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Mediante oficio número 000871 del 18 de octubre de 2022, recibido en esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 24 de del mismo mes y año, el Juzgado de Sustanciación remitió el cuaderno separado, abierto con ocasión de las medidas cautelares nominadas e innominadas solicitadas por el abogado Enrique Quevedo, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 109.769, actuando con el carácter de apoderado judicial de la institución financiera BANCO DE COMERCIO EXTERIOR, C.A. (BANCOEX), empresa del Estado venezolano creada a través de la Ley del Banco de Comercio Exterior, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 35.999 el 12 de julio de 1996, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 9 de septiembre de 1997, bajo el número 41, Tomo 236-A-Pro, siendo efectuada su última modificación el día 9 de octubre de 2008, bajo el número 24, Tomo 174-A-Pro, por ante el mencionado Registro, en el marco de la demanda de contenido patrimonial incoada contra la sociedad mercantil INDUSTRIAS Y DISTRIBUCIONES CÓNDOR, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, el 19 de noviembre de 2015, bajo el número 47, Tomo 76-A, por “Resolución de Contrato, en virtud del incumplimiento de exportar [productos elaborados para el uso industrial] y para que indemnice por daños y perjuicios (…)”. (Destacado del escrito). (Agregado de la Sala).
El 8 de diciembre de 2022, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS HIDALGO PANDARES a los fines de decidir las medidas cautelares solicitadas.
Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa la Sala a pronunciarse con fundamento en las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA
Y MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS
Mediante escrito presentado en fecha 22 de septiembre de 2022, el abogado Enrique Quevedo, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la entidad financiera Banco de Comercio Exterior, C.A. (BANCOEX), interpuso demanda de contenido patrimonial con medidas cautelares nominadas e innominadas, contra la sociedad mercantil Industrias y Distribuciones Cóndor, C.A., en los términos que a continuación se exponen:
Que su representada “(…) es una persona jurídica de DERECHO PÚBLICO, constituida bajo la forma de derecho privado, creada mediante la Ley del Banco de Comercio Exterior (…) publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela, hoy República Bolivariana de Venezuela Nro. 35.999 de fecha [el 12 de julio de 1996]”. (Resaltado del escrito). (Agregado de la Sala).
Que la parte actora es una compañía anónima con personalidad jurídica propia, cuyos accionistas fundadores son dos sujetos de derecho público, por un lado la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del entonces Ministerio de Industrias y Comercio (actualmente Ministerio del Poder Popular para el Comercio Nacional), y por el otro el extinto Fondo de Inversiones de Venezuela (FIV), instituto autónomo adscrito al antiguo Ministerio de Planificación y Desarrollo (hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación), ostentando el Estado venezolano el cien por ciento (100 %) del capital accionario, por lo que, a su decir, se encuentran satisfechos los extremos legales previstos en los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, lo cual manifiesta, califica a dicho ente como una empresa del Estado.
Que “El Estado [con el] objeto del logro de sus cometidos y fines políticos se vale lícitamente de figuras jurídicas de derecho privado, y en especial de las de carácter mercantil, cuyas estructuras y sistemas resultan idóneos para dar cumplimiento a los objetivos previstos, todo en el marco de la Constitución”. (Agregado de la Sala).
Que el artículo 1° del Decreto Nro. 1455 con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Banco de Comercio Exterior (BANCOEX), publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.330 de fecha 22 de noviembre de 2001, define a dicho ente como un “banco de desarrollo”, calificativo que lo separa y diferencia del resto de la banca comercial, pues obedece a una lógica muy diferente al no responder a fines privados, donde la actividad de intermediación financiera se emplea como un medio único y exclusivamente para el lucro, de allí que la aludida entidad financiera constituya un instrumento para fomentar e impulsar las políticas económicas y sociales del país.
Que la actividad desarrollada por la demandante, se encuentra focalizada en el sector de las exportaciones, siendo su labor de carácter estratégico, en el marco de la política del Estado de diversificar y consolidar las exportaciones, a fin de contribuir con la producción de divisas y el crecimiento económico del país, por lo que debe entenderse que rebasa los intereses particulares para enmarcarse de forma directa en la satisfacción del interés público o general.
Señaló que los solicitantes de este especial financiamiento, se encuentran obligados por contrato a materializar el Proyecto de Exportación que “(…) de modo directo satisface sus intereses particulares, pero de modo mediato persigue unos fines supremos que abonan a un interés general, relacionados con el posicionamiento de Venezuela en el marco de las exportaciones, captación de divisas, repatriación de divisas, entre otras (…)”.
Que “(…) el negocio jurídico que BANCOEX conviene con los particulares a los efectos de ejecutar un Proyecto de Exportación, da a primera vista la falsa impresión de un contrato privado que se limita a un préstamo bancario en el cual subyace unos fines de exportación, inclusive ajenos al Estado mismo, lo cual es totalmente errado, pues parte de la espuria premisa de calificar el contrato de crédito como puro y simple, por ende se llega a la falaz conclusión que la única e importante obligación es la devolución de los fondos (…)”. (Sic). (Mayúsculas del libelo).
Manifestó que, el contrato objeto del presente juicio debe ser calificado como un “contrato administrativo”, donde el Estado, a través del Banco de Comercio Exterior, C.A. (BANCOEX) persigue la prosecución y cuidado de objetivos que se involucran directamente con el desarrollo de políticas públicas de carácter social y económico.
Que, cada proyecto de exportación que el Estado, a través del Banco de Comercio Exterior, C.A. (BANCOEX) financia, busca consolidar la industria y la producción nacional, en función de un proyecto de exportación presentado por el particular y el consiguiente flujo de divisas al país, lo cual redunda directamente en el empleo, crecimiento económico, paz y seguridad que se enmarcan en las políticas del Estado venezolano.
Señaló a su favor los privilegios y prerrogativas procesales, consagrados en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y en la sentencia número 735 dictada por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de octubre de 2017.
Indicó que “Se inici[ó] (…) la relación entre BANCOEX e Industrias y Distribuciones Cóndor, C.A., en virtud de la solicitud de financiamiento bancario efectuada por BANCOEX para la adquisición de activos fijo y capital de trabajo el cual le fue otorgado [por la mencionada entidad] en virtud de los planes y políticas de desarrollo socioeconómico establecidos por el Ejecutivo Nacional para la promoción de exportaciones de bienes y servicios; dicho financiamiento (…) ascendió a la suma de (…) $432.800,00, equivalente en moneda nacional a (…) Bs. 2.100.955,61”. (Sic). (Mayúsculas del original). (Agregado de la Sala).
Que a los fines de reembolsar las sumas antes mencionadas la sociedad mercantil demandada “(…) se comprometió al pago en un plazo de cinco (5) años, incluyendo uno de gracia, con amortizaciones trimestrales, a partir del primer desembolso, con fuente de repago en DÓLARES a partir del segundo año de financiamiento (…)”. (Mayúsculas del original).
Que dicho contrato “(…) fue autenticado en fecha 24 de marzo de 2014, ante la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, el cual quedó inserto bajo el N° 49, Tomo 70 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa oficina (…)”.
Acotó que el referido crédito tenía como objeto “(…) potenciar a [la precitada sociedad mercantil] en el contexto de las políticas socio económicas que desarrolla el Estado, con el propósito inmediato de implementar un proyecto de exportación de sus productos comercializados (…)”. (Agregado de la Sala).
Que el contrato elevó como objeto principal “(…) el proceso de exportación, tal como deviene de la Cláusula Décima Quinta, que señala expresamente que la sociedad mercantil, en su condición de ‘…Industrias y Distribuciones Cóndor, C.A.,…’ tenía ‘…la obligación de exportar en el segundo año del financiamiento, contado a partir de la culminación del período de gracia, de acuerdo al cronograma de ejecución presentado por la empresa ante BANCOEX (…)’”.
Que “(…) el contrato, por un lado, tiene por objeto el otorgamiento de un crédito para su posterior devolución, y por el otro, tiene por objeto, primordial y exclusivo, fomentar las exportaciones, siendo este el fin principal del otorgamiento del crédito (…)”.
Que “(…) el cumplimiento del prenombrado Plan de Exportación no es una obligación accesoria, sino el objeto del contrato, es decir, la obligación principal, alrededor del cual gira el resto de las obligaciones al cual está sujeto el beneficiario del préstamo (…)”. (Resaltado del escrito libelar).
Indicó que “El monto aprobado en crédito, para la Adquisición de Activos Fijos y para inversión en Capital de trabajo [la cual] se detalla en la Cláusula Cuarta del contrato (…) asciende a las cantidades discriminadas de la siguiente forma: ‘…1)Activos Fijos por la cantidad de (…) ($432.800,00), (…) 2) Inversión en Capital de Trabajo por la cantidad de (…) (Bs. 2.100.955,61)…’ de lo cual fue liquidado la cantidad de ($432.800,00), correspondiente al crédito de activos fijos”. (Añadidos de la Sala).
Que la empresa demandada se comprometió a cumplir con las siguientes obligaciones: “(…) EXPORTAR, de acuerdo al Plan de Exportación elaborado y presentado por ‘Industrias y Distribuciones Cóndor, C.A.’ (…) según la Cláusula Décima Quinta del Contrato, y a todas y cada una de las obligaciones derivadas de ellos (…)”. (Mayúsculas y negritas del original).
Que la demandada “(…) estaba en la obligación de EXPORTAR, por lo que debían ejecutar el Plan de Exportación de sus productos, debiendo haber iniciado dicho proceso, según las referidas cláusulas, en el segundo (2°) año luego de la finalización del período de gracia, el cual inició con el primer desembolso”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Que la demandada, luego de requerir y habérsele efectuado los desembolsos, debía haber iniciado la exportación de los productos mencionados en el proyecto el día 30 de abril de 2015, sin embargo “(…) no [dio] cumplimiento con el Plan de trabajo, ni las obligaciones accesorias derivadas de la mencionada obligación de exportar (…)”. (Agregado de la Sala).
Que como segunda obligación, la empresa accionada, en los términos previstos en las Cláusulas Cuarta, Séptima y Octava del contrato, debía realizar el pago que “(…) se pactó en amortizaciones trimestrales (…) debiendo pagar el monto otorgado para la adquisición de activos fijos en un plazo de cinco (5) años, resaltando que en este caso el primer (1°) año, correspondía al período de gracia, durante el cual se contempló el pago de cuatro (4) cuotas por concepto solamente de interés de financiamiento”.
Respecto a la moneda de pago señaló que “(…) las cuotas trimestrales correspondientes al pago de los intereses de financiamiento convencionales derivados del monto dado en préstamo, serían en BOLÍVARES a partir del primer desembolso hasta que finalizara el período de gracia y en DÓLARES, a partir del segundo año de financiamiento, siendo esta la moneda de pago, mediante el cual se podría extinguir la obligación dineraria, todo en el marco de la ejecución del contrato, momento a partir del cual Industrias y Distribuciones Cóndor, C.A. debió iniciar la ejecución de su plan de exportación propuesto para obtener el crédito (…)”. (Sic). (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Señaló que la aludida empresa, solo pagó las siete (7) cuotas, cuatro (4) por intereses y las tres (3) restantes por capital, incumpliendo con las trece (13) cuotas por un monto de Veintisiete Mil Cincuenta Dólares de los Estados Unidos de América (USD. 27.050,00) por concepto de capital más los respectivos intereses de financiamiento convencional, así como los intereses moratorios consecuencia de la falta de pago.
Denunció que para el 1° de septiembre de 2022, la sociedad mercantil Industrias y Distribuciones Cóndor, C.A., presentaba una deuda de Trescientos Cincuenta y Un Mil Seiscientos Cincuenta Dólares de los Estados Unidos de América (USD. 351.650,00), correspondientes al capital de préstamo.
Fundamentó su pretensión en los artículos 1.133, 1.159, 1.160, 1.269 y 1.270 al 1.274 del Código Civil, solicitando la resolución del contrato y en consecuencia se condene a indemnizar los montos adeudados por concepto de capital, intereses de financiamiento e intereses de mora.
Igualmente, alegó que en lo que respecta a las gestiones efectuadas para el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias pactadas en el aludido contrato, su poderdante ha exhortado e intimado a la sociedad mercantil demandada de múltiples formas y en diferentes oportunidades habiendo sido infructuosas todas las acciones que se han efectuado.
A los efectos de requerir la protección cautelar prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el apoderado judicial de la entidad financiera Banco de Comercio Exterior, C.A. (BANCOEX), esbozó que, siendo su representada una empresa del Estado le son extensibles los privilegios procesales atribuidos a la República y por lo tanto no se requiere la concurrencia de los requisitos de toda medida cautelar, esto es, del fumus boni iuris y del periculum in mora.
Que en el presente caso la empresa demandada se obligó por un lado, a desarrollar un Plan de Exportación y por la otra, a reembolsar la cantidad dada en préstamo más los intereses de financiamiento y de mora que se causaren, por lo que el fumus boni iuris encuentra su justificación en los elementos probatorios siguientes: “(…) del Contrato de Crédito para la Adquisición de Activos Fijos en cuya Cláusula Décima Quinta se desprende la existencia de las obligaciones de exportar de la sociedad mercantil Industrias y Distribuciones Cóndor, C.A., y en la Cláusula Décima Cuarta (…) la presunción de pago de la demandada (…). De la Solicitud de Crédito (…) la existencia de las obligaciones (…) Del PROYECTO DE NEGOCIOS (…) la obligación de exportar y de instalar los equipos y maquinarias que se adquirirían con el préstamo (…) De los desembolsos (…). Del referido contrato de crédito y especificaciones de las cláusulas cuarta, quinta, séptima, novena, décima (…) de las obligaciones de pagar el crédito otorgado (…)”. (Sic). (Negrillas y mayúsculas del original).
En cuanto al periculum in damni, alegó que “(…) el incumplimiento de la ejecución del proyecto, es un hecho evidente, por lo que se puede inferir de modo muy grave que la inobservancia de su deber, repercute negativamente en (…) las políticas públicas implementadas por el Estado y afectan al pueblo de un modo irreparable (…)”.
En consecuencia, solicitó sean decretadas las medidas cautelares que a continuación se exponen:
i) Nombramiento de un Administrador “(…) Ad Hoc que asuma la administración y dirección de la sociedad mercantil [demandada] a los fines de verificar el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de crédito, tales como las relativas al mantenimiento y conservación de los bienes dados en garantía llámese estado actual de los bienes y equipos adquiridos a través de los créditos otorgados, a la administración de las divisas que fueron desembolsadas y la relación entre los equipos y el precio de mercado al momento de su compra, las fianzas otorgadas a favor [del Banco de Comercio Exterior, C.A. (BANCOEX)], la operatividad de la empresa, su estado y/o situación financiera, la constatación de cómo fue ejecutado ese crédito (…) y muy especialmente el cumplimiento de los convenios cambiarios aplicables al caso conforme a los artículos 3 y 5 del Decreto Constituyente Derogatorio del Régimen Cambiario y sus Ilícitos (…)”. (Agregados de la Sala).
ii) Se designe un Veedor a fin de supervisar la gestión administrativa y de ese modo poder garantizar que las actuaciones estén dirigidas al pago de la deuda prevista en el contrato suscrito.
iii) Embargo de los bienes muebles pertenecientes a la empresa accionada.
iv) Prohibición de enajenar y gravar sobre todos y cada uno de los bienes inmuebles, y todo el paquete accionario propiedad de la sociedad mercantil demandada, a tales efectos se oficie al Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN).
En último lugar, solicitó se declare con lugar la demanda de contenido patrimonial por motivo de resolución del contrato de crédito para la adquisición de activos incoada, así como las medidas cautelares peticionadas y en consecuencia, se condene a la accionada:
i) A indemnizar por concepto de daños y perjuicios, el pago de las cantidades de dinero siguientes:
1.- La suma de Trescientos Cincuenta y Un Mil Seiscientos Cincuenta Dólares de los Estados Unidos de América (USD. 351.650,00), por concepto del capital otorgado en el contrato de crédito “para la adquisición de activos fijos modalidad pre-embarque”.
2.- Por concepto de intereses de financiamiento, la suma de Cuarenta Mil Trescientos Veinticuatro Dólares de los Estados Unidos de América con Cuarenta y Ocho Centavos (USD. 40.324,48) y,
3.- Por intereses de mora la cantidad de Ciento Cuarenta y Nueve Mil Cuatrocientos Noventa y Ocho Dólares de los Estados Unidos de América con Ochenta Centavos (USD. 149.498,80).
ii) Se decreten todas y cada una de las medidas cautelares solicitadas, esto es: “(…) 1.- Designación de Administrador Ad Hoc, 2.- Designación de Administrador Ad Hoc se designe un Veedor Judicial, 3.- La prohibición de enajenar y gravar los bienes y acciones propiedad de la demandada (…)”. (Sic). (Mayúsculas y resaltado del escrito).
iii) “Se CONDENE EN COSTAS y COSTOS a la sociedad mercantil Industrias y Distribuciones Cóndor, C.A. (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Finalmente estimó la presente demanda en la cantidad de Quinientos Cuarenta y Un Mil Cuatrocientos Setenta y Tres Dólares Americanos con Veintiocho Centavos (USD. 541.473,28), cantidad que a los efectos de la presente estimación calculó en el monto de Cuatro Millones Doscientos Setenta y Siete Mil Seiscientos Treinta y Ocho Bolívares con Noventa y Nueve Céntimos (Bs. 4.277.638,99) a la tasa de Siete Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 7,90) fijada por el Banco Central de Venezuela para el 2 de septiembre de 2022.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre las medidas cautelares nominadas e innominadas, peticionadas por el apoderado judicial de la institución financiera Banco de Comercio Exterior, C.A. (BANCOEX), contra la sociedad mercantil Industrias y Distribuciones Cóndor, C.A., en la demanda de contenido patrimonial en virtud del presunto incumplimiento del “CONTRATO DE CRÉDITO PARA LA ADQUISICIÓN DE ACTIVOS FIJOS”, suscrito entre las referidas empresas, el 24 de marzo de 2014, y a tal efecto se observa:
Esta Máxima Instancia ha señalado en reiteradas oportunidades, que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso de los interesados e interesadas a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los y las justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid., sentencia de esta Sala números 35 de fecha 25 de enero de 2012).
Asimismo, la Sala ha indicado que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar solo se concede cuando haya en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto que resulte ilusoria la ejecución del fallo y del derecho reclamado.
De esta manera corresponde a la Sala examinar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares a los fines de su otorgamiento, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con relación al primero de los requisitos -la presunción de buen derecho- su configuración consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del o la demandante, correspondiéndole al juez o jueza analizar los recaudos presentados junto con el escrito de la demanda, a fin de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Respecto al segundo de los mencionados requisitos, la doctrina y la jurisprudencia han sido pacíficas, al sostener que el periculum in mora no se limita a una mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño alegado, en virtud de la violación o desconocimiento del derecho reclamado y a la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien sea por la demora del juicio o por las acciones que el demandado o la demandada pudiera realizar con el objeto de perjudicar la efectividad de la sentencia esperada, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél.
En conexión con lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala (vid., entre otras sentencias números 00739 del 17 de mayo de 2007 y 01136 del 14 de octubre de 2015) ha dejado sentado que debe haber una estricta relación entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que él o la solicitante aporte a los autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos en la Ley para otorgar la medida; de manera que no basta invocar el peligro inminente de ilusoriedad en la ejecución del fallo definitivo sino que, además, debe acompañarse un medio de prueba que haga surgir en el juez o la jueza al menos, la presunción grave de la existencia de ese peligro.
Ahora bien, con el propósito de emitir pronunciamiento sobre las medidas cautelares solicitadas en el asunto de autos, este Alto Tribunal estima necesario hacer mención, al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que establece la posibilidad para que el tribunal a petición de las partes, en cualquier estado y grado del proceso, de acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la sentencia definitiva.
Igualmente, dispone la norma en referencia que el tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso, teniendo la facultad de exigir a él o a la solicitante garantías suficientes en las causas de contenido patrimonial.
En este sentido, resulta necesario traer a colación los artículos 585 y 588 (numeral 1) del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales son del siguiente tenor:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
(…)
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles”.
En atención a las disposiciones antes transcritas, queda de manifiesto, en primer lugar, la necesaria vinculación que debe existir entre los alegatos formulados por el o la demandante en su petición cautelar (carga alegatoria) y los elementos probatorios que servirán de fundamento a sus dichos (carga probatoria).
Determinado lo anterior, la Sala observa, que la solicitante de la protección cautelar es la entidad financiera Banco de Comercio Exterior, C.A. (BANCOEX), empresa del Estado venezolano creada mediante la Ley del Banco de Comercio Exterior, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 35.999, el 12 de julio de 1996, que goza de los mismos privilegios y prerrogativas de la República, en virtud de lo establecido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia número 0735 del 25 de octubre de 2017, en la cual se determinó lo siguiente:
“(…) Ahora bien, resulta un hecho de carácter público, notorio y comunicacional que actualmente el Estado venezolano posee participación en un sinfín de empresas, tanto en carácter mayoritario como minoritario, es por ello que, conforme a la potestad conferida a [la] Sala Constitucional en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece con carácter vinculante que las prerrogativas y privilegios procesales en los procesos donde funja como parte el Estado, deben ser extensibles a todas aquellas empresas donde el Estado venezolano, a nivel municipal, estadal y nacional, posea participación, es decir, se le aplicará a los procesos donde sea parte todas las prerrogativas legales a que haya lugar, e igualmente dichas prerrogativas y privilegios son extensibles a los municipios y estados, como entidades político territoriales locales (…)”. (Agregado de la Sala).
En tal sentido, el artículo 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.220 Extraordinario del 15 de marzo de 2016, prevé:
“Artículo 104. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados.
Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”. (Resaltado de la Sala).
De la norma y sentencia antes transcritas, se desprende que cuando la medida preventiva sea solicitada por la República o cualquier otro ente con las mismas prerrogativas, no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. (Vid., entre otras, sentencia de esta Sala número 0101 del 1° de febrero de 2018).
Precisado lo anterior, observa este Alto Tribunal, que las pretensiones cautelares de la parte actora se fundamentan en el presunto incumplimiento del “CONTRATO DE CRÉDITO PARA LA ADQUISICIÓN DE ACTIVOS FIJOS”, suscrito entre las referidas empresas, el 24 de marzo de 2014, en la modalidad Pre-Embargue, por un monto total de Cuatrocientos Treinta y Dos Mil Ochocientos Dólares de los Estados Unidos de América con Cuarenta y Dos Centavos (USD. 432.800,00), monto equivalente a la suma de Dos Millones Cien Mil Novecientos Cincuenta y Cinco Bolívares con Sesenta y Un Céntimos (Bs. 2.100.955,61) calculados a la tasa de cambio oficial referencial vigente para la época de la interposición de la demanda, de Siete Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 7,90).
De esta manera la Sala debe verificar los elementos probatorios cursantes en las actas del expediente, a los fines de determinar si se desprende de autos uno de los dos requisitos necesarios para la procedencia de la tutela peticionada, evidenciándose de la pieza principal del expediente judicial, las siguientes documentales:
1.- Copia certificada, inserta a los folios 97 al 111 del “CONTRATO DE CRÉDITO PARA LA ADQUISICIÓN DE ACTIVOS FIJOS”, de fecha 24 de marzo de 2014, suscrito por las partes, para la adquisición de maquinarias o equipos que serían adquiridos con recursos provenientes del crédito otorgado por la demandante.
2.- Copia certificada de la “Hipoteca Mobiliaria constituida a favor de BANCOEX”, debidamente autenticada en la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao del entonces estado Miranda, en fecha 3 de agosto de 2016, anotado bajo el número 062, Tomo 333 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha oficina (Folios 112 al 118).
3.- Copia certificada de la “Solicitud de Crédito de fecha 01 de febrero de 2016” (sic) efectuada a la entidad financiera Banco de Comercio Exterior (BANCOEX). (Folio 67 y vto.).
4.- Copia certificada de la Gestión Financiera emitida por la Gerencia de Administración de Crédito del Banco de Comercio Exterior (BANCOEX), de fecha 30 de abril de 2014, en la cual se especifican los desembolsos efectuados por la demandante a la empresa accionada. (Folios 119 al 127).
De lo anterior, se verifica en esta etapa cautelar, la presunción de la existencia de las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad mercantil Industrias y Distribuciones Cóndor, C.A., mediante la suscripción del “CONTRATO DE CRÉDITO PARA LA ADQUISICIÓN DE ACTIVOS FIJOS”, de fecha 24 de marzo de 2014 para la compra de maquinarias o equipos que serían adquiridos con recursos provenientes del crédito otorgado por la demandante.
De igual manera, del contenido de dichos recaudos se observa que la entidad financiera Banco de Comercio Exterior, C.A. (BANCOEX), desembolsó a la sociedad mercantil antes mencionada, un total de Cuatrocientos Treinta y Dos Mil Ochocientos Dólares de los Estado Unidos de América (USD. 432.800,00).
Razón por la cual, se concluye -sin que ello constituya juzgamiento del fondo del asunto- la existencia de las obligaciones demandadas por la parte actora en este juicio, por lo que se presume que los derechos reclamados por la demandante -en principio- son exigibles, salvo que en el decurso del juicio la parte accionada los desvirtúe; motivo por el cual la Sala estima cumplido el requisito del fumus boni iuris exigido para el otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas por la representación judicial de la parte demandante. Así se declara.
Demostrado como ha sido uno de los requisitos necesarios para la procedencia de la protección cautelar solicitada, esto es, el fumus boni iuris, esta Sala con vista en las consideraciones expuestas y con base en lo establecido en el artículo 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, decreta, primero, medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, sobre los bienes inmuebles situados en la República Bolivariana de Venezuela, pertenecientes a la sociedad mercantil Industrias y Distribuciones Cóndor, C.A., a tales efectos se ordena notificar al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), a fin de que oficie a todas las Oficinas de Registro del país a objeto de que estampen las notas marginales correspondientes, informen a esta Sala de su cumplimiento y remitan las copias certificadas que acreditan la propiedad actual de los mismos. (Vid., sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 0410 de fecha 28 de noviembre de 2019 y decisión de esta Sala Político-Administrativa número 0854 del 13 de diciembre de 2022). Así se decide.
En vista a lo anterior, y satisfecho el requisito para acordar la cautelar solicitada, esta Sala declara procedente la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo formulada por la parte actora sobre bienes muebles propiedad de la accionada. Así se declara.
En consecuencia, esta Máxima Instancia decreta medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Industrias y Distribuciones Cóndor, C.A., hasta por el doble de la cantidad demandada, de la siguiente manera:
La parte actora estimó la demanda en la cantidad de Quinientos Cuarenta y Un Mil Cuatrocientos Setenta y Tres Dólares Americanos con Veintiocho Centavos (USD. 541.473,28)
Así, se decreta el embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada, lo cual arroja la suma de UN MILLÓN OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE ÁMERICA CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS (USD. 1.082.946,56), más el treinta por ciento (30%) de esta última cantidad por concepto de costas procesales, equivalente a TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE ÁMERICA CON NOVENTA Y SEIS CENTAVOS (USD. 324.883,96), cuya sumatoria resulta en la cifra de UN MILLÓN CUATROCIENTOS SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE ÁMERICA CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS (USD. 1.407.830,52).
En consecuencia, se ordena comisionar al correspondiente Juez Ejecutor de Medidas a fin de que practique el embargo decretado, atendiendo al previo señalamiento que deberá efectuar el representante de la República acerca de los bienes muebles que serán afectados por la misma.
De igual modo, en aras garantizar la efectiva protección de los intereses del Estado y del colectivo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 eiusdem, se declara procedente y en consecuencia se decreta medida cautelar innominada, consistente en la prohibición de enajenar las acciones pertenecientes a la referida empresa. A tales fines se ordena notificar al Registrador Mercantil Tercero del estado Táchira, ante el cual cursa su Acta Constitutiva para que estampe la nota marginal y remita a la brevedad posible a este Órgano Jurisdiccional, copias certificadas de la documentación de la cual se derive el cumplimiento de lo indicado. Así se determina.
Asimismo, se ordena oficiar a la entidad financiera Banco de Comercio Exterior (BANCOEX), C.A., para que gestione los trámites necesarios para la selección y nombramiento de una Junta Administradora Ad Hoc para la empresa demandada, a los fines de garantizar su correcta operatividad y funcionamiento. Así se decide.
En el mismo orden de ideas, a objeto de cuidar que los bienes de dicha empresa no sufran deterioro o menoscabo, imposibilitando en un futuro la ejecución de una eventual sentencia de mérito, esta Sala, atendiendo al criterio establecido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en sentencia número 3536 de fecha 18 de diciembre de 2003 (caso: Alejandro Salas Quintero), acuerda la designación de un Veedor Judicial a la sociedad mercantil Industrias y Distribuciones Cóndor, C.A., el cual una vez notificado, juramentado y acreditado en autos, deberá ejercer las siguientes funciones:
1.- Observar y determinar cómo está siendo manejada la mencionada empresa, ejerciendo funciones de supervisión, control y vigilancia sobre la misma, sin que esto signifique funciones de administración ni disposición.
2.- Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante esta Sala de manera mensual.
3.-Asistir a las Asambleas.
4.- Realizar un inventario de los activos y los pasivos que tiene dicha sociedad mercantil, incluyendo el dinero circulante, acreencias, los bienes y en general todo aquello que pudiera ser susceptible de afectación de ésta.
5.- Asesorarse por los expertos necesarios a fin de cumplir con las funciones asignadas.
6.- Guardar secreto en su gestión, la cual se supedita solo a los fines de este juicio, en el entendido que el Veedor debe ejecutar de manera personal y directa las actividades de vigilancia encomendadas, dado que la atribución conferida de asesorarse de expertos para el cumplimiento de sus funciones ha de estar referida exclusivamente a la esfera personal de la actuación del Veedor, por cuanto los asesores solo responderán frente a él, y no hacia las partes en cuanto al secreto que debe mantener, a fin de que pueda ejercer sus funciones con la mayor pericia posible, para lo cual debe seleccionar asesores idóneos y competentes para las atribuciones que deba ejercer.
7.- En caso de obstrucciones o impedimentos a las funciones del Veedor, este deberá notificar tal irregularidad a esta Sala para que disponga del auxilio de la fuerza pública u otra medida de ser necesaria para el logro de los fines de la medida.
La designación en cuestión será efectuada por la entidad financiera solicitante, quien además deberá correr con los emolumentos estimados de forma mensual por dicho Veedor, para lo cual se ordena librar el respectivo oficio de notificación. Así se decide.
Finalmente, resulta menester para esta Máxima Instancia precisar que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en aras de garantizar la consecución de los postulados consagrados en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoció la preponderancia de la ciencia, la tecnología, y los servicios de información como elementos de interés público, destacando el deber del Poder Público -y concretamente de los órganos jurisdiccionales- de valerse de los avances tecnológicos para su optimización, procediendo en consecuencia a dictar la Resolución Nro. 2021-0011 de fecha 9 de junio de 2021, contentiva de las normas generales que regularán la suscripción y publicación de decisiones con firma digital, práctica de citaciones y notificaciones electrónicas y la emisión de copias simples o certificadas por vía electrónica relacionadas con los procesos seguidos ante esta Sala Político-Administrativa.
Ello así y, visto que los artículos 38 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 3 de la Resolución en comento, consagran la posibilidad de practicar las citaciones y notificaciones por correo electrónico o cualquier otro medio que utilice tecnologías de la información y la comunicación, este Máximo Tribunal con miras a procurar la mejora continua del servicio de administración de justicia, ordena efectuar un análisis de las actas que conforman el expediente de la causa, a los efectos de determinar si las partes cuentan o no con los medios telemáticos suficientes para hacer efectiva dicha actuación procesal y, de ser el caso, proceder a practicar las notificaciones a las que haya lugar por medios electrónicos; en el entendido de que la falta de indicación en autos de algunos de los elementos digitales previamente señalados, dará lugar a que se practique la notificación conforme a lo establecido en el artículo 5 de la aludida Resolución y en las leyes. Así se dispone.
III
DECISIÓN
Conforme a los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PROCEDENTE la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles situados en la República Bolivariana de Venezuela pertenecientes a la sociedad mercantil INDUSTRIAS Y DISTRIBUCIONES CÓNDOR, C.A. En consecuencia, se ORDENA notificar al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), para que oficie a todas las Oficinas de Registro del país a objeto de que estampen las notas marginales correspondientes, informen a esta Sala de su cumplimiento y remitan las copias certificadas que acreditan la propiedad actual de los mismos.
2.- PROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de embargo efectuada por la representación judicial del BANCO DE COMERCIO EXTERIOR, C.A. (BANCOEX), en la demanda de contenido patrimonial ejercida contra la sociedad mercantil INDUSTRIAS Y DISTRIBUCIONES CÓNDOR, C.A., sobre bienes muebles de su propiedad, hasta por la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE ÁMERICA CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS (USD. 1.407.830,52). En consecuencia, se ORDENA comisionar al correspondiente Juez Ejecutor de Medidas a fin de que practique el embargo decretado, atendiendo al previo señalamiento que deberá efectuar el apoderado judicial de la parte demandante acerca de los bienes muebles que serán afectados por la misma.
3.- PROCEDENTE la medida cautelar de prohibición de enajenar las acciones pertenecientes a dicha empresa para lo cual se ORDENA notificar al Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, ante el cual cursa su Acta Constitutiva para que estampe la nota marginal y remita a la brevedad posible a este Órgano Jurisdiccional, copias certificadas de la documentación de la cual se derive el cumplimiento de lo indicado.
4.- PROCEDENTE la medida cautelar innominada consistente en la designación de una Junta Administradora Ad Hoc sobre la empresa INDUSTRIAS Y DISTRIBUCIONES CÓNDOR, C.A., a los efectos de garantizar su correcta operatividad y funcionamiento, para lo cual se ORDENA oficiar a la institución financiera BANCO DE COMERCIO EXTERIOR, C.A. (BANCOEX) a los fines de que gestione los trámites necesarios para su selección y nombramiento.
5.- PROCEDENTE la designación de un Veedor Judicial a la sociedad mercantil demandada, el cual una vez notificado, juramentado y acreditado en autos, deberá ejercer sus funciones con estricto apego a lo dispuesto en la presente decisión.
Publíquese, regístrese y comúníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República y al Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Comercio Exterior. Agréguese copia de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas , a los dieciséis (16) días del mes de febrero del año dos mil veintitrés (2023). Años 212º de la Independencia y 163º de la Federación.
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El Presidente, MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ |
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La Vicepresidenta, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO |
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El Magistrado- Ponente, JUAN CARLOS HIDALGO PANDARES |
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La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA |
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En fecha dieciséis (16) de febrero del año dos mil veintitrés, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00069. |
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La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA |
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