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ACCIDENTAL
Magistrado Ponente: EMIRO GARCÍA ROSAS
Exp. Nº 2009-0951
X-2010-000001
Adjunto al oficio Nº 0015 del 12 de enero de 2010, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala cuaderno separado relativo a la solicitud de suspensión de efectos formulada en el recurso de nulidad interpuesto el 3 de noviembre de 2009 por el abogado Rafael CONTRERAS MILLÁN (INPREABOGADO N° 28.193), actuando como apoderado judicial de la ciudadana Kenia Yolanda INAUDI ALEJOS (cédula de identidad Nº 11.524.711), contra la Resolución N° 01-00-000026 de fecha 28 de enero de 2009 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.919 Extraordinario del 11 de mayo de 2009, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual se le impuso la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres (3) años.
Tal remisión se efectuó para que esta Sala decida sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.
El 19 de enero de 2010 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas a los fines de decidir la medida requerida.
En fecha 26 de enero de 2010 el Magistrado Hadel Mostafá Paolini se inhibió de conocer la causa, de conformidad con el numeral 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.
El 9 de febrero de 2010 esta Sala declaró procedente la inhibición planteada y ordenó la convocatoria del respectivo suplente o conjuez de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Realizada la notificación, en fecha 23 de marzo de 2010 el abogado Freddy Vásquez Bucarito, en su carácter de Cuarto Magistrado Conjuez aceptó la designación para constituir la Sala Accidental.
El 22 de junio de 2010, se constituyó la Sala Político-Administrativa Accidental quedando integrada de la siguiente manera: Presidenta: Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta: Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; Magistrados: Levis Ignacio Zerpa, Emiro García Rosas; Magistrado Conjuez: Freddy Vásquez Bucarito. Se ratificó la ponencia al Magistrado Emiro García Rosas.
En fecha 8 de julio de 2010 la representación de la Contraloría General de la República presentó escrito en el que formuló consideraciones sobre la solicitud de suspensión de efectos y solicitó se declarara improcedente.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
En fecha 3 de noviembre de 2009, el abogado Rafael CONTRERAS MILLÁN, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Kenia Yolanda INAUDI ALEJOS, ambos identificados, interpuso recurso de nulidad y suspensión de efectos contra la Resolución N° 01-00-000026 de fecha 28 de enero de 2009 dictada por el Contralor General de la República, mediante la cual se le impuso a su representada la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres (3) años.
En su escrito, el apoderado de la actora expresó que su representada se desempeñaba como Jefe de Recursos Financieros del Concejo Municipal de Valencia del Estado Carabobo y que en fecha 13 de marzo de 2007 la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República le formuló los cargos por “haber ordenado presuntamente de manera indebida el pago de Bs. 9.489.392,15, por concepto de alimentos y bebidas para atender gastos de relaciones sociales a los concejales del Municipio Valencia del Estado Carabobo, toda vez que los mismos sólo podían percibir dietas” y por “haber ordenado presuntamente de manera indebida el pago de Bs. 8.844.791,00 por concepto de pólizas de seguro en beneficio de los concejales del Municipio Valencia del Estado Carabobo, toda vez que los mismos sólo podían recibir dietas”.
Que en dicho procedimiento alegó que las órdenes de pago en referencia fueron aprobadas por la Contraloría Municipal en ejercicio de las funciones que establecían los artículos 91 y 95 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1989 que constituía el control previo y perceptivo, por lo que se suponía que cada orden de pago imputada estaba conforme con las disposiciones legales y presupuestarias establecidas.
Que para el momento en que ocurrieron los hechos, la Contraloría Municipal del Municipio Valencia del Estado Carabobo era el órgano con competencia para verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ordenanza de Contraloría de esa entidad local de 1998 para comprobar la emisión de las órdenes de pago y los requisitos que debía confrontar la Contraloría Municipal para su procedencia.
Que la no objeción de la Contraloría Municipal suponía que las mencionadas órdenes de pago fueron emitidas conforme a las disposiciones legales y reglamentarias de ese órgano de control; que fueron imputadas a créditos del presupuesto, que tenían disponibilidad presupuestaria, que fueron emitidas para pagar gastos efectuados y comprobados y que correspondían a créditos efectivos de sus titulares.
Que la verificación de los requisitos legales para la ordenación de un pago contra el tesoro era una función de la Contraloría Municipal que hacía que la aprobación y objeción era determinante para el pago.
Que en cuanto a la segunda imputación por concepto de pago de pólizas de seguro en beneficio de los concejales, expresó que “dichas órdenes tenían como fin atender a la previsión y protección social de los concejales de la entidad local, como beneficios propios del sistema de previsión y protección social que constituye un servicio público de carácter no lucrativo”.
Que “también esas órdenes de pago fueron consideradas aprobadas por la Contraloría Municipal, lo que supone que cada orden estaba conforme a las disposiciones legales y presupuestarias”.
Que “a pesar de la claridad de estos alegatos, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, en fecha 19 de septiembre de 2008, con respecto a estos alegatos determinó que consideraba pertinente valorar los mismos conforme al principio de responsabilidad individual para concluir que no era posible desplazar la responsabilidad del funcionario en otros funcionarios, equivocando y tergiversando los alegatos, que se referían a que el órgano con competencia para determinar la procedencia o no de los pagos, en forma perceptiva o previa, los había aceptado, por lo que debe entenderse que esas órdenes eran legales y procedentes, por lo que mal podía imputársele a [su] representada responsabilidad alguna”.
Que la decisión mediante la cual se le impuso a su representada la responsabilidad administrativa y la multa quedó firme y como consecuencia se le sancionó con la inhabilitación contenida en el acto impugnado.
Que el referido acto es nulo por existir “falta del vínculo causal entre la sanción impuesta y la conducta del administrado”.
Que “es necesario determinar si [su] representada podía o no negarse a tramitar las órdenes de pago que originaron la responsabilidad administrativa, que es la causa que se le imputa como eficiente para generar la sanción impugnada, a los efectos de confirmar el nexo causal entre la tramitación de las órdenes de pago y la imputación hecha por la contraloría, para descubrir así el origen verdadero de la responsabilidad, y de no ser factible la determinación de ese nexo entre la conducta de [su] representada y el hecho que es tomado en cuenta por la declaratoria de responsabilidad, entonces para garantizar la no contrariedad al valor superior de la justicia, debe entonces esta Sala Político Administrativa, anular el acto que declara responsable administrativamente a [su] representada, así como las sanciones de multa y de inhabilitación”.
Expresó cual era la metodología para la aprobación de los gastos.
Que “a los fines de (…) entender la situación de [su] mandante a la hora de recibir una solicitud de orden de pago acordada por el Concejo Municipal y autorizada por el Alcalde (…) ambas emanan de actos administrativos, y la principal consecuencia de la eficacia de los actos administrativos, es que los mismos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad, y de tal presunción de legalidad de los actos administrativos, nace el principio de ejecutividad y principio de ejecutoriedad”.
Que “se estableció una responsabilidad administrativa a [su] representada por haber ordenado el pago de unos gastos por concepto de alimentos y bebidas para atender gastos de relaciones sociales de los concejales del municipio Valencia del Estado Carabobo, así como las pólizas de seguro en beneficio de los concejales, aprobados por el Concejo Municipal al momento de la discusión y aprobación del presupuesto de ingresos y gastos presentados por el Alcalde para ese ejercicio fiscal, es evidente que [su] representada jamás podía poner en duda la legalidad del gasto acordado previamente en una norma de carácter municipal discutida por el Concejo Municipal a solicitud del Alcalde del Municipio” (sic).
Que el acto impugnado es nulo de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por violación a la prohibición constitucional de los efectos retroactivos.
Que “para la fecha de cada una de las órdenes de pago que sirvieron como fundamento para la declaratoria de responsabilidad administrativa, se encontraba vigente la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en el número extraordinario 5.1017 de la Gaceta Oficial el 13 de diciembre de 1995, en cuyo artículo 122 se estableció originalmente la posibilidad de establecer la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas”.
Que “a [su] representada se le sanciona conforme esta norma en concordancia con una norma que no estaba vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, como lo es el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, vigente a partir de su publicación en el número 37.347 de la Gaceta Oficial del 17 de diciembre de 2001, con lo cual se le da a esta norma un efecto retroactivo prohibido en el artículo 24 de la Constitución, lo cual de pleno derecho acarrea la nulidad del acto administrativo”.
Que el acto impugnado es nulo por violación del debido proceso y ausencia de motivación al imponer la sanción “de conformidad con el artículo 105 (…) concordante con el artículo 122 de la Ley anterior”, lo que también comporta “una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia”.
Que “una declaratoria de responsabilidad administrativa, no necesariamente conlleva a la sanción de inhabilitación (…) tiene que ser de una gravedad tal que en protección de los intereses generales, al Contralor General de la República, no le quede otro remedio que buscar evitar que esa persona pueda por un tiempo determinado ejercer la función pública”.
Finalmente expresa “cómo definir que un hecho que conlleva a la responsabilidad administrativa es más o menos grave, ya de por sí al generar esa declaratoria se puede concluir que el hecho es de por sí grave, pero la norma contenida en el artículo 122 de la Ley anterior y en el 105 de la Ley actual, requiere una graduación, porque dice expresamente `de acuerdo a la gravedad de la causa´, lo que quiere decir que si la causa no es tan grave se le podría imponer al funcionario una inhabilitación de un mes por ejemplo, para el ejercicio de la función pública, y si es muy grave, se le impondría la pena máxima de tres años que era la que establecía el artículo 122”.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Respecto a su petición cautelar la parte actora sostuvo lo siguiente:
Que “el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución No 01-00-000026 de fecha 28 de enero de 2009, emanado del Contralor General de la República, y su inmediata consecuencia contenida en el Acuerdo No 049-2009 emanado del Concejo Municipal del Municipio Valencia del Estado Carabobo, (…), constituyen el objeto de esta solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, que pretende `legalizar y desconstitucionalizar´ el principio de interdicción a la arbitrariedad, y le crea a [su] representada una carga insoportable a sus derechos, y que está prohibido en el derecho positivo venezolano, está viciado de nulidad absoluta”.
Que “por el solo hecho de que el acto administrativo que le impone a [su] representada la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres años, y su consecuencia inmediata la cesación de sus funciones como Jefe de los Recursos Financieros del Concejo Municipal del Municipio Valencia del Estado Carabobo, acordada mediante el Acto No 049-2009 emanado del órgano legislativo de ese municipio, violenta derechos fundamentales, como los descritos anteriormente, es que necesariamente, a los fines de cumplir con la Constitución, se deben suspender los efectos del acto administrativo impugnado a través del presente Recurso de Nulidad, y como consecuencia de ello la suspensión de los efectos del Acuerdo No 049-2009, ya identificado, que es consecuencia directa de aquél, y se le reincorpore al cargo que venía ejerciendo”.
En último lugar, expresó que existe “el riesgo manifiesto de que quede ilusoria [su] reincorporación al cargo que venía ejerciendo para el momento de su destitución, así como el pago de los salarios caídos y dejados de percibir, toda vez que algunas veces resulta un retardo en la decisiones de expedientes en la administración de justicia”.
III
ACTO RECURRIDO
La Resolución N° 01-00-000026 de fecha 28 de enero de 2009 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.919 Extraordinario del 11 de mayo de 2009, dictada por el Contralor General de la República, que declaró la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres años, se fundamentó en lo siguiente:
“Que mediante auto decisorio de fecha 19 de septiembre de 2008, el ciudadano ALEXANDER ELIAS PÉREZ ABREU, en su carácter de Director Sectorial de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, en uso de las atribuciones que le fueron delegadas por quien suscribe a través de Resolución Nº 01-00-035 de fecha 17 de enero de 2006, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.364 de fecha 24 de enero de 2006, declaró la responsabilidad administrativa de la ciudadana KENIA YOLANDA INAUDI ALEJOS, (…) en su condición de Jefe de los Recursos Financieros de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, por los hechos siguientes:
PRIMERO: Por haber ordenado de manera indebida el pago de Nueve Millones Cuatrocientos Ochenta y Nueve Mil Trescientos Noventa y Dos Con Quince Céntimos (Bs. 9.489.392,15) por concepto de Alimentos y Bebidas para atender gastos de relaciones Sociales a los Concejales del Municipio Valencia del Estado Carabobo, toda vez que los mismos sólo podían percibir dietas tal y como establecía el artículo 56 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente para el momento de ocurrencia de los hechos(…) Conducta esta generadora de responsabilidad administrativa a tenor de lo previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica de Salvaguarda de Patrimonio Público, vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, el cual se mantiene como supuesto generador de responsabilidad administrativa, tipificado en el numeral 14 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
SEGUNDO: Por haber ordenado de manera indebida el pago de Ocho Millones Ochocientos Cuarenta y Cuatro Mil Setecientos Noventa y Un Mil Bolívares (Bs. 8.844.791,00) por concepto de Pólizas de Seguros en beneficio de los Concejales del Municipio Valencia del Estado Carabobo, toda vez que los mismos sólo podían recibir dietas, tal como lo establecía el artículo 56 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente para el momento de ocurrencia de los hechos (…) Conducta esta generadora de responsabilidad administrativa a tenor de lo previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica de Salvaguarda de Patrimonio Público, vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, el cual se mantiene como supuesto generador de responsabilidad administrativa, tipificado en el numeral 14 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
CONSIDERANDO
Que la decisión de fecha 19 de septiembre de 2008, por la cual se declaró la responsabilidad administrativa de la ciudadana KENIA YOLANDA INAUDI ALEJOS (…) quedó firme en vía administrativa en virtud de no haber interpuesto el Recurso de Reconsideración en el lapso previsto para ello por la Ley.
CONSIDERANDO
Que la imposición de algunas de las sanciones a que alude el artículo 105 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal es consecuencia directa de la declaratoria de responsabilidad administrativa, tomando en consideración la entidad del ilícito o la gravedad de la irregularidad cometida.
RESUELVE
De conformidad con lo establecido en el artículo 122 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos irregulares, en concordancia con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, imponer a la ciudadana KENIA YOLANDA INAUDI ALEJOS, (…) la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de TRES (3) AÑOS, contados a partir de la fecha de notificación de la presente Resolución”.
IV
Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, para lo cual observa:
Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable supletoriamente de conformidad con lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010 reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de ese mes y año, y que no contraría la nueva normativa, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real.
Al respecto, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, prevé:
Artículo 21.- “…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…” (Resaltado de la Sala).
Asimismo, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone:
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso (…)”.
Con fundamento en las normas parcialmente transcritas supra, resulta procedente la medida cautelar de suspensión de efectos cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; estos son, que resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado y evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, por lo que resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo antes citado, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”, así como ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretos y otras circunstancias, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la definitiva, tal como lo prevé el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar en el caso concreto, el cumplimiento de los requisitos anteriormente expuestos, en tal sentido el contenido y alcance del requisito de fumus boni iuris de la medida cautelar, debe entenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados por el solicitante, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Juzga la Sala que para comprobar la existencia del fumus boni iuris, es necesario que quien invoca la protección cautelar traiga al juez elementos que brinden apariencia de buen derecho a su favor.
Ahora bien, en el caso bajo examen, el apoderado de la actora solicita la suspensión de los efectos de la Resolución N° 01-00-000026 de fecha 28 de enero de 2009 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.919 Extraordinario del 11 de mayo de 2009, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual se le impuso la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres (3) años, así como la suspensión del Acuerdo Nro. 040-2009 del 26 de mayo de 2009, emanado del Concejo Municipal del Municipio Valencia del Estado Carabobo mediante “la cual se acata la Resolución dictada por el Contralor General de la República”. No obstante, cabe destacar que éste último acto (Acuerdo Nro. 040-2009 del 26 de mayo de 2009 emanado del Concejo Municipal del Municipio Valencia del Estado Carabobo) no constituye el objeto de impugnación del presente recurso de nulidad.
Cabe mencionar que el apoderado de la accionante en el escrito recursivo si bien identifica expresamente que la mencionada resolución constituye el objeto de su impugnación, las presuntas violaciones de derechos y principios constitucionales y normas legales se encuentran expresadas de forma genérica, siendo incluso que en repetidas ocasiones se dirigen al “procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa”.
En este contexto resulta pertinente precisar que aun cuando el acto administrativo mediante el cual el Contralor General de la República impone la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, tiene su fundamento en la declaratoria previa de responsabilidad administrativa, tales actos son distintos y pueden ser recurridos por vicios que le sean propios a cada uno de ellos.
Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que el acto por el cual el máximo jerarca de la Contraloría General de la República impone la sanción de inhabilitación opera de pleno derecho, dada la existencia de un acto firme en sede administrativa en el cual se declara la responsabilidad, lo que no lo excluye del control jurisdiccional; pero la impugnación de dicho acto debe ser realizada sobre la base de la presunta presencia de vicios que le son propios al acto de inhabilitación y no por aquellos que pudieran afectar al acto principal (ver, entre otras, sentencias de esta Sala N° 347 del 26 de marzo y N° 00854 del 23 de julio, ambas de 2008).
Por otra parte, en el caso concreto no podría la Sala entrar a analizar -en principio- los alegatos planteados por la parte recurrente respecto a las supuestas violaciones en las que se incurrió en el “procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa”, ya que puede apreciarse que dicho acto se encuentra –aparentemente- firme, por no constar que se haya ejercido contra él recurso alguno.
De allí que, al haberse interpuesto el recurso de nulidad contra la Resolución N° 01-00-000026 de fecha 28 de enero de 2009, dictada por el Contralor General de la República, pasa este Alto Tribunal a pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, conforme a las denuncias esbozadas en el escrito recursivo. Al respecto, se observa:
Con respecto a la denuncia relativa a la violación del artículo 26 de la Constitución alegada por la actora, esta Sala aprecia de manera preliminar que la actuación realizada por el Contralor General de la República no le impidió, en principio, ejercer su derecho a obtener una justicia imparcial, idónea, transparente, responsable y equitativa, ni de solicitar del Estado el restablecimiento de la situación jurídica infringida, como en efecto lo ejerce ante este Alto Tribunal.
Por otra parte, en el capítulo referido a la medida cautelar, el actor sustentó el requisito del “fumus boni iuris” en la supuesta irreparabilidad que le “traería” la ejecución del acto, afirmando que se le causaría un daño ya que “algunas veces resulta un retardo en la decisiones de expedientes en la administración de justicia”.
Al respecto, debe precisarse que la supuesta irreparabilidad alegada por la parte actora, se refiere más bien al requisito del periculum in mora, razón por la cual a efectos de pronunciarse en primer lugar sobre la presunción de buen derecho en este caso, se observa que la parte actora denuncia en su escrito recursivo la violación de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En reiteradas oportunidades la Sala ha dejado sentado en cuanto al debido proceso que todo procedimiento administrativo o jurisdiccional debe cumplir diversas exigencias tendentes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance con el fin de defenderse debidamente contra aquello que se le imputa.
En efecto, dichas condiciones y exigencias comportan, pero no se agotan, en la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; de ofrecerle oportunidad de acceso al expediente; de permitirle hacerse parte para alegar y argumentar aquello que considere en beneficio de sus intereses; de estar asistido legalmente en el procedimiento; así como de promover, controlar e impugnar elementos probatorios en el procedimiento; a ser oído (audiencia del interesado) y a obtener una decisión motivada. Asimismo, comporta el derecho del interesado a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa y a ofrecerle la oportunidad de ejercerlos en las condiciones más idóneas (Vid. sentencias de esta Sala Nros. 2.425 del 30 de octubre de 2001, 514 del 20 de mayo de 2004, 2.785 del 7 de diciembre de 2006 y 53 del 18 de enero de 2007).
Asimismo el derecho al debido proceso, conforme lo prevé el numeral 2 del artículo 49 de la Carta Magna, implica además el derecho que tiene toda persona a ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, cuya importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad (Vid. sentencias de esta Sala Nros. 1.027 del 6 de agosto de 2002 y 1.102 del 3 de mayo de 2006).
En el caso de autos esta Sala observa, que la ciudadana Kenia Yolanda INAUDI ALEJOS, sustenta las aludidas violaciones constitucionales en el hecho que para la imposición de la sanción que la inhabilita para el ejercicio de funciones públicas se le aplicó el artículo 122 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos irregulares en concordancia con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, utilizándose en consecuencia la retroactividad de una norma que no estaba vigente.
Respecto a la aplicación por parte del Contralor General de la República de las sanciones previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, esta Sala ha precisado lo siguiente:
“… la imposición de las sanciones disciplinarias a que se refiere la nombrada disposición, requiere como único presupuesto la declaratoria de responsabilidad administrativa. Es decir, dichas sanciones, aparte de la pecuniaria, son consecuencias jurídicas que, según la Ley, derivan de la declaratoria de responsabilidad administrativa, ‘sin que medie ningún otro procedimiento’, porque se erigen como actos-consecuencias, que resultan de un procedimiento o iter previo, preparatorio y necesario para su aplicación, el de la determinación de la responsabilidad administrativa, que es en el que se comprueba el ilícito administrativo y se determina dicha responsabilidad.
Así que, iniciar un nuevo procedimiento administrativo para la imposición de las sanciones que nos ocupan sería un contrasentido, pues además de que se iniciaría con base en los mismos hechos, se desnaturalizaría el tratamiento de la sanción como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad.
En tal sentido, las medidas de suspensión sin goce de sueldo, destitución e inhabilitación a que se refiere el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, viene precedida de un procedimiento previo, por lo que es dable afirmar que la relación entre la decisión de responsabilidad administrativa y las medidas disciplinarias en cuestión es de causa y efecto; de allí que el procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa es el procedimiento que motiva las sanciones disciplinarias previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal” (Sentencia N° 868 del 21 de julio de 2004).
Del mismo modo cabe destacar que mediante decisión N° 1265 del 5 de agosto de 2008 (Exp. N° 05-1853), la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal estableció categóricamente el carácter constitucional de ese precepto normativo, por considerar, entre otros aspectos, que:
(i) El procedimiento administrativo para el establecimiento de la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos investigados, comprende tres etapas que garantizan el derecho a la defensa y el debido proceso de los imputados administrativamente; guardando así plena y efectiva compatibilidad con lo previsto en el artículo 49 constitucional.
(ii) El artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, no puede reputarse como una norma penal en blanco debido a que la garantía de la tipicidad está plenamente satisfecha, en virtud de que el propio texto legal cuestionado prevé los hechos y conductas acreedoras de sanciones.
(iii) La Contraloría General de la República no debe desarrollar otro procedimiento adicional para la imposición de las sanciones accesorias como la inhabilitación, esto debido a que, con el sano desarrollo del procedimiento principal -tendente a la comprobación de la responsabilidad administrativa del imputado- se garantizan los derechos que asisten a los funcionarios públicos cuestionados.
(iv) No se ve tampoco afectado el principio non bis in idem, ya que no se trata de juzgar a un sujeto en más de una oportunidad por una misma conducta, sino de establecer una pena accesoria como consecuencia de una sanción impuesta por un solo hecho, cuestión plenamente avalada constitucional y legalmente en nuestro ordenamiento jurídico.
Valga acotar, que lo proferido por la Sala Constitucional en la comentada decisión se ajusta perfectamente con lo que esta Sala Político-Administrativa ha venido sosteniendo pacífica y reiteradamente con relación al alcance del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, entre otras en sentencias N° 00738 del 17/05/07; N° 00808 del 30/05/07; N° 01383 del 01/08/07; N° 00595 del 14/05/08; N° 00742 del 19/06/08 y N° 00947 de 12/08/08.
Con fundamento en lo anterior, se observa que en este caso el Contralor General de la República en el acto administrativo impugnado, mediante el cual declaró la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el período de tres (3) años, habría actuado conforme a la potestad que le fue otorgada por el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que lo faculta para que de manera exclusiva y excluyente, de acuerdo a la entidad o gravedad del asunto y “…sin que medie ningún otro procedimiento…”, imponga las sanciones accesorias de suspensión del ejercicio del cargo, destitución e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas a aquellas personas -que como la recurrente- les fue declarada su responsabilidad administrativa en virtud de un procedimiento administrativo, en el que se garantizó su derecho a la defensa y que se encuentra –aparentemente- firme según las actas que conforman el expediente administrativo, al no constar en esta etapa del proceso que se haya ejercido recurso alguno en su contra.
Por tal razón, considera la Sala que del examen preliminar de las actuaciones no se desprende la violación a la recurrente de sus derechos al debido proceso, defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el Contralor General de la República procedió, prima facie, conforme a lo establecido tanto en el artículo 122 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República como en el artículo 105 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, encontrándose –en apariencia- firme el acto que había declarado la responsabilidad administrativa de la ciudadana Kenia Yolanda INAUDI ALEJOS. Así se declara.
Por otra parte, alega el apoderado judicial de la recurrente que se violó el principio relativo a la irretroactividad de la ley, consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aduciendo que la Resolución impugnada, dictada por el ciudadano Contralor General de la República, plantea un conflicto de derecho intertemporal, de sucesión de normas de carácter sancionatorio. Además, expresa que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, con base al cual se sancionó a su representado es una norma agravante o desfavorable si la comparamos con la norma que sustituye, esto es el artículo 122 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República derogada.
Ahora bien, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”.
En el caso bajo análisis, resulta pertinente destacar que la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas también se encontraba prevista en el artículo 122 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, sanción que resultaba aplicable una vez firme en vía administrativa la decisión de responsabilidad administrativa, de acuerdo a la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios causados, tal como lo establece el artículo 105 de la Ley vigente; por lo que en esta etapa cautelar, se desestima el mencionado alegato de irretroactividad. Así se decide.
Respecto al vicio de inmotivación, esta Sala en sentencias Nos. 02814 y 01754 de fechas 27 de noviembre de 2001 y 11 de julio de 2006, respectivamente, expresó lo siguiente:
“…En lo que respecta al vicio de inmotivación, es importante señalar que la doctrina administrativa ha concebido la motivación como la expresión sucinta de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a la emisión de un acto por parte de la Administración, independientemente de la falsedad o no de la fundamentación expresada, siendo así necesario distinguir entre la motivación y el motivo del acto, el cual forma parte de los elementos de fondo del acto administrativo. De allí que la falsedad del motivo pueda acarrear la nulidad absoluta del acto, mientras que los vicios en la motivación sólo producen su anulabilidad, siendo subsanables en cualquier caso, salvo que afecten el derecho a la defensa del particular.
Hecha la diferenciación anterior, queda claro, respecto de la motivación, la necesidad de dar cumplimiento con el mandato contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y con el objeto de permitir al administrado conocer los motivos en los cuales se ha basado la Administración, y a partir de ello, evaluar la posibilidad de ejercer los recursos que tenga a su alcance para rebatir la actuación administrativa…”.
En el caso bajo análisis el vicio de inmotivación vendría dado, según lo afirmado por el representante judicial de la actora, por la falta de justificación en la cual incurrió el órgano contralor para imponer a la ciudadana Kenia Yolanda INAUDI ALEJOS, la sanción de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos por un lapso de tres (3) años.
Ahora bien, del texto del acto recurrido aprecia la Sala que, contrariamente a lo alegado por el apoderado de la recurrente, la máxima autoridad contralora motivó la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas impuesta a la accionante, tal y como se desprende del acto recurrido y que se expresó en los siguientes términos:
“Que la decisión de fecha 19 de septiembre de 2008, por la cual se declaró la responsabilidad administrativa de la ciudadana KENIA YOLANDA INAUDI ALEJOS (…) quedó firme en vía administrativa en virtud de no haber interpuesto el Recurso de Reconsideración en el lapso previsto para ello por la Ley.
CONSIDERANDO
Que la imposición de algunas de las sanciones a que alude el artículo 105 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal es consecuencia directa de la declaratoria de responsabilidad administrativa, tomando en consideración la entidad del ilícito o la gravedad de la irregularidad cometida”.
En consecuencia, se desestima en esta etapa cautelar la inmotivación alegada por la accionante. Así se decide.
Del mismo modo, en esta etapa cautelar se considera que la imposición de la sanción de suspensión del ejercicio del cargo de la actora no pareciera parcializada, injusta o irresponsable por cuanto la misma obedece a una consecuencia jurídica establecida en la Ley, la cual debe ser aplicada -como antes se precisó- por dicho órgano de manera exclusiva y excluyente “sin que medie ningún otro tipo de procedimiento”, en virtud de la entidad de la falta cometida que ocasionó la declaratoria de responsabilidad administrativa. Así se declara.
Con fundamento en lo antes expresado, concluye esta Sala que, en el caso concreto, no se configura el requisito del fumus boni iuris, es decir, la presunción grave del derecho reclamado por la parte recurrente, por lo que conforme a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe declararse improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, resultando inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del periculum in mora en virtud de la necesaria concurrencia de ambos requisitos para otorgar la medida cautelar solicitada. Así se declara.
V
Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Accidental de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Consígnese copia de la presente decisión en la pieza principal. Archívese el presente cuaderno separado. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Presidenta,
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta,
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
EMIRO GARCÍA ROSAS
Ponente
Conjuez
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En veintidós (22) de julio del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00755.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN