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El Juzgado de Sustanciación de esta Sala Político Administrativa mediante oficio N° 000411 de fecha 17 de abril de 2013, remitió el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, solicitud de suspensión de efectos y medida cautelar innominada por los abogados Alfonso Graterol Jatar, Carlos Páez Pumar y Ritza Quintero Mendoza, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 26.429, 72.029 y 130.749, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PROMOTORA DI GERÓNIMO, C.A., según poder que aparece a los folios 51 y 52 de la pieza 1 del expediente y los datos de registro de la empresa que constan al folio 1 de la misma pieza; contra el acto denegatorio tácito derivado del silencio administrativo del MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO, por no haber dado respuesta al recurso jerárquico incoado por la empresa recurrente el 16 de diciembre de 2010 contra la Providencia Administrativa s/n de fecha 27 de septiembre de ese mismo año, conforme a la cual la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), le impuso a su mandante una multa de Tres Mil Unidades Tributarias (3.000 U.T), equivalente a la cantidad de Ciento Sesenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 165.000,00), y ordenó “la Ocupación y Disposición del inmueble ubicado en el Conjunto Residencial Club Cigarral, (…) de forma inmediata (…) y se proceda a protocolizar el contrato de compra-venta del inmueble (…)”.
La remisión fue realizada en atención al auto dictado el 10 de abril de 2013 por el Juzgado de Sustanciación, en el cual admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y acordó abrir y enviar a esta Sala el cuaderno separado, con el objeto de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos requerida.
El 24 de abril de 2013 se dio cuenta en Sala y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz a los fines de decidir la solicitud de suspensión de efectos.
En fecha 8 de mayo de 2013 fue elegida la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y quedó conformada esta Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; las Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella y el Magistrado Emilio Ramos González. Asimismo, se ratificó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.
Por escrito del 16 de mayo, de ese mismo año, el abogado Alfonso Graterol Jatar, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Promotora Di Gerónimo, C.A., reiteró los alegatos expuestos en el recurso de nulidad y realizó algunas consideraciones acerca de la suspensión de efectos del acto solicitada.
El 5 de junio de 2013 se incorporó a esta Sala, previa convocatoria, la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, en sustitución temporal de la Magistrada Trina Omaira Zurita.
En la oportunidad correspondiente, pasa la Sala a pronunciarse previo a lo cual formula las siguientes consideraciones:
I
DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO
El recurso de nulidad interpuesto fue ejercido contra el acto tácito denegatorio derivado del silencio administrativo, en virtud de la omisión en la que incurrió el Ministro del Poder Popular para el Comercio para dar respuesta al recurso jerárquico intentado por la sociedad mercantil Promotora Di Gerónimo, C.A., contra la Providencia Administrativa s/n de fecha 27 de septiembre de 2010 dictada por la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante la cual le fue impuesta a la referida empresa una multa de Tres Mil Unidades Tributarias (3.000 U.T), equivalente a la cantidad de Ciento Sesenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 165.000,00), y, asimismo, se ordenó “la Ocupación y Disposición del inmueble ubicado en el Conjunto Residencial Club Cigarral, (…) de forma inmediata (…) y se proceda a protocolizar el contrato de compra-venta del inmueble (…)”.
La Providencia Administrativa antes mencionada cuya copia certificada cursa a los folios 55 al 64 de la primera pieza del expediente, es el resultado de un procedimiento administrativo en el que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) analiza las actuaciones practicadas y los recaudos contenidos en el expediente, abierto con ocasión de la denuncia interpuesta por el ciudadano Juan Enrique Casterot Cardozo, contra la sociedad mercantil Promotora Di Gerónimo, C.A.; procedimiento este que nuestro ordenamiento jurídico consagra como una prerrogativa de los consumidores y usuarios a la recepción, goce y disfrute de bienes y servicios aptos para satisfacer sus necesidades, conforme a lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así, en ese acto se indica lo siguiente:
“Estudiadas y analizadas cada una de las actuaciones practicadas y los recaudos contenidos en el presente expediente, este Despacho pasa a decidir en base a lo siguiente:
La presente denuncia consiste en que la denunciante manifiesta haber sido inquilino desde el año 2005, la empresa le ha venido aumentando de forma irregular el canon de arrendamiento, el inmueble le fue ofrecido en venta para lo cual el (sic) acepto (sic) y pago (sic) Bs. F 10.000,00 por concepto de reserva, a dicho inmueble se le había fijado el precio de Bs. F 580.000,00, el caso es que le han aumentado el precio del inmueble en cinco (05) oportunidades, ahora le están vendiendo el inmueble lo están vendiendo a precio actual por la cantidad de Bs. F 1.100.000,00 para lo cual no esta (sic) de acuerdo. (…omissis…)
Por su parte el representante de la sociedad mercantil denunciada, en su escrito de pruebas argumento (sic) lo siguiente:
‘(…) Mi representada no ostenta (sic) la cualidad necesaria para sostener este procedimiento sancionatorio, dado a que los negocios jurídicos hoy denunciados por ante este órgano administrativo no fueron suscritos entre [su] patrocinada y el ciudadano JUAN ENRIQUE CATEROL CARDOZO, sino que fueron celebrados entre la empresa CONSTRUCTORA RIVELEX, C.A., Y los ciudadanos JUAN ENRIQUE CATEROL CARDOZO y YONI MARBELLA MILANO DE CASTEROT, lo cual inexorablemente genera una cualidad, por cuanto no se puede evidenciar la relación de identidad lógica entre la persona del denunciado a saber PROMOTORA DI GERÓNIMO, C.A., con la persona contra quien acción es concedida, lo cual evita que el órgano administrativo pueda dar un pronunciamiento (…)’”.
Asimismo, se afirma en el acto recurrido que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en cumplimiento del principio de legalidad y de acuerdo al artículo 1° de la normativa que rige la actividad de dicho ente administrativo, debe velar por la defensa, protección y salvaguarda de los derechos e intereses de las personas al acceso de bienes y servicios.
Advierte igualmente el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) en el acto impugnado lo que sigue:
“(…) teniendo este organismo potestad sancionatoria está en el deber de demostrar la transgresión a la normativa que rige a este instituto, pero además es oportuno acotar que la carga de la prueba le corresponde a las partes, es decir, al accionante y al accionado en suministrar elementos probatorios de los hechos controvertidos, de los cuales se fundamentan sus pretensiones, el actor debe probar los hechos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al denunciado con relación a modificar lo argumentado por el denunciante, de conformidad con el artículo 506 del Código Civil Venezolano, caso que la parte denunciada no aportó medio probatorio alguno en sus oportunidades legales de conformidad con la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios que desvirtuaran los motivos de la denuncia, motivado a que no compareció en el transcurso del procedimiento especial llevado por la Sala de Sustanciación.
(…omissis…)
Ahora bien, esta Institución pasa a deliberar en base a las siguientes consideraciones:
Se observa del folio 10 al 12 del expediente contrato de arrendamiento celebrado entre el ciudadano denunciante y la empresa Constructora Rivelex, C.A. de fecha 06-05-2005 en el cual se le establece el precio del canon de arrendamiento por la cantidad de Bs. F 1.300,00 y la duración del mismo, de un (1) año, así mismo en el folio 14 al 16 consta el segundo contrato celebrado por las partes en el cual se desprende que el canon de arrendamiento es de Bs. F 4.500,00 le cual tendrá una duración de seis (6) meses.
Así mismo en el folio (17) al (22) consta comprobantes de pago de donde se desprende los montos cancelados (sic) por concepto de alquiler, comprobantes que son emitidos por la empresa denunciada PROMOTORA DI GERÓNIMO, C.A., la cual recibe mensualmente los pagos realizados por el denunciante, el cual es (sic) demuestra de manera clara y evidente los aumentos de alquiler que se hicieron mensualmente, al (sic) respecto de esta situación es importante destacar que existe una Resolución emitida por el Ejecutivo Nacional en la cual se toma como medida la congelación de alquileres, esta medida ha sido prorrogada con la finalidad de mantener los mismos congelados, por lo tanto no se justifica las razones por la cual (sic) la empresa no acató dicha resolución siendo de carácter obligatorio para todas las personas que desarrollan esa actividad (…).
(…omissis…)”. (sic).
Por otra parte, destaca la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en relación a la falta de cualidad manifestada por la representante de la empresa denunciada, que aun cuando es cierto que la propietaria del inmueble es la sociedad de comercio Constructora Rivelex, C.A., la empresa denunciada es la que recibe los pagos efectuados mensualmente por el denunciante, de cuya relación se advierten los aumentos de alquileres que se realizaron.
En el acto impugnado el Instituto refiere que a los folios 33 y 34 del expediente administrativo se evidencian comprobantes de pago en los que la Promotora Di Gerónimo, C.A. recibe cantidades de dinero por concepto de reserva y la cancelación de la cuota de pre-venta, de lo cual se desprende que el ciudadano denunciante estaba optando para la adquisición del inmueble con un valor de Setecientos Mil Bolívares (Bs. 700.000,00). Igualmente, la Administración alude que, a los folios 35 al 40, consta un contrato autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 19 de marzo de 2009, en cuya Cláusula Cuarta se establece el precio del inmueble por la cantidad de Setecientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs.750.000,00), lo cual corrobora el denunciado aumento del precio del inmueble.
Manifiesta la Administración, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, que el INDEPABIS tiene competencia para proteger y resguardar el estado social de derecho de las personas en el acceso a los bienes y servicios, a fin de defenderlos de las arbitrariedades y abusos a los que son expuestas; razón por la cual para dar cumplimiento a tales responsabilidades, en el caso bajo examen, la Presidenta del referido Instituto consideró necesario imponer no sólo las sanciones a las que se hizo acreedora la empresa constructora, sino también, en atención a la Doctrina y a la Jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, ordenó la reparación de los daños ocasionados al denunciante, quien fue afectado en sus derechos por la empresa denunciada.
Sobre la base de lo expuesto, y como resultado del análisis de las actuaciones practicadas, la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, concluyó que la empresa recurrente se encuentra incursa en la infracción de los artículos 8 ordinales 2°, 3° y 18 y 78 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios; por lo que de acuerdo a lo previsto en los artículos 126, 128 y 135 eiusdem, sancionó a la recurrente con multa de Tres Mil Unidades Tributarias (3000 U.T), equivalente a la cantidad de Ciento Sesenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 165.000,00).
Además ordenó la ocupación y disposición del inmueble ubicado en el Conjunto Residencial Club Cigarral, Torre D, piso 8, Apto 8C, Caracas, Estado Bolivariano de Miranda, al ciudadano Juan Enrique Casterot Cardozo de forma inmediata, y la protocolización del contrato de compra - venta del inmueble, respetando el precio inicialmente pactado.
II
DEL RECURSO DE NULIDAD
En el escrito del recurso contencioso administrativo de nulidad, los apoderados actores señalan lo siguiente:
1.- De los hechos:
1.1. Indican que desde el 6 de mayo de 2005 el ciudadano Juan Enrique Casterot Cardozo, ha venido arrendando un inmueble constituido por un apartamento ubicado en el Conjunto Residencial Club Cigarral, Torre D, piso 8, Apto 8C, Caracas, Estado Bolivariano de Miranda.
1.2. Que del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Quinto Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 4 de diciembre de 1987, cuya copia fue consignada a los autos, se evidencia que la Constructora Rivelex, C.A. es la propietaria de la parcela de terreno donde se encuentra ubicado el referido inmueble.
1.3. Expresan que del documento autenticado en fecha 23 de marzo de 2009 ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, bajo el N° 61, Tomo 10 de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaría, se evidencia que la Constructora Rivelex, C.A. y el aludido ciudadano suscribieron un contrato de opción de compra-venta sobre el inmueble antes identificado, fijando como precio de venta la cantidad de Setecientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 750.000,00), monto que sería pagado de la siguiente manera: i) la suma de Ciento Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 140.000,00) ) como cuota inicial que debía ser pagada “como en efecto lo fue, el día en que se suscribió el contrato”; ii) como segunda cuota, la cantidad de Setenta Mil Bolívares (Bs. 70.000,00), pagadera al 26 de marzo de 2009 y iii) el saldo correspondiente a la cantidad de Quinientos Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 540.000,00), más los gastos de protocolización los cuales debían pagarse al momento de la firma del documento de compra-venta ante el Registro correspondiente, en un plazo de ciento veinte (120) días a partir del 23 de marzo de 2009.
1.4. Aseguran los apoderados actores que el ciudadano Juan Enrique Casterot Cardozo, no cumplió con la entrega de las cantidades de dinero a las que se comprometió en el contrato en el plazo de ciento veinte (120) días acordado, por cuya razón perdió su derecho de opción a compra-venta del inmueble antes identificado.
1.5. Sostienen que, en fecha 7 de octubre de 2009, el ciudadano Juan Enrique Casterot Cardozo, dirigió una carta a la Promotora Di Gerónimo, C.A. a fin de que le fuera devuelta la cantidad de dinero dada como inicial y, posteriormente, en fecha 1° de diciembre de 2009, el referido ciudadano interpuso una denuncia ante el INDEPABIS a sabiendas que había incumplido con el contrato de opción a compra-venta.
1.6. Manifiestan que, en fecha 27 de enero de 2010, el INDEPABIS le notificó a la Promotora Di Gerónimo, C.A. la denuncia interpuesta en su contra, y se dio inicio a la etapa conciliatoria en la cual no se logró ningún acuerdo.
1.7. Indican que, en fecha 1° de marzo de 2010, fue dictado el auto de inicio del procedimiento administrativo y se notificó a la Constructora Rivelex, C.A., a fin de su comparecencia a la audiencia de descargos; el 22 de abril de ese mismo año se llevó a cabo la audiencia, en la cual su mandante alegó la falta de cualidad de su representada Promotora Di Gerónimo, C.A. por no tener interés legítimo y directo; sin embargo, rechazó tanto en los hechos como en el derecho la denuncia interpuesta.
1.8. Agregan que, el 23 de marzo de 2010, la Constructora Rivelex, C.A. “verdadero propietario del inmueble” interpuso contra el ciudadano Juan Enrique Casterot Cardozo, una demanda de resolución de contrato de opción de compra-venta, la cual fue sustanciada por el Juzgado Décimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde en fecha 13 de abril de ese año dicho Juzgado declaró una medida de secuestro sobre el inmueble, siendo ejecutada el 20 de mayo de 2010; sin embargo, el “sábado 17 de julio de 2010 en horas de la noche, el ciudadano Juan Casterot irrumpió en el inmueble en total desacato a la medida decretada, lo cual fue notificado al [referido] tribunal”.
1.9. Manifiestan que, el 4 de noviembre de 2010, el aludido tribunal dictó sentencia en la demanda antes mencionada, declarándola parcialmente con lugar y declaró la resolución del contrato de opción de compraventa, ordenando al denunciante la entrega material del inmueble constituido por un apartamento ubicado en el Conjunto Residencial Club Cigarral, Torre D, Piso 8, Apto 8C, Caracas, Estado Bolivariano de Miranda.
1.10. Que, en fecha 25 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, confirmó la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2010 por el Juzgado Décimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
1.11. Afirman que el órgano administrativo sancionador resolvió la denuncia sin tener la verdad material, sin permitir la debida contención que amerita el caso y sin comprobar que su representada hubiese actuado contra los intereses particulares del denunciante en sede administrativa, procediendo a autorizar la ocupación de un inmueble y la protocolización de un contrato de compraventa que nunca se celebró.
2. Del Derecho:
En cuanto a los vicios del acto administrativo impugnado, indican los apoderados actores los siguientes:
2.1. Desviación de Poder.
Que la Administración incurrió en desviación de poder, pues obvió notificar a la persona que verdaderamente tenía los elementos necesarios para la defensa de las supuestas infracciones, como lo es la Constructora Rivelex, C.A., sociedad mercantil con la que suscribió el contrato de opción de compraventa el ciudadano Juan Enrique Casterot Cardozo.
Aducen que existe una confusión en relación con las constructoras e Inmobiliarias y la Resolución N° 110 del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda que prohíbe el cobro del IPC, “pero mal pudo el INDEPABIS considerar que este caso entraba dentro de ese supuesto de hecho. Es decir, que sin hacer un análisis exhaustivo, el órgano tuvo como cierto que esta particular incidencia se constituía en uno de los conocidos casos que sustancia el INDEPABIS con respecto al cobro del IPC y pretendió, como lo ha hecho y sigue haciendo, corregir estas situaciones abusivas pero en un caso que no se corresponde con dicho supuesto”.
En este sentido, señalan que en el caso de autos no se viola la referida Resolución N° 110, pues no se trata de un inmueble en construcción, de un contrato de opción de compraventa de un inmueble por construir, ni de un proyecto que no se culminó oportunamente; por el contrario, la denuncia interpuesta por el ciudadano Juan Enrique Casterot Cardozo se refiere a un inmueble cuyo Permiso de Habitabilidad y Documento de Condominio fue debidamente protocolizado el 24 de septiembre de 2002.
2.2. Incompetencia y usurpación de funciones.
Denuncian los apoderados actores que el acto administrativo se encuentra viciado de incompetencia y usurpación de funciones, pues -a su decir- en ninguna de las disposiciones de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, se faculta al órgano administrativo para ordenar la ocupación de un inmueble en los términos que lo hizo y, menos aún, tiene la atribución de ordenar la protocolización de un contrato de compraventa que nunca se celebró.
Insisten en afirmar que la Administración incurrió en los vicios de usurpación de funciones, al penetrar la esfera de atribuciones que detenta el Poder Judicial, por haber ordenado la ocupación y disposición de un inmueble sin darse las condiciones para ejercer dicha facultad.
2.3. Principio de legalidad.
Exponen que el acto administrativo impugnado viola el principio de legalidad contemplado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el INDEPABIS incurrió en errónea interpretación de los hechos, haciendo uso exacerbado de sus potestades tanto regladas como discrecionales.
2.4. Inmotivación.
Argumentan que la Providencia Administrativa impugnada es inmotivada, por prescindir de los hechos que hubiese podido aportar la Constructora Rivelex, C.A. en su condición de propietaria del bien inmueble objeto del contrato de opción de compraventa, suscrito entre ésta y Juan Enrique Casterot Cardozo, -el cual dio lugar a la denuncia ante el INDEPABIS- visto que dicha Constructora no fue notificada del inicio del procedimiento administrativo.
Aducen que el referido órgano administrativo debió conocer todos los elementos de hecho y de derecho, derivados de la relación jurídica existente entre el denunciante y la Constructora Rivelex, C.A., tomando en cuenta que es ésta y no la Promotora Di Gerónimo, C.A., la sociedad mercantil obligada con Juan Enrique Casterot Cardozo con motivo del contrato de arrendamiento y el contrato de opción de compraventa del inmueble.
2.5. Falta absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Denuncian la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, pues según lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, era obligación del INDEPABIS notificar al presunto infractor para dar inicio al procedimiento administrativo, lo cual no sucedió en este caso, pues no se notificó a la Constructora Rivelex, C.A.
Por otra parte, indican que en la providencia administrativa impugnada se afirma como propietaria del inmueble objeto del contrato a la aludida Constructora Rivelex, C.A., de lo cual “queda claro que el INDEPABIS estaba al tanto de a quién iba a afectar los derechos en caso de una condenatoria, como en efecto sucedió al emitir el acto administrativo”.
2.6. Derecho a la defensa y debido proceso.
Alegan la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por la falta de notificación a la Constructora Rivelex, C.A. para su comparecencia al acto de descargos celebrado el 22 de abril de 2010, aun cuando así fue solicitado por el propio denunciante, en aras de procurar la estabilidad y seguridad del proceso.
3. De la suspensión de efectos.
Los accionantes, además, peticionan una medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido, a cuyos fines alegan lo siguiente:
Respecto al fumus boni iuris, indican que su representada tiene derecho a la tutela efectiva de sus derechos e intereses, dado que en el caso de autos la Providencia Administrativa dictada por el INDEPABIS benefició al ciudadano Juan Enrique Casterot Cardozo en perjuicio de los intereses de un tercero, Promotora Di Gerónimo, C,A., ya que las obligaciones impuestas a ésta mediante el acto administrativo les son ajenas, por no tener la propiedad del bien inmueble objeto de la denuncia.
Afirman que el texto del acto administrativo recurrido es suficiente, no solo para presumir, sino para constatar la trasgresión de los derechos constitucionales denunciados.
En este orden de ideas, expresan que el texto del acto impugnado tiene una motivación insuficiente pues en él se reconoció que el presunto infractor no había ejercido su derecho a la defensa, lo cual -a su decir- evidencia que la Administración se refería a la Constructora Rivelex, C.A., quien -insisten- nunca fue notificada del procedimiento, mientras que su mandante sí se presentó a todos los actos del procedimiento llevado a cabo por el INDEPABIS.
En cuanto al periculum in mora, destacan los apoderados actores que este requisito se verifica de la falta de pronunciamiento del Ministerio del Poder Popular para el Comercio respecto al recurso jerárquico dentro del lapso legalmente establecido, así como el temor de la Promotora Di Gerónimo, C.A., sobre la tardanza en que pueda incurrir la Sala en la tramitación del recurso de nulidad interpuesto, aunado a que la ejecución del acto menoscabe los derechos e intereses de la empresa recurrente, al constreñirla a protocolizar un contrato de compraventa inexistente de un inmueble que no es de su propiedad y que, además, se vea forzada a realizar el pago de la multa “sin tener un interés legítimo y directo”, ni la seguridad de que en una eventual decisión anulatoria del acto, su representada pueda obtener la repetición del pago indebido hecho al INDEPABIS. (Cursivas de la Sala).
Con relación a la ponderación de intereses, expresan que en el supuesto de ser suspendidos los efectos del acto recurrido, en vez de lesionar los intereses de terceros este Tribunal los estaría protegiendo, pues lo ordenado en el acto administrativo no solo afecta a su representada, sino que menoscaba los derechos e intereses de un tercero -Constructora Rivelex, C.A.- que no fue llamada al procedimiento administrativo, a pesar de ser la titular del derecho de propiedad del bien inmueble antes identificado.
Aducen los apoderados actores que el INDEPABIS al ordenar a la Promotora Di Gerónimo, C.A., la protocolización de un contrato de compraventa de un inmueble que no es de su propiedad, desconoce la legalidad y legitimidad del título de propiedad de la Constructora Rivelex, C.A., protocolizado ante la Oficina Subalt erna del Quinto Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 4 de diciembre de 1987, bajo el N° 4, Tomo 32, Protocolo Primero; situación que crea una absoluta inseguridad jurídica para dicha sociedad mercantil, su mandante y, en términos generales, a los administrados.
Finalmente, con el objeto de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concatenado con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señalan que su mandante es una sociedad mercantil con liquidez y solvencia para prestar fianza suficiente o responder por las resultas de este procedimiento.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Correspondería a la Sala en esta oportunidad pronunciarse respecto a la solicitud de suspensión de efectos planteada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Promotora Di Gerónimo, C.A. No obstante, considera necesario señalar que en sentencia N° 00672 de fecha 7 de junio de 2012, este Alto Tribunal declaró parcialmente procedente la acción de amparo constitucional cautelar ejercida conjuntamente con el recurso de nulidad y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos y medida cautelar innominada, contra el acto tácito denegatorio derivado del silencio administrativo, en virtud de la omisión en la que incurrió el Ministro del Poder Popular para el Comercio, en dar respuesta al recurso jerárquico intentado contra la Providencia Administrativa s/n de fecha 27 de septiembre de 2010, dictada por la Presidenta del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
En dicho fallo la Sala evidenció preliminarmente, que el prenombrado Instituto se excedió en los límites de su competencia al ordenar a la parte denunciante que ocupara de manera inmediata el inmueble a que se refiere el acto impugnado, en razón de lo cual procedió a suspender los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa s/n de fecha 27 de septiembre de 2010, sólo en cuanto a la orden de “Ocupación y Disposición del inmueble ubicado en el Conjunto Residencial Club Cigarral, (…) de forma inmediata (…) y la “protocoliza[ción] [del] contrato de compra-venta del inmueble (…)”, hasta tanto se dictara sentencia definitiva.
Igualmente se dispuso en la mencionada decisión, que la sociedad mercantil recurrente (Promotora Di Gerónimo, C.A.) no podría realizar ningún acto de disposición respecto del referido inmueble, hasta tanto no fuese dictada sentencia definitiva en el recurso contencioso administrativo de nulidad.
Por otra parte, la Sala en vista de las circunstancias que rodean el caso de autos, con miras a garantizar una tutela judicial efectiva y para mantener el debido equilibro entre los derechos de las partes involucradas en el conflicto que dio origen al acto impugnado, consideró necesario en esa oportunidad dictar de oficio además, una medida de prohibición de enajenar y gravar del inmueble ubicado en el Conjunto Residencial Club Cigarral, Torre D, Piso 8, apartamento 8C, en Caracas, Estado Bolivariano de Miranda, a fin de garantizar que el ciudadano Juan Enrique Casterot Cardozo, denunciante en sede administrativa, no viera lesionados sus derechos ante la eventual venta del inmueble en el supuesto de declararse sin lugar el recurso contencioso administrativo de autos en la sentencia definitiva.
Desde esta perspectiva se observa en el escrito presentado ante esta Sala en fecha 16 de mayo de 2013, que el apoderado actor ratificó la solicitud de suspensión de efectos requerida, sólo respecto a la multa impuesta en el acto administrativo recurrido.
En atención a lo antes expuesto, pasa la Sala a pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, el cual le impuso a la empresa recurrente una sanción de multa equivalente a Tres Mil Unidades Tributarias (3.000 U.T), esto es, la cantidad de Ciento Sesenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 165.000,00), de acuerdo al valor de la unidad tributaria para el año 2010, por la infracción a lo dispuesto en los artículos 8, ordinales 2°, 3° y 18 y 78 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. A tal efecto, se observa:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 dispone que la medida que se acuerde debe tener como finalidad resguardar la apariencia de buen derecho y garantizar las resultas del juicio, por lo que el juez deberá extraer de las probanzas aportadas a los autos los elementos que permitan establecer una presunción favorable o un juicio de verosimilitud de los términos de la pretensión procesal y, adicionalmente, deberán examinarse las circunstancias que, en el caso concreto, hagan necesaria la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o la ilusoriedad del fallo.
Ante este escenario, es oportuno señalar que la medida cautelar de suspensión de efectos no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que de forma alguna implica que no pueda ser acordada siendo como lo es una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo. De tal manera, el análisis que de ella se haga debe atender a lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Vid. entre otras, sentencia de esta Sala N° 01151 del 17 de noviembre de 2010).
No obstante lo anterior, la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación por parte de la recurrente de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante.
Por tal razón, para acordar la medida es necesario verificar la concurrencia de los supuestos que la justifican, esto es, su necesidad a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación; o bien para evitar la ilusoriedad del fallo y, adicionalmente, se presuma que la pretensión procesal principal resultará favorable. Significa, entonces, que deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar como lo son: el riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria y la presunción grave de violación del derecho que se reclama. A esto, hay que agregar la adecuada ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Determinado lo anterior, pasa la Sala a analizar si los requisitos mencionados se verifican concurrentemente en el caso de autos, y, a tal efecto, se observa:
La medida cautelar requerida se encuentra dirigida a suspender los efectos del acto administrativo -hoy recurrido- por el cual se le impuso una multa a la sociedad mercantil Promotora Di Gerónimo, C.A., en virtud de la transgresión a lo dispuesto en los artículos 8, ordinales 2° y 3° y 18 y 78 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. En orden a lo solicitado, esta Sala analizará los alegatos de la parte actora dirigidos a impugnar la sanción pecuniaria que le ha sido impuesta.
A tal efecto, se observa que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente se circunscriben a señalar como fundamento del peligro en la mora o periculum in mora, el temor que le produce a la Promotora Di Gerónimo, C.A. la tardanza en que pueda incurrir la Sala en la tramitación del recurso de nulidad interpuesto, y que, además, se vea forzada a realizar el pago de la multa sin tener un interés legítimo y directo, ni la seguridad de que en una eventual decisión anulatoria del acto, su representada pueda obtener la repetición del pago indebido hecho al INDEPABIS.
Sin embargo, los apoderados actores no aportaron a los autos algún medio probatorio idóneo que lleve al Juzgador la convicción de que la tardanza en que pueda incurrir esta Sala en la decisión del fondo del recurso de nulidad pueda ocasionar un daño a su representada, como lo sería por ejemplo, en el caso concreto, los estados financieros actualizados de la empresa de los cuales pudiera colegirse el grave perjuicio económico que pudiera derivarse del pago de la multa impuesta.
Siendo así, en casos como el de autos debe reiterar la Sala lo que ha sentado en diversas oportunidades respecto a que la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante de la protección cautelar, lo cual no obsta para que esta Sala al pronunciarse sobre la decisión definitiva realice un examen del caso conforme a los medios probatorios aportados por las partes en el transcurso del proceso. (Vid. entre otras sentencias, la N° 0675 del 18 de junio de 2013).
Por otra parte, observa la Sala que realizar en esta fase del proceso un análisis pormenorizado acerca del “interés legítimo y directo” que pueda tener la empresa recurrente para ser demandada, comportaría un pronunciamiento del fondo de la causa; no obstante, de la lectura preliminar del acto impugnado se evidencia prima facie, y sin que ello constituya un adelanto de la decisión de fondo que finalmente recaiga en el caso, que la Administración al momento de dictar el acto impugnado verificó que la empresa recurrente fue la que recibió los pagos por concepto de alquiler del inmueble ya identificado y emitió los correspondientes recibos, así como también fue la que recibió el monto pagado por concepto de reserva, en virtud del contrato de compra-venta del inmueble celebrado por el denunciante (folios 493 y 494, 496, 500 al 504, 506, 509, 513 y 514 del cuaderno separado del expediente). Así se declara.
Ahora bien, respecto al alegato de la parte actora relacionado con la repetición del pago indebido hecho por la Promotora Di Gerónimo, C.A., por concepto de la multa impuesta, debe la Sala reiterar el criterio sostenido en casos similares respecto a la devolución de las cantidades de dinero pagadas con ocasión de las multas impuestas por la Administración, según el cual independientemente de las gestiones realizadas por un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones judiciales es lo que obligará a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa que haya sido anulada. En estos casos, la devolución no constituye una potestad discrecional de la Administración, sino que por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia definitiva con efectos de obligatorio cumplimiento y cuyo desacato genera responsabilidades a los funcionarios públicos. (Vid., entre otras, sentencia N° 1228 del 24 de octubre de 2012).
Igualmente, ha indicado la Sala que la devolución de la multa a la parte recurrente no es una prestación de imposible ejecución, por cuanto una vez pronunciada su nulidad por el Juez, deberá iniciarse el correspondiente procedimiento administrativo para el reintegro de su monto al administrado.
Finalmente, en atención a lo señalado, debe concluirse que la imposición de multas no constituye un perjuicio irreparable o de difícil reparación a su destinatario, toda vez que al ser declarado con lugar el recurso interpuesto, la Administración quedará obligada a devolver al administrado el monto que hubiese pagado por tal concepto.
Con fundamento en lo antes indicado, concluye esta Sala que, en el caso concreto, no se configura el requisito del periculum in mora, por lo que debe declararse improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada y, en consecuencia, no procede el análisis y pronunciamiento respecto al fumus boni iuris o presunción grave del derecho reclamado por la parte recurrente, al no verificarse la concurrencia de los requisitos para otorgar la medida cautelar. Así se declara.
IV
Sobre la base de los razonamientos expresados, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la sociedad mercantil PROMOTORA DI GERÓNIMO, C.A., contra el acto denegatorio tácito derivado del silencio administrativo del Ministro del Poder Popular para el Comercio, por no haber dado respuesta al recurso jerárquico incoado por la empresa recurrente el 16 de diciembre de 2010 contra la Providencia Administrativa s/n de fecha 27 de septiembre de ese mismo año, emanada de la Presidenta del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), en lo que respecta a la multa impuesta a la empresa recurrente por el equivalente a Tres Mil Unidades Tributarias (3.000 U.T).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
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El Presidente EMIRO GARCÍA ROSAS
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La Vicepresidenta - Ponente EVELYN MARRERO ORTÍZ
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La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA |
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El Magistrado EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
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La Magistrada MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
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La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
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En tres (03) de julio del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00763.
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La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
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