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MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA
EXP. Nº 1997-13703
La presente causa se origina en virtud de la demanda interpuesta en
fecha 3 de junio de 1997, por los abogados René Plaz Bruzual, Luis Ignacio
Mendoza, Francisco Javier Utrera y Luis Ortiz Álvarez, inscritos en el
Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 2.097, 8.602, 17.459 y
55.570, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de
la sociedad mercantil LINEAS AEREAS
COSTARRICENSES, S.A. (LACSA), “domiciliada
en San José de Costa Rica, inscrita en la Sección Mercantil, al folio ciento
setenta y dos, del tomo veinticinco, asiento ocho mil ochocientos noventa y
tres, otorgada por el Notario Antonio Jiménez Arana en fecha 17 de agosto de
1979; y debidamente inscrita y registrada en Venezuela por ante el Registro
Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado
Miranda en fecha 10 de octubre de 1979,bajo el Nº 41, Tomo 22-C Sgdo”, contra
la REPÚBLICA DE VENEZUELA, ahora REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y el
BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, de
manera solidaria; en la cual solicitan que éstas convengan en pagar o a ello
sean condenadas, el daño extracontractual correspondiente a la “pérdida de
cambio” o “diferencial cambiario”, consistente en la diferencia en bolívares
entre lo que su representada tuvo efectivamente que pagar al Banco Central de
Venezuela a la tasa de doscientos noventa bolívares (Bs. 290,00) por dólar y
los que hubiese tenido que pagar a la tasa de ciento setenta bolívares (Bs. 170,00)
por dólar, para realizar las remesas correspondientes a los meses de julio,
agosto y septiembre de 1995, daño que alcanza la suma de ochenta y tres
millones dieciséis mil trescientos dieciocho bolívares sin céntimos (Bs.
83.016.318,00), a la que debe sumársele los intereses y la respectiva
corrección monetaria o indexación hasta el momento del pago; igualmente se
demandan los mayores daños producto de la imposibilidad de colocar y utilizar
el referido diferencial cambiario y las costas del juicio. Subsidiariamente,
para el caso que se considere que para la fecha en la cual se le permitió a su
representada adquirir del Banco Central de Venezuela, las divisas
correspondientes a las referidas remesas de los meses de julio, agosto y
septiembre de 1995, la tasa aplicable era la de Bs. 290,00 por dólar
estadounidense y no la tasa de Bs. 170,00 por dólar, demandan a la República de
Venezuela, sobre la base de los retardos incurridos en el otorgamiento de las
autorizaciones para la adquisición de las respectivas divisas (a cuyos retardos
sería atribuible la aplicación de la tasa de cambio de Bs. 290,00 por dólar), a
los fines de que sea condenada a pagarle los daños supra señalados.
El 5 de junio de 1997 se dio cuenta en Sala y se ordenó pasar el
expediente al Juzgado de Sustanciación.
Mediante diligencia del 1º de julio de 1997, la representación judicial
de la actora solicitó que se emitiera el correspondiente pronunciamiento
respecto a la admisión del recurso.
El 17 de julio de 1997, el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda
cuanto ha lugar en derecho y se ordenó emplazar al Banco Central de Venezuela,
en la persona de su Presidente y a la República de Venezuela en la persona del
Procurador General de la República, a los fines de que diesen contestación a la
demanda.
Los días 30 de septiembre y 17 de octubre de 1997, se practicaron las
citaciones del Procurador General de la República y del Presidente del Banco
Central de Venezuela, respectivamente.
En fecha 4 de diciembre de 1997, el abogado Rafael Badell Madrid,
inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.748,
actuando en el carácter de apoderado judicial del ciudadano Antonio Casas
González, consignó escrito oponiendo la cuestión previa de ilegitimidad de la
persona citada como representante del demandado.
El 7 de enero de 1998, el abogado Luis Ortiz Alvarez actuando en su
condición de representante de la sociedad de comercio Líneas Aéreas
Costarricenses, S.A. (Lacsa), consignó escrito de contradicción a la cuestión
previa opuesta por la representación del Banco Central de Venezuela.
Mediante escrito de fecha 14 de enero de 1998, las representantes de la
República consignaron escrito de cuestiones previas.
Por diligencia de fecha 21 de enero de 1998, el apoderado judicial de
la parte actora, abogado Luis Ortiz Alvarez, solicitó que por cuanto en el
presente juicio uno de los co-demandados es la República de Venezuela, la cual
goza de los beneficios procesales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General
de la República y de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, se dictara
auto aclarando el inicio del lapso establecido en los artículos 350 y 351 del
Código de Procedimiento Civil.
En fecha 27 de enero de 1998, el Juzgado de Sustanciación dictó auto
con motivo de la solicitud formulada, por el apoderado judicial de la parte
actora, estableciendo que la apertura del lapso para subsanar o contradecir las
cuestiones previas debe comenzar a computarse una vez transcurrido el término
para la contestación de la demanda concedido al Procurador General de la
República. En la misma fecha los abogados Luis Ignacio Mendoza M., Francisco
Javier Utrera y Luis Ortíz Alvarez, consignaron escritos de contradicción de
las cuestiones previas alegadas tanto por la República de Venezuela como por el
Banco Central de Venezuela.
Por escritos de fechas 12 y 17 de febrero de 1998, los apoderados
judiciales del Banco Central de Venezuela y de la parte actora,
respectivamente, promovieron pruebas en la incidencia de cuestiones previas.
Por auto del 18 de febrero de 1998, se admitieron las pruebas
promovidas.
Mediante auto de fecha 17 de marzo de 1998, el Juzgado de Sustanciación
remitió a esta Sala Político-Administrativa el presente expediente, en virtud
de haberse vencido la articulación probatoria.
El 19 de marzo de 1998, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma
fecha se designó ponente al Magistrado Alfredo Ducharne Alonzo.
En fechas 24 de marzo y 7 de mayo de 1998, el apoderado judicial del
ciudadano Antonio Casas González, consignó escrito de conclusiones en la
incidencia de cuestiones previas.
Por diligencia del 14 de mayo de 1998, la parte actora solicitó que se
dictara sentencia en la referida incidencia.
Mediante diligencia de fecha 13 de agosto de 1998, el apoderado
judicial del ciudadano Antonio Casas González solicitó que se emitiera el fallo
correspondiente.
Por
diligencias del 14 de abril y 16 de junio de 1999, el abogado Luis Ortiz
Álvarez, en su carácter de representante judicial de la accionante, pidió que
se dictara sentencia.
Por cuanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
publicada en Gaceta Oficial Nº 36.860 de fecha 30 de diciembre de 1999,
estableció un cambio en la estructura y denominación de este Máximo Tribunal y
en virtud de que la Asamblea Nacional Constituyente, mediante Decreto de fecha
22 de diciembre de 1999, designó los Magistrados de este Tribunal Supremo de
Justicia, quienes se juramentaron el 27 del mismo mes y año; se ordenó la
continuación de la presente causa en el estado en que se encontraba y se
designó ponente al Magistrado Levis
Ignacio Zerpa, para la decisión de las cuestiones previas opuestas.
El 30 de marzo de 2000, la parte actora reiteró su requerimiento de que
se emitiera la decisión correspondiente relacionada con la incidencia de cuestiones
previas.
El 18 de enero de 2001, se dejó constancia que en virtud de la
designación de los Magistrados Hadel Mostafá Paolini y Yolanda Jaimes Guerrero,
y la ratificación del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, por la Asamblea Nacional
en sesión de fecha 20 de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial Nº
37.105 del día 22 del mismo mes y año, se reconstituyó la Sala Político-Administrativa el 27 de diciembre
de dicho año. Asimismo, se ordenó la continuación de la causa.
Mediante
fallo del cinco de abril de 2001, publicado el 17 de abril del mismo año, la
Sala declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas por la representación
judicial del Presidente del Banco Central de Venezuela y de la República.
El día 25 de julio de 2001, la
abogada María Eugenia Lazo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del
Abogado bajo el Nº 66.572, actuando como representante de la República,
consignó escrito de contestación de la demanda.
Por medio de diligencia del 31 de
julio de 2001, la representación judicial de la República consignó nuevamente
escrito de contestación de la demanda.
El 31 de julio de 2001, los abogados Rafael Martín Ponte y Carmen Rosa
Terán, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos.
59.646 y 35.949, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del Banco
Central de Venezuela, consignaron escrito de contestación de la demanda.
En fecha 9 de octubre de 2001, la
abogada María Eugenia Lazo en su carácter de apoderada judicial de la
República, consignó escrito de promoción de pruebas.
El 10 de octubre de 2001, los
representantes de la accionante y del Banco Central de Venezuela consignaron
sus respectivos escritos de promoción de pruebas.
Por autos del 16 de enero de 2002, se admitieron las pruebas promovidas
por las partes.
Mediante auto del 21 de mayo de 2002, se acordó pasar el expediente a
la Sala, por cuanto había concluido la sustanciación.
El 28 de mayo de 2002, se dio cuenta en Sala
y por auto de la misma fecha se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa, fijándose el
quinto día de despacho para comenzar la relación de la causa.
El día 6 de junio de 2002, comenzó la
relación y se indicó que el acto de informes tendría lugar el primer día de
despacho siguiente al vencimiento de 15 días calendario, contados a partir de
dicha fecha.
El 25 de junio 2002, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto
de informes, se dejó constancia de la comparecencia de las partes y de la
consignación de los correspondientes escritos.
En fecha 13 de agosto de 2002, terminó la relación de la causa y se
dijo "Vistos".
Mediante diligencia del 21 de enero
de 2003, la actora solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
Por diligencia del 9 de abril de
2003, la representación judicial del Banco Central de Venezuela resaltó que la
actuación de su representada en la materia bajo estudio estuvo ajustada a
derecho, lo cual se infiere, a su decir, de los fallos dictados por la Sala en
los expedientes Nos. 14.637 (caso Avianca) y 12.711 (caso American Airlines
I.N.C.).
Mediante diligencia del 22 de mayo de 2003, la representación judicial
del Banco Central de Venezuela ratificó que la actuación de su representada en
la materia bajo estudio estuvo ajustada a derecho, tal y como se desprende de
la decisión Nº 736, emitida por la Sala en el caso: Aerolíneas Argentinas.
Por diligencia del 2 de septiembre de 2003, la parte actora solicitó
que se dictara sentencia en el presente proceso.
I
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Como sustento de su pretensión resarcitoria
por responsabilidad extracontractual, los apoderados judiciales de la sociedad
de comercio Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. (Lacsa) señalaron, mediante
extenso escrito, lo siguiente:
Que a partir de julio de 1994, comenzó en Venezuela un nuevo régimen de
control de cambios, el cual estableció limitaciones al principio de libre
convertibilidad de la moneda; así, durante el período 1994-1996, existieron
tres tipos de cambio: Bs. 170,00 por dólar, desde el 9 de julio de 1994 hasta
el 25 de octubre de 1995; el denominado tipo de cambio Brady, desde el 26 de
octubre de 1995 hasta el 10 de diciembre de 1995, que modificó la tasa de
cambio para el rubro de viajes al exterior y gastos hechos fuera del país con
tarjetas de crédito, la cual devenía por la determinación diaria realizada por
el Banco Central de Venezuela en función del tipo de cambio implícito que
resulte del precio ponderado de los títulos denominados en divisas emitidos por
la República, negociados el día en que se efectúe dicha determinación en la Bolsa
de Valores de Caracas y Electrónica de Valores de Caracas; y el tipo de cambio
de Bs. 290,00 por dólar, desde el 11 de diciembre de 1995 hasta el 17 de abril
de 1996.
Que para la adquisición de divisas por parte de las líneas aéreas, a
los fines de las remesas que dichas sociedades mercantiles podían realizar con
destino a sus casas matrices, la Junta de Administración Cambiaria adscrita al
entonces Ministerio de Hacienda, estableció el derecho de aquellas a remesar
divisas a la misma tasa de cambio vigente para la época en que habían efectuado las ventas de los boletos
aéreos producto de su actividad comercial, pero en el caso de LACSA esto no
ocurrió pues tuvo que pagar el contravalor en bolívares de los dólares correspondientes
a las remesas de los meses de julio, agosto y septiembre de 1995, a la tasa de
Bs. 290,00 por dólar, cuando lo correcto era que se debitaran los bolívares de su cuenta a la tasa de Bs. 170,00 por
dólar, lo cual ocasionó a su representada un grave daño patrimonial producto de
la pérdida del diferencial cambiario.
Que el derecho a remesar divisas a la tasa vigente para el momento de
venta de los boletos aéreos está contemplado en diversos Acuerdos Bilaterales
de Transporte Aéreo, Multilaterales y de Integración, entre ellos, el Memorándum
de Entendimiento suscrito entre la República de Venezuela y la República de
Costa Rica el 1º de agosto de 1991.
Que aún cuando no existan cláusulas expresas en los tratados que
suscriban los países en relación al asunto, la República de Venezuela firmó con
el Reino de los Países Bajos un tratado que contempla la circunstancia de que
las remesas de divisas a sus casas matrices por parte de las líneas aéreas
deben calcularse conforme a la tasa vigente para el momento de la venta de los
boletos, lo cual se extiende a LACSA en virtud del principio de derecho
internacional de igualdad, constituido por la “Cláusula de la Nación más
favorecida” y en vista de las disposiciones del Acuerdo General sobre Comercio
de Servicios que forma parte del Acuerdo de Marrakech, por el cual se
estableció la Organización Mundial del Comercio.
Que en aplicación de la cláusula de “La Nación más favorecida”, que
consiste en que los signatarios de un tratado se conceden recíprocamente
aquellos derechos otorgados a un tercer Estado no signatario, el Acuerdo
pactado entre la República de Venezuela y los Países Bajos para Servicios
Aéreos favorece en forma particular a las líneas aéreas neerlandesas que operan
en Venezuela, las cuales tienen el derecho de transferir desde el lugar de la
venta al territorio de su sede y/o cualquier otro territorio, cualquier
cantidad que exceda de los ingresos sobre los gastos; y tienen el derecho de
recibir la aprobación para transferir dentro de un plazo máximo de 30 días, en
moneda local libremente convertible a la
tasa vigente para la fecha de la venta, por lo cual, LACSA no puede ser
legítimamente sometida a un tratamiento desfavorable respecto de las líneas
aéreas de las partes contratantes del referido Acuerdo, pues de ser así se
estaría presentando una discriminación violatoria, tanto del principio
constitucional de igualdad, como de otros principios de Derecho Internacional,
como el de la cláusula más favorable.
Que en materia de servicios aéreos internacionales, existe el principio
de que las líneas aéreas tienen derecho a remesar a sus casas matrices a la
tasa de cambio vigente para la fecha de venta de los boletos, principio que
tiene plena vigencia y aplicación en Venezuela y que impone en este caso el
derecho de LACSA a ser indemnizada por el Estado por los daños causados por la
pérdida cambiaria, ocasionada con motivo del irrespeto del mencionado principio
general.
Que la Convención de Chicago de 1944 estableció como postulado general
que los servicios de transporte aéreo puedan desarrollarse sobre la base de
igualdad, principio materializado por la Resolución N° 19 de la Junta de
Administración Cambiaria, que estableció un régimen igualitario para todas
líneas aéreas internacionales autorizadas para operar en el país.
Que las autorizaciones otorgadas por la Junta de Administración
Cambiaria a LACSA para que ésta procediera a remitir los excedentes por la
venta de boletos, tienen efectos declarativos del reconocimiento de los
principios y convenios que tienen por fuente al derecho internacional, y en el
supuesto negado de que se considere que el derecho a remesar tiene carácter
constitutivo, resulta indubitable que la autorización dada por ese organismo
correspondiente a los meses de julio, agosto y septiembre de 1995, fue otorgada
con base en la tasa de Bs. 170,00 por dólar, pues se le autorizó la compra de
divisas por US$ 148.765,91 para la remesa del mes de julio por un contravalor
de Bs. 25.290.204,22, por US$ 266.267,96, en lo que se refiere al mes de
agosto, por un contravalor de Bs. 45.335.252,54 y US$ 276.358,78, monto neto de la remesa del mes de
septiembre por un contravalor de Bs. 46.980.991,77; y en los tres casos,
matemáticamente dichas cantidades sólo pudieron obtenerse de la tasa de cambio
de Bs. 170,00 por dólar, además que dichas autorizaciones fueron dadas
tomando en consideración el análisis de las solicitudes y de los recaudos
acompañados por LACSA que efectuó a tales fines la Oficina Técnica de
Administración Cambiaria, organismo que procesaba las referidas solicitudes.
Que la Resolución N° 19 de fecha 22 de agosto de 1994, publicada en la
Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.530 del 23 de agosto del
mismo año, dictada por la Junta de Administración Cambiaria, estableció
claramente el derecho de las líneas aéreas a remesar a sus casas matrices el
saldo neto de los ingresos obtenidos en el país a la tasa vigente para la fecha
de la venta de los boletos.
Que el Convenio Cambiario N° 1 de fecha 9 de julio de 1994, que fijó la
tasa de cambio de Bs. 170,00 por dólar, fue derogado por el Convenio Cambiario
N° 2 del 26 de octubre de 1995, el cual a su vez fue derogado por el Convenio Cambiario N° 1 del 11 de
diciembre de 1995, disponiendo este último en su Cláusula Vigésima que “Las operaciones de venta de divisas cuya
liquidación hubiere sido solicitada al Banco Central de Venezuela por los
operadores cambiarios antes de la entrada en vigencia del presente Convenio, se
realizará al tipo de cambio establecido en el Convenio Cambiario N° 1 de fecha
09 de julio de 1994. Las operaciones de venta de divisas efectuadas por los
operadores cambiarios, antes de la entrada en vigencia del presente Convenio,
con base a las autorizaciones genéricas emitidas conforme a lo previsto en el
Decreto Nº 714, serán liquidadas por el Banco Central de Venezuela al tipo de
cambio establecido en los Convenios Nos. 1 y 2, según corresponda”,
desprendiéndose de dicha cláusula que
el derecho a obtener divisas a la tasa de Bs. 170,00 por dólar, si la solicitud
al Banco Central de Venezuela fue realizada con anterioridad al 11 de diciembre
de 1995, tal y como ocurrió en el presente caso.
Que su representada presentó las solicitudes de autorización de divisas
para efectuar sus remesas correspondiente a los meses de julio, agosto y
septiembre de 1995, al operador cambiario (Banco Provincial), el 1º de
noviembre de 1995, siendo recibidas por la OTAC y la JAC, el 2 de noviembre del
mismo año, circunstancia que valida “el
argumento que esgrimimos contra la negativa del Banco Central de Venezuela de
debitar las divisas al tipo de cambio oficial de Bs. 170,00 por Dólar de los
Estados Unidos de América, vigente para la fecha en que fueron originados los
montos para las mencionadas remesas, realizadas las solicitudes y consignadas
ante los organismos cambiarios”.
Que en el presente caso la
Administración Pública incurrió en faltas de servicio o funcionamientos
anormales, pues a LACSA hasta el mes de junio de 1995 se le remesaron
mensualmente las divisas correspondientes, mientras que las autorizaciones de
la Junta de Administración Cambiaria no presentaron ningún inconveniente que
retardara el proceso, pero a partir de ese mes, se paralizó la venta de divisas
hasta que se produjo una nueva devaluación de la moneda, momento en el cual sí
fueron otorgadas las autorizaciones de compra de divisas, pero luego de un
anormal retardo y con el defecto de que en el texto de las autorizaciones no se
especificó, de manera expresa, cuál era la tasa aplicable a la remesa.
Que el haber remesado a la tasa
errónea e injusta no le quita en nada el derecho a su representada a reclamar
la indemnización correspondiente o la devolución de lo pagado en forma
indebida, toda vez que en el presente caso se suscitó una clara contravención a
principios generales de derecho nacional e internacionales, a la Constitución
(1961) en sus artículos 45, 56, 61 y 233 por violación del principio de
igualdad ante las cargas públicas, 96 por vulnerar la libertad económica, 43
por violación del principio de libertad al interpretarse normas extensivamente
para establecer limitaciones a su representada, 99 y 101 por violación del
derecho de propiedad, así como los artículos 117, consagratorio del principio
de legalidad, 119 por extralimitación y usurpación de atribuciones y 47 porque
le fueron aplicadas en forma ilegalmente retroactiva las nuevas disposiciones
sobre tasa de cambio; e igualmente porque la Administración vulneró la
Resolución N° 19 emanada de la Junta de Administración Cambiaria, así como la
cláusula vigésima del Convenio Cambiario N° 1 de fecha 11 de diciembre de 1995,
disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que imponían a la
actividad administrativa la obligación de fijar la tasa de cambio para realizar
los débitos correspondientes conforme a la fecha de la venta de los boletos
aéreos, que es el momento en el cual se generaron los saldos netos que podían
ser remesados a su casa matriz.
Que para el supuesto negado de que se declare la improcedencia de la
responsabilidad de la Administración por funcionamiento anormal, subsidiariamente
solicita que se establezca la responsabilidad de ésta por sacrificio particular o sin falta, por haber sido sometida a
un tratamiento desigual respecto de otras líneas aéreas, pues algunas de ellas pudieron
remesar excedentes a la tasa de Bs. 170,00 por dólar, lo que en aplicación del
principio de igualdad ante las cargas públicas, hace procedente la
indemnización exigida.
En virtud de lo expuesto precedentemente, la actora solicita el pago a
título de resarcimiento por el daño consistente en la pérdida del diferencial
cambiario entre lo pagado al Banco Central de Venezuela a la tasa de Bs. 290,00
por dólar y lo que debió cancelar a la tasa de Bs. 170,00 por dólar, para
remesar a su casa matriz los excedentes producidos por la venta de boletos
aéreos durante los meses de julio, agosto y septiembre de 1995, lo cual
asciende a la cantidad de ochenta y tres millones dieciséis mil trescientos
dieciocho bolívares (Bs. 83.016.318,00); a la cual debe sumársele los intereses
y la respectiva corrección monetaria o indexación hasta el momento del pago;
igualmente se demandan los mayores daños producto de la imposibilidad de
colocar y utilizar el referido diferencial cambiario y las costas del juicio.
En forma subsidiaria, para el caso que se considere que para la fecha
en la cual se le permitió a su representada adquirir del Banco Central de
Venezuela, las divisas correspondientes a las referidas remesas de los meses de
julio, agosto y septiembre de 1995, la tasa aplicable era la de Bs. 290,00 por
dólar estadounidense y no la tasa de Bs. 170,00 por dólar, demanda a la
República de Venezuela (hoy República Bolivariana de Venezuela), sobre la base
de los retardos incurridos en el otorgamiento de las autorizaciones para la
adquisición de las respectivas divisas (a cuyos retardos sería atribuible la
aplicación de la tasa de cambio de Bs. 290,00 por dólar), a los fines de que
sea condenada a pagarle los daños supra señalados.
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR LA
PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
En su escrito de contestación al
fondo de la demanda, la representación de la República argumentó lo siguiente:
Que la
acción interpuesta resulta improcedente, toda vez que la misma no se podía
instaurar sin que previamente se declarara la nulidad del acto administrativo
que es fuente causal de la petición resarcitoria, ello en vista de los
dispuesto el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia,
norma que exige que las pretensiones de nulidad y resarcimiento por daños y
perjuicios sean sucesiva y recíprocamente condicionadas, pues de lo contrario
se obligaría al sentenciador a efectuar un análisis de la legitimidad del acto
administrativo cuya nulidad no ha sido solicitada ni declarada previamente.
En cuanto a la aplicación del
derecho internacional argüida por la accionante, se indica que ni las Notas
Diplomáticas sobre las Disposiciones
Aplicables a las Relaciones Aerocomerciales suscritas por los gobiernos de
Venezuela y de los Países Bajos, ni el respectivo Convenio firmado entre ambas
Naciones establecen un derecho preferencial a que se remese a la tasa vigente
para la fecha de venta de boletos; asimismo, la Resolución Nº 19 de fecha 22 de
agosto de 1994, si bien reconoce el derecho que tienen las aerolíneas
internacionales a remesar a su casa matriz en su país de origen, el saldo neto
de los ingresos obtenidos, no señala que tales transferencias serán hechas a la
tasa de cambio para la conversión de la moneda local, para la fecha de venta de
los boletos. En definitiva, ninguno de los textos señalados por la actora
prescribe el derecho de remesar a la tasa de cambio vigente para la fecha de
venta de los boletos.
Que no existe falta o funcionamiento
anormal de la Administración, pues no existió retardo en las remesas de los
meses de julio, agosto y septiembre de 1995, en virtud de que LACSA realizó sus
solicitudes en el mes de noviembre del mismo año, a diferencia de sus
anteriores requerimientos los cuales formuló al mes siguiente de la remesa
requerida. Es el caso que si la empresa accionante hubiere realizado
oportunamente sus solicitudes de divisas para otorgar las correspondientes
remesas a su casa matriz, no se hubiese topado con la devaluación de la moneda,
ya que esta devaluación que llevó de Bs. 170.00 por dólar a Bs. 290,00 por
dólar, ocurrió el 12 de diciembre de 1995, de lo que se desprende que si LACSA
hubiese realizado sus requerimientos oportunamente la tasa aplicada sería la de
Bs. 170,00.
Que no existe responsabilidad sin
falta o por sacrificio particular, por cuanto la venta de divisas se encontraba
condicionada a la disponibilidad que se poseyera para el momento, todo en aras
de salvaguardar los intereses generales del Estado, los cuales obviamente no
pueden estar supeditados a los intereses de un grupo de particulares; de lo que
se desprende que la no disponibilidad de divisas, vino a configurar para el
Estado un supuesto de fuerza mayor, en razón de que para el segundo semestre
del año 1995, las reservas internacionales estaban en baja, lo cual se tradujo
en el principal impedimento que establecían los convenios cambiarios a la hora
de otorgar las divisas.
Que de acuerdo a la jurisprudencia
de la Sala en casos análogos, surge que en el presente asunto no existió
conducta antijurídica alguna, por parte de la Administración, al modificar la
paridad cambiaria, ni tampoco se le generó algún derecho subjetivo a la
demandante para la obtención de divisas preferenciales, ni siquiera cuando se
le otorgó la autorización para la obtención de las divisas, dado que la misma no
tiene la categoría de acto definitivo sino de acto de trámite en el marco de un
procedimiento. Así, siendo uno de los elementos del hecho ilícito la violación
del ordenamiento jurídico y en vista de que la actuación, en este caso, se
adecuó a todo el bloque normativo vigente, carece de toda fundamentación la
pretendida responsabilidad que invoca la demandante; sumado, a que la actora no
es titular de un derecho subjetivo a la obtención de divisas a tasas
preferenciales, ni aun cuando se le otorgara las respectivas autorizaciones y a
que la actuación de la autoridad pública carece de la antijuridicidad que se le
atribuye, por el contrario, se trató de una manifestación de su potestad
soberana.
En razón de todo lo expuesto, se
solicita que la demanda sea declarada sin lugar y se condene en costas a la
accionante.
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR EL
BANCO CENTRAL DE VENEZUELA
Los abogados Rafael Martín Ponte y Carmen Rosa Terán Zue, apoderados
judiciales del Banco Central de Venezuela, en su escrito de contestación de la
demanda sostuvieron lo siguiente:
Que
el régimen cambiario que rigió en Venezuela durante el período 1994-1996 estaba
condicionado a las disponibilidades de divisas en el instituto emisor, cuyo
precio se establecía en el momento de la venta de las divisas a los operadores
cambiarios que hacían labor de intermediación en las operaciones de
compraventa, destacándose el hecho de que el procedimiento de adquisición de
divisas tenía un evidente carácter discrecional, de manera que en ningún caso
generaba derechos subjetivos en cabeza de los particulares.
Que la cláusula octava del Convenio
Cambiario N° 1 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N°
4.747 Extraordinario de fecha 09 de julio de 1994, estipuló que el Banco Central
de Venezuela vendería divisas al tipo de cambio de Bs. 170,00 por dólar de los
Estados Unidos de América; pero el artículo 9° del Convenio Cambiario N° 1 de
fecha 11 de diciembre de 1995 facultó al Banco Central de Venezuela para vender
divisas sólo cuando hubiere disponibilidad de acuerdo con las condiciones
monetarias, crediticias y cambiarias favorables a la estabilidad de la moneda,
al equilibrio económico y al desarrollo ordenado de la economía.
Con relación al régimen legal de las remesas
de las líneas aéreas, señalan los apoderados del Banco Central de Venezuela que
la Junta de Administración Cambiaria, mediante la Resolución N° 19 en fecha 22
de agosto de 1994, dispuso que las líneas aéreas podían adquirir del Banco
Central de Venezuela, por intermedio de la banca, las divisas que estuvieran
destinadas a ser remitidas a su casa matriz en el país de origen, hasta por el
saldo neto de los ingresos obtenidos, una vez descontados los costos y gastos
en que incurrieron para el buen y seguro funcionamiento de sus operaciones,
posibilidad de adquisición que estaba condicionada a la disponibilidad de
divisas. En tal sentido, las autorizaciones otorgadas por los órganos
competentes, la Oficina Técnica de Administración Cambiaria y la Junta de
Administración Cambiaria señalaban un monto autorizado en dólares, sin
referencia a su contravalor en bolívares, pues ello no podía determinarse a
priori. Por otra parte, añaden, las autorizaciones emitidas no generan derechos
subjetivos, conforme a reiterada jurisprudencia del Máximo Tribunal, por lo
cual el tipo de cambio aplicable sólo puede ser el vigente para la fecha de la
venta de las divisas y en ningún caso para la fecha de la venta de los boletos
aéreos.
Que la venta de divisas a una tasa
fija de cambio dependía de la apreciación discrecional del Banco Central de
Venezuela, quien en ejercicio de su función de coordinación y protección del
régimen cambiario, debía apreciar en cada caso la incidencia que pudiera tener
sobre el sistema la operación planteada.
Que respecto del régimen de las
remesas en el ámbito del derecho internacional, se observa que el derecho de
las líneas aéreas a remesar a sus casas matrices está expresamente reconocido
por el derecho interno a través de la Resolución N° 19 dictada por la Junta de
Administración Cambiaria, por lo cual resulta improcedente invocar la
aplicación del artículo 10 del Acuerdo suscrito entre la República de Venezuela
y el Reino de los Países Bajos para Servicios Aéreos; advirtiéndose, además,
que la demandante hizo uso reiterado de dicho derecho (a remesar), el cual en
ningún momento le fue negado, tal y como se reconoce en el propio escrito
libelar.
Que a diferencia de lo sostenido por
la actora, del propio Acuerdo de Marrakech se desprende que la Cláusula de la
Nación Más Favorecida no se constituye en una cláusula incondicional y
absoluta, por el contrario la misma está sujeta a restricciones en su
aplicación. Así, en dicho Acuerdo se prevé que en aquellos casos en los que un
país miembro esté atravesando dificultades financieras es posible que
establezca restricciones a la aplicación de la referida cláusula, como serían
los controles cambiarios y los referente a las remesas de divisas al exterior,
todo con el objeto de salvaguardar su balanza de pago y mantener la estabilidad
económica; esta excepción es compatible con la idea de que no puede hacerse
prevalecer el interés de un país miembro en detrimento de la situación
financiera de otro.
Que del texto del Acuerdo suscrito
entre Venezuela y Los Países Bajos no consta que se haya tenido la intención de
reconocer, con base a ese Acuerdo, el derecho de remesa a terceros Estados, lo
cual de alguna forma es ratificado por las notas diplomáticas firmadas por la
representación de ambos gobiernos, en las que se deja constancia que las
disposiciones del Acuerdo se aplicarán exclusivamente a las relaciones
aerocomerciales entre las Antillas Neerlandesas y Venezuela.
Que el ordinal 2° del artículo 10 del Acuerdo
entre Venezuela y los Países Bajos, estipula que la transferencia de ingresos
netos será hecha en una moneda de libre conversión en concordancia con las
leyes y reglamentos en vigor en el territorio de cada parte contratante, y
resaltan que la referida transferencia se hará “siempre que ello fuese
aplicable” y para la fecha de la venta de las divisas, no así para la fecha de
venta de los boletos; norma que coincide con el contenido del artículo 94 de la
Ley del Banco Central de Venezuela, según el cual los pagos hechos en moneda
extranjera se cancelarán con su equivalente en moneda de curso legal al tipo de
cambio vigente para la fecha de pago.
Que en ausencia de un tratado bilateral sobre transporte aéreo, la
demandante sostiene que el Memorándum de Entendimiento suscrito en fecha 18 de
junio de 1991, entre Venezuela y Costa Rica prevé la posibilidad para las
líneas aéreas de este último de invocar el trato de la Nación Más Favorecida,
sobre lo cual hay que aclarar que el referido Memorándum no es más que una
simple declaración de voluntad política, que nada indica sobre la existencia de
la Cláusula de la Nación Más Favorecida, además que no constituye un tratado o
convenio internacional que se configure como fuente de derecho.
Que en
lo referente al presunto derecho subjetivo de la sociedad mercantil demandante
a la obtención de divisas a una tasa determinada, de acuerdo a la reiterada
jurisprudencia de esta Sala, es claro que las disposiciones que regulan el
régimen de adquisición y disposición de divisas no otorgan derechos subjetivos
a los particulares, pues, por una parte, tal régimen responde a un instrumento
de política económica del Estado, y por otra, porque la venta de divisas a un
precio o tasa fija supone el ejercicio de una potestad discrecional de la
Administración.
Que la
pretensión de la actora es evidentemente contraria a derecho, pues lo que se
busca es obligar al Banco Central de Venezuela a violar lo dispuesto en el
Decreto N° 714 del 14 de junio de 1995, la cláusula novena del Convenio
Cambiario N° 1 del 9 de julio de 1994, así como lo establecido en los actos
administrativos de Autorización de Compra de Divisas y en general, todos los
Convenios Cambiarios posteriores al que fuera dictado el 09 de julio de 1994.
Que no
es cierto que se hubiese aplicado en forma retroactiva un instrumento normativo
(Convenio Cambiario Nº 1 del 11 de diciembre de 1995), que dispuso en su
contenido su eficacia inmediata a partir de su publicación y por el cual se
regulan a futuro las consecuencias de los hechos verificados antes de su
promulgación, sin alterar o desaparecer aquellos hechos. En el caso concreto,
el referido Convenio Cambiario N° 1, reguló las consecuencias futuras de las
operaciones de compraventa de divisas pendientes de ejecución, como eran las
destinadas a la adquisición de divisas para efectuar remesas; y de acuerdo con
hechos ya sucedidos, como la consignación de documentos requeridos para la
aprobación de dichas divisas. En tal virtud, las operaciones cambiarias no
ejecutadas antes del Convenio Cambiario N° 1 del 11 de diciembre de 1995,
quedaron fuera del marco regulatario que estableció el Convenio Cambiario del 9
de julio de 1994, pues éste fue sustituido en su totalidad por el Convenio
citado, cuyos efectos eran inmediatos, no existiendo, por tanto, la violación
por la aplicación de un norma en forma retroactiva que se denuncia.
Que la alegada responsabilidad por falta o
funcionamiento anormal de la Administración, resulta improcedente pues el Banco
Central de Venezuela procedió dentro del marco del Principio de Legalidad, al
cancelar las divisas solicitadas al tipo de cambio vigente para la fecha de la
operación de compra-venta, no pudiendo bajo ningún pretexto desconocer el
contenido del Convenio Cambiario Nº1, del 12 de diciembre de 1995 o el propio
texto de los actos administrativos que fundamentaron las solicitudes de compra
de divisas. Además, para que tal responsabilidad sea aplicable es menester que
el daño sufrido en la esfera de los derechos subjetivos del particular sea
clara y perfectamente determinado. En el presente caso la reclamación de LACSA
no se fundamenta en un daño cierto, sino en una ventaja que excepcionalmente se
le había acordado, pues no todos los particulares gozaban del privilegio de
obtener divisas a una tasa preferencial. Además, para que el daño sea
resarcible, éste no puede ser eventual ni ocasionado con motivo del
funcionamiento ordinario del servicio, y también debe afectar una situación
jurídica protegida; presupuestos que no se cumplen en la reclamación exigida,
pues LACSA no imputó al precio de los pasajes los costos cambiarios, pudiendo
haberlo hecho, dado que contaba con la libertad de modificar sus tarifas, lo
que trae como consecuencia que de haber existido el daño, éste sólo le sería
imputable a aquella por su propia culpa.
Sobre
este mismo asunto, señala la representación del Banco Central de Venezuela que
con respecto del nexo causal entre la existencia del daño y la actividad de la
Administración, no estando comprobada la existencia del daño, no puede haber relación alguna con la actividad
administrativa; y en el supuesto negado de considerarse que se produjo el daño
denunciado, el mismo se produjo por una causa extraña no imputable al Banco
Central de Venezuela, constituida por un hecho de la supuesta víctima que lo
exime de toda responsabilidad.
Con
relación a la pretensión subsidiaria de daños y perjuicios, ocasionada por
responsabilidad sin falta de la Administración o por sacrificio particular, los
apoderados judiciales del Banco Central de Venezuela, reproducen los argumentos
esgrimidos para desvirtuar la pretensión principal por supuesto funcionamiento
anormal de la Administración, solicitando la declaratoria sin lugar, en su
totalidad, de la demanda incoada, con expresa petición de condenatoria en
costas.
IV
Siendo la oportunidad legal para
promover pruebas la parte actora consignó escrito a través del cual promovió:
el mérito favorable de los autos, la exhibición tanto al Banco Central de
Venezuela como a la República por órgano del Ministerio de Finanzas, de un
grupo de documentos relacionados con las solicitudes y autorizaciones de
divisas, así como de aquellos dictámenes efectuados por la Procuraduría General de la República sobre
la materia.
Igualmente, promovió la prueba de
informes a los fines de que el Banco Central de Venezuela, la República, el
Banco Provincial y diversas líneas aéreas informaran sobre diversos asuntos
vinculados con la controversia planteada.
Finalmente, de manera
subsidiaria para el caso que se desestimara lo promovido pidió que se le
ordenara a los demandados que remitieran copia de los documentos mencionados en
el escrito presentado.
Por su parte, la
representación de la Procuraduría General de la República en primer lugar
reprodujo el mérito favorable de los autos, en segundo lugar promovió como
documentales un grupo de Decretos, consignados en copia simple, relacionados
con las normas para la administración y obtención de divisas, además del oficio
del 13 de julio de 2001, en el cual el Banco Central de Venezuela informa el
movimiento de las reservas internacionales durante la vigencia del control de
cambio; asimismo, hizo valer como hecho comunicacional una serie de
publicaciones de prensa y el principio de la comunidad de la prueba.
De otro lado, los
apoderados judiciales del Banco Central de Venezuela promovieron: el mérito
favorable de los autos; copias simples de diversas Gacetas Oficiales de la
República de Venezuela, contentivas de normas dictadas en materia cambiaria y
relacionadas con el caso tratado, así como las que contienen el Acuerdo de
Marrakech y el Acuerdo suscrito entre la República de Venezuela y el Reino de
los Países Bajos para los Servicios Aéreos. Igualmente se promovió como
documental copia certificada del Memorando de Entendimiento Sobre Transporte
Aéreo y Marítimo celebrado entre la República de Venezuela y la República de
Costa Rica y copia simple de la Gaceta Oficial en la cual consta la Ley del
Banco Central de Venezuela.
V
DE LA COMPETENCIA DE LA SALA
POLÍTICO- ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
En virtud de la
entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia
de la República Bolivariana de Venezuela, publicada Gaceta Oficial N° 37.942 de
fecha 20 de mayo de 2004, debe esta Sala pronunciarse sobre la competencia para
seguir conociendo de la presente causa, en virtud del que el referido texto
legal contiene disposiciones expresas respecto de sus competencias, conforme a
lo dispuesto en su artículo 5, numerales 24 al 37.
En tal sentido,
por remisión que hace el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo
texto establece que “Las reglas del
Código de Procedimiento Civil regirán como normas supletorias en los
procedimientos que cursen por ante el Tribunal Supremo de Justicia”,
tenemos que el artículo 9 del Código
de Procedimiento Civil, dispone la aplicación inmediata de la ley procesal
desde su entrada en vigencia, cuando expresamente dispone: “La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aun en los
procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hechos ya
cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la
ley anterior.”
De dicha
disposición se entiende, que a pesar de que las leyes procesales son de
aplicación inmediata, la propia norma reconoce que no pueden tener efecto
retroactivo respecto a los actos y hechos ya cumplidos y a sus efectos
procesales no verificados todavía, respetando así otros principios y normas
constitucionales como el de la irretroactividad de la ley (Art. 24 Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela).
Conviene destacar, que de aceptarse la
aplicación inmediata de esta nueva norma procesal de competencia, las partes
procesales en cada uno de los procesos en curso se encontrarían expuestas a
sufrir las consecuencias de los cambios sobrevenidos durante el desarrollo del
mismo, lo cual evidentemente lesiona otros principios constitucionales, entre
ellos el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
A fin de evitar tales daños, el propio
ordenamiento jurídico ha establecido otro principio fundamental, a saber:
En tal sentido, el Código de Procedimiento
Civil consagra en el artículo 3, el principio según el cual las reglas sobre la
jurisdicción y la competencia que deben tomarse en cuenta para todo el
transcurso del proceso, ante los cambios sobrevenidos en ellas, son las reglas
o criterios atributivos que existían para el momento de la presentación de la
demanda.
En
efecto, dicho artículo establece:
“Artículo 3.- La
jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho
existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto
respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley
disponga otra cosa.” (Destacado de la
Sala)
Este principio general, cuyo origen proviene
del derecho romano, se denomina perpetuatio
jurisdictionis, y tradicionalmente la doctrina ha abarcado en él a la
jurisdicción y a la competencia.
Sin embargo, en el presente caso no se trata de
una afectación de la jurisdicción sino de una variación en la competencia,
razón por la cual el principio más apropiado, conforme a lo expuesto por el
Maestro Luis Loreto, es el de la llamada
perpetuatio fori, (Ensayos Jurídicos, “Principios Fundamentales en la
reforma del Código de Procedimiento Civil
Venezolano”, Fundación Roberto Goldschmidt. Editorial Jurídica
Venezolana, Caracas 1987. p. 19) igualmente contenido en el artículo 3 eiusdem; en el entendido de que el
principio se aplica a las circunstancias que constituyen los criterios
atributivos sobre los cuales un tribunal puede conocer una causa, esto es la
materia, el valor, el territorio, o el grado del tribunal.
Este principio de la perpetuatio fori se encuentra igualmente consagrado en el Código
Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, elaborado por el Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal. (Publicación de la Academia de Ciencias
Políticas y Sociales, Serie Estudios, N° 47, Caracas, 1994, pág. 93).
En
efecto, el artículo 12 del citado Código dispone:
“Artículo 12.-
Las normas procesales son de aplicación inmediata y alcanzan a los procesos en
trámites.
No
obstante, no regirán para los recursos interpuestos ni en los casos en que se
supriman instancias, ni para los trámites, diligencias o plazos que hubieren
empezado a correr o tenido principio de ejecución antes de su entrada en vigor,
los cuales se regirán por la norma precedente.
Asimismo, el Tribunal que esté
conociendo en un asunto, continuará en el mismo hasta su terminación, aunque la
nueva norma modifique las reglas de competencia.” (Destacado de la Sala)
De todo lo anterior se evidencia, que respecto
a la potestad de juzgamiento y, en este caso, la competencia del órgano
jurisdiccional, cuando la ley no disponga expresamente lo contrario, la misma
se determina por la situación fáctica y normativa existente para el momento de
presentación de la demanda, sin que pueda modificarse la competencia, al no tener efectos los cambios
posteriores de la ley procesal.
Ahora bien, ante la existencia de estos dos
principios consagrados en el texto
legal referido, esta Sala teniendo presente que la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela en su artículo 2, establece que Venezuela se
constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia que
propugna, como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su
actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la
democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los
derechos humanos, la ética y el pluralismo político; considera
que ambos principios deben ser armonizados en plenitud, con los valores,
principios, garantías y normas procesales constitucionales vigentes, tales como
los derechos fundamentales del justiciable, a una justicia accesible,
idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y
expedita, y a un proceso sin dilaciones indebidas, sin formalismos o
reposiciones inútiles y al servicio de la justicia
(artículos 26 y 257 del Código de Procedimiento Civil y artículo 18 de la
Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia).
Es por ello, que en observancia a lo dispuesto
en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y a lo establecido en el segundo aparte del artículo 1° de la Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de
Venezuela, los cuales establecen que “El
Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las
normas y principios constitucionales”; esta
Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su carácter
de garante de los principio y valores constitucionales, entiende que al no
haber establecido la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, disposición
expresa que afecte la competencia de las causas que actualmente conoce, en
aplicación de premisas expuestas y conforme al principio de la perpetuatio fori, debe reafirmar su
competencia para conocer y decidir la presente controversia. Así se decide.
VI
Examinadas como han sido las actas
que conforman el presente expediente, esta Sala para decidir observa:
Como un aspecto previo a la decisión
de fondo de la controversia planteada, debe esta Sala pronunciarse en torno al
alegato formulado por la representación judicial de la República, referente a
la improcedencia de la acción interpuesta por cuanto, a su decir, no es dable
formular la reclamación de daños y perjuicios, sin la previa solicitud y
declaratoria de nulidad del acto administrativo causante del daño en cuestión,
tal y como se desprende del contenido del artículo 131 de la derogada Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para ese momento.
A los fines de revisar el mencionado alegato, se estima pertinente
transcribir el aludido artículo 131 de la ley que regía a esta Máxima
Instancia, el cual disponía:
“Artículo 131. En su fallo definitivo la Corte declarará si
procede o no la nulidad del acto impugnado y determinará los efectos de su
decisión en el tiempo. Igualmente, la Corte podrá de acuerdo con los términos
de la respectiva solicitud, condenar el pago de sumas de dinero y reparación de
daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración, así como
disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas
subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.”
Dicho dispositivo ciertamente contempla la posibilidad de que se
acuerde judicialmente el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por
los particulares, cuando éstos se originen en la responsabilidad de la
Administración, pretensión que se encuentra condicionada a la previa
declaratoria de nulidad de los actos administrativos dictados por ella; no
obstante, en el presente caso debe resaltarse que no se ha demandado la nulidad
de acto administrativo alguno, sino que por el contrario, la pretensión de la
actora se circunscribe a solicitar una indemnización por daños y perjuicios
derivados del retardo o inactividad de la Administración en producir determinados
actos, los cuales debían emitirse con ocasión del cumplimiento y ejecución de
actos administrativos previos o pendientes de ejecución. En efecto, si bien se
cuestiona a la Administración el haber debitado de las cuentas de la demandante
una cantidad de bolívares a una tasa determinada (Bs. 290,00 por dólar), no es
menos cierto que la nulidad de dicho acto no ha sido recurrida, sino los perjuicios que se originaron por
la tardanza en adoptarlo, pues de haber sido emitidos dentro del plazo que
la demandante considera debido, el contravalor en bolívares de divisas
solicitadas habría sido calculado a Bs. 170,00 por dólar.
Así las cosas, la acción de resarcimiento de
daños y perjuicios interpuesta se ha ejercido en forma autónoma, y la eventual
procedencia de la pretensión incoada supone la determinación de la existencia
del pretendido daño originado, según la demandante, por el retardo o
inactividad de la Administración, el cual, por equivalente, fue estimado con
base en la diferencia del tipo de cambio adoptado que cuestiona la demandante,
por lo cual resulta improcedente el alegato formulado por la actora. Así se
declara.
Resuelto lo anterior, conviene
precisar que el núcleo central de la demanda está dirigido a denunciar, por una
parte, la presunta actividad o
funcionamiento anormal de la Administración, cuando por retardo o inacción,
suspende la entrega de divisas y paraliza el trámite de las solicitudes en
proceso de aprobación; retardo e inactividad que habría producido un daño en la
esfera patrimonial de la accionante, pues entre el período de tramitación de
las solicitudes y la efectiva venta de divisas, el tipo de cambio sufrió
variaciones que le ocasionaron serios perjuicios; y por otra parte, para el
supuesto que se declare la improcedencia de la responsabilidad de la
Administración por funcionamiento anormal antes señalada, subsidiariamente se establezca la responsabilidad de ésta por
sacrificio particular o sin falta, por haber sido sometida a un tratamiento
desigual respecto de otras líneas aéreas.
En cuanto al
primer punto, la Sala observa que el mismo se sustenta, en las presuntas
violaciones cometidas por la Administración a disposiciones de derecho público
internacional, así como en infracciones del ordenamiento jurídico interno de
rango constitucional, legal y reglamentario, que habrían ocasionado la
paralización de entrega de divisas; es por lo indicado, que se estima
pertinente examinar, conforme al orden expuesto, el marco jurídico regulatorio
de venta de divisas a las líneas aéreas, dentro de un mercado controlado,
conforme a las normas de derecho internacional vigente que han sido invocadas
por la demandante como aplicables a su situación particular y luego, de ser
necesario, proceder al análisis del ordenamiento jurídico interno, a los fines
de resolver lo debatido en esta causa.
Así, conviene
efectuar las siguientes precisiones:
1.- En
primer lugar, debe destacarse que la aplicabilidad de normas internacionales en
materia de administración y obtención de divisas, viene dada por el artículo 6°
del Decreto Nº 268, de fecha 9 de julio de 1994, publicado en la Gaceta Oficial
de la República de Venezuela N° 4.747 Extraordinario de la misma fecha,
consagratorio de las “Normas para la Administración y Obtención de Divisas” y
por el artículo 8° del Decreto N° 714 de fecha 14 de junio de 1995, publicado
en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, del 16 de junio del mismo
año, N° 4.921 Extraordinario, contentivo de las “Normas Sobre Régimen
Cambiario”, que establecieron, con idéntico texto, lo siguiente:
“Las normas y compromisos internacionales
establecidos en los acuerdos y tratados bilaterales, multilaterales y de
integración serán de aplicación preferente a las disposiciones de este
Decreto.”
La disposición transcrita
consagra, sin lugar a dudas, la supremacía de las normas de derecho
internacional sobre las normas de derecho interno en materia de administración
y obtención de divisas, lo que incluye lo referente al derecho de las líneas
aéreas a remesar divisas a su casa matriz. Ahora bien, en lo que concierne al
presente caso se observa que la actora, en ausencia de un tratado bilateral
sobre transporte aéreo, sostiene que el Memorando de Entendimiento suscrito en
fecha 18 de junio de 1991, entre la República de Venezuela y la República de
Costa Rica, prevé la posibilidad para las líneas aéreas de ese país de invocar
el trato de la nación más favorecida, lo que implica el reconocimiento del
derecho a remesar a su casa matriz los ingresos netos que se hubiesen producido
a la tasa de cambio que se hallaba en vigor para los meses de julio, agosto y
septiembre de 1995.
En vista de lo expresado por la
accionante, es necesario transcribir un extracto del aludido Memorando,
especialmente en lo referido al transporte aéreo:
“(...) Ambas autoridades acordaron lo siguiente:
1.
La necesidad de
fortalecer los Servicios Aéreos Regulares y no Regulares de pasajeros, carga y
correo y especialmente vuelos exclusivos de carga en estricto apego al
principio de reciprocidad.
2. Otorgar a las Empresas Aéreas designadas derechos de
tráfico de terceras, cuarta y quinta libertades, en puntos intermedios y más
allá.
3. Fortalecer los mecanismos que permitan operaciones
en conjunto por parte de las Líneas Aéreas de los dos países.
4. Las autoridades competentes de los dos países
dispondrán de un plazo no mayor de
sesenta (60) días a partir de la presente fecha, para formalizar las acciones
antes señaladas (...)”.
De lo transcrito no surge, a
criterio de la Sala, elemento alguno que conlleve a sustentar lo aseverado por
la parte actora, mas lo que se evidencia es la existencia de directrices que
deben inspirar las actuaciones futuras de ambas naciones en lo referente a los
servicios aéreos.
Así las cosas, si bien el referido
Memorando de Entendimiento se constituye en un instrumento de importante
valoración en lo que respecta a una acción de gobierno en materia de transporte
aéreo, del mismo no se desprende un reconocimiento de que las líneas aéreas de
Costa Rica puedan invocar la cláusula de la nación más favorecida, a los
efectos de que les sea aceptado el derecho a remesar y es en virtud de ello que
lo argumentado por la demandante en este sentido, debe desestimarse. Así se
declara.
2.- En
segundo lugar, corresponde revisar lo referente a la aplicabilidad que desde el
punto de vista de la accionante, tiene sobre el asunto tratado el Acuerdo entre la República de Venezuela y el
Reino de los Países Bajos para Servicios Aéreos, suscrito el 1° de julio de
1993 y publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.609
Extraordinario de fecha 19 de julio de 1993, esto en virtud del principio de
derecho internacional conocido como la cláusula de la Nación más favorecida,
contenida en la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech por el cual se
establece la Organización Mundial de Comercio, publicada en la Gaceta Oficial
Extraordinario N° 4.829 de fecha 29 de diciembre de 1994.
A los fines de dilucidar lo
planteado, resulta importante transcribir el
artículo 10 del Acuerdo entre la República de Venezuela y el Reino de
los Países Bajos para Servicios Aéreos, el cual dispone::
“(...) 1. Las líneas aéreas de las
Partes Contratantes tendrán libertad para convertir y transferir desde el
territorio de la venta al territorio de su sede y/o a cualquier otro
territorio, cualquier cantidad que exceda, en el territorio de la venta, de los
ingresos sobre los gastos. Estarán incluidos en tal transferencia neta las
ganancias sobre las ventas realizadas directamente o a través de agentes, de
los servicios de transporte aéreo y de los servicios auxiliares o
complementarios y los intereses comerciales normales devengados por tales
actividades mientras estén depositados en espera de la transferencia.
2. Tal transferencia será hecha
en moneda de libre conversión en concordancia con las leyes y reglamentos en
vigor en el territorio de cada Parte Contratante.
Si fuese aplicable, las líneas aéreas de las Partes Contratantes
recibirán la aprobación para dichas transferencias en un lapso máximo de 30
días después de la solicitud, en moneda libremente convertible a la tasa de
cambio para la conversión de la moneda local, para la fecha de la venta”. (resaltado de la
Sala).
Ahora bien, entiende la Sala que, para la demandante, del referido
texto se desprende lo siguiente: a.- que la tasa de cambio aplicable a las
divisas a ser remesadas sería la vigente a la fecha de la venta de los boletos
aéreos; y b.- que el lapso máximo de aprobación para su solicitud de
adquisición sería de 30 días. A este respecto, se estima oportuno realizar
algunas precisiones.
Si bien el texto transcrito señala
que la transferencia operará sobre las ganancias obtenidas por las ventas
producidas; y que tal transferencia será hecha en moneda de libre conversión a
la tasa de cambio para el momento de la venta, no puede esta Sala dejar de
resaltar que el mismo dispositivo destaca que ésta se hará “en moneda de libre
conversión en concordancia con las leyes y reglamentos en vigor en el país de
cada Parte Contratante.”
En cuanto al primer punto, debe
señalarse que no se constituye en un asunto controvertido la circunstancia de
que para la época que se suscitaron los hechos no existía un régimen de libre
conversión de la moneda, sino un mercado controlado para la obtención de
divisas, sujeto a un marco jurídico interno excepcional; de tal forma que el
referido texto debe adecuarse a las
leyes y reglamentos vigentes y sólo
si fuese aplicable, las aprobaciones de las transferencias debían ser
expedidas dentro del lapso de 30 días.
De otro lado, la expresión “si fuese
aplicable” utilizada en el mencionado artículo 10, reviste una especial
relevancia en el contexto analizado, siendo interpretada en anteriores
oportunidades por esta Sala, (Sent. Nº 469, publicada el 25 de marzo de 2003,
caso: Avianca; Sent. Nº 480, publicada el 26 de marzo de 2003, caso: American
Airlines INC), de la manera siguiente:
“(...) la expresión “si fuese aplicable”, contenida
en el artículo 10 del Acuerdo entre la República de Venezuela y el Reino de los
Países Bajos para Servicios Aéreos, atinente al lapso para aprobar las
solicitudes de venta de divisas, adquiere singular importancia en el caso de
autos, pues con ella se hace remisión expresa al marco legal interno de cada
país suscriptor de dicho acuerdo. En consecuencia, la aplicabilidad del lapso
de 30 días allí señalado está sujeta y condicionada a lo previsto en la
legislación interna de los países contratantes, lo cual conduce a la
obligatoriedad de examinar el marco jurídico nacional para determinar la
procedencia de la pretensión resarcitoria contenida en autos; y vista la
remisión al derecho interno que contiene el Acuerdo transcrito, resulta
inoficioso examinar la cláusula de la Nación más favorecida que consagra el
Acuerdo de Marrakech por el cual se constituyó la Organización Mundial del
Comercio que fuera invocada por la accionante, porque la cláusula del Acuerdo
suscrito entre el Reino de los Países Bajos y la República de Venezuela no
consagra ventajas particulares a ningún país, sino un marco jurídico aplicable
sólo en la eventualidad de que la legislación interna de cada país no lo
contemple(...)”.
Asimismo, es conveniente recordar
que el artículo XI de Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech por el cual se
establece la Organización Mundial de Comercio, publicada en la Gaceta Oficial
Extraordinario N° 4.829 de fecha 29 de diciembre de 1994, establece que “Los países menos adelantados, reconocidos
como tales por las Naciones Unidas sólo deberán asumir compromisos y hacer concesiones
en la medida compatible con las necesidades de cada uno de ellos en materia de
desarrollo, finanzas y comercio o con sus capacidades administrativas e
institucionales”, lo cual invalida
cualquier pretensión de que la República Bolivariana de Venezuela pueda
reconocer divisas a un tipo de cambio no vigente para la fecha de su efectiva
venta, trastocando su desarrollo económico o su sistema monetario.
En vista de todo lo expuesto, lo
argumentado por la actora en cuanto a la aplicabilidad, al presente caso, del
principio de la “cláusula de la nación más favorecida, en los términos
señalados en el escrito libelar, debe ser desestimado. Así se declara.
3.- Clarificado
lo anterior, corresponde revisar el régimen interno de obtención y
administración de divisas, en relación con la pretensión de pagos de daños y
perjuicios incoada, para lo cual, con carácter previo, debe examinarse el
régimen de responsabilidad patrimonial de la República. A tales efectos, se
observa:
El régimen de la responsabilidad de la Administración vigente al
momento del retardo y paralización denunciados, estaba previsto en el artículo
47 de la Constitución de 1961, el cual prescribía, con relación a la
responsabilidad patrimonial del Estado que “En
ningún caso podrán pretender los venezolanos ni los extranjeros que la
República, los Estados o los Municipios les indemnicen por daños, perjuicios o
expropiaciones que no hayan sido causados por autoridades legítimas en el
ejercicio de su función pública.”
Por interpretación en contrario, se consagraba un mecanismo de
responsabilidad en el cual venezolanos y extranjeros podían reclamar
indemnización por daños, perjuicios y expropiaciones al Estado, cuando éstos
fueren causados por autoridades legítimas en ejercicio de sus funciones.
En la vigente Constitución, el ámbito de responsabilidad patrimonial de
la Administración se extiende, de acuerdo con su artículo 140, “a todo daño sufrido por los particulares en
cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al
funcionamiento de la Administración Pública”, consagrando de esta forma la
responsabilidad objetiva, patrimonial e integral de la Administración, cuando
con motivo de su actividad ocasione daños a los particulares, no siendo
relevante, en principio, si el funcionamiento dañoso de la Administración ha
sido normal o anormal, a los fines de su deber resarcitorio.
De acuerdo al texto constitucional, los elementos constitutivos que
deben concurrir para la procedencia de la responsabilidad patrimonial derivada
de la actuación normal o anormal de la Administración son: a.- Que se haya
producido un daño a los particulares en la esfera de cualquiera de sus bienes y
derechos. b.- Que el daño inferido sea imputable a la Administración, con
motivo de su funcionamiento y c.- La relación de causalidad que
obligatoriamente debe existir entre el hecho imputado y el daño producido.
Fuera de los requisitos anteriormente enunciados, útil es destacar que aún
concurriendo cada uno de ellos, no es resarcible el daño cuyo objeto indemnizatorio
comporte una actividad de naturaleza ilícita por parte de los afectados, pues
no podría el Estado indemnizar particulares que sufran un daño generado como
consecuencia de su actuación ilegal; y aún más, el perjuicio debe realmente
constar, ser procedente y afectar bienes susceptibles de ser jurídicamente
protegidos.
Efectuadas las anteriores precisiones y en lo que se refiere al asunto
bajo análisis, la Sala observa:
Del Daño
Reclamado:
La actora solicita el pago, a título de resarcimiento, por el daño
consistente en la pérdida del diferencial cambiario entre lo pagado al Banco
Central de Venezuela a la tasa de Bs. 290,00 por dólar y lo que efectivamente
debió cancelar a la tasa de Bs. 170,00 por dólar, para remesar a su casa matriz
los excedentes producidos por la venta de boletos aéreos durante los meses de
julio, agosto y septiembre de 1995, de la cantidad de ochenta y tres millones
dieciséis mil trescientos dieciocho bolívares (Bs. 83.016.318,00); a la cual
debe sumársele, entre otros aspectos, los intereses y la respectiva corrección
monetaria o indexación hasta el momento del pago; igualmente se demandan los
mayores daños producto de la imposibilidad de colocar y utilizar el referido
diferencial cambiario.
Sobre el daño que se reclama,
conviene expresar que la documentación cursante en autos revela que LACSA
efectuó las solicitudes para la adquisición de divisas correspondiente a las
remesas de los meses de julio, agosto y septiembre de 1995, en fecha 2 de
noviembre de ese mismo año, siendo la tasa de cambio vigente la de Bs. 170,00
por dólar. Las autorizaciones respectivas las emitió la Junta de Administración
Cambiaria los días 13 de diciembre de 1995 (la referente al mes de julio) y 18
de diciembre de 1995 (las concernientes a los meses de agosto y septiembre),
las cuales fueron recibidas por el banco tramitador en fecha 26 de diciembre de
1995, efectuándose los débitos de la cuenta de la hoy demandante los días 3 y
11 de enero de 1996, cuando la tasa de cambio ya se encontraba en la
cantidad de Bs. 290,00 por dólar; esta circunstancia evidencia la pérdida del
diferencial cambiario entre la fecha de la solicitud y aquella en que
efectivamente se produje el débito de la cuenta bancaria de la actora, lo que
sin duda significó un menoscabo en su esfera patrimonial.
Así las cosas, resulta necesario
determinar si el aludido daño patrimonial es imputable a la Administración
debido a un funcionamiento anormal, para lo cual es menester hacer las
siguientes precisiones:
a) En primer
lugar, destaca lo alegado por el Banco Central de Venezuela en el sentido de
que si el daño existió, el mismo debía imputársele a la propia actora, por no
haber ajustado sus tarifas, teniendo plena libertad para hacerlo. A este
respecto, es importante resaltar que tal argumento fue igualmente esgrimido en
los casos AVIANCA y AMERICAN AIRLINES, INC, supra
mencionados, en donde la Sala dejó establecido que tal
conducta, es decir, la del ajuste de las tarifas en los boletos aéreos,
“... depende de un hecho voluntario determinado por la conveniencia
económica circunstancial, cuya valoración escapa al análisis que debe efectuar
esta Sala, la cual debe atenerse a examinar lo que se desprende de autos y no
situaciones hipotéticas o conductas deseables...”.
En tal virtud, se reitera nuevamente el mencionado criterio
jurisprudencial y por tanto, el argumento expuesto por el Banco Central de
Venezuela, que atribuye a la propia demandante la responsabilidad por la
pérdida del diferencial cambiario, resulta improcedente por dicha causal. Así se declara.
b)
Precisado lo anterior y determinada la existencia de un daño parcial en el
patrimonio de la actora, es necesario señalar que la sociedad mercantil
demandante imputa a la Administración el daño sufrido, por no autorizar la venta de divisas
correspondientes a julio, agosto y septiembre de 1995 en tiempo oportuno, por
lo cual corresponde examinar tal alegato, en función de los planteamientos de
las partes y conforme a la normativa jurídica nacional, a la cual remiten los
instrumentos internacionales que han sido mencionados anteriormente.
Siguiendo la premisa de razonamiento señalada, se observa que el
Decreto Nº 268 de fecha 9 de julio de 1994, publicado en la Gaceta Oficial de
la República de Venezuela Nº 4.747 Extraordinario de la misma fecha, que
contiene las Normas para la Administración y Obtención de Divisas, dispuso, en
su artículo 2º lo siguiente:
“El Banco Central de Venezuela centralizará la
compra y venta de divisas, salvo las excepciones que se establezcan, y adquirirá y venderá las divisas a los
tipos de cambio que se fijen en los convenios cambiarios.” (resaltado de la
Sala).
Asimismo,
el artículo 9 eiusdem, en su primer
aparte, estableció que “El Banco Central
de Venezuela sólo venderá divisas cuando existan disponibilidades de acuerdo
con el monto determinado por dicho Instituto de conformidad con este artículo”,
norma que se reitera en la Cláusula Novena del Convenio Cambiario Nº 1 de la
misma fecha.
En igual sentido, la Resolución Nº 19 de fecha 23 de agosto de 1994,
publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.530 de la
misma fecha, dictada por la Junta de Administración Cambiaria, dispuso en su
artículo 1º lo siguiente:
“Las Líneas Aéreas
Internacionales debidamente autorizadas por el Ministerio de Transporte y
Comunicaciones para operar o mantener oficinas de representación o agencias en
el territorio nacional podrán, previa
aprobación de la Junta de Administración Cambiaria o el órgano administrativo
cambiario competente para adquirir del Banco Central de Venezuela, por
intermedio de la banca, divisas a objeto de remesar a su casa matriz en su país
de origen, el saldo neto de los ingresos obtenidos en el país una vez
descontados todos los costos y gastos incurridos en el territorio nacional,
necesarios para el buen funcionamiento de las operaciones en el país”. (resaltado
de la Sala)
Por
último, se destaca que el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 9 de julio de 1994,
estableció la tasa de cambio en Bs. 170,00 por dólar para la venta.
De los textos transcritos, se evidencia, por una parte, que la tasa de
cambio vigente era de Bs. 170,00, tasa de carácter temporal que sufrió
sucesivas modificaciones por ulteriores decretos y convenios cambiarios,
pasando a Bs. 290,00 por dólar en fecha 11 de diciembre de 1995, hasta llegar
al régimen de libre convertibilidad de la moneda de acuerdo con la fluctuación
de la oferta y la demanda o el sistema de fluctuación de tasa entre bandas, lo
cual lleva a concluir que las tasas vigentes debían entenderse en relación directa
con la real disponibilidad de divisas que poseía el Banco Central de Venezuela,
cuyo poder discrecional derivado del artículo 9º del Decreto Nº 268,
anteriormente citado, lo faculta para vender las divisas de acuerdo con el
monto que dicho instituto estimaba, lo cual no podía hacer sino a la tasa vigente en el momento en que se
materializara la venta de divisas y no de los boletos aéreos. Así se
declara.
Luego, se tiene como elemento destacable el
hecho que el Banco Provincial S.A.C.A., solicitó a la Oficina Técnica de
Administración Cambiaria las autorizaciones para la adquisición de divisas en
fecha 2 de noviembre de 1995, para las remesas correspondientes a los meses de
julio, agosto y septiembre de ese mismo año, lo que hace necesario referirse a la
cláusula vigésima del Convenio Cambiario N° 1 celebrado entre el Ministerio de
Hacienda y el Banco Central de Venezuela, de fecha 11 de diciembre de 1995,
publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.856, la cual
estableció:
“Las operaciones de venta de divisas cuya
liquidación haya sido solicitada al Banco Central de Venezuela por los
operadores cambiarios antes de la entrada en vigencia del presente Decreto, se
realizarán al tipo de cambio establecido en el Convenio Cambiario N° 1 de fecha
9 de julio de 1994. Las operaciones de venta de divisas efectuadas por los
operadores cambiarios antes de la entrada en vigencia del presente Convenio,
con base en las autorizaciones genéricas emitidas conforme a lo previsto en
Decreto N° 714, serán liquidadas por el Banco Central de Venezuela al tipo de
cambio establecido en los Convenios Cambiarios 1 y 2, según corresponda. Igual
tipo de cambio se aplicará para la compra de divisas realizadas por los
operadores cambiarios antes de fecha de vigencia de este Convenio”.
Del texto anterior, relacionado con los alegatos de la demandante, se
desprende lo siguiente:
En primer lugar, el reconocimiento
expreso del Banco Central de Venezuela de que vendería divisas a la tasa de Bs.
170,00 por dólar que estableció el Convenio Cambiario N° 1 de fecha 9 de julio
de 1994, sólo en el caso de aquellas operaciones de venta de divisas cuya liquidación hubiese sido solicitada por
los operadores cambiarios antes del 11 de diciembre de 1995; esto implica la necesidad
que el banco tramitador, una vez gestionada la operación, hubiere requerido del
Banco Central de Venezuela la materialización de la venta de divisas con
anterioridad a esa fecha, por lo cual, para el instituto emisor, la solicitud
de divisas formulada por LACSA y el examen de los recaudos que se acompañaban a
dicha solicitud, constituían procedimientos previos y ajenos que eran
competencia de otros organismos, limitando su accionar a tramitar las
solicitudes de liquidación de divisas que reposaran en su despacho.
En el caso de autos, se observa que
las solicitudes de divisas para efectuar las remesas aquí tratadas, tal y como
se indicó precedentemente, fueron
recibidas por la Oficina Técnica de Administración Cambiaria en fecha 2 de
noviembre de 1995; posteriormente, mediante Autorización de Compra de
Divisas para Remesas de Líneas Aéreas N° 0795002080957013, de fecha 13 de diciembre de 1995, la Junta de
Administración Cambiaria otorgó autorización para adquirir divisas, la cual fue
recibida por la Gerencia General de Administración Cambiaria del Banco
Provincial, S.A.C.A., en fecha 26 de
diciembre de 1995, tal y como consta de la propia documentación consignada
por la demandante (folio 310 de este expediente), por lo cual resulta claro que
el operador cambiario no pudo consignar, con anterioridad a esta última fecha, la solicitud de liquidación de divisas
al Banco Central de Venezuela antes de la entrada en vigencia del Convenio
Cambiario N° 1, en fecha 11 de diciembre de 1995. En vista de ello, las divisas
debitadas por el instituto emisor a la tasa vigente en el referido instrumento,
de Bs. 290,00, se corresponde plenamente con el contenido y fines de la
normativa aplicable. Así se declara.
Respecto a las solicitudes de
divisas correspondiente a los meses de agosto y septiembre de 1995, cabe
idéntico razonamiento; así, se tiene que la Junta de Administración Cambiaria
emitió las respectivas autorizaciones en fecha 18 de diciembre de 1995, identificadas bajos los Nos. 0895002080957014
y 0995002080957015, en ese orden, siendo recibidas por la mencionada entidad
financiera igualmente, el 26 de
diciembre de 1995, por lo que, hasta esta última fecha, el Banco Central de
Venezuela no podía liquidar las divisas pues no contaba con el requerimiento
para hacerlo.
En lo que se refiere al segundo supuesto contemplado en la cláusula
vigésima del Convenio Cambiario N° 1 del 11 de diciembre de 1995 ya transcrito,
según el cual las operaciones de venta de divisas que efectuaran los operadores
cambiarios con base a las autorizaciones genéricas contenidas en el Decreto N°
714 de fecha 14 de junio de 1995, éste no resulta aplicable al caso de autos,
pues las autorizaciones emitidas por los organismos cambiarios a la hoy
demandante no eran de carácter genérico, sino específicas conforme a la
Resolución N° 19 de la Junta de Administración Cambiaria, exclusivamente
destinadas a las remesas de los excedentes de las líneas aéreas que operaban en
el país; y en cuanto al último supuesto de aplicación del tipo de cambio a Bs.
170,00 contenido en la cláusula décima del Convenio Cambiario N° 1 del 11 de
diciembre de 1995, el mismo se relaciona con compra de divisas y no con la
venta de ellas, lo cual resulta ajeno al caso de autos.
Así, se tiene que el Banco Central de Venezuela debitó correctamente el
contravalor en bolívares de las divisas solicitadas, de acuerdo al régimen
cambiario instaurado por el Convenio Cambiario N° 1 del 11 de diciembre de
1995, el cual no hizo excepción alguna que permita sostener el derecho de la
actora de recibir divisas a una tasa menor de la que fijaba dicho convenio. Así
se declara.
Establecido que el Banco Central de Venezuela
actuó conforme a derecho al debitar de la cuenta de la demandante el
contravalor en bolívares de las divisas solicitadas a la tasa de cambio de Bs.
290,00 por dólar, cabe agregar que resulta contradictorio, a juicio de la Sala,
que se esgrima como fundamento de una pretensión resarcitoria de daños y
perjuicios el presunto retardo de la Administración en vender divisas ya
autorizadas y simultáneamente sostener la ilegalidad de la venta ya
materializada, como lo hace la demandante al argüir que el débito materializado
en sus cuentas abiertas en el Banco Central de Venezuela fue incorrecto porque
se hizo con fundamento en la tasa vigente de Bs. 290,00, cuando debió ser de
Bs. 170,00 por dólar.
En efecto, el acto por el cual se vendieron las divisas a Bs. 290,00
por dólar para las remesas de los meses de julio, agosto y septiembre de 1995
no es susceptible de ser examinado pues, como se advirtiera supra, contra el mismo no fue ejercido
el recurso adecuado de impugnación para ello dentro de los plazos legalmente
establecidos y de ninguna forma se impugnó el Convenio Cambiario N° 1 de fecha
11 de diciembre de 1995, por el cual se estableció dicha tasa, por lo cual
tanto el acto que otorgó las divisas como el convenio que sirvió de fundamento
a dicho acto no son susceptibles de revisión en cuanto a su legalidad.
Debido a lo expuesto, todas las
denuncias sobre la presunta actividad anormal de la Administración, referidas a
presuntas violaciones al ordenamiento jurídico nacional relacionadas con el
principio de legalidad, retroactividad, derecho de propiedad, ilegal
confiscación, igualdad de derechos frente a las cargas públicas y usurpación de
atribuciones que esgrimiera la sociedad mercantil demandante deben ser
desestimadas de plano, pues, se insiste, la acción autónoma de daños y perjuicios se circunscribe exclusivamente
al retardo de la Administración en autorizar la adquisición de las divisas,
mas no a impugnar aquellos actos por los cuales se vendieron las divisas a Bs.
290,00 por dólar para las remesas de agosto y septiembre de 1995, mediante el
mecanismo de debitar de la cuenta de la demandante el respectivo contravalor.
Así se declara.
Luego, es de destacar que la Resolución N° 19 de fecha 22 de agosto de
1994, no contempló un lapso obligatorio para la Administración dentro del cual
ésta debía aprobar o negar las solicitudes de adquisición de divisas que
consignaran las líneas aéreas. En efecto, la referida resolución dispuso que “Las Líneas Aéreas Internacionales (...) podrán, previa aprobación de la Junta de
Administración Cambiaria o el órgano administrativo cambiario competente,
adquirir del Banco Central de Venezuela, por intermedio de la banca,
divisas a objeto de remesar a su casa matriz en su país de origen, el saldo
neto de los ingresos obtenidos en el país...”. Así, se observa que el texto
transcrito consagra una potestad para
los organismos cambiarios de aprobar o no las divisas solicitadas y si bien tal
resolución hacía referencia a la posibilidad de remesar excedentes, en su texto
se precisaba que las cantidades a remesar estaban sujetas a previa aprobación
del organismo cambiario competente, sin especificación alguna del lapso que
tenía dicho organismo para tramitar las solicitudes, cuestión perfectamente
explicable dentro del contexto general de la normativa cambiaria.
En este sentido, conviene referirse al artículo 9º del Decreto Nº 268
del 9 de julio de 1994, el cual disponía lo siguiente:
“El Presidente de la República, en Consejo de
Ministros aprobará los lineamientos generales para distribución del monto de
las divisas, oída la opinión de la Junta de Administración Cambiaria. Dicho
monto será determinado trimestralmente por el Banco Central de Venezuela, con
base fundamentalmente, e la información que a estos efectos deben remitirle
Petróleos de Venezuela S.A. y el Ministerio de Hacienda, y que será ajustado
por el Instituto Emisor, cada vez que así lo determinen el flujo de caja en
moneda extranjera de dicho Instituto...”.
Con fundamento en el citado artículo, esta Sala concluye que una vez
presentada las solicitudes de adquisición de divisas por los operadores
cambiarios a la Junta de Administración Cambiaria, no podía dicho organismo
autorizarlas sin antes obtener los lineamientos generales para su distribución,
lo cual hacía el Presidente de la República en Consejo de Ministros con base en
un monto determinado trimestralmente,
por el Banco Central de Venezuela y oída la opinión de la Junta de
Administración Cambiaria, de manera que el lapso mínimo de autorización de
divisas no podía ser menor a tres meses; y aún más, de acuerdo con el artículo
60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “La tramitación de solicitudes y resolución de expedientes no podrá
exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales ...” de
lo cual se puede evidenciar que no hubo retardo en la autorización de divisas,
pues las solicitudes presentadas en
fecha 2 de noviembre 1995, fueron
autorizadas por la Administración los días 13 y 18 de diciembre del mismo año,
tal y como se expresó con anterioridad, antes
de cumplirse tres meses de haber sido consignadas, careciendo de base la
pretensión resarcitoria fundada en un presunto retardo de la Administración.
Así se declara.
4.- En relación a la petición subsidiaria de
daños y perjuicios, consistente en el reclamo de una indemnización por
funcionamiento legítimo o normal de la Administración, la cual fue condicionada
a la desestimación de los argumentos sostenidos para invocar el funcionamiento
anormal de la Administración, cuestión ya decidida en este fallo, se observa:
Sostiene la demandante que aún y cuando la actividad de los organismos
estatales se hubiere desarrollado conforme a derecho, el daño sufrido por
sacrificio particular debe ser indemnizado, por alterar el necesario equilibrio
económico que debe preservarse frente a las cargas públicas. Luego, de los
escritos consignados se desprende que las representaciones judiciales de la
República Bolivariana de Venezuela y del Banco Central de Venezuela, consideran
que no cabe pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios cuando la
actividad de la Administración se manifiesta a través del ejercicio de su poder
de soberanía en materia económica y monetaria, por lo cual las autorizaciones
expedidas por las autoridades cambiarias para compra de divisas en un mercado
controlado son meras expectativas de derecho que no otorgan a sus titulares
derechos subjetivos, pues toda venta de divisas que se hubiese autorizado
previamente estaba sometida a la definitiva condicionante de la disponibilidad
de divisas en el Banco Central de Venezuela, organismo que las entregaría, de
haber disponibilidad, a la tasa vigente para el momento de la venta. En
consecuencia, alegan, en ningún caso puede imputarse a la Administración el
supuesto daño que alega la demandante.
Vistos así los planteamientos de las partes, resulta pertinente
recordar que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a que
las autorizaciones emitidas por las autoridades cambiarias respecto de las
solicitudes de divisas dentro de un mercado controlado, no generan derechos
subjetivos para los particulares, porque las medidas que dicta el Ejecutivo
Nacional en materia económica, monetaria o fiscal son adoptadas en función del
interés colectivo y en ejercicio del poder soberano que lo inviste de una
facultad discrecional. Así, en sentencia Nº 514 de fecha 7 de octubre de
1993, caso Laboratorios Sánalo C.A. se asentó:
“(...) La paridad cambiaria
siempre puede ser modificada por el Estado, siendo contrario a los principios
que informan la actividad pública en materia monetaria el sostener que las
personas naturales o jurídicas afectadas puedan invocar, en razón de las normas
derogadas un derecho adquirido al tipo de cambio aplicable antes de cada
modificación de la paridad cambiaria ... omissis ... la modificación de la
paridad cambiaria por parte del Estado no es un hecho ilícito, sino el ejercicio
lícito de una facultad soberana y, en consecuencia, es contrario a derecho
reclamar divisas al tipo de cambio previsto en la normativa derogada, o
pretender obtener una indemnización por haber tenido derecho a adquirir divisas
a un tipo de cambio mayor. Así se
declara”.
Conforme
a la citada decisión (reiterada en los citados casos Avianca y American
Airlines I.N.C.), criterio que se confirma nuevamente en esta ocasión, no tiene
la demandante, en el contexto del ordenamiento jurídico interno, un derecho
subjetivo que le permita accionar en función de obtener el reconocimiento
judicial a su pretensión de que se le debieron debitar de su cuenta los
bolívares correspondientes a una tasa que estuvo vigente al momento en que
solicitó las divisas, presupuesto que se extiende, indudablemente, al momento
en que supuestamente fueron vendidos los boletos aéreos donde se generaron los
excedentes a remesar, motivo de la solicitud y posterior autorización de
divisas a tipo de cambio controlado.
Asimismo, vale destacar que en el marco de la prueba de exhibición
solicitada por la actora, la representación judicial del Banco Central de
Venezuela consignó quince (15) puntos de Actas de Directorio del referido
instituto (folios 360 al 387, tercera pieza del expediente judicial), de las
cuales se evidencia la preocupación del Directorio debido a la disminución de
la reservas internacionales y la caída de la disponibilidad de divisas
destinadas al pago de deuda externa privada; igualmente, consta en autos (folio
295, tercera pieza del expediente judicial), cuadro estadístico, emitido por el
Banco Central de Venezuela, que refleja la grave disminución ocurrida en el
segundo semestre del año 1995, de las reservas internacionales, todo lo cual
conlleva a verificar que para la época no existía suficiente disponibilidad de
divisas y siendo la política monetaria una cuestión de soberanía del Poder
Público frente a la cual no cabe alegar derechos subjetivos, aunado a la
inaplicabilidad en este caso concreto de las normas de derecho internacional
público invocadas, no resulta imputable a la Administración por funcionamiento
normal o legítimo, el daño cuyo resarcimiento pretende la parte actora. Así se declara.
A este respecto, ha sido criterio de esta Sala que la disponibilidad de
divisas en poder del Banco Central de Venezuela, no es en sí misma una
actividad, sino una circunstancia determinada por un variado número de
factores, como aquellos que derivan de los ingresos de la República producto de
su actividad petrolera, de los pagos que deba hacer de compromisos
internacionales destinados a honrar la deuda pública externa, u otros factores
igualmente importantes; así, las actividades del Banco Central de Venezuela
atienden a la centralización, control y posterior distribución de las divisas
ingresadas al país, para lo cual fue facultado con ese objeto, y con la
finalidad, entre otras, de no permitir la caída de las reservas
internacionales, para asegurar el cumplimiento de los compromisos ya asumidos y
que la política que se adopte en materia monetaria no afecte la estabilidad
económica indispensable para el desarrollo y progreso del país en su conjunto y
de sus habitantes en particular.
Es entendido pues, que los decretos y convenios cambiarios
sucesivamente dictados durante el período 1994 – 1996 responden a una necesidad
atinente a la responsabilidad del Estado, que debe preservar, mediante la
adopción de políticas públicas, el desarrollo ordenado de la economía en
interés de la colectividad y en tal virtud, fue restringida la circulación de
divisas para un sector mayoritario de la sociedad; y se dispuso, con base en
normas de derecho público interno e internacional, que determinados sectores
económicos tendrían acceso, en un mercado controlado, a adquirir las divisas
que otros sectores de la economía y particulares, que eran la mayoría, no
podían adquirir por las restricciones ordenadas con base en criterios de
preservación del flujo de divisas; siendo esto último de vital importancia para
el presente caso, pues uno de los sectores prioritariamente favorecidos fue el de las líneas aéreas que operaban en
el país, al extremo de serles asignadas, periódicamente, considerable
cantidades de divisas que libremente podían remesar a sus países de origen, al
cambio vigente para el momento en que les eran vendidas por el Banco Central de
Venezuela, lo cual no constituía un daño, sino una evidente posición de
privilegio frente al conglomerado general.
En tal virtud, el hecho de que la paridad
cambiaria sufriera modificaciones entre el momento de la solicitud de las
divisas y la venta efectiva de las mismas, no supone, conforme al criterio
mantenido por esta Sala, un daño imputable a la Administración por su
funcionamiento normal, sino un menoscabo económico producido por la naturaleza
misma del riesgo comercial a la que están sometidas las sociedades mercantiles
en virtud de su giro, cuando lo deben ejecutar en condiciones económicas excepcionales instauradas en la sociedad
donde despliegan sus negocios, riesgo que naturalmente incluye la eventual
modificación de la paridad cambiaria, que por voluntad del Estado se minimizó
al punto de ser consideradas beneficiarias de un régimen de control de divisas
que impedía a la mayoría de la población acceder como ellas pudieron hacerlo.
En consecuencia, la resultante lógica de la aplicación de políticas públicas
destinadas a la estabilización monetaria, si bien pudo ocasionar un menoscabo a
la integridad patrimonial de la accionante, en modo alguno éste puede
atribuirse directamente a la actuación de los demandados.
Sumado a lo anterior, debe la Sala señalar que no es posible invocar
daños y perjuicios por la actividad legítima de la Administración cuando quien
la acciona es directamente beneficiario de un régimen preferencial que el mismo
Estado le ha otorgado, cuando éste, a través de la adopción de políticas
públicas, ha considerado que debe proteger a determinados actores económicos
por la incidencia que sus operaciones tienen en la marcha general de la
economía, otorgándoles el derecho a adquirir divisas preferenciales con la
finalidad de que mantengan un adecuado nivel de equilibrio económico,
operatividad y rentabilidad que en ningún caso alcanzarían en momentos de
insuficiencia de divisas que afectan a toda la población, si no hubiese mediado
la protección estatal.
Así las cosas, es
concluyente para la Sala que bajo los argumentos expuestos por la actora, no es
imputable a la Administración, por funcionamiento normal o legítimo, el daño
cuyo resarcimiento se exige a través de la acción interpuesta. Así se declara.
Debido a todo lo explicado con
anterioridad, es por lo que se considera que la acción interpuesta debe ser
declarada sin lugar. Así se decide.
En razón de todos los argumentos precedentemente
expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,
en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la demanda interpuesta por la
sociedad mercantil LINEAS AEREAS
COSTARRICENSES, S.A. (LACSA), en forma solidaria contra la REPÚBLICA DE VENEZUELA, hoy REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y el
BANCO CENTRAL DE VENEZUELA; y subsidiariamente contra la primera, por
concepto de cobro de bolívares derivado de responsabilidad extracontractual.
Se condena en costas a la parte demandante por haber resultado
totalmente vencida en este juicio, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente. Cúmplase
lo ordenado.
Dada,
firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político- Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los treinta días del mes de
junio del año dos mil cuatro. Años 194º de la Independencia y 145º de la
Federación.
El Presidente
Ponente,
El
Vicepresidente,
La
Magistrada,
La Secretaria,
ANAÍS MEJIA CALZADILLA
En treinta (30) de junio del año dos mil cuatro, se
firmó la anterior sentencia y se difiere su publicación por anuncio de voto salvado
del Magistrado Hadel Mostafá Paolini.
La Secretaria,
ANAIS MEJÍA CALZADILLA
VOTO SALVAD O
El
Magistrado Hadel Mostafá Paolini, disiente del criterio expuesto por los
distinguidos Magistrados que conforman la mayoría sentenciadora en esta causa,
referida a la demanda incoada por los apoderados judiciales de la sociedad
mercantil LÍNEAS AEREAS COSTARRICENSES, S.A. solidariamente
contra la República de Venezuela (hoy República Bolivariana de
Venezuela) y el Banco Central de Venezuela, en razón de la presunta
responsabilidad extracontractual en la que habrían incurrido los demandados por
el retardo o inactividad administrativa que ocasionó, para la empresa
demandante, la pérdida del diferencial cambiario durante el régimen de
restricciones en la venta de divisas implementado en el país durante los meses
de julio, agosto y septiembre de 1995. Tal disenso se fundamenta en las razones
siguientes:
1.- En
torno a la aplicabilidad de normas internacionales al caso de autos.-
En cuanto al análisis de
la aplicabilidad de normas internacionales como son el Acuerdo de Marrakech y
el Acuerdo suscrito entre la República de Venezuela y el Reino de los Países
Bajos para Servicios Aéreos, comparto -visto de manera preliminar y en
abstracto- el criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, en el sentido de
que existe, ciertamente, un mecanismo de reenvío por el cual estos acuerdos
vuelven a remitir a la legislación interna de cada país contratante.
No obstante, la
consecuencia dada a tal afirmación en el caso evaluado en la decisión de la
cual discrepo, fue negar la aplicabilidad de las normas de carácter
internacional contenidas en los Acuerdos anteriormente señalados, y considerar
como única normativa aplicable las previsiones contenidas en la legislación
nacional; situación que no comparto, por lo siguiente:
Primero
(Consideración Genérica): Se desatiende en
el fallo a lo que exhibe nuestro propio ordenamiento jurídico en el sentido de
que las normas internacionales deben ser aplicadas con preeminencia sobre las correspondientes
a la legislación interna de los países contratantes, por una parte, cuando
regulen materias de orden público internacional y, por la otra, cuando las
disposiciones internas remitan expresamente a la legislación internacional
(independientemente del carácter de orden público o no de esta última). Y es en
función de ello que, en mi opinión, en el fallo debió atenderse para la
solución de la controversia, por una parte, a lo establecido en las normas de
derecho internacional de aplicación preferente sobre las normas contenidas en
leyes nacionales, por ser aquellas de orden público internacional, como es el
caso de “la cláusula de la nación más
favorecida” (prevista en el Acuerdo suscrito entre la República de
Venezuela y el Reino de los Países Bajos para Servicios Aéreos); y por la otra,
a lo dispuesto en los Decretos Nro. 268 del 9 de julio de 1994 y Nro. 714 del
14 de junio de 1995 (que regulan las “Normas
para la Administración y Divisas”),
en virtud de los cuales se dispone -en texto idéntico-: “Las normas y compromisos internacionales establecidos en los acuerdos
y tratados bilaterales, multilaterales y de integración serán de aplicación
preferente a las disposiciones de este Decreto”.
Siendo
ello así, considero en específico que ha debido quedar indubitablemente
establecido en el fallo que la regla es la aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 10 del
Acuerdo suscrito entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos
para Servicios Aéreos (aplicable en virtud de la denominada “Cláusula de la
Nación más Favorecida”, contenida en la Ley Aprobatoria del Acuerdo de
Marrakech donde se establece la Organización Mundial de Comercio), y que, en consecuencia, el plazo que tiene la Administración para
la transferencia de divisas una vez realizada la solicitud, es de treinta (30)
días.
Por
el contrario, al insistirse en el fallo que el referido Acuerdo Internacional
remite expresamente al marco legal interno de cada país contratante, queda la
impresión de que se desconoce la aplicación de la aludida norma internacional
(integrante incuestionablemente de nuestro ordenamiento jurídico), más aún,
cuando resultado de ello se adopta en el fallo el criterio (no compartido por
quien disiente) de aplicar normas internas que ni siquiera regulan específicamente
el tema de las autorizaciones en la materia objeto de controversia. En efecto,
se establece en la decisión que la materia se rige por lo dispuesto en el
artículo 9 del Decreto Nro. 268 del 9 de julio de 1994, y el artículo 60 de la
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en función de lo cual en
definitiva considera la mayoría sentenciadora que para la solución de la
controversia debe atenderse a los plazos de tres (3) y cuatro (4) meses, que
respectivamente disponen las normas precedentemente mencionadas.
Segundo (Consideración Específica): Como antes se expresó, en el desarrollo de la ponencia objeto del
presente disentimiento, se descarta la aplicación de la norma prevista en el
artículo 10 del Acuerdo suscrito entre la República de Venezuela y el Reino de
los Países Bajos para Servicios Aéreos, invocado por la sociedad mercantil
demandante con fundamento en el Principio de Derecho Internacional de la “Nación más favorecida”, contenido en la
Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech.
En
dicha norma internacional, se concede un lapso de treinta (30) días para la
transferencia de las divisas después de presentada la solicitud, en los
términos siguientes:
“1.Las líneas aéreas de las Partes Contratantes tendrán libertad para
convertir y transferir desde el territorio de la venta al territorio de su sede
y/o a otro territorio, cualquier cantidad que exceda, en el territorio de la
venta, de los ingresos sobre los gastos. Estarán incluidos en tal transferencia
neta las ganancias sobre las ventas realizadas directamente o a través de
agentes, de los servicios de transporte aéreo y de los servicios auxiliares o
complementarios y los intereses comerciales normales devengados por tales
actividades mientras estén depositados en espera de la transferencia.
2. Tal transferencia será hecha en moneda de libre conversión en
concordancia con las leyes y reglamentos en vigor en el territorio de cada
Parte Contratante.
Si fuese aplicable, las
líneas aéreas de las Partes Contratantes recibirán la aprobación para dichas
transferencias en un lapso máximo de 30 días después de la solicitud, en moneda
libremente convertible a la tasa de cambio para la conversión de la moneda
local, para la fecha de la venta.” (Negrillas de quien
disiente).
Al
respecto, se afirma en la decisión que la expresión “si fuese aplicable”, debe interpretarse como alusiva a la
circunstancia de que se esté bajo el régimen regular de libre convertibilidad
de la moneda, pero no bajo un régimen de control de cambio, lo cual en
principio y visto en abstracto en efecto comparto. Sin embargo, no es que esa
inaplicabilidad establezca que deba acudirse a otros lapsos previstos en la
legislación interna para la solución de la controversia (tal como se concluye y
se instituye en el fallo), ya que, en opinión de quien disiente, para el caso
objeto del presente juicio el lapso de treinta (30) días dispuesto en la
transcrita norma internacional es el que rige en Venezuela; lo que sucede es
que en función del espíritu de la norma, cuando se produzca una situación
excepcional que impida la entrega de divisas el aludido lapso será inaplicable,
como lo sería cualquier otro, precisamente porque la aludida circunstancia de
excepción exime a la Administración de su obligación de entregar las divisas en
determinado tiempo. En otras palabras, aquella sólo estará obligada a dicha
entrega de divisas una vez que se verifique su disponibilidad, en cuyo caso, es
decir, desaparecida la situación de excepción, recobra plena aplicabilidad el
lapso de treinta (30) días señalado en la norma internacional, ya que forma
parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico y es la que en específico
regula el tema de las autorizaciones para la entrega de divisas en materia de
servicios aéreos, a los fines de que las líneas aéreas internacionales que
desarrollan actividad comercial en Venezuela puedan transferir desde nuestro país al territorio de su sede o a otro
territorio, cualquier cantidad que exceda de los ingresos sobre los gastos
respecto de las ventas que aquí realizaron.
Se
impone precisar igualmente, en tal contexto, que a juicio de quien suscribe no
es suficiente que exista un control de cambio sino además, una situación de
indisponibilidad parcial o total de divisas, para que el aludido lapso de
treinta (30) días no sea aplicable.
De
manera, que no puedo estar de acuerdo con el fallo, cuando en el mismo se
remite tanto al contenido del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos, como a lo previsto en el artículo 9 del Decreto Nº 268 del 9
de julio de 1994 (que disponen lapsos de cuatro (4) y tres (3) meses,
respectivamente), a los efectos de establecer el plazo del que disponía la
Administración Cambiaria para emitir la autorización de transferencia de las
divisas.
2.- Calificación de la República de
Venezuela como “País Menos Favorecido”.-
El
presente fallo, invoca el artículo XI de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de
Marrakech, mediante el cual se constituyó la Organización Mundial de Comercio,
con la finalidad de ratificar la posición de excepcionar a la República de
Venezuela de las obligaciones que pudo haber contraído, específicamente, en
cuanto al reconocimiento de divisas a un tipo de cambio no vigente para la
fecha de su efectiva venta.
En
efecto, la referida norma internacional alude a que “los países menos
adelantados, reconocidos como tales por las Naciones Unidas sólo deberán
asumir compromisos y hacer concesiones en la medida compatible con las
necesidades de cada uno de ellos en materia de desarrollo, finanzas y comercio
o con sus capacidades administrativas e institucionales”. (Negrillas
nuestras).
De
la norma anteriormente expuesta, se colige la existencia de un beneficio en
favor de aquellos países que las Naciones Unidas hubiere catalogado de “menos
adelantados”. Sin embargo, el Magistrado disidente observa que para la efectiva
aplicación de esta disposición se requiere la concurrencia de dos (2)
requisitos, el primero de ellos, referente a que se reconozca la aplicación
preeminente de normas de derecho internacional sobre la legislación interna de
los países suscriptores del Acuerdo, y el segundo, el pronunciamiento de las
Naciones Unidas en torno a considerar a la República de Venezuela como un país “menos
adelantado”.
En
tal sentido, la disconformidad radica en que no consta la demostración o
invocación en autos de un medio probatorio que determine la existencia de un
pronunciamiento de las Naciones Unidas sobre la consideración de Nación “menos
adelantada” a la República de Venezuela; a lo que debe agregarse que,
resulta contradictorio que se invoque un instrumento de derecho internacional
público, a efectos de liberar a la República de Venezuela de sus compromisos
internacionales, cuando previamente fue desechada la aplicabilidad del mismo
cuerpo normativo a los fines de establecer sus obligaciones en esa materia.
3.-
En
torno a los daños reclamados, la responsabilidad de la Administración y la
naturaleza de la potestad (¿reglada o discrecional?) de la Administración
Cambiaria en el otorgamiento de divisas .-
Se asiente en el
punto N° 3 de la parte motiva del fallo, que la circunstancia de haberse
efectuado los débitos de la cuenta de la demandante cuando la tasa de cambio ya
se encontraba en la cantidad de Bs. 290,00 por dólar, “(...) evidencia la
pérdida del diferencial cambiario entre la fecha de la solicitud y aquella en
que efectivamente se produje (sic) el débito de la cuenta bancaria de la
actora, lo que sin duda significó un menoscabo en su esfera patrimonial.”
Con tal afirmación, debo
señalar, parece reconocerse que lo argumentado por la demandante fue el
retardo de la Administración, con ocasión al cual se produjo la pérdida en
el diferencial cambiario y, de suyo, el daño en el patrimonio de aquella, en
tanto que la tasa era una al momento de formularse la solicitud y otra,
superior, al momento en que se entregaron las divisas.
Bajo
esta perspectiva (que en mi opinión es la correcta, y en función de la cual
queda exhibido que la demandante no cuestiona la política monetaria del Estado
venezolano para modificar la tasa de cambio en el contexto del control de
cambio que se había decretado), no tiene pertinencia alguna, frente al caso
concreto evaluado, que a los fines de eximir de responsabilidad a la
Administración se acuda a toda una disertación -como la expresada en la página
46 del fallo- cuyo corolario es que siendo las políticas monetarias una
cuestión de soberanía del Poder Público no cabe frente a las mismas alegar
derechos subjetivos.
Así las cosas, dentro de
este mismo marco contextual debe señalar quien disiente de la mayoría
sentenciadora, que la ausencia de responsabilidad de la Administración no
vendría dada por el hecho de que las políticas monetarias sean una cuestión de
soberanía del Poder Público respecto de la cual no cabe alegar derechos
subjetivos, sino en cualquier caso, porque a pesar de dicho retardo existía una
situación de fuerza mayor, a saber, “falta de disponibilidad de divisas
suficientes”, y es ello lo que en realidad exime a la Administración de
responder por la disminución patrimonial soportada por la demandante, tal como
lo sugiere, en otra de sus partes (página 47), el fallo objeto del presente
disenso.
De haber sido ello así,
obviamente operaría un voto concurrente de mi parte y no un voto salvado; sin
embargo, lo que se impone es esto último debido -además- a lo que se expresa a
continuación:
Dispone el artículo 9 del Decreto Nº 268 del 9 de
julio de 1994, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº
4.747 Extraordinario de la misma fecha, que regula la Administración y
Obtención de Divisas, lo siguiente:
“El Banco Central de
Venezuela sólo venderá divisas cuando existan disponibilidades de acuerdo con el monto
determinado por dicho Instituto de conformidad con este artículo”. (Negrillas del disidente).
En igual sentido, la Resolución Nº 19 del 23 de
agosto de 1994, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº
35.530 de la misma fecha, dictada por la Junta de Administración Cambiaria,
estableció en su artículo 1º, lo que de seguidas se transcribe:
“Las Líneas Aéreas Internacionales debidamente autorizadas por el
Ministerio de Transporte y Comunicaciones para operar o mantener oficinas de
representaciones o agencias en el territorio nacional podrán, previa aprobación de la Junta de
Administración Cambiaria o el órgano administrativo cambiario competente
adquirir del Banco Central de Venezuela, por intermedio de la banca,
divisas a objeto de remesar a su casa matriz en su país de origen, el saldo
neto de los ingresos obtenidos en el país una vez descontados todos los costos
y gastos incurridos en el territorio nacional, necesarios para el buen
funcionamiento de las operaciones en el país”. (Negrillas del disidente).
Ahora bien, en atención a las disposiciones
anteriormente transcritas, al verificarse la disponibilidad de divisas el Banco
Central de Venezuela debía proceder a la venta de las mismas, una vez fueran
aprobadas las solicitudes de transferencias por la Junta de Administración
Cambiaria. En ese sentido, es forzoso para quien suscribe el presente “Voto
Salvado”, dejar firmemente asentado que nos encontramos ante un caso donde la
potestad de la Administración es “reglada” y no, como se señala
en el fallo, discrecional o facultativa. Tal carácter reglado se traduce, en el
caso concreto, en el hecho de que verificada la disponibilidad de divisas y
aprobada por la Junta de Administración Cambiaria la solicitud presentada por
la aerolínea demandante, surgía para el Banco Central de Venezuela la
obligación de proceder a la venta de las divisas; sin embargo, en los términos
del fallo dicho proceder quedaba a discreción del precitado ente, tal como se
expresa a continuación:
“…lo cual lleva a concluir que
las tasas vigentes debían entenderse en relación directa con la real
disponibilidad de divisas que poseía el Banco Central de Venezuela, cuyo poder
discrecional derivado del artículo 9º del Decreto Nº 268, anteriormente citado, lo faculta para
vender las divisas de acuerdo con el monto que dicho instituto estimaba, lo
cual no podía hacer sino a la tasa vigente en el momento en que se
materializara la venta de divisas y no de los boletos aéreos. Así se
declara.” (Negrillas del fallo suscrito por la mayoría
sentenciadora).
De esta manera, es preciso destacar que habiendo
sido opuesta por la representación de
la República (tal y como se señala en la página 15 del fallo), la falta de
disponibilidad de divisas como causa que eximía al Banco Central de Venezuela
de la obligación de vender las mismas a las tasas de cambio exigidas por la
demandante, la comprobación de tal circunstancia le correspondía, en virtud de
las reglas de la carga de la prueba, a la parte demandada, lo que a mi juicio
no se verificó en el presente caso, contrariamente a lo estimado por la mayoría
sentenciadora.
En efecto, se indica en el fallo que:
“…En el marco de la prueba de exhibición solicitada por la actora, la
representación judicial del Banco Central de Venezuela consignó quince (15)
puntos de Actas de Directorio del referido instituto (...), de las cuales se
evidencia la preocupación del Directorio debido a la disminución de la reservas
internacionales y la caída de la disponibilidad de divisas destinadas al pago
de deuda externa privada; igualmente consta en autos (...) cuadro estadístico,
emitido por el Banco Central de Venezuela, que refleja la grave disminución
ocurrida en el segundo semestre del año 1995, de las reservas internacionales, todo lo cual conlleva a verificar que para
la época no existía suficiente disponibilidad de divisas y siendo la
política monetaria una cuestión de soberanía del Poder Público frente a la cual
no cabe alegar derechos subjetivos, aunado a la inaplicabilidad en este caso
concreto de las normas de derecho internacional público invocadas, no resulta
imputable a la Administración por funcionamiento normal o legítimo, el daño
cuyo resarcimiento pretende la parte actora. Así se declara.” (Resaltado del presente voto).
Sin embargo, no
aprecia el Magistrado disidente que de la enunciada documentación (entiéndase:
a. Puntos de Actas del Directorio del instituto, y b. Cuadro Estadístico
titulado ‘Movimiento Cambiario y Reservas Internacionales del B.C.V.’ Año
1995), pueda darse como plenamente demostrada la indisponibilidad de divisas a
que alude la demandada a objeto de eximirse de la pretendida responsabilidad,
dado que:
1. Las aludidas
actas se refieren a la “preocupación
del Directorio” en torno a una supuesta disminución de la reservas
internacionales y caída de la disponibilidad de divisas, circunstancias éstas
que en sí mismas no se desprenden de tales instrumentos; y
2. No refleja
el aludido Cuadro Estadístico una disminución importante de las reservas
internacionales durante el segundo semestre de 1995, las cuales oscilaron entre
10.099 millones US$ para el mes de julio y
9.723 millones US$ para diciembre, siendo las cifras más bajas las
correspondientes a los meses de septiembre y octubre (9.027 MM US$ y 9.026
MMUS$, respectivamente). Mucho menos permite concluir el aludido instrumento
que la variación de las reservas haya sido de un grado o importancia tal que hiciera
imposible a la Administración demandada el otorgamiento oportuno de las divisas
solicitadas por la actora.
Frente a lo
expuesto, y en función de lo señalado en el Punto 1. del presente “Voto
Salvado”, concluyo señalando que no habiendo demostrado la Administración, en
el presente caso, la alegada insuficiencia en la disponibilidad de divisas (de
grado tal que impidiera su entrega a la línea aérea que actúa como demandante),
debía aplicarse lo establecido en la norma internacional aludida supra,
esto es, el plazo de treinta (30) días previsto en el artículo 10 del Acuerdo
suscrito entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos para
Servicios Aéreos. En este orden de ideas, considera quien suscribe que si la
evaluación del caso se hubiere hecho con fundamento en la aplicabilidad de esa
norma, seguramente la responsabilidad de la Administración, al menos
parcialmente, habría quedado establecida.
4.- Otras Consideraciones:
4.1.-De la inconsistencia, en el fallo, entre lo que
se expresa en el “PUNTO PREVIO” y lo que posteriormente se indica en su parte
motiva respecto de la falta de ejercicio del “recurso adecuado de
impugnación” contra el acto de efectos particulares por el cual se vendieron
las divisas a Bs. 290,00 por dólar, y contra el acto general (Convenio
Cambiario N° 1 del 11 de diciembre de 1995) que modificó la tasa de cambio
precisamente al reseñado valor.
En
el “PUNTO PREVIO” del fallo objeto de la presente discrepancia, se rechaza la
defensa de inadmisibilidad de la acción opuesta por la representación de la
República “(...) por cuanto, a su decir, no es dable formular la reclamación
de daños y perjuicios, sin la previa solicitud y declaratoria de nulidad del
acto administrativo causante del daño en cuestión (...)”.
Tal
rechazo se fundamentó expresamente en lo siguiente:
“(...) Dicho dispositivo (refiriéndose al artículo 131 de la hoy
derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia) ciertamente
contempla la posibilidad de que se acuerde judicialmente el resarcimiento de
los daños y perjuicios sufridos por los particulares, cuando éstos se originen
en la responsabilidad de la Administración, pretensión que se encuentra
condicionada a la previa declaratoria de nulidad de los actos administrativos
dictados por ella; no obstante, en el presente caso debe resaltarse que no se
ha demandado la nulidad de acto administrativo alguno, sino que por el
contrario, la pretensión de la actora se circunscribe a solicitar una
indemnización por daños y perjuicios derivados del retardo o inactividad de la
Administración en producir determinados actos, los cuales debían emitirse con
ocasión del cumplimiento y ejecución de actos administrativos previos o
pendientes de ejecución. En efecto, si bien se cuestiona a la Administración el haber debitado de las
cuentas de la demandante una cantidad de bolívares a una tasa determinada (Bs.
290,00 por dólar), no es menos cierto que la nulidad de dicho acto no ha sido
recurrida, sino los perjuicios que se
originaron por la tardanza en adoptarlo, pues de haber sido emitidos dentro
del plazo que la demandante considera debido, el contravalor en bolívares de
divisas solicitadas habría sido calculado a Bs. 170,00 por dólar.
Así las cosas, la acción de resarcimiento de daños y perjuicios se ha
ejercido en forma autónoma (...) por lo cual resulta improcedente el alegato
formulado por la actora (sic). Así se declara.” (Negrillas del propio fallo
suscrito por la mayoría sentenciadora).
Dado
lo anterior, quien suscribe el presente “Voto Salvado” considera una inconsistencia
que, luego, se haya establecido textualmente en la motiva del fallo, lo
siguiente:
“... En efecto, el acto por el cual se vendieron las divisas a Bs.
290,00 por dólar para las remesas de los meses de julio, agosto y septiembre de
1995 no es susceptible de ser examinado pues, como se advirtiera supra [paradójicamente se alude a lo señalado en el “PUNTO PREVIO”], contra
el mismo no fue ejercido el recurso adecuado de impugnación para
ello dentro de los plazos legalmente establecidos y de ninguna forma se impugnó
el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 11 de diciembre de 1995, por el que se
estableció dicha tasa, por lo cual tanto el acto que otorgó las divisas como el
convenio que sirvió de fundamento a dicho acto no son susceptibles de revisión
en cuanto a su legalidad.” (Negrillas de quien
disiente).
Fíjese
entonces que, por un lado se sostiene que puede demandarse la responsabilidad
de la Administración sin haberse recurrido previamente de la actuación de la
misma, pero por otra parte se afirma que contra tales actos no fueron ejercidos
los recursos “adecuados”, con lo cual parece sugerirse que dichos
actos sí han debido impugnarse.
Concluyo
insistiendo en que, si bien la Administración ha podido quedar relevada de
responsabilidad, ello sólo hubiera procedido en el caso de que se encontrare
demostrada -lo cual no ocurrió en el caso sub-examine- la circunstancia
excepcional de fuerza mayor relativa a la insuficiencia en la disponibilidad de
divisas.
Queda
así expresado en el presente caso, el “Voto Salvado” del Magistrado Hadel
Mostafá Paolini. Fecha ut supra.
El Presidente-Ponente,
HADEL
MOSTAFÁ PAOLINI
La Magistrada,
YOLANDA JAIMES GUERRERO
La
Secretaria,
ANAÍS MEJÍA CALZADILLA
En trece (13) de julio del año dos mil cuatro, se
publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00803, con el voto salvado
del Magistrado Hadel Mostafá Paolini.
La Secretaria,
ANAIS MEJÍA CALZADILLA