MAGISTRADA PONENTE: BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

Exp. N° 2022-0024

 

Mediante Oficio N° 072/2021  de fecha 6 de diciembre de 2021, recibido en esta Sala Político-Administrativa el día el 1º de febrero de 2022, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de  Caracas, remitió copia certificada del cuaderno separado del expediente distinguido con el número AP41-U-2021-000017, de su nomenclatura, contentivo del recurso de apelación ejercido el 18 de agosto de 2021, por el abogado Kerwin Dickley Mijares Acosta (INPREABOGADO Nº 188.993), actuando con el carácter de sustituto del Procurador General de la República, en representación del FISCO NACIONAL; contra la sentencia interlocutoria N° 007-2021 dictada por el Juzgado remitente en fecha 3 de agosto de 2021, que “(…) CONFIRM[Ó] la sentencia interlocutoria número 002/2021, dictada (…) en fecha 29 de abril de 2021, mediante la cual se declara procedente la medida de amparo constitucional cautelar (…), suspende los efectos de los procedimientos por las Providencias Autorizatorias SNAT/GGCAT/DCPT/ISLR/IVA/2020/PA-0022 y SNAT/GGCAT/DCPT/ISLR/ 2020/PA-0031 y (…) ORDENA a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ABSTENERSE de seguir los mencionados procedimientos hasta que se dicte sentencia definitiva (…)”, solicitada con el recurso contencioso tributario interpuesto con amparo cautelar, por las abogadas Nélida Josefina Rojas Montero y Andrea Toro González (INPREABOGADO Nros. 45.155 y 215.079, respectivamente), actuando como apoderadas judiciales de las sociedades mercantiles PROVEEDORES DE LICORES, C.A., inscrita ante en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, el 29 de marzo de 1983, bajo el N° 69, tomo 37-A-Sgdo; y DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, el 21 de noviembre de 1988, bajo el N° 59, tomo 53-A-Pro., representación que se desprende del documento poder otorgado por el propietario de ambas sociedades mercantiles, cursante a los folios 72 al 74. (Mayúsculas propias de la cita). (Corchetes de esta Alzada)

El referido medio de impugnación judicial fue incoado el 15 de abril de 2021, contra las presuntas “vías de hecho” desplegadas por la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), “(…) las cuales se traducen en actuaciones materiales que violentan los derechos constitucionales (…)” de las sociedades mercantiles recurrentes.

El 6 de diciembre de 2021, el prenombrado Juzgado oyó en un solo efecto la apelación interpuesta el 18 de agosto de 2021, y ordenó la remisión de las copias certificadas del mencionado cuaderno separado de acción de amparo cautelar a esta Alzada.

En fecha 8 de febrero de 2022, se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO, y se fijó un (1) día continuo en razón del término de la distancia y un lapso de diez (10) días de Despacho para fundamentar la apelación.

El 8 de marzo de 2022, los abogados Dennys Johana Alfonso Lenes y José Ángel Sifontes Escorcha (INPREABOGADO Nros. 150.950 y 213.272, respectivamente), representantes judiciales de la República, presentaron escrito de fundamentación de la apelación ejercida. No hubo contestación.

Por auto del 23 de marzo de 2022 se dejó constancia que venció el lapso para contestar la apelación y que entró la causa en estado de sentencia, a tenor de lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 26 de abril de 2022, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el Magistrado Malaquías Gil Rodríguez, la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Juan Carlos Hidalgo Pandares, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en la misma fecha.

Mediante auto de fecha 19 de octubre de 2022, se dejó constancia que el 28 de abril de 2022, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidente, Magistrado Malaquías Gil Rodríguez; Vicepresidenta, Magistrada Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Juan Carlos Hidalgo Pandares. Asimismo, se ratificó la ponencia a la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa este Alto Tribunal a decidir con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

I

ANTECEDENTES

 

 

Mediante Providencias Administrativa N° SNAT/GGCAT/GCT/ DCPT/ ISLR/IVA/2020/PA-0022 y N° SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/ISLR/IVA/ 2020/ PA-0031, de fechas 12 de noviembre y 18 de diciembre de 2020, respectivamente, ambas notificadas el 22 de diciembre de 2020, la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) autorizó:

“(…) a los funcionarios actuantes MIGUEL ÁNGEL ORTIZ CALCURIAN, titular de la cédula de identidad Nº 17.116.776, YORMAN JOSÉ MONTANA MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.096.193, ORIANA DANIELA PÉREZ RUMBOS,  titular de la cédula de identidad Nº 24.998.116, REIMAR JOSÉ SÁNCHEZ GUILLEN, titular de la cédula de identidad Nº 25.329.881, REINALDO ANDRÉS RAMÍREZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 25.221.609, JOSÉ FÉLIX ZABALA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 13.375.960 y ANGÉLICA MARÍA PAIPA ANDRADE, titular de la cédula de identidad Nº 25.498.215 , bajo el apoyo técnico en el seguimiento y revisión de JULIO DENSI QUINTERO GOMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.493.612, funcionario adscrito a la División de Control Posterior Tributario de la Gerencia de Control Tributario de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y bajo la supervisión de MARISELA ESTRADA LA RIVA titular de la cédula de identidad Nº 12.011.089, Gerente de Control Tributario de la Gerencia General de Control Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria a los de fines de fiscalizar y determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias del sujeto pasivo [Proveedores de Licores Prolicor, C.A y Distribuidora Nube Azul, C.A]  en su condición de contribuyente del Impuesto Sobre La Renta e Impuesto Al Valor Agregado correspondientes a los ejercicios fiscales comprendidos desde el 01/07/2016 al 30/06/2017; desde el 01/07/2017 al 30/06/2018 [Distribuidora Nube Azul, C.A] y desde el 01/07/2018 al 30/06/2019 [Distribuidora Nube Azul, C.A], con el objeto de fiscalizar y determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, a los fines de detectar y sancionar los posibles ilícitos tributarios cometidos, dentro de los límites establecidos en el parágrafo único del artículo 197 del Código Orgánico Tributario(…)”.(Sic).Corchetes de esta Sala

 

Por disconformidad con las supuestas vías de hecho, el 15 de abril de 2021, las abogadas Nélida Josefina Rojas Montero y Andrea Toro González, antes identificadas, actuando en su carácter de las sociedades mercantiles PROVEEDORES PROLICOR, C.A., y DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A., interpusieron recurso contencioso tributario con amparo cautelar ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, argumentando las consideraciones de hecho y derecho expresadas a continuación:

En el caso sub examine se observa que las empresas accionantes, en primer lugar, fundamentan la medida de amparo cautelar en la presunta violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, indicando que, “(…) en el caso de marras, la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del SENIAT procedió sin estar autorizado por la ley (incompetencia manifiesta), a iniciar un procedimiento que no le corresponde, sin el cumplimiento previo de requisitos previstos en el Código Orgánico Tributario, [lo que significa] que los efectos de la actuación material o vías de hecho de la [mencionada] Gerencia transgreden el texto constitucional en lo que se refiere a la garantía del debido proceso aplicable a las actuaciones administrativas y el derecho a la defensa (…)”.

1.- Señalaron que la Gerencia de Control Aduanero y Tributario tiene facultades que ejerce a través de los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario, pero que para encausar esos procedimientos, debe como requisito previo impretermitible establecer si hubo actuación anterior de la propia Administración Tributaria, pero que además debe incluir en esa Providencia Autorizatorias, en protección al derecho a la defensa y debido procedimiento administrativo, el señalamiento de los procedimientos que va a revisar y que son objeto de control, lo cual, según señalan, no ha hecho y que es prueba de la presunción de buen derecho y además del daño que se puede causar, porque resulta innegable que un acto írrito y viciado de nulidad nunca podrá calificarse de legítimo y por lo tanto, afectará la esfera jurídica del particular, en este caso de la sociedad recurrente.

2.- Denunciaron que la referida Gerencia Tributaria “(…) procedió sin estar autorizado por la ley (incompetencia manifiesta), a iniciar un procedimiento que no le corresponde, sin el cumplimiento previo de requisitos previstos en el Código Orgánico Tributario, [lo que significa] que los efectos de la actuación material o vías de hecho de la [mencionada] Gerencia transgreden el texto constitucional en lo que se refiere a la garantía del debido proceso aplicable a las actuaciones administrativas y el derecho a la defensa (…)”.

3.- Argumentaron que está plenamente comprobado que no hay procedimiento previo objeto de revisión, al omitirse esta información y que está demostrado que las actuaciones materiales no señalan que se esté realizando el procedimiento de revisión, lo cual a su vez evidencia las violaciones constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual justifica la denominada apariencia de buen derecho, ya que la Administración Tributaria tiene facultades previstas en el artículo 131 del Código Orgánico Tributario, pero las de la Gerencia de Control Aduanero y Tributario, están forzosamente concatenadas con el artículo 204 del mismo Código y que su inobservancia vicia de nulidad las actuaciones materiales.

4.- Arguyeron que el daño a la esfera subjetiva del administrado, se materializa cuando se prueba la violación constitucional y ello se puede apreciar de la ausencia de procedimiento legítimo, al obviarse los requisitos fundamentales para poder iniciar el procedimiento de determinación o verificación por parte de la mencionada Gerencia.

5.- Indicaron que cuando se trata de derechos constitucionales, el daño se mide por la violación y que será daño aunque sea un solo bolívar, si se exige a través de un acto nulo, del cual las empresas no tienen conocimiento de su razón de ser, por lo cual, basta la simple prueba de la violación constitucional para que se fundamente el requisito del fumus boni iuris y se dé por justificado el extremo del periculum in damni.

El 29 de abril de 2021, mediante sentencia interlocutoria Nº 002/2021, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, decretó “con lugar el amparo cautelar en consecuencia se decreta medida de suspensión de los efectos de los procedimientos por las Providencias Autorizatorias SNAT/GGCAT/GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022 y SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031 y las actuaciones SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022-01 hasta la SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022-14; e igualmente SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031-01 hasta la SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031-10 (…)”.

En fecha 22 de junio de 2021, la abogada Nélida Josefina Rojas Montero, previamente identificada, en su condición de apoderada en juicio del Fisco Nacional, presentó ante el Juzgado de instancia escrito de oposición a la señalada protección cautelar.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

 

 

El Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, dictó en fecha 3 de agosto de 2021, la sentencia interlocutoria número 007-2021, mediante la cual declaró sin lugar la oposición formulada por la representación judicial del Fisco Nacional, en consecuencia, ratificó la medida de amparo cautelar decretada en fecha 29 de abril de 2021, solicitada con el recurso contencioso tributario interpuesto por las sociedades Mercantiles Proveedores de Licores Prolicor C.A., y Distribuidora Nube Azul C.A., fundamentándose en lo siguiente:

“(…)

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Juzgadora observa que en la presente incidencia sí se analizaron los requisitos de procedencia de la medida cautelar, a saber, el periculum in mora o periculum in damni y se demostró de las pruebas aportadas al proceso, que efectivamente existe el riesgo de un daño de difícil reparación, esto es, el peligro de causarle daños irreparables a la esfera patrimonial de la recurrente (sin adelantar con ello opinión sobre el fondo del asunto), no sólo por el acto administrativo que se emita a futuro sino también al sumarse la consecuencia del transcurso del tiempo de sustanciación de la presente causa, prolongada actualmente en razón de la pandemia.

Vale reiterar que, en todo caso, basta la simple prueba de la violación constitucional para que se fundamente el requisito del fumus boni iuris y se de por justificado el extremo del periculum in damni

Por lo tanto, no es que no se haya apreciado el periculum in mora, justamente es que la protección cautelar a través de la medida de amparo cautelar, tiene rasgos diferenciadores con la medida de suspensión de efectos prevista en el Código Orgánico Tributario, siendo su tratamiento distinto en cuanto a los extremos que se exigen para su procedencia; donde la sola verificación de la apariencia de buen derecho es demostración suficiente del eventual daño que se ocasiona por la presunción grave y demostrada de derechos constitucionales.

(…)

De esta forma, no se aprecia irregularidad procesal ni fundamento para la oposición a la cautelar dictada en fecha 29 de abril de 2021, debido a que este Tribunal se ciñó a la decisión unificadora de proceso, vinculante y ampliada mediante sentencia de la Sala Político-administrativa de fecha 17 julio de 2019, con número 00460; siendo improcedente este argumento de oposición, según el cual el Tribunal no apreció el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar. Así se declara.

(…)

En consecuencia, esta Juzgadora no aprecia de la decisión dictada por este Tribunal mediante, la cual se declaró procedente la medida cautelar de amparo solicitada por las sociedades recurrentes PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A., y DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A., que el Tribunal no haya verificado las condiciones fundamentales de procedencia de la misma, tal como lo alega la representación de la República, razón por la cual, se desestima este argumento formulado por la representación de la República en su escrito de oposición. Así se decide. (…)

III

DECISION

En virtud de las precedentes consideraciones, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la oposición presentada por la representación de la República.

Se CONFIRMA la sentencia interlocutoria número 002/2021, dictada por este Tribunal en fecha 29 de abril de 2021, mediante la cual se declara procedente la medida de amparo constitucional cautelar solicitada por las sociedades mercantiles PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A. y DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A., y suspende los efectos de los procedimientos por las Providencias Autorizatorias SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022 y SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031 y las actuaciones SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022-01 hasta la SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022-14; e igualmente SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031-01 hasta la SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031-10. (…)”. (Sic). (Resaltados y mayúsculas propios de la cita).

III

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

 

 

En fecha 9 de marzo de 2022, los abogados Dennys Johana Alfonso Lenes y José Ángel Sifontes Escorcha, ya identificados, actuando en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República en representación del Fisco Nacional, presentaron escrito de fundamentación de su apelación, en los términos siguientes:

Señaló que los actos administrativos de los cuales, a su decir, se evidencian los procedimientos de fiscalización y determinación previos, ejecutados por la Administración Tributaria a las empresas accionantes, indicando además que, en materia de alcohol y especies alcohólicas (rubro comercial al que se dedican las accionantes), “(…) lo normal es que ellos sean fiscalizados todo el tiempo, cosa que la Ley y el Reglamento han previsto con un Fiscal permanente en sus instalaciones, de tal manera que la fiscalización es lo normal. En consecuencia, mal puede hablarse de incompetencia por falta de procedimiento, pues la Ley le da la competencia a la Administración Tributaria, sin que el Juez pueda desconocer esa atribución y resguardarse en formalidades inútiles al salvaguardar la salud (…)”.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

 

Corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre el recurso de apelación incoado contra el fallo interlocutorio número 007/2021, de fecha 3 de agosto de 2021, dictado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición formulada por la representación judicial del Fisco Nacional, y en consecuencia, ratificó la medida de amparo cautelar decretada en fecha 29 de abril de 2021, solicitada con el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, por las sociedades mercantiles Proveedores de Licores Prolicor, C.A. y Distribuidora Nube Azul, C.A.

Observa esta Máxima Instancia que en virtud de la declaratoria contenida en la decisión judicial apelada, y de los alegatos formulados en su contra por la representación judicial del Fisco Nacional, la controversia planteada en el caso bajo análisis queda circunscrita a decidir si la Sentenciadora de instancia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al considerar que las accionantes habían demostrado la existencia de los requisitos de procedencia de la acción de amparo cautelar, relativos al fumus boni iuris y el periculum in mora.

Delimitada así la litis, pasa esta Sala a decidir y al efecto observa:

A fin de iniciar el análisis acerca de la conformidad a derecho de la sentencia de instancia, esta Alzada estima necesario traer a colación la decisión interlocutoria número 002/2021 del 29 de abril de 2021, en la cual la Jueza de la causa decretó la “medida de amparo constitucional cautelar”, con base en lo siguiente:

“(…) este Tribunal considera necesario analizar, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenerse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in mora o el daño que le pudiera causar en caso de no obtener la protección cautelar, determinable, según jurisprudencia reiterada de la Sala Político administrativa, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

En el caso de autos, se denuncia, en primer lugar, la incompetencia de los funcionarios actuantes, esto es, la Gerencia General del Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo cual conlleva a la violación del debido procedimiento administrativo, el cual se encuentra acompañado de la denuncia del vicio por desviación de poder, lo cual es violatorio del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Observa este Tribunal, que en el presente caso, se inicia un procedimiento de determinación, mediante Providencia Administrativa y que a su vez, durante ese procedimiento, se le requiere a ambas contribuyentes una serie de documentación para establecer el cumplimiento de obligaciones tributarias.

Bajo el análisis de la documentación presentada, en especial, la ya mencionada Providencia Autorizatoria, el Tribunal aprecia que no especifica el acto administrativo de contenido tributario que está siendo objeto de revisión, sólo se limita a llenar los extremos para el inicio de un procedimiento de determinación, eso sí, precisando los períodos y ejercicios.

Así las cosas, este Tribunal, a los fines de apreciar si existe esa presunción grave de violación de derechos constitucionales, considera necesario transcribir las normas que sirven de fundamento y que establecen la competencia de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, comenzando por lo señalado en el Código Orgánico Tributario en su artículo 204, el cual dispone:

(…)

De igual forma, es menester citar el contenido de la Providencia SNAT/2009/0015 de fecha 28 de enero de 2009, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 39.108, de la misma fecha, en especial, su artículo 4, numerales 3 y 4, normas estas que distribuyen –parcialmente– las competencias dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, sin perjuicio de las competencias asignadas a otras unidades del Servicio, tiene una serie de atribuciones, a saber:

(…)

Al observarse la normativa transcrita, es evidente que nos encontramos ante unas facultades de ‘control’, las cuales deben ser ejercidas adecuadamente y conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario y demás normas de carácter sub legal, como resulta de la Providencia SNAT/2009/0015, ya identificada, por lo cual, es necesario que cuando se siga una investigación, que puede perfectamente realizarse a través de los procedimientos de verificación, de determinación o fiscalización, por mandato del propio Código Orgánico Tributario, debe existir un procedimiento previo ya resuelto por la Administración Tributaria, toda vez que las facultades descritas corresponden a aquellas de control posterior.

Siendo así, es necesaria la existencia de dos presupuestos importantes, el primero, que exista una determinación previa y el segundo, que la investigación señale cuál es el acto administrativo objeto de revisión desde el inicio, esto es, a través de la Providencia Autorizatoria que se requiere para iniciar el procedimiento.

Iniciar un procedimiento sin que se cumplan tales requisitos, genera una prueba de violación grave del derecho constitucional al debido proceso y de violación del derecho a la defensa, y sin calificar que se trata de una vía de hecho, esas actuaciones presuntamente írritas (al decir de las recurrentes), también son prueba de la denunciada vía de hecho, objeto de análisis en la sentencia definitiva.

(…)

Precisa el Tribunal, que estos derechos están previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

(…)

Al respecto, el Tribunal encuentra que la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente: (…) (Sentencias números 04904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007 de la Sala Político administrativa).

Ahora bien, del análisis de las documentales que constan en autos, no se aprecia que se haya cumplido con lo establecido en el Código Orgánico Tributario, en lo que se refiere al derecho al debido procedimiento, lo cual demuestra la presunción grave de la violación de derechos constitucionales como es el caso del artículo 49 de nuestra Carta Magna.

Con ello, aprecia este Tribunal que resulta presumible la subversión del cauce procedimental establecido legalmente, ya que en este caso puede apreciarse, prima facie, de la situación fáctica planteada, que la Administración Tributaria debía cumplir con requisitos previos que no cumplió y de esta forma, garantizar el derecho al debido procedimiento y el derecho a la defensa.

Con fundamento en lo expuesto, en esta fase de la controversia, se aprecia la apariencia de buen derecho en cuanto a la denuncia por violación al debido procedimiento, la cual es originada a su vez por la incompetencia de los funcionarios. Se declara.

Con respecto al periculum in mora, y el análisis del daño que se pueda causar en caso de no tutelarse los derechos constitucionales, resulta igualmente demostrado, y tal como lo señalan las sociedades recurrentes en su escrito, el procedimiento generado por una autoridad presuntamente incompetente el cual carece de los elementos mínimos constitucionales relativos al debido procedimiento administrativo y al derecho a la defensa, impregnada además del vicio de desviación de poder, ponen en peligro su actividad económica y de no suspenderse las actuaciones materiales a través del amparo cautelar, generará a la postre una decisión administrativa determinativa que posiblemente exigirá una cantidad de dinero que no pudo ser fiscalizada por esos funcionarios; aunado al hecho de que los Tribunales de la República están limitados cronológicamente en su actuar por la pandemia, situación que demuestra por sí sola la posibilidad cierta de que queda ilusoria la ejecución del fallo.

Además, existe el riesgo cierto e inminente de que luego de la írrita fiscalización, se concluya con una determinación formulada por parte de un ente carente de competencias para hacerlo y que ejerciendo funciones de Control Posterior, pretende suplir a otras dependencias competentes dentro de la estructura organizativa del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo cual evidentemente le ocasionaría un importante daño económico, no sólo por el acto administrativo que se emita a futuro sino también al sumarse la duración del presente proceso judicial, prolongado actualmente en razón de la pandemia; por lo que nos encontramos ante un escenario que presenta un daño que, si no es irreparable, al menos es de difícil reparación por la sentencia definitiva, siendo una prueba directa y tangible del periculum in mora. Así se declara.

Como consecuencia de lo anterior, esta Juzgadora debe forzosamente declarar PROCEDENTE la petición de protección de amparo cautelar en contra de las actuaciones materiales de la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario, contenidas en los procedimientos identificados SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022 y SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031, así como las actuaciones SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022-01 hasta la SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022-14; e igualmente SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031-01 hasta la SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031-10 y las subsiguientes generadas, mientras se notifique la presente decisión, en razón de haber sido demostrada la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional y adicionalmente, que la ejecución de dicho acto le causa a la recurrente una situación jurídica de difícil reparación; motivo por el cual, este Tribunal considera satisfechos los requisitos exigidos para la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada. Así se decide.

V

DECISIÓN

En virtud de las precedentes consideraciones, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar.

Segundo: ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con amparo cautelar, por la sociedad mercantil PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A. y DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A.

Tercero: PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por las sociedades recurrentes y en consecuencia:

i) Se SUSPENDEN LOS EFECTOS de los procedimientos por las Providencias Autorizatorias SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022 y SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031 y las actuaciones SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022-01 hasta la SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0022-14; e igualmente SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031-01 hasta la SNAT/ GGCAT/ GCT/ DCPT/ ISLR/ IVA/ 2020/ PA-0031-10 y las subsiguientes generadas, mientras se notifique la presente medida cautelar.

ii) Se ORDENA a la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ABSTENERSE de seguir los mencionados procedimientos hasta que se dicte sentencia definitiva.

Se advierte que la presente medida es provisional, hasta tanto se resuelva sobre la nulidad solicitada en el recurso principal; siendo esta medida obligatoria y de ejecución inmediata. (…)”. (Sic). (Resaltados y mayúsculas propios de la cita).

Así las cosas, esta Sala entra a verificar en el presente caso la existencia de los requisitos de procedencia de la acción de amparo cautelar, relativos al fumus boni iuris y el periculum in mora.

De lo anteriormente expuesto, debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

En el caso sub examine se observa que las empresas accionantes, en primer lugar, fundamentan la medida de amparo cautelar en la presunta violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, indicando que, “(…) en el caso de marras, la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del SENIAT procedió sin estar autorizado por la ley (incompetencia manifiesta), a iniciar un procedimiento que no le corresponde, sin el cumplimiento previo de requisitos previstos en el Código Orgánico Tributario, [lo que significa] que los efectos de la actuación material o vías de hecho de la [mencionada] Gerencia transgreden el texto constitucional en lo que se refiere a la garantía del debido proceso aplicable a las actuaciones administrativas y el derecho a la defensa (…)”.

Por su parte, el Tribunal de instancia indicó, respecto a este particular, que “(…) del análisis de las documentales que constan en autos, no se aprecia que se haya cumplido con lo establecido en el Código Orgánico Tributario, en lo que se refiere al derecho al debido procedimiento, lo cual demuestra la presunción grave de la violación de derechos constitucionales, como es el caso del artículo 49 de nuestra Carta Magna. Con ello, (…) resulta presumible la subversión del cauce procedimental establecido legalmente, ya que en este caso puede apreciarse, (…) que la Administración Tributaria, debía cumplir con requisitos previos que no cumplió y de esta forma, garantizar el derecho al debido procedimiento y el derecho a la defensa (…)”.

Al respecto, la representación judicial del Fisco Nacional, en su escrito de fundamentación, sostuvo que sí existen actos administrativos de los cuales, a su decir, se evidencian los procedimientos de fiscalización y determinación previos, ejecutados por la Administración Tributaria a las empresas accionantes, indicando además que, en materia de alcohol y especies alcohólicas (rubro comercial al que se dedican las accionantes), “(…) lo normal es que ellos sean fiscalizados todo el tiempo, cosa que la Ley y el Reglamento han previsto con un Fiscal permanente en sus instalaciones, de tal manera que la fiscalización es lo normal. En consecuencia, mal puede hablarse de incompetencia por falta de procedimiento, pues la Ley le da la competencia a la Administración Tributaria, sin que el Juez pueda desconocer esa atribución y resguardarse en formalidades inútiles al salvaguardar la salud (…)”.

En atención a lo expuesto, esta Sala observa, que en el caso bajo estudio, la medida de amparo cautelar solicitada, se fundamenta en la presunta violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, por “las actuaciones materiales o vías de hecho” desplegadas -a su decir- por la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), que inició un procedimiento de fiscalización y determinación a las empresas accionantes, en materia de impuesto sobre la renta e impuesto al valor agregado, para los ejercicios fiscales comprendidos desde el 1° de julio de 2016 hasta el 30 de junio de 2017, 1° de julio de 2017 hasta el 30 de junio de 2018 y 1° de julio de 2018 hasta el 30 de junio de 2019, sin supuestamente tener atribuida la competencia para ello.

En orden a lo que antecede, a fin de resolver el presente asunto esta Sala considera pertinente referir que los derechos al debido proceso y a la defensa, se encuentran consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

“Artículo 49.-El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.(…)”.

Sobre la referida norma constitucional, debe destacarse el criterio pacífico sostenido por esta Máxima Instancia referente, a que los derechos a la defensa y al debido proceso comprenden, entre otros: 1) el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna si el administrado no cuenta con esta posibilidad; 2) el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio y a conocer los hechos que se le imputan; 3) el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen;
4) el derecho que tiene el administrado a presentar, controlar y contradecir pruebas en el procedimiento; 5) el derecho que tiene el particular a ser informado de los recursos y medios de defensa; y 6) el derecho a recurrir la decisión que considere gravosa a sus intereses, todo esto conforme a lo previsto en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid., sentencia de esta Sala Político-Administrativa número 01678 del 25 de noviembre de 2009, caso: Manuel Rosales Guerrero, ratificada entre otros, en los fallos números 00693, 00351, 00875, 01147 y 00308, de fechas 7 de julio de 2016, 22 de junio, 1° de agosto, 25 de octubre de 2017 y 15 de marzo de 2018, casos: General Motors Venezolana, C.A.; Wonke Occidente, C.A.; Somury Diseños en Piel, C.A.; Fivenca Casa de Bolsa, C.A. y BFC Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal, en ese orden).

En este sentido, resulta oportuno señalar que la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), fue creada con el fin de, entre otras funciones, ejercer el procedimiento de fiscalización y determinación “a los sujetos pasivos que hayan sido sometidos a actuaciones previas”, tal y como lo indica la Providencia Administrativa Nº SNAT/ 2009/0015 de fecha 28 de Enero de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.108, de igual fecha.

Por su parte, el artículo 204 del Código Orgánico Tributario de 2020, vigente ratione temporis, establece:

“Artículo 204. La Administración Tributaria podrá realizar actuaciones de control posterior tributario sobre las resultas de un procedimiento de verificación o fiscalización y determinación en los siguientes casos:

1. Cuando por causa sobrevenida tengan conocimiento de hechos, elementos o documentos que de haberse conocido o apreciado, hubieren producido un resultado distinto.

2. Cuando existan elementos que hagan presumir que el funcionario responsable del procedimiento verificación o fiscalización y determinación, se encuentre incurso en el delito establecido en el artículo 62 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción.

Parágrafo Único: En ejercicio de la potestad de control posterior tributario, la Administración Tributaria podrá anular Resoluciones y Actas que se encuentren firmes en sede administrativa y ejercer las facultades que le confiere la Sección Segunda del Capítulo I del Título IV de este Decreto Constituyente, debiendo respetar en todo momento el derecho a la defensa y al debido proceso del contribuyente”.

De lo anterior, se evidencia que la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del mencionado Servicio Autónomo, tiene la facultad de ejecutar procedimientos de verificación, fiscalización y determinación a los sujetos pasivos, en el marco del llamado “control posterior”, es decir, que la referida Gerencia actuará sobre las resultas de un procedimiento de verificación o fiscalización y determinación que se haya practicado previamente a un contribuyente o responsable, siempre y cuando: i) se tenga conocimiento de hechos, elementos o documentos que de haberse conocido o apreciado, hubieren producido un resultado distinto; o ii) existan elementos que hagan presumir que el funcionario responsable del procedimiento verificación o fiscalización y determinación, se encuentre incurso en el delito establecido en el artículo 62 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción.

Circunscribiendo el análisis a la situación concreta, esta Máxima Instancia observa de la simple lectura de las Providencias Administrativas Nros. SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/ISLR/IVA/2020/PA-0022 y SNAT/GGC AT/GCT/DCPT/ISLR/IVA/2020/PA-0031, con las cuales –según las recurrentes–, la Administración Tributaria materializó las actuaciones materiales o vías de hecho denunciadas, se aprecia que la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitió las prenombradas providencias en los siguientes términos.

Desde esta perspectiva, surge evidente que las empresas accionantes no conocieron con precisión los hechos sobre los cuales la  mencionada Gerencia General de Control Aduanero y Tributario realizará las actuaciones de control posterior tributario, así como tampoco tuvieron conocimiento de la causa sobrevenida, por la cual la Administración Tributaria considera que se pueda producir un resultado distinto, en un procedimiento de verificación o fiscalización y determinación que se le hubiere ejecutado previamente, que también es desconocido.

Así pues, visto que de la simple constatación de las Providencias SNAT/GGCAT/GCT/DCPT/ISLR/IVA/2020/PA-0022 y SNAT/GGCAT/ GCT/DCPT/ISLR/IVA/2020/PA-0031, a través de las cuales supuestamente se materializaron las vías de hecho denunciadas con la norma constitucional que consagra los derechos constitucionales reclamados (siendo en el caso de autos, el artículo 49 de la Carta Magna), se deduce una vulneración del derecho al debido proceso, al encontrarse limitado el ejercicio del derecho a la defensa de las empresas accionantes, por el desconocimiento de los hechos y actos administrativos sobre los cuales se está realizando la investigación fiscal por parte de la mencionada Gerencia con funciones de control posterior tributario; razón por la cual, estima este Alto Tribunal, sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido, que preliminarmente surge una presunción de buen derecho a favor de las recurrentes (fumus boni iuris); ya que de lo anteriormente expuesto, se desprende una presunción grave de vulneración y limitación de las garantías constitucionales antes reseñadas. Así se declara.

En consecuencia, al haberse verificado el requisito de la presunción de buen derecho exigido con el objeto de acordar la protección cautelar solicitada por las empresas accionantes, resulta inoficioso para esta Alzada analizar el periculum in mora, el cual –como se expresó en líneas anteriores– es determinable por la sola ocurrencia del primero de los mencionados requisitos; por lo que es forzoso para esta Máxima Instancia, declarar –sin que ello signifique un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido– que resulta procedente la acción de amparo cautelar decretada a favor de las sociedades mercantiles actoras; por lo tanto, se confirma el fallo interlocutorio apelado y, se declara sin lugar la apelación ejercida por el Fisco Nacional, así como improcedente la oposición fiscal a la preindicada acción cautelar. Así se establece.

Por consiguiente, se mantienen los efectos jurídicos de la sentencia interlocutoria número 002/2021 de fecha 29 de abril de 2021, a través de la cual el Tribunal de instancia declaró procedente la “medida de amparo constitucional cautelar”.

Se advierte que la Administración Tributaria puede, en cualquier estado y grado de la causa, ante el Tribunal de instancia, presentar la documentación necesaria para suplir la omisión de información en las Providencias Administrativas supra indicadas. (Vid., sentencia de esta Alzada número 02059 del 10 de agosto de 2006, caso: Alejandro Tovar Bosch).

Dada la declaratoria de procedencia de la acción de amparo cautelar en comentario, correspondería condenar en costas procesales al Fisco Nacional; sin embargo, las mismas no proceden en atención a la prohibición de condenatoria en costas procesales a la República, cuando resulte vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos, a tenor de lo preceptuado en el artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016. Así se determina.

Finalmente, resulta imperativo precisar que la Sala Plena de este Máximo Tribunal mediante Resolución número 2021-0011 de fecha 9 de junio de 2021, dictó los Lineamientos para la Suscripción y Publicación de Decisiones con Firma Digital, Práctica de Citaciones y Notificaciones Electrónicas y la Emisión de Copias Simples o Certificadas por Vía Electrónica respecto de los procesos seguidos ante esta Sala Político-Administrativa, en tal sentido, conforme a los artículos 38 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 3 de la Resolución en comento, esta Sala podrá “(…) suscribir y publicar decisiones, practicar las citaciones y notificaciones por correo electrónico o cualquier otro medio que utilice tecnologías de la información y la comunicación, una vez conste en las actas del expediente, que las partes cuentan con los medios telemáticos suficientes para hacer efectiva dicha actuación procesal (…)”.

En razón de ello se ordena que las notificaciones a que haya lugar y que sean concernientes al presente fallo, se efectúen a través de medios electrónicos; sin embargo, para el caso en que el destinatario y/o destinataria de la notificación no cuente con los recursos telemáticos necesarios, se procederá de acuerdo a lo estipulado en las leyes y en la aludida Resolución [Vid., sentencia de esta Sala número 00149 del 7 de julio de 2021,
caso: Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC)]. Así se dispone.

V

DECISIÓN

 

 

Por las razones precedentemente señaladas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR la apelación incoada por la representación judicial del FISCO NACIONAL, contra la sentencia interlocutoria número 007/2021, de fecha 3 de agosto de 2021 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se CONFIRMA en los términos expuestos en esta decisión.

2.- SIN LUGAR la oposición fiscal y, por ende, PROCEDENTE la acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con el recurso de contencioso tributario interpuesto por las sociedades mercantiles PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A. y DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, C.A., contra las vías de hecho desplegadas por la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

3.- SE MANTIENEN LOS EFECTOS JURÍDICOS de la sentencia interlocutoria número 002/2021 de fecha 29 de abril de 2021, a través de la cual el Tribunal de instancia declaró procedente la “medida de amparo constitucional cautelar”.

4.- NO PROCEDE la condenatoria en costas procesales a la República, atendiendo a lo señalado en esta sentencia.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis días (16) días del mes de febrero del año dos mil veintitrés  (2023). Años 212º de la Independencia y 163º de la Federación.

 

El Presidente, MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ
		La Vicepresidenta–Ponente, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado, JUAN CARLOS HIDALGO PANDARES
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA
	En fecha dieciséis (16) de febrero  del año dos mil veintitrés, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00055. La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA