MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

EXP. N° 2012-1276

 

Mediante Oficio Nro. 290/12 de fecha 10 de julio de 2012 el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente signado con letras y números AP41-U-2010-000353, (nomenclatura de ese Tribunal), contentivo del recurso de apelación ejercido el 26 de junio de 2012 por la abogada Adriana Cecilia Guerra Lizcano, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 117.015, actuando con el carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, según consta en documento poder cursante a los folios 722 al 725 del expediente judicial; contra la sentencia definitiva Nro. 1.493 dictada el 27 de abril de 2012 por el Tribunal remitente, que declaró con  lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos el 19 de julio de 2010 por el abogado Carlos Alberto Dugarte Obadía, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 106.821, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio ASINCRO, C.A., representación que se evidencia del instrumento poder inserto a los folios 49 y 50 de las actas procesales, así como  la inscripción de la empresa en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fechas 10 de julio de 1974 y 23 de noviembre de 2009 (última reforma).

El caso que ahora se examina cuyos antecedentes cursan a los folios 1 al 837 de las 4 piezas que conforman el expediente judicial, se trata de un recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 0131 de fecha 10 de junio de 2010, emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, que confirmó el Acta Fiscal Nro. 0109, y determinó a cargo de la recurrente la obligación de pagar la cantidad total de Ochocientos Sesenta y Tres Mil Ciento Setenta y Nueve Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 863.179,25), por concepto de omisión de ingresos de acuerdo a lo establecido en el artículo 105 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar de 2005, y sanción de multa correspondiente al período impositivo coincidente con el año civil 2008.

Decidida la causa en primera instancia, por auto de fecha 10 de julio de 2012 el Tribunal de mérito oyó en ambos efectos la apelación ejercida y remitió el expediente a esta Sala.

En fecha 14 de agosto de 2012 se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En la misma oportunidad se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y, asimismo, se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, lo cual hizo la abogada Dylmar Mercedes Mata Romero, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 138.242, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, tal como consta en el documento poder cursante a los folios 805 al 807 del expediente judicial, el 3 de octubre de 2012.

El 18 de octubre de 2012 el abogado Carlos Alberto Dugarte Obadía, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa contribuyente, presentó el escrito de contestación a la apelación.

En fecha 23 de octubre de 2012 la causa entró en estado de sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia fue elegida el 8 de mayo de 2013 y quedó conformada esta Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; las Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella y el Magistrado Emilio Ramos González. Asimismo, se ratificó como Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.

Previa convocatoria de esta Sala, el 5 de junio de 2013 se incorporó a la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, en sustitución temporal de la Magistrada Trina Omaira Zurita.

Realizado el estudio de las actas procesales pasa esta Alzada a decidir, con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

I

DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, mediante sentencia definitiva Nro. 1.493 de fecha 27 de abril de 2012, declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la representación judicial de la contribuyente Asincro, C.A. Fundamentó su decisión en lo siguiente:

Preliminarmente, el Juez consideró necesario destacar a título ilustrativo, que el “Grupo 20” del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial del Municipio Baruta Nro. 319-12/2005, Extraordinario del 6 de Diciembre de 2005, establecía la gravabilidad de las actividades de servicios profesionales las cuales estaban constituidas, en esencia, por la prestación de servicios por personas naturales en áreas para las cuales se encuentran acreditadas por un título de educación superior.

En conexión con lo anterior, el Sentenciador señaló que contra el aludido “Grupo 20” fue ejercida una acción de nulidad por inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la cual esa Sala el 21 de septiembre de 2006 dictó medida cautelar de suspensión de efectos y, posteriormente, el 10  de abril de 2012 dictó la sentencia definitiva Nro. 420, en la que anuló el citado “Grupo 20” del Clasificador de Actividades Económicas, e interpretó de manera vinculante que cuando el artículo 4 de la referida Ordenanza sobre Actividades Económicas de 2005 utiliza el vocablo “servicios”, se refiere a los servicios conexos a actividades industriales y comerciales, por lo que no tiene cabida su aplicación a las profesiones liberales. En consecuencia, ordenó la publicación de su decisión en la “Gaceta Oficial de la República” y en la “Gaceta Oficial del Municipio Baruta del Estado Miranda”, con la siguiente mención en su sumario: “Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que declara la nulidad absoluta del “Grupo 20” del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda publicada en la Gaceta Oficial de dicho municipio Nº 319-12/2005, extraordinario, del 6 de diciembre de 2005”; y, finalmente, fijó los efectos del fallo “ex nunc”, a partir del 21 de septiembre de 2006.

Derivado de lo expuesto, subrayó el Juez de mérito que la Administración Tributaria Municipal desde el 21 de septiembre de 2006, no podía aplicar el mencionado “Grupo 20” del Clasificador de Actividades Económicas, en virtud de la medida cautelar de suspensión de efectos acordada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que luego devino en la declaratoria de nulidad absoluta por inconstitucionalidad del aludido “Grupo 20”, por violar la reserva legal del Poder Nacional consagrada en el artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al someter a los profesionales que han decidido ejercer su actividad en ese Municipio a las potestades que de forma exclusiva recaen sobre la actividad industrial y comercial desarrolladas por las empresas que hacen vida en el Municipio.

Frente a la denuncia de la contribuyente referida a que el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda violó las competencias rentísticas del Poder Nacional al pretender gravar el ejercicio de una profesión liberal, como son los servicios de ingeniería y el arrendamiento de bienes inmuebles con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar; el Juez examinó el criterio sostenido por las Salas Constitucional y Político-Administrativa del Máximo Tribunal, y concluyó que no son gravables con el aludido impuesto municipal las actividades económicas de naturaleza civil.

En tal sentido, puntualizó que el 20 de mayo de 2009 la Administración Tributaria Municipal levantó el Acta Fiscal Nro. 169, en la que formuló reparo a la empresa recurrente por considerar que las actividades realizadas en el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, debían gravarse conforme al “Grupo 21” del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza reguladora del señalado impuesto sobre actividades económicas en ese Municipio, con una alícuota del 1,25% para el período fiscal coincidente con el año civil de 2008; y advirtió a la empresa contribuyente que de acuerdo a lo previsto en el artículo 4 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 319-12/2005 Extraordinario del 6 de diciembre de 2005, debía dirigirse a la Dirección Sectorial de Rentas Municipales a los fines de tramitar la correspondiente “Licencia de Actividades Económicas”.

Destacó, igualmente, que el 10 de junio de 2010 dicha Acta Fiscal fue confirmada por la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 0131, en la que se determinó a cargo de la recurrente la obligación de pagar la cantidad total de Ochocientos Sesenta y Tres Mil Ciento Setenta y Nueve Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 863.179,25), por concepto de omisión de ingresos conforme a lo preceptuado en el artículo 105 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar y sanción de multa, correspondiente al período impositivo coincidente con el año civil 2008.

Teniendo como premisa lo antes expuesto, el Tribunal de instancia a efectos de precisar la naturaleza mercantil o civil de la actividad económica de la contribuyente y a los fines de determinar su gravabilidad con el impuesto referido, analizó la naturaleza jurídica del contrato suscrito por la empresa recurrente en el período fiscal investigado, los estatutos de creación a fin de determinar su objeto social, así como, y otros elementos probatorios tales como las facturas para inferir el tipo de actividad económica realizada.

Apreció el Juzgador -de acuerdo con los estatutos de la contribuyente- la recurrente fue creada como una compañía anónima, destinada inicialmente a la ejecución de todas las actividades inherentes o conexas con la Ingeniería, Construcción, Operación y Mantenimiento relacionadas con la producción, distribución y comercialización de petróleo y gas (Unidad de Negocio de Petróleo y Gas), así como también la ejecución de todas las actividades relacionadas con la producción, transmisión y comercialización de energía eléctrica (Unidad de Negocio de Energía), especificándose, pero no limitándose a la ejecución de: a) Toda actividad relativa a la construcción y puesta en marcha de obras en general; b) La procura de bienes y servicios; c) Los servicios de operación y mantenimiento; d) Los servicios en las áreas tales como: Estudios básicos, Pre-factibilidad y Factibilidad, Estudios de Impacto Ambiental y Elaboración de Planes de Supervisión Ambiental, Ingeniería Conceptual, Básica y de Detalle, Gerencia de Proyectos, Gerencia de Construcción, Gestión de Procura, y Gerencia de Mantenimiento; pero, también, los servicios de cualquier índole, así como cualquier actividad comercial u operaciones mercantiles, relacionadas con dichos bienes y servicios de lícito comercio que los accionistas consideren convenientes a los intereses sociales de la empresa.

En armonía con lo expresado, respecto al ejercicio de la ingeniería por parte de la empresa recurrente, advirtió el Juez que en los autos consta copia certificada del expediente administrativo de la causa, el cual contiene copias de facturas de los servicios prestados (folios 247 al 307), en las que se pueden verificar las afirmaciones contenidas tanto en el acto administrativo impugnado como en aquél que le sirvió de base, en el sentido de que los ingresos obtenidos por la recurrente son producto de su actividad primaria, a saber, la prestación de servicios profesionales de la ingeniería; razón por la cual el Juez arribó a la conclusión que tales servicios son de naturaleza civil, no gravables con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

En relación con los ingresos obtenidos por la actividad de arrendamiento inmobiliario, el Tribunal concluyó que de la documentación del expediente judicial se desprende que la sociedad mercantil Asincro, C.A., no es una empresa encargada de administrar bienes inmuebles ofreciéndolos en alquiler, así como tampoco actúa como comisionista que realiza operaciones mediante contrato o a base de honorarios, por lo que la naturaleza de la actividad que ejerce la empresa es esencialmente civil, por no estar previsto el arrendamiento de bienes inmuebles como un acto de comercio.

Asimismo, enfatiza la decisión que el arrendamiento de inmuebles no es de naturaleza mercantil sino meramente civil, ya que lo gravado a través de este impuesto no es el lucro sino la actividad que se realiza para obtenerlo, la cual debe tener carácter industrial o comercial; motivo por el cual los ingresos obtenidos por el ejercicio de actividades de naturaleza esencialmente civil no pueden ser incluidos dentro de la base imponible, aún cuando esa actividad sea ejercida por personas jurídicas constituidas bajo la forma de compañías anónimas. Por tanto, no son gravables con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar; en consecuencia, la sanción impuesta está viciada de nulidad absoluta.

Finalmente el Juez de instancia decidió con lugar el recurso contencioso tributario, declaró nulos los actos administrativos impugnados y condenó en costas procesales al Fisco Municipal.

II

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El 3 de octubre de 2012 la abogada Dylmar Mercedes Mata, antes identificada, actuando en representación del Fisco Municipal, presentó los fundamentos de la apelación, esgrimiendo los argumentos siguientes: 

1.- Vicio de incongruencia negativa.

Manifiesta que el Juez de la causa no valoró los alegatos presentados por esa representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, lo cual devino en un error de juzgamiento por no estimar la presunción de legalidad y veracidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 0131 de fecha 10 de junio de 2010 alegada en su escrito de observaciones a los informes, toda vez que la contribuyente no presentó prueba alguna que permitiese rebatir dicha presunción, configurándose así el vicio de incongruencia negativa.

Alega que el Tribunal no tomó en consideración la titularidad de las acciones de la empresa recurrente, las cuales pertenecen en un ochenta y ocho por ciento (88%) a la empresa Inversiones LSRJ, C.A., cuestión que constituye, a su decir, evidencia indubitable del carácter mercantil de la recurrente.

Sostiene haber alegado y probado que las actividades de la contribuyente son de carácter mercantil, toda vez que únicamente pueden considerarse de naturaleza civil cuando son ejercidas por profesionales de la ingeniería, es decir, por personas naturales y no por personas jurídicas como lo son la sociedad mercantil Asincro, C.A. y su accionista mayoritario.

2.- Vicio de falso supuesto de hecho.

Expone que el Sentenciador incurrió en el señalado vicio, al declarar que la parte actora se dedica única y exclusivamente a la prestación de servicios profesionales de la ingeniería y a los arrendamientos inmobiliarios que forman parte de su actividad comercial los cuales tienen naturaleza civil y, por lo tanto, no son susceptibles de ser gravados con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

Aduce que el Juez admitió como ciertos los dichos de la recurrente, sin que ésta promoviese pruebas que hubiesen permitido comprobar sus afirmaciones; sin embargo, indica que de la simple lectura del objeto social de la empresa contribuyente se desprende que su actividad consiste en la “prestación de servicios de consultoría y asesoramiento a sus clientes, así como cualquier otra actividad mercantil, incluyendo la construcción y mantenimiento de obras de ingeniería a cambio de una contraprestación”, razón por la cual “su actividad es esencialmente de naturaleza mercantil y, por lo tanto sujeta a gravamen del impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, conforme lo dispuesto en el código clasificador de actividades 21 ‘actividades de servicios’ de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda”.

Enfatiza que el Juzgador de instancia apreció erróneamente los hechos, toda vez que la sociedad mercantil investigada forma parte de un consorcio internacional de procura y ejecución de proyectos de construcción, pretendiendo escudar su actividad con la prestación de servicios profesionales de la rama de ingeniería para evadir su obligación tributaria con el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.

3.- Revocatoria de la condena en costas al Municipio.

Expresa que aún cuando la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece en su artículo 159 como principio general que los Municipios pueden ser condenados en costas, también establece de forma expresa la posibilidad de que dicha condenatoria en costas le sea eximida cuando hayan tenido motivos racionales para litigar.

Señala que el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda tiene sobradas razones para litigar, toda vez que la empresa contribuyente al sustraerse indebidamente al pago de los impuestos municipales ha ocasionado un perjuicio a esta entidad; por tal razón, resulta imperiosa la defensa de los intereses municipales en esta instancia.

4.- Procedencia de la sanción de multa impuesta.

Igualmente señala que la sanción de multa aplicada es procedente porque no operó el error de derecho excusable previsto en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001 y, en todo caso, no acreditó que le asista tal circunstancia eximente de la responsabilidad penal tributaria.

Por otra parte, a efectos de que sea declarada con lugar su apelación promueve las siguientes pruebas: 1.- Oficio Nro. 170 de fecha 18 de marzo de 2009, con el objeto de demostrar que la Auditora Fiscal actuó conforme a las facultades que le fueron conferidas; 2.- Estatutos sociales de la empresa Asincro, C.A., para indicar que el objeto social de la compañía incluye actividades distintas a la simple prestación de servicios profesionales; 3.- Acta Fiscal Nro. 0109 de fecha 20 de mayo de 2009, con el objeto de demostrar que la sociedad mercantil tuvo pleno conocimiento de la auditoría fiscal de la que fue objeto. 4.- Resolución Nro. 0131 del 10 de Junio de 2010, para significar que la contribuyente incurrió en el ilícito tributario contemplado en el artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar; 5.- La sentencia apelada, para demostrar que adolece de los vicios de suposición falsa e incongruencia negativa.

Finalmente, solicita se declare con lugar la apelación, se anule la sentencia apelada, se declare sin lugar el recurso contencioso tributario, y se revoque la condenatoria en costas.

III

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

Manifiesta el apoderado judicial de la empresa contribuyente estar de acuerdo con lo decidido por el Juez de instancia, pues la Administración Tributaria Municipal incurrió en el vicio de  falso supuesto de derecho al pretender gravar con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, las actividades de ingeniería y el arrendamiento de bienes inmuebles desarrolladas por su representada en el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.

Expresa que los Municipios no tienen potestad tributaria para exigir impuesto por la prestación de tales servicios, sin importar las formas que adopte el prestador del mismo, toda vez que el radio de acción de los Municipios es solo en el ámbito comercial e industrial, con las limitaciones establecidas en el Texto Constitucional.

Del mismo modo, en relación con el arrendamiento de bienes inmuebles, expresa que el arrendamiento inmobiliario está regulado por la Ley de Arrendamiento Inmobiliario y el Código Civil, los cuales indican expresamente que dicha actividad es de naturaleza civil y, por ende, no está sujeta al pago de los impuestos municipales.

  Finalmente, el apoderado de la recurrente puntualiza sus argumentos de la manera siguiente: 1) el 88% de las acciones de la empresa Asincro, C.A. que pertenecen a la sociedad mercantil Inversiones LSRJ, C.A., no es evidencia alguna de que su representada realice actividades de carácter mercantil, pues no es relevante la figura jurídica de las personas que constituyen el capital social de la empresa; lo importante es saber el tipo de actividad que realiza siendo en su caso de carácter civil, por prestar servicios de ingeniería; 2) su mandante se dedica única y exclusivamente a la prestación de servicios profesionales de la rama de ingeniería; 3) la actividad arrendadora es una actividad de carácter netamente civil por lo que igualmente no está sujeta al pago del impuesto municipal; y 4) el objeto de la compañía señalado en su Acta Constitutiva, no constituye prueba alguna de que su representada desarrolla actividades de carácter mercantil, pues el aludido impuesto grava la actividad económica de carácter mercantil que, efectivamente, realice el contribuyente.

Por otra parte, el apoderado de la recurrente se opone a que se exima al Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda del pago de las costas procesales, así como también expresa la necesidad de ser indemnizada por todos los gastos en los cuales ha incurrido su representada.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la declaratoria contenida en la sentencia apelada y examinadas como han sido las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial del Fisco Municipal así como las defensas esgrimidas por el apoderado judicial de la sociedad mercantil contribuyente; observa la Sala que la controversia planteada en el caso concreto, se circunscribe a decidir si el Tribunal de mérito al dictar el fallo apelado, incurrió en los vicios de incongruencia negativa y falso supuesto de hecho en la apreciación de la naturaleza civil de las actividades que desarrolla la empresa recurrente (servicio profesional de ingeniería y arrendamiento de inmuebles) en el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda. Asimismo, deberá esta Alzada revisar la solicitud del Municipio recurrido para ser eximido del pago de las costas procesales.

No obstante, esta Máxima Instancia estima importante destacar que aun cuando la sociedad mercantil Asincro, C.A. solicitó conjuntamente con el recurso contencioso tributario la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados, al respecto el Juez de la causa no emitió pronunciamiento; sin embargo, por cuanto corresponde ahora a la Sala resolver la apelación ejercida por la representación fiscal municipal contra la sentencia que decidió el mencionado recurso, no procede pronunciamiento alguno en relación a dicha medida por ser accesoria de la acción principal de nulidad. Así se declara.

Delimitada así la controversia pasa esta Alzada a decidir y, al efecto, observa:

1.- Del vicio de incongruencia negativa.

La representación judicial del Fisco Municipal expresa que el Juez de mérito incurrió en el señalado vicio, al no atender los alegatos presentados por esa representación en la etapa de observación a los informes, lo cual devino en un error de juzgamiento, pues el Tribunal no consideró la presunción de legalidad y veracidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 0131 de fecha 10 de junio de 2010, así como tampoco examinó que la titularidad de las acciones de la empresa recurrente pertenecen en un ochenta y ocho por ciento (88%) a uno de los socios de la compañía Asincro, C.A., aún cuando esa representación municipal alegó y probó que las actividades de la contribuyente son de carácter mercantil.

Ahora bien, respecto a la incongruencia negativa es pertinente referir la decisión Nro. 01094 de fecha 25 de julio de 2012, caso: ITALCAMBIO, C.A., donde la Sala Constitucional del Máximo Tribunal reiteró lo que la jurisprudencia ha entendido por incongruencia omisiva, tratándola como el desajuste que se produce entre el fallo judicial y los términos como las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosas distintas a lo pedido, lo cual puede conducir a una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva; siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia.

Por su parte, en torno al señalado vicio de incongruencia negativa esta Sala Político-Administrativa ha sostenido en forma pacífica y reiterada a la luz de la previsión contenida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que toda sentencia debe contener una “decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”.

En efecto, el señalado vicio se materializa cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver solo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente, ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial. (Vid. sentencia Nro. 00316 del 18 de abril de 2012 caso: Víveres y Licores La Salle, C.A.)

Al circunscribir lo antes señalado al caso de autos y en atención a los fundamentos de la apelación, observa esta Alzada que el Sentenciador de instancia para decidir destacó que en los folios 746 al 750 de la pieza Nro. 4 del expediente judicial, se encuentran los documentos siguientes: i) la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 0131 la cual confirmó el Acta Fiscal Nro. 0109 y contiene el resumen de las actuaciones de la Administración Tributaria Municipal comprendidas desde la oportunidad en que se autorizó a la fiscal actuante hasta llegar a la decisión final, y; ii) los Estatutos Sociales de la contribuyente Asincro, C.A., donde se refleja su forma societaria y objeto social; luego el Juzgador citó las instrumentales que observó en el expediente administrativo; todo lo cual sirvió para tomar su decisión final.

En orden a lo anterior, pudo evidenciar esta Alzada -contrariamente a lo sostenido por la representación del Fisco Municipal- que el Tribunal de la causa sí apreció todos los alegatos esgrimidos por ambas partes a lo largo del proceso; y en cuanto al alegato del carácter societario de la empresa contribuyente consideró el Sentenciador, que la actividad civil la pueden ejercer las empresas autorizadas para prestar servicios en el área de ingeniería con independencia de su forma societaria, pues no es la cantidad de acciones o la forma que hayan elegido los miembros para asociarse, sino la actividad que realicen efectivamente lo que constituye la actividad civil y/o mercantil. Con este criterio ha quedado demostrado para esta Alzada que el Juez no obvió sino más bien apreció y consideró la decisión de la Administración Tributaria Municipal en el acto recurrido, así como los estatutos de la recurrente, el objeto de la empresa y su forma societaria. Así se declara.

Por tanto, a juicio de esta Máxima instancia no se advierte del fallo apelado que exista falta de correspondencia formal entre lo decidido por el Sentenciador y las pretensiones y defensas de la parte apelante, como para modificar la controversia judicial debatida, por lo que no resulta procedente la denuncia de incongruencia prevista en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

2.- Del vicio de falso supuesto de hecho.

Expone el representante judicial del Fisco Municipal que el Tribunal apreció erróneamente los hechos al declarar: i)  que la empresa recurrente se dedica exclusivamente a la prestación de servicios profesionales de ingeniería; y ii) que tanto esa actividad como el arrendamiento inmobiliario que realiza en el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda son de naturaleza civil y, por tanto, no sujetas a gravamen municipal. Asimismo, considera que de la simple lectura del objeto social de la compañía Asincro, C.A. se desprende que la actividad de ingeniería es esencialmente de naturaleza mercantil al igual que la de arrendamiento inmobiliario.

Por su parte, la representación judicial de la empresa recurrente para rebatir los fundamentos de la apelación, señala que la figura jurídica de las personas que constituyen el capital social de la empresa no es evidencia ni prueba alguna de que su representada realice actividades de carácter mercantil; insiste en que su poderdante presta servicios profesionales de ingeniería y que el arrendamiento de bienes inmuebles es netamente civil. Igualmente, alega que el impuesto municipal debe gravar la actividad económica de carácter mercantil que efectivamente lleva a cabo la contribuyente.

Ahora bien, a efectos de dilucidar la controversia referida al punto i) es necesario atender el criterio expuesto en la sentencia Nro. 649 dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia del 23 de mayo de 2012, caso: TECNOCONSULT, S.A., respecto a la naturaleza civil de los servicios que prestan las personas naturales o jurídicas con motivo del ejercicio de profesiones liberales. En dicho fallo se indicó que los profesionales que ejercen profesiones liberales pudieran asociarse incluso en fórmulas organizativas de carácter mercantil y, aun así, ejercer esencialmente su profesión manteniendo el rasgo civil.

En la aludida sentencia se señaló que el carácter civil de las profesiones liberales responde, desde el punto de vista patrimonial, al hecho de que su desempeño no genera salario correspondiente a una relación de trabajo, ni beneficios económicos derivados de la realización de una actividad industrial o comercial, e incluso, en una actividad afín con cualquiera de éstas, en tanto operación de tráfico económico, sino que encuentra su retribución lucrativa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras que es, precisamente, desde el punto de vista sustancial su rasgo civil principal, pues en la relación profesional se privilegia el vínculo particular en obsequio de las necesidades de las partes y no del mercado, como sí ocurre en materia comercial.

En su razonamiento puntualizó la Sala Constitucional lo siguiente:

1) En los vínculos contractuales de cariz civil, como los derivados del ejercicio de profesiones liberales, tiene especial interés la consideración personal de la cual se espera el desarrollo de una actividad concreta (esencialmente intelectual) que genera honorarios; mientras que en materia mercantil se atiende de forma prevalente a las condiciones de crédito y beneficio económico, a través de la actividad de intermediación, intercambio y producción de bienes y servicios con fines negociables.

2) El carácter civil del desempeño de profesiones liberales por parte de grupos de individuos asociados, puede mutar hacia el área mercantil cuando el ejercicio profesional es relegado a un segundo plano, como consecuencia de la asunción de actividades que desde el punto de vista formal constituyen actos de comercio y, desde la perspectiva financiera, representan la mayor fuente de ingresos de la asociación.

3) El parámetro delimitador de la naturaleza (civil o mercantil) de la actividad desarrollada es material y formal, pero no subjetivo, pues los denominados “profesionales libres” pueden asociarse incluso en formulas organizativas de carácter mercantil y, aun así, ejercer esencialmente su profesión manteniendo el rasgo civil de su actividad o, por el contrario, pueden actuar bajo formulas societarias civiles que “fungen de mampara” para el desarrollo de actos de comercio.

4) A partir de la publicación del aludido fallo de la Sala Constitucional, se estableció con carácter vinculante que la calificación de la naturaleza de la actividad económica desarrollada por asociaciones de profesionales liberales, se encuentra determinada por el campo de actuación principal de la asociación independientemente de su fórmula societaria, con lo cual tendrán carácter civil sólo aquellas asociaciones que se concentran en el ejercicio profesional, sin asumir de manera dominante un desempeño comercial que le otorgue beneficios económicos mayores y distintos a los honorarios.

5) Resulta esencial, sin menoscabo del principio de libertad de pruebas, el análisis concatenado de la razón social de la persona jurídica societaria, así como de sus estados contables y cualquier otro instrumento del cual se pueda desprender que sus beneficios económicos derivan fundamentalmente de la actividad comercial.

6) Cuando se pretenda someter a las asociaciones profesionales a cargas parafiscales u obligaciones tributarias, corresponderá a la Administración develar que sus negocios jurídicos exceden su ámbito civil y que realizan actividades comerciales que producen los ingresos más importantes de su gestión económica.

            La jurisprudencia citada reinterpretó y dejó sentado el criterio relativo a que las personas naturales o jurídicas cuyos servicios son realizados con motivo del ejercicio de profesiones liberales, tales como la ingeniería, entre otras, son actividades económicas de naturaleza civil; sin embargo, enfatizó que su giro económico puede cambiar hacia el área mercantil cuando el ejercicio profesional es relegado a un segundo plano, debido a la asunción de actividades que desde el punto de vista formal constituyen actos de comercio, y desde la perspectiva financiera, representan la mayor fuente de ingresos de la asociación. En estos casos hay un abandono del cariz civil que le es propio a la gestión profesional, toda vez que se asume como objeto principal de la asociación la explotación de actos inherentes a la materia comercial denominados actos objetivos de comercio. 

Del mismo modo, el señalado criterio jurisprudencial explica que el término “servicio” en estos casos se refiere a actividades conexas, industriales y comerciales, pues es ese tipo de actividad, en definitiva, la que genera verdadera riqueza, obteniendo las denominadas ganancias, mientras que al de los servicios profesionales se les denomina honorarios.

Bajo los parámetros antes descritos, pasa esta Sala a verificar si la actividad de ingeniería que desarrolla la sociedad mercantil Asincro, C.A., es de naturaleza civil conforme lo sostuvo el Tribunal de instancia.

A tales efectos, de las actas procesales la Sala observa lo siguiente:

1.- Los Estatutos de la sociedad de comercio Asincro, C.A., indican que su objeto consiste en la ejecución de todas las actividades inherentes o conexas con la ingeniería, construcción, operación y mantenimiento relacionado con la producción, distribución y comercialización de petróleo y gas, así como también la ejecución de todas las actividades relacionadas con la producción, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, especificándose pero no limitándose a la ejecución de: a) toda actividad relativa a la construcción y puesta en marcha de obras en general; b) procura de bienes y servicios; c) servicios de operaciones y mantenimiento; d) servicios en las áreas tales como estudios básicos, pre-factibilidad, etc; e) servicios de cualquier índole, así como cualquier actividad comercial y operaciones mercantiles relacionadas con dichos bienes y servicios de lícito comercio que los accionistas consideren convenientes a los intereses sociales de la empresa.

2.- Las “Hojas” relacionadas a la Cuenta de Ingresos Nro. 4.1 del Mayor Analítico, correspondiente al período investigado, esto es, desde 1° de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008 (folios 115 al 152 de la pieza Nro. 1 del expediente judicial), donde se aprecian, entre otras, la subcuentas: “4.1.2 INGRESOS NO MERCANTILES, 4.1.1.3 INGRESOS POR PROYECTOS:

Código: “4.1.1.100 6 INGRESOS POR HONORARIOS”, cuyas descripción corresponden, entre otros a: “31/01/2008 59 PEQUIVEN AJUSTE DIF.EN PROY. EN PROCESO DIC 2007; 31/01/2008 6 5379 Fact.5379/9 PDVSA PETROLEO, S.A. VAL 19 Bs. 1.323.584,53; 30/04/2008 43 5436 Fact. 5436/22/INTEVEP, S.A. VALUACIÓN 10 BS. 2.195.751,97; 30/09/2008 31 6086 Fact. 6086/28/PETROQUIMICA DE VENEZXUELA, S.A. (PPEQUIVEN590- HP JULIO AGOSTO 2008 Bs. 5.375.180,61; 31/12/2008 9 6113 Fact. 6113/9/ PDVSA PETROLEO, S.A. ODT 2008-06-A Bs. 6.906.229,02”.

Código: “4.1.4.400 6 PROYECTOS EJECUTADOS NO FACTURADOS  31/01/2008 2 PROY. EN PROCESO OBRA EJECUTADA Y FACTURADA MES DE ENERO DE 2008; 34/05/2008 14 PEQUIVEN FACT 60001 HONORARIOS EN PROCESO MES DE MAYO; 31/12/2008 1 R/C FACT.6111 HONORS.MES DE JULIO DE 2008”.

3.- El Estado de Ganancias y Pérdidas (folios 165 a 164 de la pieza Nro. 1 del expediente judicial) de fechas 01/01/2008 hasta 31/12/2008, en cuyo Código Cuenta 4.1 Ingresos no mercantiles, se observan las subcuentas 4.1.1 Ingresos por proyectos y 4.1.1.100 Ingresos por honorarios.

El análisis de los recaudos antes señalados, refleja que la empresa contribuyente Asincro, C.A. fue creada bajo la figura societaria de compañía anónima (Estatutos Sociales folios 203 a 224 de la pieza Nro. 2 del expediente judicial), y que la actividad principal que efectivamente desarrolla en el Municipio Baruta de Estado Bolivariano de Miranda, consiste en el ejercicio profesional de la ingeniería y actividades inherentes o conexas propias de dicha profesión, lo cual se corresponde con el objeto social establecido en sus Estatutos.

Asimismo, se desprende del Libro Mayor Analítico (folios 115 a 152 de la pieza 1 del expediente judicial), del Estado de Ganancias y Pérdidas (folios 165 a 170 de la pieza Nro. 1 del expediente judicial), y de las Facturas (folios 248 a 308 de la pieza Nro. 2 del expediente judicial), los honorarios profesiones cobrados por cada trabajo efectuado, cuyos conceptos específicos se detallan en los documentos de los que se aprecia, entre otros aspectos, lo siguiente:

“Factura Control No.5420 SERVICIOS PROFESIONALES INCURRIDOS EN EL CONTRATO No. 06-CRP-SO-0220 SERVICIOS DE INGENIERÍA BÁSICA, PROYECTO AMPLIACIÓN DEL SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA DEL CRP PARA LA INTERCONEXIÓN CON PLANTA ELÉCTRICA DE CADAFE; Facturas No. 6097: Servicios profesionales prestados en ASISTENCIA TÉCNICA PARA EL DESARROLLO E IMPLEMENTACIÓN DE PROYECTOS COMPLEJO EL TABLAZO. Correspondiente al Contrato Nro. 4900007633; Factura Control No. 5398 REEMBOLSABLES POR CONCEPTO DE ESTUDIOS ESPECIALES ASOCIADOS A LA ORDEN DE SEERVICIO (sic) PARA LA REALIZACIÓN DE INGENIERÍA BÁSICA PROYECTO GENERACIÓN DISTTRIBUIDA EN EL ORIENTE DEL (sic) ESTUDIO GEOTÉCNICO INSTALACIÓN GRUPOS ELECTRÓGENOS, S/E TRES PICOS, CUMANÁ, (sic) LEVANTAMIENTO TOPOGRÁFICO, ESTUDIOS DE SUELO, ESTUDIOS DE RESISTIVIDAD (…)”.

En orden a lo anterior y aplicando la citada jurisprudencia constitucional al caso concreto, esta Alzada concluye, tal como lo hiciera el Sentenciador de instancia, y con fundamento en las instrumentales que constan en autos, que el ejercicio de la ingeniería como actividad económica, efectiva y principal que desarrolla la sociedad mercantil recurrente en el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda es de naturaleza civil, independientemente de su forma societaria y de la distribución del capital social entre los socios; en razón de lo cual por tanto no está sujeta al impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar. Así se decide.

Por tanto, a juicio de esta Máxima instancia no se advierte del fallo apelado que el Juez haya incurrido en el vicio de falsa suposición al declarar que los ingresos obtenidos por la empresa Asincro, C.A. son producto de su actividad primaria consistente en la prestación de servicios profesionales de la ingeniería, que los mismos revisten naturaleza civil y no son gravables con el aludido impuesto municipal, por cuya razón se confirma el fallo apelado en este sentido. Así se decide.  

Resuelto como ha quedado el aspecto anterior, pasa esta alzada a examinar el punto ii), relativo a la naturaleza jurídica del arrendamiento de bienes inmuebles, actividad esta que forma parte de los ingresos de la compañía Asincro, C.A., para lo cual es preciso traer a colación lo establecido por esta Sala Político-Administrativa en su sentencia Nro. 00742 de fecha  27 de junio de 2012, caso: Ciclón, C.A. Allí se sostiene respecto a dicha actividad, la presunción iuris tantum de comercialidad prevista en el artículo 3° del Código de Comercio, por lo tanto, los arrendamientos sobre inmuebles se reputan de naturaleza mercantil salvo en dos (2) situaciones: 1. cuando resulte lo contrario del acto mismo;  2. cuando el acto sea de naturaleza esencialmente civil; la primera excepción es de hecho, por lo que para hacerla valer deberá probarse que el acto celebrado es extraño a la actividad económica del comerciante, tal como sería el arrendamiento de un inmueble para uso del comerciante; y, respecto a la segunda, ha sido apreciada como una situación en la que solo encajan los actos que han de reputarse esencialmente civiles tales como los referentes al derecho de familia, las sucesiones y las liberalidades. 

Sobre el particular, es prudente destacar el criterio de esta Máxima Instancia según el cual a los fines de determinar si los ingresos de la recurrente, provenientes del arrendamiento de bienes inmuebles han de formar parte de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, lo importante no es tanto establecer si dicha actividad es de naturaleza civil o mercantil, sino comprobar que la contribuyente haya obtenido los ingresos producto de esa actividad comercial de una manera estable, continuada o periódica. (Vid. fallos de esta Sala Político-Administrativa Nros. 693 del 14 de julio de 2010, caso: Arrendadora Mercantil, C.A. y 00742 del 27 de junio de 2012, caso: Ciclón, C.A., respectivamente). (Subrayado de esta Máxima Instancia).

En orden a lo expuesto, corresponde ahora a esta Alzada analizar si en el caso concreto conforme lo señaló el Juez, la actividad de arrendamiento de inmuebles desarrollada por la empresa contribuyente en el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, cuyo producto es tomado como ingresos para efectos de sus resultados económicos, es de naturaleza civil y, por tanto, no sujeta al pago del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

A tales efectos, la Sala observa:

1. La Cuenta de Ingresos Nro. 4. del Mayor Analítico, correspondiente al mes de abril hasta el mes de diciembre de 2008 (folio 123 a 152 de la pieza Nro. 1 del expediente judicial), en la cual se advierten las siguientes subcuentas: “4.4. 2INGRESOS MERCANTILES, 4.4.1. 3INGRESOS POR ALQUILERES, 4.4.1.200 6ARRENDAMIENTOS DE OFICINA (JOSÉ BARÓN) (folio 144 de la pieza Nro. 1 del expediente judicial), 4.4.1.100 6ARRENDAMIENTO DE OFICINAS (E.D.C.) Fact. 6129/31/C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS LAEDC”, con un monto por el mes de diciembre de Bs. 1.055.999,30.

2.- El “Contrato de Utilización de Oficinas” firmado entre la empresa Asincro, CA. y la Electricidad de Caracas, el 22 de mayo de 2008 (folios 153 y 160 de la pieza Nro. 1 del expediente judicial), que comprende: “CLÁUSULA PRIMERA:” la recurrente “se obliga a prestar a la Electricidad de Caracas “actividades relacionadas con la utilización de oficinas que comprenden los siguientes servicios: a. Suministro de puestos de trabajo: ASINCRO proveerá sesenta y seis (66) estaciones de trabajo equipadas” etc., “b. Servicios de Oficina: ASINCRO se obliga a prestar los Servicios de Oficina establecidos en el Anexo I del Anexo A, el cual es parte integrante de este contrato, según se establece en la cláusula segunda de este documento”, “CLÁUSULA SEGUNDA: DOCUMENTOS DEL CONTRATO (…) (i) El presente documento, denominado Documento Principal del Contrato. (ii) ANEXO A: Copia de la Oferta presentada por ASINCRO de fecha 28 de marzo de 2008. (iii) ANEXO B: Las condiciones Generales de Contratación que rigen la ejecución de obras y la Prestación de Servicios a C.A. La Electricidad de Caracas y sus empresas filiales (…).”; entre otras condiciones constan las siguientes:

a. Vigencia del contrato. Tendrá una duración de tres (03) años contados a partir de la fecha de la entrega de la carta de notificación de la ocupación y previa firma de este contrato.

b.  El precio: de la utilización de oficinas se fija en la cantidad de “DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES FUERTES  (Bs.F264.000,00) mensuales, para un total estimado para el año 2008 de DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs.F 2.956.800,00) que corresponden al monto disponible presupuestariamente para la contratación concerniente al ejercicio fiscal del año 2008. Los montos correspondientes a los subsiguientes ejercicios fiscales hasta alcanzar un monto estimado total de NUEVE MILLONES QUINIENTOS CUATRO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F (sic) 9.504.000,00) estarán supeditados a la disponibilidad presupuestaria para el ejercicio correspondiente. (…). La forma de pago será mensual y pagadera durante los primeros cinco (05) días de cada mes, siempre y cuando se presente la factura junto a los soportes y LA ELECTRICIDAD los haya encontrado conformes. ASINCRO aumentará el precio de los servicios al vencimiento de cada año del contrato”.

c. Garantía: “LA ELECTRICIDAD” otorga para garantizar el cabal cumplimiento de las obligaciones, previstas en la cláusula relativa a variaciones de los servicios, anticipo por la cantidad de veinte (20%) por ciento del monto total estimado del contrato “Bs.F (sic).1.900.800,00 monto que será amortizable en cada una de las mensualidades y ASINCRO deberá presentar Fianza de Anticipo, por el monto del anticipo otorgado lo que equivale a Bs.F.1.900.800,00, que tendrá vigencia hasta que LA ELECTRICIDAD hubiere recuperado el total de los anticipos”.

d. Uso del centro de las instalaciones: “LA ELECTRICIDAD” se compromete: a. suscripción del inventario. b. uso de los puestos de trabajo solamente de oficina. “c. llevar a cabo su negocio en nombre propio. d. cuidar todas y cada una de las partes de la propiedad. e. las llaves o tarjetas de acceso son propiedad de ASINCRO”.

e. Al término del lapso de vigencia original del contrato, la Electricidad de Caracas deberá efectuar en forma inmediata la Entrega Operativa del Centro de Negocios a la sociedad mercantil Asincro, C.A., se entiende que además de la entrega material de los puestos de trabajo en el mismo buen estado en que los recibió, debe hacerse la entrega de todo el mobiliario, equipo, material de oficina, llaves y/o tarjetas de acceso.

3.- Estado de Ganancias y Pérdidas (folios 164 y 165 del expediente judicial) de  fecha 01/01/2008 hasta 31/12/2008, en cuyo Código 4.4. Ingresos Mercantiles están las subcuentas 4.4.1. Ingresos por Alquileres, 4.4.1.100 Arrendamiento Oficinas (E.D.C.) y Arrendamientos de Oficina (José Barón).

Así, se observa de las actas procesales -ampliamente reseñadas en este fallo- que en las hojas correspondientes al Mayor Analítico (Cuenta de Ingresos Nro. 4. del Mayor Analítico las subcuentas: “4.4. 2INGRESOS MERCANTILES, 4.4.1. 3 INGRESOS POR ALQUILERES”) la propia sociedad mercantil en su contabilidad registra los ingresos correspondientes a los alquileres como ingresos mercantiles; se advierte también la habitualidad de estas actividad económica desde el mes de abril del año 2008; asimismo, en los Estatutos de la empresa, dentro de su objeto social, contempla la posibilidad de ejecutar “cualquier actividad comercial y operaciones mercantiles”, al amparo del cual la sociedad de comercio Asincro, C.A. desarrolla la actividad de arrendamiento de oficinas según se aprecia, entre otros, del contrato que suscribió con la Electricidad de Caracas.

En sintonía con lo anterior, se aprecia que el contrato -ampliamente referido- entre  la empresa Asincro, C.A. y la Electricidad de Caracas, denominado “Contrato de Utilización de Oficinas” (folios 153 y 160 de la pieza Nro. 1 del expediente judicial) celebrado durante el período investigado (2008), se corresponde con el tipo de contratos que a la luz del razonamiento precedente (jurisprudencia citada), denotan una actividad mercantil, pues según la aludida sentencia sobre los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles recae la presunción iuris tantum de comercialidad y, por tanto, estos se reputan de naturaleza mercantil salvo las situaciones acotadas como son cuando resulte lo contrario del acto mismo (arrendamiento de un inmueble para habitación del comerciante) o cuando el acto sea de naturaleza esencialmente civil (derecho de familia), excepciones de hecho que para hacerlas valer deberá probarse que el acto celebrado es extraño a la actividad económica de la recurrente. 

Del mismo modo, de las actas del expediente se evidencia la habitualidad de la actividad arrendadora de la contribuyente durante el período investigado (el contrato con la Electricidad de Caracas se inició en el mes de mayo de 2008 y tiene una duración renovable de tres años), la cual no emerge  como una actividad aislada o casuística; es más, los ingresos que percibe la empresa son producto de esa actividad comercial de una manera estable, continuada o periódica.

Por otra parte, se advierte que el apoderado judicial de la contribuyente no presentó ninguna prueba para desvirtuar el resultado de la investigación fiscal efectuada por la Administración Tributaria Municipal, argumentando que “su representada no promovió pruebas, ya que consideramos que no hay puntos de hecho que debatir, sino determinar si una actividad en específico está sujeta al impuesto municipal”; tergiversando así el punto central de esta controversia, en la que es claro que eran los hechos los que llevaron al ente local a determinar la calificación de la actividad mercantil realizada por la recurrente.

En orden a lo anterior, la Sala concluye que el arrendamiento de oficinas es una actividad comercial, realizada de manera estable, continuada y periódica por la recurrente, cuyo producto es tomado como “ingresos” para efectos de sus resultados económicos (ver la Cuenta de Ingresos Nro. 4. del Mayor Analítico, correspondiente al período investigado) y, por lo tanto, sujeta al gravamen del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

Conforme a lo anteriormente expuesto, Juzga esta Alzada que el Sentenciador de mérito incurrió en el vicio de falsa suposición, por haber interpretado que por el sólo hecho de la contribuyente no ser una empresa encargada de “administrar bienes inmuebles, ni ser comisionista” según su objeto social, la naturaleza jurídica de su actividad de arrendamiento inmobiliario realizada en el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda no era mercantil, contario al análisis de esta Alzada en el que ha quedado claro que, en el caso concreto, la sociedad mercantil Asincro, C. A. durante el período fiscalizado 2008, realizó la actividad comercial de arrendamiento de inmuebles, la cual se encuentra sujeta al pago del impuesto municipal sobre actividades económicas. Por tanto se revoca el pronunciamiento del Tribunal sobre este particular debatido. Así se declara.

De la sanción de multa impuesta.

Señala la representación del Fisco Municipal que la sanción de multa impuesta es procedente, porque no operó el error de derecho excusable previsto en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001 y, en todo caso, la empresa no acreditó que le asista tal circunstancia eximente de responsabilidad.

En orden a lo indicado, esta Alzada estima necesario transcribir a objeto de su análisis  lo previsto en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001:

“Artículo 85. Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

(…)

4. El error de hecho y de derecho excusable (…)”.

Ha considerado la Sala que esta circunstancia eximente consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la ley o errores en su apreciación, lo que trae como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley tributaria (Vid. sentencias Nros. 00297 de fecha 15 de febrero de 2007, caso: Bayer de Venezuela S.A., 01579 del 20 de septiembre de 2007, caso: Cervecería Polar C.A. y, 00949 del 1° de agosto de 2012, caso: Ciclón, C.A., entre otras).

En el caso concreto, el representante judicial de la contribuyente alegó en su recurso contencioso tributario la improcedencia de la sanción de multa porque está fundada en una diferencia de impuesto que, a su vez, es injustificada; pero en el supuesto negado de proceder el pago del aludido impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar por su actividad de servicios de ingeniería y arrendamiento de oficinas, tal error “tiene que ser reconocida como un error de hecho excusable, en virtud de que obedeció a la aplicación del criterio sostenido por los Tribunales de la República”.

Para excusar su conducta, la contribuyente se limitó a señalar que obedeció al criterio sostenido por los Tribunales de la República, sin demostrar que el incumplimiento de su obligación fue a causa de un error de hecho o derecho excusable, no constituyendo la sola manifestación ante la Administración Tributaria Municipal de haber actuado en observancia de un criterio sostenido por los Tribunales, la eximente de responsabilidad tributaria. Siendo así, juzga esta Sala improcedente la indicada eximente de responsabilidad penal tributaria contenida en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001, y por consiguiente, procede la sanción de multa a la recurrente. Así se declara.

Sobre la base de las consideraciones realizadas, debe esta Máxima Instancia declarar parcialmente con lugar la apelación ejercida por la representación judicial del Fisco Municipal contra la  sentencia definitiva Nro. 1.493 de fecha 27 de abril de 2012 y, en consecuencia, revocar la declaratoria según la cual los ingresos obtenidos por la recurrente por concepto de arrendamiento de inmuebles no son gravables con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar y, por ende, la nulidad de los accesorios por este concepto; confirmar lo relativo a que los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios profesionales de ingeniería revisten naturaleza civil y, por tanto, no son gravables con el aludido impuesto municipal; y, finalmente ordenar a la Administración Tributaria Municipal recalcular tanto el reparo como la sanción de multa impuesta respecto a la actividad de arrendamiento inmobiliario gravable con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar. Así se decide.

Igualmente, esta Alzada declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 0131 de fecha 10 de junio de 2010 emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda; acto administrativo que se anula en relación con la actividad profesional de ingeniería y queda firme respecto a las objeciones relativas a la actividad de arrendamiento de inmuebles, correspondientes al año 2008.

Se ordena al ente exactor recalcular tanto el reparo como la sanción de multa impuesta, respecto a la actividad de arrendamiento inmobiliario gravable con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, y emitir la correspondiente Planilla Sustitutiva conforme a lo expuesto en este fallo. Así se decide.

3. - Solicitud de eximente de costas procesales al Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.

Manifiesta la apoderada judicial del señalado Municipio que el organismo que representa tiene sobradas razones para litigar, toda vez que la empresa contribuyente al sustraerse indebidamente al pago de los impuestos municipales ha ocasionado un perjuicio a esta entidad, por cuya razón resulta imperiosa la defensa de los intereses municipales en esta instancia.

En relación a esta última solicitud, esta Sala considera que tales costas contra el Fisco Municipal no proceden, en virtud de no haber vencimiento total de las partes en el juicio de acuerdo a lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001, pues el recurso contencioso tributario fue declarado parcialmente con lugar. Así se decide.

V

DECISIÓN

Sobre la base de las consideraciones realizadas, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia definitiva Nro. 1.493, de fecha 27 de abril de 2012, dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia:

a. Se REVOCA del fallo apelado la declaratoria según la cual los ingresos obtenidos por la recurrente por concepto de arrendamiento de inmuebles no son gravables con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

b. Se CONFIRMA la decisión del Juez relativa a que -en el caso concreto- los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios profesionales de ingeniería, revisten naturaleza civil y por tanto no son gravables con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

2.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 0131 de fecha 10 de junio de 2010, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.

3.- Se ORDENA al ente local hacer los ajustes indicados en esta decisión y emitir la correspondiente Planilla Sustitutiva.

 NO PROCEDEN las costas procesales a las partes en los términos expuestos en esta sentencia.

            Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente EMIRO GARCÍA ROSAS
		La Vicepresidenta - Ponente EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
		El Magistrado EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
La Magistrada MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
	La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
	En veintitrés (23) de julio del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00878.
	La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN