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Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
En fecha 18 de junio de 2010, la abogada Mirna Yasmín Olivier, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 127.913, actuando con el carácter de apoderada judicial del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), Instituto Autónomo creado mediante la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.204 el 8 de junio de 2005, adscrito al Ministerio de Vivienda y Hábitat (hoy Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat), representación que se desprende del documento poder cursante a los folios 189 al 192 de la pieza No. 2 del expediente judicial; interpuso recurso de apelación contra la sentencia No. 0782 de fecha 12 de marzo de 2010, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, que declaró con lugar el “recurso contencioso tributario” incoado el 23 de octubre de 2007 por la sociedad de comercio OWENS ILLINOIS DE VENEZUELA, C.A., inscrita -según consta en autos- en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día 31 de julio de 1963, bajo el No. 54, Libro de Registro de Comercio No. 36; contra los actos administrativos Nos. 000075 y 000120 del 12 y 14 de septiembre de 2007, respectivamente, emanados de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante los cuales el primero de ellos, resolvió “ratificar” el Acta de Fiscalización No. 1 del 12 de julio de 2007 y el segundo, desechó los alegatos formulados por la empresa recurrente mediante escrito del 7 de septiembre de 2007, determinándose a cargo de la referida empresa la obligación de pagar por el incumplimiento de deberes con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la cantidad de: i) quinientos cuatro millones doscientos cuarenta y cuatro mil seiscientos catorce bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 504.244.614,44), actualmente reexpresada en quinientos cuatro mil doscientos cuarenta y cuatro bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 504.244,61), por diferencias de aportes no depositados al aludido Fondo, correspondientes a los períodos coincidentes con los años civiles de 2005, 2006 y 2007; ii) cuarenta y nueve millones setecientos treinta y cuatro mil setecientos ochenta y seis bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 49.734.786,44), actualmente reexpresada en cuarenta y nueve mil setecientos treinta y cuatro bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 49.734,79) por concepto de “rendimientos”, entendidos estos como las ganancias producto de las colocaciones en instituciones financieras de lo adeudado a dicho fondo de ahorro obligatorio. Arrojando la sumatoria de las cantidades supra descritas el monto total de quinientos cincuenta y tres millones novecientos setenta y nueve mil cuatrocientos bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 553.979.400,88), actualmente reexpresado en quinientos cincuenta y tres mil novecientos setenta y nueve bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 553.979,40).
Mediante auto del 15 de noviembre de 2010, el Tribunal a quo oyó en ambos efectos la apelación interpuesta y, por Oficio No. 2249-10 de la misma fecha, ordenó la remisión del expediente a esta Sala, siendo recibido el día 2 de diciembre de 2010.
El 7 de diciembre de 2010, se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
Vista la designación realizada por la Asamblea Nacional en fecha 7 de diciembre de 2010 a la abogada Trina Omaira Zurita, quien se incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 9 de ese mismo mes y año, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; Magistrados Levis Ignacio Zerpa y Emiro García Rosas y Magistrada Trina Omaira Zurita.
En fecha 11 de enero de 2011, la apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 12 de enero de 2011, en virtud de la nueva conformación de esta Sala Político-Administrativa, se reasignó la ponencia a la Magistrada Trina Omaira Zurita.
Posteriormente, el 1° de febrero de 2011, el abogado Pedro Rengel Núñez, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 20.443, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa Owens Illinois de Venezuela, C.A., conforme se desprende del documento poder inserto en autos a los folios 44 al 45 de la pieza No.1, presentó escrito de contestación a los fundamentos de la apelación ejercida.
En fecha 2 de febrero de 2011, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la presente causa entró en estado de sentencia.
Los días 16 de enero de 2012 y 14 de enero de 2013, se incorporaron como Magistrados Suplentes de esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los abogados Mónica Misticchio Tortorella y Emilio Ramos González, respectivamente.
El 8 de mayo de 2013, fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; la Magistrada Trina Omaira Zurita, la Magistrada Suplente Mónica Misticchio Tortorella, y el Magistrado Suplente Emilio Ramos González.
En fecha 5 de junio de 2013 se incorporó a esta Sala, previa convocatoria, la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach, en sustitución temporal de la Magistrada Trina Omaira Zurita.
Revisadas las actas que integran el expediente, esta Sala pasa a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
En fecha 12 de julio de 2007, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) levantó el Acta de Fiscalización identificada con el No. 1, mediante la cual se formuló reparo a la sociedad mercantil Owens Illinois de Venezuela, C.A., por quinientos cinco millones trescientos cuarenta y ocho mil trescientos sesenta y ocho bolívares con trece céntimos (Bs. 505.348.368,13), actualmente reexpresados en quinientos cinco mil trescientos cuarenta y ocho bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 505.348,37) por concepto de aportes no enterados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y los rendimientos generados por dichos aportes, para los períodos coincidentes con los años civiles de 2005, 2006 y 2007.
Mediante escrito de descargo del 7 de septiembre de 2007, la recurrente alegó que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) son de naturaleza tributaria y que debía tomarse como base de cálculo para dicho aporte el salario normal de las trabajadoras y trabajadores, excluyendo a los trabajadores mayores de sesenta (60) años.
Posteriormente, por medio del acto administrativo signado bajo el No. 000075 del 12 de septiembre de 2007, la mencionada Gerencia resolvió “ratificar” el Acta de Fiscalización No. 1 de fecha 12 de julio de 2007 e impuso a cargo de la referida empresa el pago, esta vez, por quinientos cincuenta y tres millones novecientos setenta y nueve mil cuatrocientos bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 553.979.400,88) actualmente reexpresados en quinientos cincuenta y tres mil novecientos setenta y nueve bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 553.979,40), por los conceptos supra mencionados.
Luego, en fecha 14 de septiembre de 2007, a través del acto administrativo signado bajo el No. 000120 la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), desechó los alegatos formulados por la empresa recurrente mediante escrito del 7 de septiembre de 2007, resolviendo que los aportes destinados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) no son tributos y deben ser calculados tomando como base el ingreso total mensual de las trabajadoras y los trabajadores.
El 23 de octubre de 2007 la representación judicial de la empresa recurrente ejerció “recurso contencioso tributario” contra los actos administrativos Nos. 000075 y 000120 del 12 y 14 de septiembre de 2007, respectivamente, ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, con fundamento en lo siguiente:
Manifestó que los aportes destinados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), constituyen contribuciones especiales de carácter tributario.
Además, alegó la improcedencia de la diferencia de aportes detectada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por no ajustarse a lo previsto en los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y 35 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, esto es, no efectuar el cálculo de los aportes con base al salario normal, así como no deducir los salarios de los trabajadores mayores a sesenta (60) años del monto a enterar por concepto de dicho aporte.
También expresó que la representación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), no aplicó el límite máximo de diez (10) salarios mínimos respecto al cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social de 2002.
Con base a los argumentos anteriormente expuestos, solicitó se declarara con lugar el “recurso contencioso tributario” incoado y nulos los actos impugnados, “con imposición de costas” al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
II
DECISIÓN JUDICIAL APELADA
Mediante sentencia No. 0782 dictada el 12 de marzo de 2010, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central declaró con lugar el “recurso contencioso tributario” interpuesto por la sociedad mercantil Owens Illinois de Venezuela C.A., en atención a lo siguiente:
Advirtió en primer lugar que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) son tributos parafiscales “(…) por tratarse de erogaciones destinadas a gastos especiales del ente público ya (sic) personas o clases determinadas, que se recaudan por organismos públicos diferentes de la administración fiscal, esta los destina a un fin establecido por la ley, sustrayéndolos de la masa general de los recursos presupuestarios del estado (sic) y constituir fondos para fines específicos (…)”.
Seguidamente, haciendo una transcripción parcial de la sentencia de la Sala Constitucional No. 301 del 27 de febrero de 2007, indicó que “(…) las contribuciones, tasas e impuesto (sic) deben ser calculadas considerando el salario normal” según lo establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.
Por lo tanto, consideró inoficioso “(…) entrar a conocer el resto de las pretensiones de las partes”.
Con fundamento en lo precedentemente expresado, el Tribunal a quo declaró “CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario de nulidad interpuesto (…)” por la representación judicial de la recurrente, condenando “en las costas procesales” al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
La representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, presentado en fecha 11 de enero de 2011, lo siguiente:
Adujo que “(…) el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es un ahorro, calificado erróneamente por la jurisprudencia como tributo a pesar de existir una serie de diferencias marcadas con respecto a las contribuciones parafiscales (…)”.
Asimiló el concepto de ingreso total mensual al de salario normal expresando que “(…) ha sido [ratificado] de forma reiterada por los honorables Magistrados de esta Sala que la base de cálculo a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat es el Ingreso Total Mensual pero [que el mismo] se refiere al Salario Normal (…)” por lo que solicitó sean revisados los elementos que conforman el salario normal. (Añadido de la Sala).
Aunado a ello, denunció que su representada no puede ser condenada en costas procesales, por ser un ente público que goza de las mismas prerrogativas de la República.
En otro orden de ideas, la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) formuló argumentos acerca del ahorro habitacional y la garantía del derecho a una vivienda digna, advirtiendo que es de interés social tanto el otorgamiento de créditos para la adquisición de vivienda como garantizar el flujo de recursos para tales fines.
Además, indicó que ante la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal se estaba tramitando un “recurso de colisión de leyes”, de índole similar al tema que se debate en la presente causa, solicitando que “(…) se tomen las medidas a que hubiere lugar, con el propósito de excluir la posibilidad de que se dicten decisiones contradictorias (…)”.
Finalmente, “con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho expresados”, solicitó a la Sala declarar con lugar el recurso de apelación ejercido.
IV
CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 1° de febrero de 2011, el apoderado judicial de la empresa Owens Illinois de Venezuela C.A., consignó escrito de contestación a los fundamentos de la apelación ejercida por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en el cual expresó lo siguiente:
Precisó que “(…) contrario de lo sostenido por la representación del BANAVIH, los aportes obligatorios que [su] representada debe hacer conforme a las Leyes del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional aplicables para los años fiscalizados 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, hasta el 30 de noviembre de 2005 y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat aplicable a partir de 1 de diciembre de 2005 y para los años fiscalizados 2006 y 2007, constituyen contribuciones especiales de carácter tributario, resultándoles aplicable[s] el Código Orgánico Tributario para todo lo referente a la obligación tributaria, prescripción, fiscalización, notificaciones, descargos y recursos etc.(…)”.(Añadidos de esta Sala).
Sostuvo que la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) “(…) en su escrito de formalización de la apelación se limita a solicitar de esta Sala sea revisado (sic) los conceptos que conforman el salario normal para la base de cálculo del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. De manera que ha aceptado que el salario normal es la base imponible o de cálculo de dicha obligación (…)” y por tanto señaló que “(…) las diferencias determinadas por el fiscal actuante derivadas de la aplicación de una base de cálculo distinta al salario normal (…) son improcedentes por ilegales (…)”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Correspondería a esta Sala decidir el recurso de apelación ejercido por la representación en juicio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH); sin embargo, previamente resulta necesario efectuar las consideraciones siguientes:
En la presente causa se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia No. 0782 dictada en fecha 12 de marzo de 2010, por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la sociedad mercantil Owens Illinois de Venezuela C.A., contra los actos administrativos Nos. 000075 y 000120 del 12 y 14 de septiembre de 2007, respectivamente, emanados de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por lo cual debe advertir la Sala que la sentencia recurrida en apelación ha sido dictada por un Tribunal incompetente por la materia, en razón de no adecuarse al concepto de parafiscalidad los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, por tanto no se rigen bajo el sistema tributario, tal como lo afirmó la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1.771, dictada en fecha 28 de noviembre de 2011, criterio vinculante que viene siendo acatado, y en aplicación del cual, esta Alzada en sentencia No. 000739 del 21 de junio de 2012 declaró “(…) que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve (…)”.
Siendo esto así, visto el carácter extensivo de la antes citada sentencia No. 1.771 dictada por la Sala Constitucional; con fundamento en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagratorio del carácter constitucional de la jurisdicción administrativa, y 257 eiusdem, conforme al cual el “proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna; en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia procesal, orientados a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones inútiles, y en acatamiento a lo ordenado en la parte dispositiva del indicado fallo dictado por la Sala Constitucional; verificada como ha sido la incompetencia del Tribunal a quo, esta Sala anula la sentencia No. 0782 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central en fecha 12 de marzo de 2010, mediante la cual declaró con lugar el “recurso contencioso tributario” interpuesto por la representación judicial de la empresa Owens Illinois de Venezuela C.A. Así se decide.
Declarada en los términos expuestos la nulidad de la sentencia apelada, en razón de la incompetencia de dicho Tribunal para conocer de la causa, no procede conocer la apelación interpuesta por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por lo que pasa esta Máxima Instancia a resolver el recurso de nulidad interpuesto por la mencionada empresa, contra los actos administrativos Nos. 000075 y 000120 del 12 y 14 de septiembre de 2007, respectivamente, emanados de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), acatando el criterio vinculante fijado por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, no sin antes acordar -tal como lo ha afirmado esta Alzada- que las actuaciones procesales llevadas a cabo por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central en el curso del juicio contencioso tributario -salvo la sentencia antes anulada-, “(…) se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo, es incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración; en el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (vigente para el momento de la interposición del ‘recurso contencioso tributario’), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001” (Vid., sentencia N° 01527 de fecha 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela, C.A.) razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales. Así se declara.
Visto lo anterior, la Sala conocerá de la causa como un recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante el cual la representación judicial de la empresa recurrente alegó: 1) que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) constituyen contribuciones especiales de carácter tributario, 2) la improcedencia de la diferencia de tales aportes detectada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) por no utilizar como base de cálculo el salario normal, no excluir los salarios de los trabajadores mayores a sesenta (60) años de dicho aporte y desaplicar el límite máximo de diez (10) salarios mínimos en relación a los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social de 2002 y; 3) la condenatoria en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
Delimitada así la litis, corresponde a este Máximo Tribunal decidir sobre la base de las consideraciones siguientes:
1.- De la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV):
En cuanto al carácter tributario de los aportes que deben pagarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), La Sala Constitucional en la aludida sentencia No. 1.771 del 28 de noviembre de 2011, realizó una interpretación sobre el tema debatido, determinando lo siguiente:
“(…) Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara. (…)
De manera que, en atención al criterio antes expresado, y visto que en el caso de autos se trata del reconocimiento de la progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de las trabajadoras y los trabajadores a la luz de la solidaridad y la corresponsabilidad social entre la Administración y los aportantes como uno de los signos distintivos del Estado Social de Derecho y de Justicia; se desestima el alegato denunciado por la recurrente referido al carácter tributario de los aportes que deben pagarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). Así se decide.
2.- De la improcedencia de la diferencia de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) detectada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) por: i) no utilizar como base de cálculo el salario normal, ii) no excluir los salarios de los trabajadores mayores a sesenta (60) años de tales aportes y (iii) desaplicar el límite máximo de diez (10) salarios mínimos establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social de 2002:
i) De la base de cálculo para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV):
Con relación a este punto controvertido, esto es, si se toma como base de cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario normal, esta Sala mediante sentencia No. 01527 de fecha 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela, C.A., dejó sentado el criterio siguiente:
“(…) Bajo la óptica de las normas antes transcritas y del criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal, donde se establece lo que debe entenderse por salario normal y salario integral conforme a la normativa laboral, esta Sala Político- Administrativa estima necesario examinar los postulados constitucionales que orientan al régimen prestacional de la vivienda y hábitat, a fin de concluir si la base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto las patronas y los patronos como las trabajadoras y los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es el salario normal o el salario integral.
Así, debe partirse de una interpretación sistemática y axiológica de los valores que se encuentran íntimamente relacionados con el sistema de seguridad social, el cual recoge dentro de los subsistemas que lo integran al sistema de vivienda y hábitat, por lo que debe hacerse referencia a los parámetros que orientan al Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia concebido por el Poder Constituyente.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Exposición de Motivos destaca el derecho a la vivienda como uno de los derechos sociales. Considera a la vivienda como un hábitat que humaniza las relaciones familiares y comunitarias, siendo el derecho a la vivienda uno de los elementos elevados a rango constitucional y que requiere una interpretación acorde con su finalidad y no sujeta a exigencias jurídicas alejadas de la realidad social.
De allí que el artículo 86 de la Carta Magna a efectos de asegurar la efectividad del derecho a la seguridad social, obliga al Estado a crear un sistema de seguridad social regido bajo los siguientes principios: i) universalidad (protección a todos los ciudadanos); ii) integralidad (garantizar la cobertura de todas las necesidades de previsión amparadas por el sistema); iii) solidaridad (protección a los menos favorecidos); iv) unicidad (articulación de políticas, instituciones y normativas que lo regulan); v) eficiencia (óptimo uso de los recursos disponibles); y vi) participación (coparticipación entre el Estado y los ciudadanos).
En armonía con lo anterior, cabe enfatizar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tiene como sujetos beneficiarios a las trabajadoras y a los trabajadores bajo relación de dependencia, razón por la cual es innegable que el sistema está íntimamente relacionado con el derecho al trabajo, constituyendo un deber y un derecho para todos los ciudadanos en condiciones de coadyuvar en términos de corresponsabilidad, solidaridad e igualdad, al desarrollo de los fines esenciales del Estado, siendo el trabajo uno de los elementos esenciales que permiten alcanzar la mayor suma de felicidad en la población, lo que incluye entre otros elementos la adquisición de una vivienda digna.
Asimismo, es necesario insistir en que los aportes al mencionado Fondo tienen por finalidad establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante se garantice el acceso a una vivienda digna, por lo que se requiere que las cotizaciones sean suficientes a objeto de garantizar la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (lo cual está relacionado al monto acumulado), pues un aporte disminuido indudablemente limita la capacidad del ente encargado para proveer a sus beneficiarios del mayor número y calidad de espacios de vivienda y hábitat, es decir, en mejores condiciones para el desarrollo humano.
Analizado el preámbulo constitucional antes descrito, es pertinente enfatizar que la normativa regulatoria de la base del cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ha experimentado un proceso evolutivo desde el salario normal inicialmente concebido al salario integral, siendo cónsono con la realidad social existente que impulsa la necesidad imperativa de ampliar la base de cálculo de los aportes a fin de beneficiar a las trabajadoras y a los trabajadores. En efecto, a mayores aportes más facilidades habrá a la hora de obtener créditos para vivienda; asimismo el sistema prestacional será más eficiente y eficaz al contar con una masa de dinero mayor que indudablemente incrementará las opciones para ofrecer viviendas dignas.
Por tal razón, esta Alzada al momento de ejercer su labor hermenéutica de las normas jurídicas y aplicarlas al caso concreto, debe partir desde la perspectiva del derecho y la justicia social, desde el cual las normas que regulan el actuar de los individuos no sean vistas como compartimientos estancos sino que deban ser entendidas y aplicadas cediendo espacios a la realidad social imperante, en la que la justicia implica más la inclusión de lo colectivo en lo social que una mera justicia para satisfacer intereses individuales.
En virtud de lo expresado, esta Sala observa que en la causa examinada la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2003, 2004 y 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables a los años 2006, 2007 y 2008, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral.
Ahora bien, no pasa inadvertido para esta Máxima Instancia la existencia en el ámbito laboral del principio constitucional ‘protectorio o de tutela de los trabajadores’, el cual se explica a través de tres reglas operativas bien conocidas y desarrolladas por la doctrina, a saber: a) la regla de la norma más favorable o principio de favor, en cuya virtud si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada aquella que más favorezca al trabajador; b) el principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador; y c) el principio de conservación de la condición laboral más favorable, con ocasión del cual deberán ser respetados los derechos que se encuentran incorporados al patrimonio de la trabajadora o el trabajador en forma definitiva e irrevocable.
La consagración del principio protector se encuentra recogida en el artículo 89, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, al disponer lo siguiente:
‘Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
(…)
3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad’.
Por su parte, la Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal ha sostenido que el principio de favor o principio in dubio pro operario concreta su finalidad en tres aplicaciones: a) en caso de conflictos de leyes, deben prevalecer las del trabajo, sustantivas o procedimentales; b) cuando se presenten conflictos de normas, ha de aplicarse la más favorable al trabajador; y c) en el supuesto de incerteza entre dos declaraciones posibles derivadas de una misma norma, ha de preferirse la interpretación que más beneficie al trabajador. (Vid. sentencia 1211 del 29 de julio de 2008, caso: Wilma Escalona Leal y Otros contra Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y otra).
(…)
Reconoce esta Sala Político-Administrativa como principio general del Derecho, que las normas deben tener efectos a partir del momento en que son publicadas y no antes, vale decir, que la regla fundamental conocida por su aforismo latino ‘tempus regit actum’, es que los actos y las relaciones se regulen por la ley vigente en el momento en que ocurrieron. Así, la retroactividad se manifiesta en el ámbito del derecho laboral, cuando se aplica la norma más reciente por ser más favorable al trabajador.
Por las razones que anteceden, en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección o de tutela de los trabajadores’ en su expresión del ‘principio de favor’ o ‘in dubio pro operario’, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; esta Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos por todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema.
Aunado a lo anterior, se constata que la intención del Constituyente como la del legislador ha sido la de procurar a la mayor cantidad de ahorristas el acceso a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, mediante el crédito hipotecario, tal como lo expresa el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” (Destacados del fallo citado).
Congruente con el criterio sentado precedentemente por esta Sala y examinadas las actas procesales que conforman el expediente, donde se evidencia que en los actos administrativos recurridos la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) utilizó el concepto de salario integral como base de cálculo para determinar el monto de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) dejados de enterar a dicho Fondo por la recurrente, durante los períodos de 2005, 2006 y 2007; esta Alzada aprecia que la base de cálculo utilizada en el caso bajo análisis se encuentra ajustada al criterio fijado por esta Máxima Instancia; motivo por el cual, y con fundamento en las mismas razones de derecho contenidas en la parcialmente transcrita sentencia No. 01527 dictada en fecha 12 de diciembre de 2012 (caso: ACBL de Venezuela, C.A.), se desestima lo denunciado por la representación judicial de la recurrente sobre este particular. Así se declara.
ii) De la no exclusión de los salarios de los trabajadores mayores a sesenta (60) años del cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV):
Al respecto, advierte esta Sala que el artículo 35, de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.066 el 30 de octubre de 2000, dispone lo siguiente:
“Artículo 35. (…)
Parágrafo Único: Se exceptúan de la obligación establecida en este artículo [aportes al Fondo Mutual Habitacional] aquellas personas que hayan alcanzado la edad de sesenta (60) años, salvo que manifiesten su voluntad de continuar cotizando al Fondo Mutual Habitacional o que les quede pendiente la cancelación de cuotas de créditos otorgados de conformidad con el presente Decreto-Ley”. (Añadido de esta Sala).
Igualmente el artículo 174, numeral 2 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.182 de fecha 9 de mayo de 2005, reproducida en términos idénticos en la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.591 del 26 de diciembre de 2006, establece lo que a continuación se transcribe:
“Articulo 174.- los trabajadores aportantes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda sólo podrán disponer de sus aportes en los siguientes casos:
(…)
2. Por haber sido beneficiario de jubilación o de pensión, por discapacidad total permanente o por haber alcanzado la edad de sesenta años, salvo que manifieste su voluntad de continuar cotizando al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda o le quede pendiente la cancelación de cuotas de un crédito otorgado, conforme a la presente Ley. (…)”.
Por su parte, el Decreto No. 6.072 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, establece en sus artículos 32 y 56 lo siguiente:
“Artículo 32.- Se podrá disponer de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda sólo en los siguientes casos:
(…)
2. por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejes, invalidez o discapacidad, salvo que manifieste su voluntad de continuar cotizando al Fondo de Ahorro Voluntario para la Vivienda o mantenga un saldo deudor respecto a un contrato de financiamiento otorgado con recurso de los fondos a que se refiere el presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.
(…)
Articulo 56.- Serán considerados como sujetos de protección especial, los siguientes:
(…)
4. las personas mayores de sesenta años de edad.
(…)”
De las normas antes citadas, se desprende que las personas mayores de sesenta (60) años de edad quedaban exceptuadas de realizar los aportes respectivos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, salvo que manifestaren su voluntad de continuar cotizando al aludido Fondo. De manera que, en lo que respecta a los períodos de 2005, 2006 y 2007, quienes superaban la edad señalada no estaban obligados a efectuar los aportes al mencionado Fondo.
Sin embargo, no se desprende de los actos Administrativos impugnados, que ese fuera el motivo de la diferencia detectada por el funcionario que practicó la verificación del cumplimiento de las obligaciones de la recurrente frente al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), sino la falta de inclusión en la base de cálculo de los aportes enterados, de los sueldos y salarios de las trabajadoras y los trabajadores, considerando “el ingreso total mensual”.
En virtud de lo cual, esta Máxima Instancia no evidencia de los actos recurridos, elemento probatorio que permita verificar que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incluyó a efectos del cálculo de los aportes que la recurrente debía enterar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), los salarios de los trabajadores mayores a sesenta (60) años de edad, por lo que se desestima la denuncia referente a este particular. Así se decide.
iii) De la no aplicación del límite máximo de los diez (10) salarios mínimos sobre los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social de 2002:
Sobre este particular, es necesario señalar que el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.600 del 30 de diciembre de 2002, prevé lo siguiente:
“Artículo 116. La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario mínimo urbano y como límite superior diez (10) salarios mínimos urbanos, los cuales podrán ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regímenes prestacionales”.
Como puede apreciarse, de la norma antes transcrita se desprende que el Legislador dispuso como base de cálculo de las cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social un límite mínimo, representado por el monto de un salario mínimo urbano, y un límite máximo constituido por diez salarios mínimos urbanos, con posibilidad de que los mencionados límites pudieran modificarse conforme a la Ley especial que regule el régimen prestacional respectivo, vale decir, en el caso concreto, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
Por su parte, el Decreto No. 6.243 del 22 de julio de 2008, contentivo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008, en su artículo 116 preceptúa lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 116. La base contributiva para el cálculo de las cotizaciones, tendrá como límite inferior el monto del salario mínimo urbano y como límite superior diez (10) salarios mínimos urbanos, los cuales podrán ser modificados gradualmente conforme a lo establecido en las leyes de los regímenes prestacionales.
Para la base de las cotizaciones del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se establece únicamente el salario mínimo obligatorio como límite inferior, a fin de no excluir de este régimen a los trabajadores que superen los diez (10) salarios mínimos como ingreso mensual.” (Destacado de la Sala).
La citada norma pone de relieve que la base de cálculo a efectos de establecer los aportes que deben realizarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), solo está delimitada por un límite inferior que es el salario mínimo obligatorio, con la finalidad de incorporar a las trabajadoras y los trabajadores que superen los diez salarios mínimos, evitando con ello una discriminación de estos al incluirlos como aportantes del sistema.
Al circunscribir el análisis al caso bajo examen y en atención a los principios constitucionales que rigen el sistema de seguridad social y, por ende, al sistema prestacional de vivienda y hábitat, esta Máxima Instancia reitera la importancia de garantizar a todas las ciudadanas y a los ciudadanos el derecho de acceder a una vivienda digna.
Para cumplir tal cometido, el referido régimen prestacional está conformado por recursos financieros procedentes de diversas fuentes, entre ellas, los ingresos generados por el sistema de aportes que estimula el ahorro habitacional, con lo cual se persigue la intervención de manera protagónica de los aportantes en la satisfacción de este derecho, en atención a los principios de participación y corresponsabilidad.
De modo tal que, con el fin de garantizar la igualdad de contribución de todas las ciudadanas y los ciudadanos a un sistema que les de acceso a una vivienda digna, el legislador en acatamiento de los principios constitucionales antes indicados, estableció únicamente el salario mínimo obligatorio como límite inferior; a fin de crear una masa de dinero que beneficie a todos los aportantes (Vid. sentencia Nro. 01527 del 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela, C.A.)
En orden a lo anterior, esta Sala, en atención al examen realizado en cuanto a la utilización del salario integral como base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), de los postulados constitucionales que orientan al sistema de seguridad social, de los principios constitucionales en materia laboral como lo es el “protector o de tutela de los trabajadores” en su expresión del principio de favor o “in dubio pro operario” y la retroactividad de las normas; considera que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al efectuar el cálculo de los años investigados, no contrarió los límites establecidos por el legislador en ejecución del mandato constitucional. Así se declara.
Asimismo, en cuanto a los “rendimientos” dejados de pagar por la sociedad mercantil Owens Illinois de Venezuela C.A., que al ser estos accesorios a la obligación principal (aportes), igualmente, deben ser declarados procedentes. Así se declara.
En consecuencia, sobre la base de lo anteriormente señalado se declara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Owens Illinois de Venezuela C.A., contra los actos administrativos Nos. 000075 y 000120 del 12 y 14 de septiembre de 2007, respectivamente, emanados de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se decide.
3.- De la condenatoria en costas al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH):
La representación judicial de la empresa recurrente solicitó en su recurso la condenatoria en costas procesales al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
Ahora bien, partiendo de la calificación que hizo esta Sala Político-Administrativa respecto al recurso incoado por la sociedad de comercio Owens Illinois de Venezuela C.A., dándole el tratamiento de un recurso contencioso administrativo de nulidad (en atención al cambio de criterio asumido en acatamiento a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional No. 1.771 del 28 de noviembre de 2011), y al no estar prevista la condenatoria en costas en las normas que regulan el procedimiento para tramitar el aludido recurso, no procede tal condenatoria en el caso concreto (Vid., sentencia No. 01527 del 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela, C.A.). Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- LA COMPETENCIA de la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria, para conocer de los recursos de nulidad incoados contra actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
2.- NULA la sentencia No. 0782, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de fecha 12 de marzo de 2010, salvo las actuaciones procesales cumplidas en el curso del proceso ante el mencionado Tribunal, por lo que no procede conocer sobre el recurso de apelación ejercido.
3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la representación judicial de la empresa OWENS ILLINOIS DE VENEZUELA C.A., contra los actos administrativos Nos. 000075 y 000120 del 12 y 14 de septiembre de 2007, respectivamente, emanados de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), los cuales quedan FIRMES.
NO PROCEDE la condenatoria costas procesales, en los términos expuestos en este fallo.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Envíese copia certificada de esta decisión al Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
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El Presidente EMIRO GARCÍA ROSAS
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La Vicepresidenta EVELYN MARRERO ORTÍZ
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La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA |
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El Magistrado EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
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La Magistrada MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL Ponente |
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La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
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En tres (03) de julio del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00779.
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La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
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