permitiera sin dificultad interpretar las normas sobre la materia, lo cual devino en la búsqueda de fórmulas jurídicamente válidas para preservar el derecho de los contribuyentes en igualdad de condiciones, ante el ejercicio de la potestad tributaria municipal. Sin embargo, es lo cierto que tanto el vigente Texto Constitucional como las leyes tributarias presentes establecen un conjunto de normas tendentes a no dejar lugar a dudas sobre el alcance e interpretación de los principios y normas tributarias, lo cual ha logrado entre otros aspectos la armonización de las normas que regulan el ejercicio de esta especial potestad entre los diferentes niveles políticos territoriales que la ejercen, como por ejemplo el método de acreditación de tributos contenido en la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

En este sentido, en estricta aplicación de la hermenéutica contenida en la citada sentencia de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, al no existir industrias que produzcan bienes semejantes en el territorio donde se efectúe la comercialización de productos foráneos, no operaría la limitación constitucional respecto a la prohibición de gravar dichos bienes en forma distinta a los bienes propios o locales, como si sucedería en aquellos casos en los que en el territorio de un determinado estado o municipio se produjera o fabricara el mismo bien.

Al hilo de lo expuesto, vale destacar que conforme al criterio fijado en la citada decisión (…) mal podría el ente recaudador municipal aplicar una tarifa o tasa industrial (…) sobre una actividad estrictamente comercial, (…), sin que en esa entidad estén establecidos productores de bienes similares para la verificación del trato impositivo igualitario.

El planteamiento anterior, alegado por la hoy solicitante en la contestación de la apelación del caso de autos, debía ser analizado por la Sala Político-Administrativa en su dictamen, en tanto, es justamente en la sentencia del caso ‘Dixie Cup de Venezuela’, fundamento de su decisión, donde se estableció el criterio aplicable en cuanto a la identidad o semejanza que debe existir entre los bienes o productos de fabricación foránea a un determinado municipio, cuya imposición se pretenda con una alícuota industrial, respecto a los bienes fabricados en la respectiva jurisdicción, en aplicación a lo establecido en el artículo 18.3 del Texto Constitucional de 1961 -hoy artículo 183.3 de la Constitución de 1999- (…)”. (Resaltado de esta Superioridad).

Del criterio parcialmente transcrito, dictado por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, se evidencia que a los fines de determinar la alícuota aplicable en el presente caso, surge necesario contar con elementos que demuestren si en el Municipio Girardot del Estado Aragua existen industrias que produzcan bienes semejantes a los que comercializa la contribuyente Alimentos Polar Comercial, C.A. en ese territorio.

En atención a lo expuesto, esta Sala observa que cursa a los folios 206 al 208 de la pieza Núm. 7 de las actas procesales, el oficio número 403/2017 de fecha 28 de julio de 2017, suscrito por la Superintendente del Servicio Autónomo de Tributación Municipal (SATRIM) de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, a través del cual remitió a esta Superioridad el “(…) Listado de empresas contribuyentes del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar que desarrollaron actividad durante el período de Octubre 2004 a Diciembre 2008 (…)”, de cuyo contenido se evidencia que para los mencionados períodos impositivos, ambos inclusive, ejercieron la actividad de “(…) mayor de aceites y grasas comestibles (refinadas), mayor de alimentos para animales, mayor de cereales, granos y demás similares, mayor de frutas y hortalizas, mayor de leche, queso, mantequilla y otros productos lácteos, mayor de pescados y mariscos, mayor de productos de molinería, mayorista de carnes de ganado vacuno, porcino, caprino y otras carnes, mayor de productos alimenticios, bebidas, bebidas no especificadas y mayor de detergentes y artículos de limpieza (…)”, un total de sesenta y dos (62) sociedades de comercio, tal y como se indica a continuación:

“(…)

*RAZON SOCIAL*	*CODIGO*	*ACTIVIDAD*
LA CASA DEL PASTERO C.A.	20102	Fabricación de productos de molinería, trillado y molienda de trigo, proceso de descargar, limpiar y pulir el arroz, pilado y molienda de maíz y preparación de cereales y leguminosas, para consumo humano
FAMAPLAST C.A.	20102	Fabricación de productos de molinería, trillado y molienda de trigo, proceso de descargar, limpiar y pulir el arroz, pilado y molienda de maíz y preparación de cereales y leguminosas, para consumo humano
APOPLASTIC C.A.	20102	Fabricación de productos de molinería, trillado y molienda de trigo, proceso de descargar, limpiar y pulir el arroz, pilado y molienda de maíz y preparación de cereales y leguminosas, para consumo humano
CHICHA FRESCHICHA C.A.	20102	Fabricación de productos de molinería, trillado y molienda de trigo, proceso de descargar, limpiar y pulir el arroz, pilado y molienda de maíz y preparación de cereales y leguminosas, para consumo humano
ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.	20102	Fabricación de productos de molinería, trillado y molienda de trigo, proceso de descargar, limpiar y pulir el arroz, pilado y molienda de maíz y preparación de cereales y leguminosas, para consumo humano
ALIMENTOS HEINZ, C.A.	20102	Fabricación de productos de molinería, trillado y molienda de trigo, proceso de descargar, limpiar y pulir el arroz, pilado y molienda de maíz y preparación de cereales y leguminosas, para consumo humano
PILON EL PORVENIR**ELIMINADA 111290*	20102	Fabricación de productos de molinería, trillado y molienda de trigo, proceso de descargar, limpiar y pulir el arroz, pilado y molienda de maíz y preparación de cereales y leguminosas, para consumo humano
PILON DE MAIZ S/N	20102	Fabricación de productos de molinería, trillado y molienda de trigo, proceso de descargar, limpiar y pulir el arroz, pilado y molienda de maíz y preparación de cereales y leguminosas, para consumo humano
CAFE TURPIAL Y JUNIN	20102	Fabricación de productos de molinería, trillado y molienda de trigo, proceso de descargar, limpiar y pulir el arroz, pilado y molienda de maíz y preparación de cereales y leguminosas, para consumo humano
LA CORIANITA, PRODUCTOS ALIMENTICIOS C.A.	20104	Fabricación, elaboración, transformación de productos lácteos
LACTUARIO MARACAY C.A.	20104	Fabricación, elaboración, transformación de productos lácteos
PANIFICADORA DAYAPAN, S.R.L.	20104	Fabricación, elaboración, transformación de productos lácteos
ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.	20104	Fabricación, elaboración, transformación de productos lácteos
LACTEOS VALBIANCA C.A	20104	Fabricación, elaboración, transformación de productos lácteos
DISTRIBUIDORA EL TABACO, S.A.	20104	Fabricación, elaboración, transformación de productos lácteos
E. Y DIST. DE QUESOS PALMARITO	20104	Fabricación, elaboración, transformación de productos lácteos
ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.	20106	Fabricación de aceites y grasas comestibles y no comestibles
MANTECA ARAGUA C.A.	20106	Fabricación de aceites y grasas comestibles y no comestibles
INVERS EMPRES DE BOCADILLOS ARAGUA C.A	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
SUMINISTROS ALIMENTARIOS C.A	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
GALLETERA MARLEY C.A.	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
DIALAC S.R.L.	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
NABISCO VENEZUELA C.A	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
MICASA C.A	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
INDS.DE PASAPALOS S/MARCOS SRL	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
S.B. ALIMENTOS S.R.L.	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
DEAGRO C.A.	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
ALIMENTOS CARABOBO S.A.	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
CORPOFRUIT S.A.	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
ROYAL PRODUCTOS ALIMENTICIOS C.A.	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
ALIMENTOS KELLOGG S.A	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
MEAD JOHNSON DE VENEZUELA S.A.	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
PANIFICADORA HOLSUM VENEZOLANA C.A	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A.	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
HELADOS PICO-RICO C.A.	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
EMBUTIDOS FRAILEJON, C.A.	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
COMERCIALIZADORA ARAGOCH, C.A.	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
ALEXANDER DE VENEZUELA, C.A.	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
ALIMENTOS INDAECA, C.A.	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
ALMACENES FRIGORIFICOS DEL CENTRO, C.A. (ALMAFRIO)	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
INDUSTRIAS MARINELA DE VENEZUELA C.A	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
ALIVEN S.A.	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
IND.NACIONAL DE PROD.ALIM.C.A.IPALIM C.A	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
CSLDADA.COMEST.CONSUMO POPULAR	20110	Industrias de prod. alimenticios y bebidas no alcohólicas no incluidas en otro grupo (jugos y leches)
RESCASUR DE VENEZUELA C.A	20113	Fabricación, envasado, transformación y/o conservación de pescados crustáceos y otros similares
CONSERVAS ALIMENTICIAS MENCEY C.A.	20113	Fabricación, envasado, transformación y/o conservación de pescados crustáceos y otros similares
ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.	20113	Fabricación, envasado, transformación y/o conservación de pescados crustáceos y otros similares
HIPOQUIM C.A	20304	Fabricación de detergentes, jabones u otros artículos para lavados, aseo y limpieza
LABORATORIOS ZARZOUR C.A.	20304	Fabricación de detergentes, jabones u otros artículos para lavados, aseo y limpieza
COSMETICOS DANY C.A.	20304	Fabricación de detergentes, jabones u otros artículos para lavados, aseo y limpieza
QUIMFUTCEN C.A.	20304	Fabricación de detergentes, jabones u otros artículos para lavados, aseo y limpieza
LABORATORIOS DE COSMETICOS ARAGUA C.A.	20304	Fabricación de detergentes, jabones u otros artículos para lavados, aseo y limpieza
BLANQUEADORES VENEZOLANOS, S.A	20304	Fabricación de detergentes, jabones u otros artículos para lavados, aseo y limpieza
QUIMPROSAN C.A.	20304	Fabricación de detergentes, jabones u otros artículos para lavados, aseo y limpieza
CORPORACION INDUSTRIAL PANAVEN,C.A	20304	Fabricación de detergentes, jabones u otros artículos para lavados, aseo y limpieza
PRODUCTOS MAKEYNA, C.A.	20304	Fabricación de detergentes, jabones u otros artículos para lavados, aseo y limpieza
LABORATORIOS GAMMA C.A.	20304	Fabricación de detergentes, jabones u otros artículos para lavados, aseo y limpieza
ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.	20304	Fabricación de detergentes, jabones u otros artículos para lavados, aseo y limpieza
HALF QUIMICA C.A.	20304	Fabricación de detergentes, jabones u otros artículos para lavados, aseo y limpieza
GENERAL PACKING GF.C.A.	20304	Fabricación de detergentes, jabones u otros artículos para lavados, aseo y limpieza
PROINTEN	20304	Fabricación de detergentes, jabones u otros artículos para lavados, aseo y limpieza

(…)”. (Sic). (Mayúsculas de la cita y destacado de esta Superioridad).

En tal sentido, habiendo solicitado este Supremo Tribunal, mediante auto para mejor proveer AMP-047 del 9 de mayo de 2017, “(…) al Municipio Girardot del Estado Aragua, (…) un listado que contenga la identificación de los y las contribuyentes del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar que durante los períodos investigados fabricaron en dicho ente local los bienes clasificados según los códigos [20102, 20104, 20106, 20110, 20113 y 20304] y su correspondiente alícuota (…)”. (Agregado de este fallo).

Del contenido del cuadro transcrito supra, se evidencia que la empresa recurrente declara y paga en ese Municipio con el código de “industria”, y no de “comerciante”; además, según informó la Administración Tributaria local, existen otros contribuyentes que en su territorio “(…) desarrollaron actividad durante el período de Octubre 2004 a Diciembre 2008 (…)” en los rubros de fabricación, producción y transformación de bienes similares.

En este sentido, esta Máxima Instancia aprecia del cúmulo de elementos probatorios que cursan en las actas procesales, que en el Municipio Girardot del Estado Aragua existían industrias que, para los períodos investigados, comprendidos desde el 1° de octubre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008, producían (fabricaban) bienes semejantes a los -foráneos- que comercializaba la contribuyente de autos en esa jurisdicción. Razón por la cual el referido ente local no podría establecer tarifas diferentes para la empresa Alimentos Polar Comercial, C.A., por el hecho de vender en su territorio bienes que son producidos en otros municipios, por cuanto ello implicaría la creación de una situación desigual prohibida por el artículo 183, numeral 3 de nuestro Texto Fundamental. Así se declara.

Vinculado a lo anterior, considera esta Máxima Instancia que en el presente caso existe violación del numeral 3 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que, como ya se dijo, consta en autos la existencia de productores de bienes similares a los que comercializa la contribuyente en jurisdicción del referido ente local, para los períodos fiscales investigados, por lo que el ente exactor debió aplicar a la mencionada sociedad mercantil la alícuota “industrial” y no la “comercial”. (Vid., sentencia Núm. 00671 del 30 de octubre de 2019, caso: Productos Efe, S.A.). Así se decide.

Como consecuencia de lo expuesto, al observarse que la actuación fiscal consideró como “ingresos omitidos” los declarados bajo códigos correspondientes a actividades industriales, y siendo que, como ya se dijo, la empresa recurrente debía declarar bajo la alícuota “industrial” y no “comercial”, esta Superioridad considera procedentes el alegato del vicio de falso supuesto de hecho y la denuncia de violación del artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por consiguiente, anula el reparo fiscal impuesto a la recurrente por los períodos fiscales comprendidos desde el 1° de octubre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008, por el monto de quinientos sesenta y dos mil ciento veintitrés bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 562.123,33), hoy cinco bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs 5,62), por cuanto al declarar sus ingresos brutos en el Municipio Girardot del Estado Aragua bajo la actividad de industria actuó ajustada a derecho. Así se establece.

En atención a la declaratoria realizada se hace innecesario el análisis de los alegatos relativos a: 1) el vicio de falso supuesto de hecho con respecto a las supuestas omisiones de ingresos brutos en las declaraciones correspondientes a los ejercicios 2006 y 2007; 2) el vicio de inmotivación del acto administrativo recurrido; y 3) la declaración de ingresos brutos correspondientes al ejercicio fiscal 2008. Así se decide.

En cuanto a la alegada improcedencia de las multas impuestas, debido a que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, al anularse el reparo fiscal, consecuencialmente se anulan las sanciones de multa impuestas por la cantidad de quinientos noventa mil doscientos veintinueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 590.229,50), reexpresada en cinco bolívares con noventa céntimos (Bs. 5,90), equivalentes al ciento cinco por ciento (105%) del tributo omitido, aplicadas según los artículos 85 y 89 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal de fecha 19 de septiembre de 2000. Así se declara.

Sobre la base de los razonamientos expuestos, esta Sala declara con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la empresa Alimentos Polar Comercial, C.A., contra la Resolución Núm. 6437/09 de fecha 22 de octubre de 2009, notificada el 3 de noviembre de ese mismo año, suscrita por el Superintendente del Servicio Autónomo de Tributación Municipal (SATRIM) de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua; acto administrativo que se anula. Así se dispone.

Finalmente, correspondería condenar en costas procesales al Municipio Girardot del Estado Aragua, de acuerdo a lo estatuido en el artículo 335 del Código Orgánico Tributario de 2020; sin embargo, las mismas no proceden en atención a la prohibición de condenatoria en costas a la República, cuando resulte vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos, a tenor de lo contemplado en el artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016, y en armonía con el criterio fijado por la Sala Constitucional en la sentencia Núm. 735 de fecha 25 de octubre de 2017, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 41.289 del 29 de noviembre de 2017, en la cual se dejó sentado “(…) que las empresas que posean capital participativo del Estado así como los municipios, como entidades político territoriales locales, se les concederán los privilegios y prerrogativas procesales [de la República] (…)”. (Agregado de esta Alzada). Así se declara.

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Municipio Girardot del Estado Aragua, contra la sentencia definitiva Núm. 1304 de fecha 7 de febrero de 2014, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, la cual se REVOCA por haber incurrido en violación al principio de confianza legítima y expectativa plausible al acoger un criterio expuesto por esta Sala Político-Administrativa que posteriormente fue anulado por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia.

2) CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la empresa Alimentos Polar Comercial, C.A., contra la Resolución Núm. 6437/09 de fecha 22 de octubre de 2009, notificada el 3 de noviembre de ese mismo año, suscrita por el Superintendente del Servicio Autónomo de Tributación Municipal (SATRIM) de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua; acto administrativo que se ANULA.

NO PROCEDE la condenatoria en costas procesales al Fisco Municipal, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión judicial.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese al Alcalde y al Síndico Procurador o Síndica Procuradora del Municipio Girardot del Estado Aragua. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los once (11) días del mes de febrero del año dos mil veintiuno (2021). Años 210º de la Independencia y 161º de la Federación.

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		La Vicepresidenta, BARBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado, INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA
		El Magistrado, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada-Ponente, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLADYS AZUAJE BARRETO
	En fecha once (11) de febrero del año dos mil veintiuno, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00016.
	La Secretaria, GLADYS AZUAJE BARRETO