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MAGISTRADO PONENTE: HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
EXP. Nº 2004-0603
En fecha 23 de junio de 2004, el ciudadano LEÓN AROCHA CARVAJAL, con cédula de identidad Nº 910.242, titular de la firma personal INGENIERO LEÓN AROCHA CARVAJAL, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 17 de abril de 1989, bajo el N° 31, Tomo 2-B Pro., asistido por la abogada Marina Ojeda Briceño, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 21.214, ejerció ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución N° 032 de fecha 19 de diciembre de 2003, emanada del MINISTRO DE INFRAESTRUCTURA (hoy, MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA), mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo denegatorio tácito producto del silencio administrativo en que incurrió “la Dirección General de Equipamiento Urbano adscrita a este Ministerio, al no emitir pronunciamiento con respecto al recurso de reconsideración interpuesto en fecha 8 de julio de 2003 contra el acto notificado en fecha 18 de junio de 2003 contentivo de la opinión de la Contraloría Interna en relación a la solicitud de Reconocimiento y Pago de los Intereses de Mora de la Valuación de Anticipo Contractual del Contrato N° DEU-2001-0569, por la cantidad de VEINTISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 26.409.256,13), correspondiente a la Obra: ‘CONSTRUCCIÓN HOSPITAL TIPO I, SARARE ESTADO LARA”.
El 29 de junio de 2004, se dio cuenta en Sala y se ordenó oficiar al Ministerio de Infraestructura, a fin de solicitarle la remisión del expediente administrativo correspondiente.
En fecha 14 de diciembre de 2004, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, siendo recibido el 21 de enero de 2005.
Por auto del 15 de febrero de 2005, el prenombrado Juzgado admitió el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho. En consecuencia, ordenó citar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Ministro de Infraestructura y Procuradora General de la República. Igualmente, ordenó librar el cartel a que alude el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Finalmente, acordó solicitar al Ministro de Infraestructura el expediente administrativo relacionado con el caso de autos.
Efectuadas las notificaciones de Ley, el 27 de abril de 2005 se libró el cartel de emplazamiento, el cual fue retirado, publicado y consignado en tiempo hábil por la parte recurrente.
En fecha 12 de mayo de 2005, la parte actora otorgó poder apud acta a la abogada Marina Ojeda Briceño, previamente identificada.
El 9 de junio de 2005, la abogada Marina Ojeda Briceño, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó que se abriera el lapso de promoción de pruebas.
En fechas 15 y 16 de junio de 2005, el abogado Alexander Enrique Velásquez Carreño, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 54.498, actuando con el carácter de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, y la abogada Marina Ojeda Briceño, apoderada judicial de la parte recurrente, consignaron escritos de promoción de pruebas, respectivamente, los cuales fueron reservados de conformidad con lo previsto en el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil.
Por autos del 19 de junio de 2005, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por las partes y, en consecuencia, ordenó notificar a la Procuradora General de la República, a tenor de lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
El 25 de octubre de 2005, el Alguacil de este Tribunal consignó en autos la notificación practicada a la Procuradora General de la República el 21 de ese mismo mes y año.
Concluida la sustanciación de la causa, por auto del 25 de octubre de 2005 el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a esta Sala, siendo recibido el 27 de ese mes.
Por auto del 1° de noviembre de 2005, se dejó constancia que el 17 de enero de 2005 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los Magistrados Emiro García Rosas y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, quedando integrada esta Sala por cinco Magistrados, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; y que el 2 de febrero de 2005, fue elegida la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; y Magistrados Levis Ignacio Zerpa, Hadel Mostafá Paolini y Emiro García Rosas. Asimismo, se ordenó la continuación de la presente causa.
En esa misma fecha, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini, fijándose el tercer (3er) día de despacho para comenzar la relación.
El 8 de noviembre de 2005, comenzó la relación de la causa y se fijó la oportunidad para el acto de informes.
Mediante diligencia de fecha 29 de noviembre de 2005, la abogada Marina Ojeda Briceño, renunció al poder que le fue conferido por la parte actora.
En fecha 30 de noviembre de 2005, se difirió el acto de informes para el 2 de febrero de 2006.
Anexo a diligencia de fecha 30 de noviembre de 2005, la representación judicial de la Procuraduría General de la República, consignó el expediente administrativo emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Infraestructura.
Mediante diligencia del 7 de diciembre de 2005, la parte actora otorgó poder apud acta al abogado Gustavo Ojeda Briceño, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 26.523.
Por auto del 13 de diciembre de 2005, se ordenó formar pieza separada con el expediente administrativo recibido.
El día 2 de febrero de 2006, siendo la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia que comparecieron las partes y la representación judicial del Ministerio Público, quienes expusieron sus argumentos y consignaron sus respectivos escritos. Se ordenó seguidamente la continuación de la relación.
El 29 de marzo de 2006, terminó la relación de la causa y se dijo “Vistos”.
Para decidir la Sala observa:
I
DEL ACTO IMPUGNADO
Mediante Resolución N° 032 de fecha 19 de diciembre de 2003, el Ministro de Infraestructura declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto en fecha 19 de agosto de ese mismo año, por el ciudadano León Arocha Carvajal, y en consecuencia, confirmó el acto administrativo notificado mediante Oficio N° 001821 de fecha 18 de junio de 2003, emanado de la Dirección de Equipamiento Urbano del Ministerio de Infraestructura, “contentivo de la opinión de la Contraloría Interna en relación a la solicitud de Reconocimiento y Pago de los Intereses de Mora de la Valuación de Anticipo Contractual del Contrato N° DEU-2001-0569, por la cantidad de VEINTISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 26.409.256,13), correspondiente a la Obra: ‘CONSTRUCCIÓN HOSPITAL TIPO I, SARARE ESTADO LARA’”. En dicho acto se expresó lo siguiente:
“(…)
II
Vistos los antecedentes del caso, los hechos y el derecho argumentado por el recurrente y las actuaciones de la Dirección General de Equipamiento Urbano por el recurrente y la Contraloría Interna de este Ministerio, se observa que cursan en el expediente administrativo, las siguientes actuaciones:
· Contrato N° DEU-2001-0569 de fecha 29 de noviembre de 2001 (folio 261), suscrito entre la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio de Infraestructura y la Firma Personal Ingeniero León Arocha Carvajal, cuyo objeto es la obra: ‘CONSTRUCCIÓN HOSPITAL TIPO I, SARARE, ESTADO LARA’, por la cantidad de QUINIENTOS DOCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 512.999.482,86).
· Acta de Inicio de fecha 13 de diciembre de 2001 (folio 265) suscrita por las partes interesadas.
· Copia de la Orden de Pago N° 8999 de fecha 28 de junio de 2002 (folio 274) por concepto de anticipo contractual a nombre de Ing. León Arocha Carvajal, por la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS CRUENTA (sic) Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA (sic) SIETE CÉNTIMOS (Bs. 150.821.847,97).
· Copia del Oficio N° DM/DGPPP/DPRO 0430 de fecha 21 de marzo de 2003 (folio 436), suscrito por el ciudadano Ministro de Infraestructura y dirigido al ciudadano Tesorero Nacional (E), Ministerio de Finanzas, mediante el cual solicita la cancelación de las órdenes que en él se indican, en dación de pago en Bonos de la Deuda Pública Nacional.
· Memorando N° CI/UA/2003.-02744 de fecha 30 de abril de 2003 (folios 428 al 429), suscrito por el Contralor Interno, para la Dirección General de Equipamiento Urbano, mediante el cual declara No Procedente el reconocimiento y pago de intereses de mora por el retardo en el pago del anticipo contractual.
· Escrito de fecha 04 de julio de 2003 (folios 446 al 449), contentivo del Recurso de Reconsideración interpuesto por el ciudadano LEÓN AROCHA CARVAJAL, en contra del acto notificado en fecha 18 de junio de 2003 por la Dirección General de Equipamiento Urbano.
III
De la relación anterior, se desvirtúa el alegato del recurrente según el cual se dio inicio a la obra con anterioridad a la firma del contrato. En efecto, el contrato identificado con el número DEU-2001-0569, fue suscrito en fecha 29 de noviembre de 2001, mientras que el acta de inicio de la obra a que se contrae dicho contrato, fue suscrita en fecha 13 de diciembre de 2001.
Precisado lo anterior, este Despacho Ministerial debe analizar en el presente caso ‘la procedencia del reconocimiento y pago de los intereses de mora del anticipo contractual’, para lo cual se observa lo siguiente:
El Decreto N° 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096 Extraordinario, de fecha 16 de septiembre de 1996, establece en su Título IV del Pago de la Obra, Capítulo I de los Anticipos, artículo 53 lo siguiente:
(…)
En este sentido, se desprende del contenido de la normativa aplicable, que el contratista tiene derecho a paralizar la obra cuando el Ente Contratante tenga un atraso mayor de treinta (30) días calendario en la entrega del anticipo acordado en la suscripción del contrato, después de la entrega del Acta de inicio, Tal consecuencia, es la única prevista en la normativa en caso de retardo en el mencionado anticipo. En ningún caso se contempla el pago de intereses de mora por la tardanza en la entrega del anticipo contractual.
(…)”. (Resaltado del texto).
II
DEL RECURSO DE NULIDAD
Mediante escrito consignado en fecha 23 de junio de 2004, el ciudadano León Arocha Carvajal, titular de la firma personal Ingeniero León Arocha Carvajal, asistido por la abogada Marina Ojeda Briceño, fundamentó el presente recurso de nulidad en los siguientes términos:
Que en fecha 21 de agosto de 2001, el Ministerio de Infraestructura celebró el Proceso de Licitación General N° VMGI-LG-01-011, correspondiente a la obra: Construcción Hospital Tipo I, Sarare, Estado Lara, siendo seleccionada su oferta como la más conveniente a los intereses del precitado organismo.
Señala, que mediante “Carta Compromiso de Movilización Inmediata, que cursa al Oficio No.S/N, y sin fecha, el Ministerio de Infraestructura exigió y condicionó que para el Otorgamiento del Contrato era necesario e indispensable que se iniciaran los trabajos de inmediato, al 18 de Octubre del (sic) 2001, caso contrario, el Contrato no se otorgaría” (resaltado del texto).
Que lo anterior revela que el Ministerio de Infraestructura garantiza la existencia de la disponibilidad presupuestaria, por imperativo de las normas que rigen la materia.
Indica, que en fecha “28 de Noviembre del (sic) 2001” suscribió en nombre de su representada con el Ministerio de Infraestructura, el contrato N° DEU-2001-0569, para la ejecución de la Obra: Construcción Hospital Tipo I, Sarare, Estado Lara, y que el acta de inicio se firmó posteriormente el 13 de diciembre de 2001, tal como lo establece el Decreto N° 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.
Que, posteriormente, en fecha 14 de diciembre de 2001, presentó ante la Coordinación Regional del Estado Lara del Ministerio de Infraestructura, la “VALUACIÓN DE ANTICIPO”, la cual fue remitida a la Dirección General de Equipamiento Urbano el día 20 de ese mismo mes y año.
Alega, que no se le pagó oportunamente la precitada valuación de anticipo, ante lo cual y para continuar con la ejecución de la obra a sus expensas, se vio en la obligación de solicitar un préstamo al Banco Industrial de Venezuela, dando en garantía el contrato de obra antes identificado, el cual le fue otorgado en fecha 26 de diciembre de 2001, por la cantidad de ciento siete millones setecientos veintinueve mil bolívares (Bs. 107.729.000,oo), por un plazo de noventa (90) días.
Que para la fecha de la firma del contrato ya se había comenzado la ejecución de la obra, “toda vez que era requisito exigido por el Ente Contratante que se iniciaran los trabajos para el otorgamiento de la Buena Pro. El Acta de inicio como se indica en Las Condiciones Generales de Contratación de Obras, se firmó a posteriori a la firma del Contrato, en fecha 13 de Diciembre del (sic) 2001”.
Que ante el retardo en el pago de la “Valuación de Anticipo Contractual” por parte del Ministerio de Infraestructura, tuvo que pagar al Banco Industrial de Venezuela la cantidad de treinta millones cincuenta y cinco mil setecientos noventa y dos bolívares (Bs. 30.055.792,oo), por concepto de intereses convencionales y de mora, lo cual consta -a su decir- en la Certificación de Pago de Intereses emitida por la precitada entidad bancaria el 17 de marzo de 2004.
Indica, que ante las múltiples gestiones realizadas para cobrar la referida “Valuación”, el Ministro de Infraestructura convocó a un grupo de contratistas a una reunión, en la que el Vice-Ministro de Finanzas les informó que debían recibir el pago de los anticipos contractuales en bonos de la deuda pública nacional, o en su defecto, esperar que hubiesen fondos en la Oficina Nacional del Tesoro para hacer efectivo dichos pagos.
Que “debido a que (su) representada aceptó la Dación en Pago propuesta por el MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA en la citada reunión, se hizo efectiva la misma en fecha 30 DE AGOSTO DEL (sic) 2002” . (Resaltado del texto).
Señala, que lo planteado en la precitada reunión contraviene “el Artículo 311 al 315, ambos inclusive, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Ley de Licitaciones Artículo 127 ordinal 3°, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Artículo 38 Ordinales del 1 al 5, ambos inclusive y Las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, Artículo 2 Ordinal 6” (sic) (resaltado del texto).
Afirma, que en virtud del retardo en el pago del anticipo contractual en el que incurrió el organismo contratante, introdujo ante la Dirección General de Equipamiento Urbano del Ministerio de Infraestructura, una solicitud de reconocimiento y pago de los intereses de mora causados desde el 20 de febrero de 2002 hasta el 30 de agosto de ese mismo año, equivalentes a ciento noventa y dos (192) días, lo cual asciende a la cantidad de veintiséis millones cuatrocientos nueve mil doscientos cincuenta y seis bolívares con trece céntimos (Bs. 26.409.256,13), según cálculo realizado por un contador público, de conformidad con el artículo 58 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.
Que, ante esa solicitud, la prenombrada Dirección le notificó en fecha 18 de junio de 2003 que la Contraloría Interna del Ministerio de Infraestructura negó dicho pedimento, fundamentándose en que el Decreto N° 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras no establece el pago de intereses moratorios ante el retardo en el pago del anticipo contractual, sino la paralización de la ejecución de la obra por parte del contratista después de treinta (30) días calendarios contados a partir de la fecha de presentación de la “Valuación de Anticipo, es decir, el 14/01/2002 (sic)”.
Señala, que en el caso concreto su representada no podía paralizar la ejecución de la obra encomendada, por cuanto la Coordinación Regional del Estado Lara le solicitó en fecha 6 de junio de 2002, celeridad en la construcción de la obra para que se pudiesen realizar los trabajos de plomería y el sobrepiso del quirófano asignados a otra empresa.
Expone, que para el mes de junio de 2002, su representada no había recibido ningún pago por concepto de valuación de obra ejecutada, siendo que el primer pago se materializó en el mes de abril del año 2003.
Que el 4 de julio de 2003, interpuso ante la Dirección General de Equipamiento Urbano recurso de reconsideración, contra la “Falta de Reconocimiento y Pago de Intereses de Mora por el retardo en el pago del Anticipo Contractual”, y que al no haber recibido respuesta dentro del lapso legalmente establecido, ejerció recurso jerárquico en fecha 19 de agosto de ese mismo año, ante el Ministro de Infraestructura, el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución N° 032 del 19 de diciembre de 2003.
Señala, que en el contrato de obra N° DEU-2001-0569, se estableció el pago de un anticipo del treinta por ciento (30%) del monto de la obra, previa presentación de la fianza correspondiente.
Indica, que todo lo concerniente a la referida valuación de anticipo, se rige por el Decreto N° 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.096 Extraordinario del 16 de septiembre de ese mismo año, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, el cual resulta aplicable por disposición expresa del documento principal.
Que el capítulo III del precitado Decreto, titulado “De los Pagos”, alude a las valuaciones en términos generales, sin hacer distinción entre los diferentes tipos de valuaciones, tales como las de anticipo, de obra ejecutada, de variación de precios, entre otras, de allí que -a su decir- contrariamente a lo expresado por el Ministro de Infraestructura en el acto recurrido, dichas normas sí resultan aplicables al retardo en que incurrió la Administración en pagarle la valuación de anticipo.
Señala, que aun cuando en el Decreto N° 1.417, se le confiere al contratista el derecho de paralizar la obra en caso de no haber recibido el pago de la valuación de anticipo dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la aquélla ante el Ingeniero Inspector, o la posibilidad de solicitar una prórroga para terminación de la obra por un lapso igual al de la demora, ello “no es ni exclusivo ni excluyente del derecho de cobrar intereses por el retardo en el pago de tal concepto, toda vez que igualmente se relaciona y presenta al cobro utilizando como instrumento mediador una VALUACIÓN” (subrayado del texto).
Por las razones antes expuestas, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 032 de fecha 19 de diciembre de 2003, dictada por el Ministro de Infraestructura, notificada el 23 de ese mismo mes y año, mediante oficio N° DM/CJ/N° 2269.
Asimismo, solicita que se condene al Ministerio de Infraestructura a pagar la cantidad de veintiséis millones cuatrocientos nueve mil doscientos cincuenta y seis bolívares con trece céntimos (Bs. 26.409.256,13), correspondientes a los ciento noventa y dos (192) días de intereses de mora causados por el retardo en el pago de la Valuación de Anticipo. Por último, solicita que se ordene la indexación del monto reclamado y se condene al referido Ministerio al pago de los costos y costas del proceso.
III
DE LOS INFORMES DE LA PROCURADURÍA GENERAL
DE LA REPÚBLICA
Mediante escrito de fecha 2 de febrero de 2006, el abogado Alexander Enrique Velásquez Carreño, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, expresó lo siguiente:
Que el presente recurso de nulidad es inadmisible por cuanto la parte actora no señaló los vicios de nulidad absoluta o relativa que, a su decir, afectan la validez del acto administrativo impugnado, ocasionando con dicha omisión, indefensión a la República, “la cual se encuentra imposibilitada de conocer las razones, los fundamentos jurídicos del actor” (sic).
Señaló, que no habiendo indicado la parte recurrente los posibles vicios de la Resolución N° 032, “no puede considerarse una pretensión de contenido patrimonial, ya que violentaría el debido proceso y la desnaturalización de los procesos, a saber el contencioso administrativo y el ordinario, caso en el cual es necesario el cumplimiento del agotamiento del procedimiento previo a una acción contra la República, contenido en los artículos 54 al 60 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, privilegio y/o prerrogativa de ésta, y que es de orden público. En consecuencia, ambos resultarían forzosamente inadmisibles y así solicit[a] sea declarado”.
Por otra parte, y para el supuesto que se desestime el alegato esgrimido, solicita que se declare sin lugar el recurso de nulidad, aduciendo lo siguiente:
Que la parte actora demanda el pago de intereses moratorios partiendo de una errónea interpretación de la normativa establecida en el Decreto N° 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, toda vez que confunde dos figuras separadas por el legislador, cuales son, el anticipo contractual y las valuaciones por obra ejecutada, así como los derechos que nacen por un eventual incumplimiento contractual por parte de la Administración.
Expone, que la figura del anticipo contractual es un mecanismo utilizado por la Administración mediante el cual entrega una suma de dinero a la contratista que oscila entre el 20% y el 30% del monto total de la obra, con la finalidad de que ésta inicie los trabajos correspondientes a la obra encomendada, de allí que “no comporta un beneficio personal para la Contratista”.
Que por el contrario, las valuaciones por obra ejecutada consisten en la erogación de sumas de dinero por parte del ente contratante a favor de la contratista, una vez verificado que se hayan realizado los avances de obras proyectados, los cuales deben ser avalados por el ingeniero residente y, a su vez, aprobados por el ingeniero inspector como representante del ente público contratante.
Indica, que “en aras de la unificación de procedimientos y formatos, la Administración tiene uno destinado al pago de las valuaciones, el cual es utilizado en la práctica para la entrega del anticipo, no queriendo significar que son figuras iguales, ya que, (…), su contenido, procedimiento y efectos, son totalmente diferentes a la luz de lo contenido en ‘LAS CONDICIONES’”.
Expone, que a tenor del artículo 53 del Decreto N° 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, en el caso del anticipo sólo se concede a la contratista el derecho a paralizar la obra ante un eventual retardo por parte de la Administración en la entrega de aquél, por lo que -a su decir- no resultan aplicables a dicha figura lo dispuesto en los artículos 57 y 58 eiusdem, ya que éstos se refieren a las valuaciones de obra ejecutada.
Indica, que al existir un retardo en la entrega del anticipo sólo procede la suspensión de la obra por parte de la contratista, mientras que en el caso de las valuaciones por obra ejecutada corresponde el pago de intereses moratorios, de allí que -según afirma- el Ministerio de Infraestructura al dictar la Resolución N° 032 de fecha 19 de diciembre de 2003, actuó ajustado a derecho.
Que resulta improcedente la condenatoria en costas de la República, a tenor de lo previsto en los artículos 63 y 74 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
IV
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
Mediante escrito de fecha 2 de febrero de 2006, la abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 13.962, actuando con el carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, solicitó que se declare inadmisible el presente recurso de nulidad, toda vez que –en su criterio- la parte recurrente no indicó las disposiciones legales y/o constitucionales que presuntamente infringió el Ministerio de Infraestructura al dictar el acto administrativo impugnado, “ni concatenó los hechos señalados a objeto de que el Juez analice su procedencia, de conformidad con el aparte noveno, del artículo 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el aparte quinto del artículo 19 eiusdem”.
Asimismo, indicó que en el escrito libelar la parte actora se limitó a expresar que difiere de la interpretación efectuada por el Ministerio de Infraestructura en la Resolución impugnada, respecto de los artículos 56 al 58 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, pero no señaló específicamente las razones de derecho por las que considera que dicho acto debe ser anulado.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La controversia que ha sido sometida al conocimiento de esta Sala, tiene su origen en el contrato N° DEU-2001-0569 celebrado entre la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio de Infraestructura, y el ciudadano León Arocha Carvajal titular de la firma personal Ingeniero León Arocha Carvajal, en fecha 29 de noviembre de 2001, para ejecutar la obra denominada Construcción Hospital Tipo I, Sarare, Estado Lara, por la cantidad de quinientos doce millones novecientos noventa y nueve mil cuatrocientos ochenta y dos bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 512.999.482,86). Se estipuló en dicho contrato la presentación de una fianza de fiel cumplimiento por parte de la contratista, equivalente al 10% del monto total contratado, así como la entrega de un anticipo por el 30% de dicho monto, el cual asciende a la cantidad de ciento cincuenta y tres millones ochocientos noventa y nueve mil ochocientos cuarenta y cuatro bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 153.899.844,86), debiendo constituirse la respectiva fianza de anticipo.
Argumenta la parte actora haber recibido con significativo retraso el pago referido al anticipo acordado, razón por la cual reclama los intereses moratorios que se generaron sobre la cantidad pagada tardíamente, así como la respectiva indexación, debiéndose calcular dichos intereses a tenor de lo previsto en el artículo 58 del Decreto N° 1.417 del 16 de julio de 1996, publicado en Gaceta Oficial No. 5.096 Extraordinario del 16 de septiembre de 1996, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.
Por ello, solicita la nulidad de la Resolución N° 032 de fecha 19 de diciembre de 2003, emanada del Ministerio de Infraestructura, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo denegatorio tácito producto del silencio administrativo en que incurrió “la Dirección General de Equipamiento Urbano adscrita a este Ministerio, al no emitir pronunciamiento con respecto al recurso de reconsideración interpuesto en fecha 8 de julio de 2003 contra el acto notificado en fecha 18 de junio de 2003 contentivo de la opinión de la Contraloría Interna (…)”, mediante la cual consideró “NO PROCEDENTE el pago de intereses moratorios de la Valuación de Anticipo Contractual”, solicitado por el ciudadano León Arocha Carvajal.
Para fundamentar su pretensión, expone la parte recurrente que el Ministerio de Infraestructura erró al considerar que el Decreto N° 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, no establece el pago de intereses moratorios ante el retardo en el pago del anticipo contractual, sino la paralización de la ejecución de la obra por parte del contratista después de treinta (30) días calendarios contados a partir de la fecha de presentación de la “Valuación de Anticipo”. A decir de la parte actora, el régimen previsto en el capítulo II relativo a las “Valuaciones” contemplado en dicho Decreto, resulta igualmente aplicable al anticipo contractual por no estar expresamente excluida dicha figura; y en virtud de ello aduce que debió acordarse el pago de los intereses moratorios sobre la cantidad correspondiente a dicho anticipo, pagado con posterioridad al lapso legalmente establecido.
Sobre la base de lo descrito, el recurrente finalmente solicita: i) que se condene al Ministerio de Infraestructura a pagar la cantidad de veintiséis millones cuatrocientos nueve mil doscientos cincuenta y seis bolívares con trece céntimos (Bs. 26.409.256,13), correspondientes a los ciento noventa y dos (192) días de intereses de mora causados por el retardo en el pago de la Valuación de Anticipo; ii) que se ordene la indexación del monto reclamado; y iii) que se condene al referido Ministerio al pago de los costos y costas del proceso.
Ahora bien, visto que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad con pretensiones de condena se vincula estrictamente con el contrato supra descrito y, más concretamente, con el presunto incumplimiento por la Administración de lo estipulado en una de sus cláusulas, cual es, aquella que refiere a la entrega de un anticipo por el 30% del monto total contratado, esta Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones:
Es criterio de esta Sala que el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, denominado antejuicio administrativo, es exigible en los recursos de nulidad con pretensiones de condena ejercidos con ocasión de un contrato administrativo, como presupuesto para su admisibilidad.
Al efecto, en sentencia N° 02280 publicada el 18 de octubre de 2006, se sostuvo:
“…en casos como el presente es indisoluble a sus aspectos de mérito, lo relativo a la pretensión indemnizatoria de la accionante, razones éstas que llevan a esta Sala a ratificar que en materia de contratos administrativos, específicamente en las acciones de nulidad con pretensiones de condena, existen circunstancias particulares que hacen exigible, a los fines de su admisión, el cumplimiento de ciertos requisitos previos a su ejercicio, los cuales no se requieren en otros casos, tales como las acciones de nulidad con pretensiones de condena ejercidas en materia funcionarial, (…), razón por la cual –se insiste-, sólo en los casos de contratos administrativos es que debe exigirse el antejuicio administrativo previsto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”.
Así pues, concluye esta Sala que en las acciones de nulidad con pretensiones de condena que se ejerzan con ocasión de los denominados contratos administrativos, es necesario exigir el cumplimiento del antejuicio administrativo, sólo si el ente contra el cual va dirigido el recurso goza a su favor de las prerrogativas procesales otorgadas a la República, a través de una disposición legal expresa, toda vez que para estos casos particulares, resulta imprescindible el análisis del contenido del contrato y el cumplimiento de las obligaciones inherentes al mismo…”. (Subrayado de este fallo).
También es criterio de esta Sala, en el marco de las acciones vinculadas con los contratos administrativos, que las manifestaciones de voluntad de la Administración asociadas con esa relación bilateral, son actos de ejecución contractual, motivo por el cual la vía idónea para accionar frente a éstos, no es la del recurso de nulidad sino el contencioso de las demandas, habida cuenta que la declaratoria de nulidad de tales actos no permite por sí sola la satisfacción plena de las peticiones planteadas por los demandantes derivadas del alegado cumplimiento del contrato, ya que supone la obligación de la Administración de cumplir con la prestación que se reclama como debida. (Vid., sentencias N° 1.063 del 27 de abril de 2006, N° 1.766 del 12 de julio de 2006 y N° 2.034 del 9 de agosto de 2006).
Al respecto, específicamente en el “obiter dictum” de esa sentencia N° 1.063 del 27 de abril de 2006, se concluyó lo siguiente:
“(…) Así, para la Sala, este tipo de pretensión sólo puede ser satisfecha apropiadamente, con la interposición de una demanda de cumplimiento de contrato, en la cual sí se podría imponer al ente contratante, de resultar vencedora la contratista, el deber de cumplir con la contraprestación que le impone la convención celebrada entre ambos. Así se declara”.
Lo anterior no significa que mediante el ejercicio del recurso de nulidad no sea posible condenar al pago de sumas de dinero o a la reparación de daños y perjuicios, pues tal conclusión sería contraria a lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero sí implica que el procedimiento para demandar dependerá de la pretensión, de manera que si ésta va dirigida a obtener el cumplimiento del contrato, la vía idónea es la ordinaria.
En el caso de autos el recurrente afirma que en virtud del retardo en el pago del anticipo contractual en el que incurrió el organismo contratante, introdujo ante la Dirección General de Equipamiento Urbano del Ministerio de Infraestructura, una solicitud de reconocimiento y pago de los intereses de mora causados desde el 20 de febrero de 2002 hasta el 30 de agosto de ese mismo año, y que ante esa solicitud la prenombrada Dirección le notificó en fecha 18 de junio de 2003, que la Contraloría Interna del Ministerio de Infraestructura negó dicho pedimento.
Asimismo, señala que el 4 de julio de 2003 interpuso ante la Dirección General de Equipamiento Urbano recurso de reconsideración, contra la “Falta de Reconocimiento y Pago de Intereses de Mora por el retardo en el pago del Anticipo Contractual”, y que al no haber recibido respuesta dentro del lapso legalmente establecido, ejerció recurso jerárquico en fecha 19 de agosto de ese mismo año, ante el Ministro de Infraestructura, el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución N° 032 del 19 de diciembre de 2003.
Lo anterior, a juicio de esta Sala, pone de manifiesto que el recurrente no siguió, antes de incoar la presente acción, el antejuicio administrativo que prevé el artículo 54 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sino que ejerció los recursos administrativos de reconsideración y jerárquico consagrados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin ser éstos per se procedentes, toda vez que como se determinó anteriormente, las aludidas manifestaciones de voluntad de la Administración no pueden reputarse como actos administrativos, sino que gozan de la naturaleza de actos de ejecución contractual.
En efecto, de acuerdo al señalado artículo 54 “Quienes pretendan instaurar demandas de contenido patrimonial contra la República deben manifestarlo previamente por escrito al órgano al cual corresponda el asunto y exponer concretamente sus pretensiones en el caso. De la presentación de este escrito se debe dar recibo al interesado y su recepción debe constar en el mismo”; siendo ello así, contrastando el recurso ejercido ante esta sede judicial con la solicitud de reconocimiento de los intereses y los recursos presentados en sede administrativa, es palmario que las descritas actuaciones efectuadas en vía administrativa, no reúnen la característica que de acuerdo a la jurisprudencia es necesaria para considerarse satisfecho el agotamiento del antejuicio administrativo, cual es, que se informe a la República -en este caso, por órgano del Ministerio correspondiente- de la pretensión de condena que se desea incoar y los fundamentos en que ésta se soporta.
Ante tales circunstancias, considera esta Sala que el recurso ejercido es inadmisible, de conformidad con lo establecido en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente: “Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”. (Destacado con negrillas de esta decisión). Así se declara.
En cuanto a la condenatoria en costas procesales, se reitera el criterio conforme al cual no procede tal imposición cuando la sentencia resulte favorable a la República o cualquiera de los entes que gozan del privilegio de no ser condenados en costas, aunque sea su contraparte la que haya ejercido la demanda. (Ver sentencias números 1.475, 1.639 y 1.677, de fechas 7, 28 y 29 de junio de 2006). Así se declara.
VI
DECISIÓN
En consideración de los razonamientos que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo de nulidad con pretensión de condena, interpuesto por el ciudadano LEÓN AROCHA CARVAJAL, titular de la firma personal INGENIERO LEÓN AROCHA CARVAJAL, contra la Resolución N° 032 de fecha 19 de diciembre de 2003, emanada del MINISTRO DE INFRAESTRUCTURA (hoy, MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA). En consecuencia, se REVOCA el auto del 15 de febrero de 2005, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el presente recurso.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (03) días del mes de julio del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
Ponente
EMIRO GARCÍA ROSAS
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En cuatro (04) de julio del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01197.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN