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Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
Exp. Nº 2009-0738
El 13 de agosto de 2009, las abogadas Margarita Escudero León, María Verónica Espina Molina y Nelly Herrera Bond, (INPREABOGADO números 45.205, 75.996 y 80.213, respectivamente), actuando como apoderadas judiciales de los ciudadanos RAIZA ISTÚRIZ DE BELFORT, NELSON ENRIQUE BELFORT ISTÚRIZ, ZAYRA ADELA BELFORT ISTÚRIZ, ANTONIO JOSÉ BELFORT ISTÚRIZ y LUIS MIGUEL BELFORT ISTÚRIZ, titulares de las cédulas de identidad números 2.941.460, 6.562.678, 6.915.186, 9.882.536 y 11.309.562, en ese mismo orden, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, solicitud de medida cautelar innominada contra la Resolución N° 149 de fecha 31 de julio de 2009, dictada por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.233 de fecha 3 de agosto de 2009, mediante la cual declaró la extinción por decaimiento y la cesación de los efectos del título administrativo definitivo contenido en el Oficio N° 5602 de fecha 29 de diciembre de 1999, emitido por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) a favor del ciudadano Nelson Belfort Yibirín, por el cual se le autorizó el inicio regular de las transmisiones para operar y explotar la frecuencia 96.1 MHz, canal 41, clase “B” en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, en razón del fallecimiento de este último, así como la improcedencia de la solicitud de transformación del referido título consignada por sus representados.
El 16 de septiembre de 2009, se dio cuenta en la Sala y se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y la acción amparo.
Mediante diligencia de fecha 6 de octubre de 2009, la representación judicial de la parte recurrente solicitó que se admitiera el recurso de nulidad y se acordara el amparo cautelar ejercido “…restituyendo a [sus] representados en la operación de la estación de radiodifusión…”; petición que ratificó el día 29 del mismo mes y año. (Corchete añadido).
El 11 de noviembre de 2009, la Sala mediante Sentencia N° 01626 declaró lo siguiente: (i) su competencia para conocer el recurso ejercido; (ii) admitió, sin perjuicio de la verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la caducidad de la acción, la pretensión de nulidad interpuesta, e (iii) improcedente la solicitud de amparo cautelar.
En fecha 3 de diciembre de 2009, la abogada Nelly Herrera Bond, actuando como apoderada judicial de la parte actora, pidió a la Sala que remitiera el expediente al Juzgado de Sustanciación para que continuara el trámite de la acción de nulidad.
Mediante escrito de fecha 19 de enero de 2010, las apoderadas judiciales de la parte recurrente requirieron que se acordara la medida cautelar innominada solicitada; petición que ratificaron el día 9 de febrero del mismo año.
En fechas 5 y 23 de febrero de 2010, el Alguacil dejó constancia del recibo de las citaciones del ciudadano Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda y de la ciudadana Procuradora General de la República, respectivamente.
El 11 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación. Por auto del día 23 del mismo mes y año, el referido Juzgado determinó que no se encontraba presente la causal de inadmisibilidad por caducidad y acordó la citación de las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, así como del ciudadano Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda. Asimismo, ordenó librar el cartel a que aludía el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004, aplicable ratione temporis, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a aquel en que constaran en autos las citaciones ordenadas; difirió la apertura del cuaderno de medidas para el pronunciamiento sobre la medida cautelar innominada y solicitó el expediente administrativo al referido Ministro.
En fechas 27 de abril y 4 de mayo de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de las notificaciones efectuadas al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda y a la ciudadana Fiscal General de la República, respectivamente.
El 11 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación, visto el oficio N° CJ/2010/00782/10 del día 10 del mismo mes y año, emanado del Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, ordenó abrir pieza separada para incorporar a los autos el expediente administrativo del caso.
El 22 de junio de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber notificado a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 22 de julio de 2010, el referido Juzgado expidió el cartel de emplazamiento, el cual fue retirado, publicado y consignado en autos tempestivamente.
El 10 de agosto de 2010, dicho órgano ordenó abrir el cuaderno de medidas y remitirlo a la Sala a los fines de decidir la medida cautelar innominada solicitada.
El 13 de octubre de 2010, se dio cuenta en Sala y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini a los fines de decidir dicha medida.
Mediante sentencia N° 01132, publicada el 11 de noviembre de 2010, la Sala declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada.
Por auto de fecha 7 de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación dejó sin efecto el auto del 24 de noviembre de 2010 [en el que se había declarado concluida la sustanciación] y acordó remitir las actuaciones a la Sala con el objeto de que fijara la audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 9 de diciembre de 2010, la abogada Trina Omaira Zurita se juramentó e incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
El 14 de diciembre de 2010, se dio cuenta en la Sala, se designó ponente a la Magistrada Trina Omaira Zurita y se fijó para el jueves 3 de febrero de 2011 la audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 25 y 27 de enero de 2011, el Alguacil consignó las resultas de las notificaciones efectuadas al ciudadano Ministro del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones y a la parte recurrente, respectivamente.
En la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, el 3 de febrero de 2011, se dejó constancia que comparecieron las abogadas: Nelly Herrera Bond, en representación de la parte recurrente, y Roxana Orihuela (INPREABOGADO N° 46.907), actuando como Fiscal Segunda del Ministerio Público. En dicho acto, las prenombradas abogadas expusieron sus alegatos y consignaron sus escritos de promoción de pruebas, los cuales fueron agregados a los autos, ordenándose la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación. Ese mismo día, el Alguacil dejó constancia de haber notificado a la ciudadana Procuradora General de la República de la sentencia de esta Sala N° 01132 de fecha 11 de noviembre de 2010 que declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la actora.
El 8 de febrero de 2011, se pasó el expediente al referido Juzgado.
El 10 de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación fijó el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas, el cual comenzaría a transcurrir a partir de esa fecha, exclusive.
Mediante escrito de fecha 17 de febrero de 2011, la representación judicial de la parte actora se opuso a las pruebas promovidas por el Ministerio Público.
El 5 de abril de 2011, la abogada María Eugenia Ramírez Rojas, (INPREABOGADO N° 146.919), afirmando actuar como apoderada judicial de la parte recurrente, (aunque dicha representación no está acreditada en autos), requirió al Juzgado de Sustanciación que se pronunciara sobre la admisión de las pruebas.
Por auto de fecha 10 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la parte recurrente, salvo la prueba de informes solicitada en el capítulo II, literal “C”, y las inspecciones judiciales señaladas en el capítulo III, literal “B” (numerales 1, 2, 3 y 4) del escrito de promoción de pruebas. Ese mismo día, por auto separado, el referido Juzgado declaró inadmisibles las pruebas promovidas por el Ministerio Público y, “…consecuentemente, procedente el aludido alegato de oposición formulado por las apoderadas de la parte actora…”. Asimismo, ordenó la notificación de las partes por haberse pronunciado sobre la admisión de las pruebas fuera del lapso establecido en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante escrito de fecha 1° de junio de 2011, la representación judicial del Ministerio Público apeló la decisión del Juzgado de Sustanciación de fecha 10 de mayo de 2011.
En fechas 7 y 22 de junio de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de las notificaciones efectuadas a la parte recurrente y a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, respectivamente, del auto de fecha 10 de mayo de 2011.
El 27 de julio de 2011, se notificó a los ciudadanos Ministro del Poder Popular para la Comunicación y la Información y Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) del referido auto. Ese mismo día, el Juzgado de Sustanciación evacuó la prueba de inspección judicial promovida por la actora.
En fecha 9 de agosto de 2011, la abogada Elisa Ramos Almeida, (INPREABOGADO N° 133.178), actuando como apoderada judicial de la accionante, solicitó la prórroga del lapso de evacuación de pruebas, la cual fue concedida por el Juzgado de Sustanciación por auto de la misma fecha.
El 5 de octubre de 2011, la parte recurrente pidió nuevamente la prórroga del lapso de evacuación de pruebas; petición que ratificó el 27 de octubre de 2011.
Por decisión del 17 de noviembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación declaró improcedente este último planteamiento y ordenó remitir las actuaciones a la Sala por haber concluido la sustanciación de la causa.
En fecha 13 de diciembre de 2011, se dio cuenta en Sala y, por auto de esa misma fecha, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante auto del 17 de enero de 2012, se dejó constancia en autos que el 16 de ese mismo mes y año, se incorporó a la Sala de la Primera Suplente Magistrada Mónica Misticchio Tortorella. Ese mismo día, la representación judicial de la parte actora y la Fiscal Segunda del Ministerio Público consignaron sus escritos de informes.
El 18 de enero de 2012, la causa entró en estado de sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 15 de mayo de 2012, la abogada Elisa Ramos Almeida, anteriormente identificada, solicitó que se dictara sentencia en la presente causa; petición que ratificó el 24 de abril de 2013.
Mediante auto del 25 de abril de 2013 se dejó constancia que el 15 de enero de ese mismo año, se incorporó el Segundo Suplente Magistrado Emilio Ramos González.
El 13 de noviembre de 2013, la abogada Nelly Herrera Bond, actuando como apoderada judicial de la actora, requirió que se dictara sentencia en la presente causa.
El 14 de enero de 2014, se incorporó a la Sala la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, a fin de suplir la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita. La Sala quedó conformada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada Mónica Misticchio Tortorella; Magistrado Emilio Ramos González; y Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel.
En fecha 27 de mayo de 2014, la apoderada judicial de la accionante reiteró su solicitud de que se dictara sentencia en la presente causa y sustituyó poder en el abogado Mauricio Martínez Murillo (INPREABOGADO N° 216.459).
El 29 de mayo de 2014, se reasignó la ponencia a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel.
Realizado el estudio de las actas procesales que integran el expediente, esta Sala Político-Administrativa pasa a dictar sentencia con fundamento en las siguientes consideraciones:
I
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
El 31 de julio de 2009, el ciudadano Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, dictó la Resolución N° 149, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.233 de fecha 3 de agosto de 2009, considerando lo siguiente:
Que mediante Oficio N° 005602 de fecha 29 de diciembre de 1999, dictado por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), previa delegación del Ministro de Transporte y Comunicaciones, se reasignó al ciudadano Nelson Enrique Belfort Yibirín, titular de la cédula de identidad N° 1.733.022, la frecuencia 96.1 MHz, Canal 41, Clase “B”, en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, en sustitución de la frecuencia 97.7 MHz, autorizada a su nombre.
Que el artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones estableció la necesidad de transformar las concesiones y permisos otorgados “…de conformidad con la legislación anterior…”, en las habilitaciones administrativas, concesiones u obligaciones de notificación o registros previstas en dicha ley.
Que en virtud de la Resolución N° 93 de fecha 4 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.342 de fecha 10 de diciembre de 2001, contentiva del cronograma especial de transformación de las concesiones y permisos, todas las personas naturales y jurídicas que tuvieran la condición de operadores de telecomunicaciones, “…tenían el deber de cumplir con la consignación de la solicitud de transformación de los títulos o permisos que le hubieren sido otorgados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones…”.
Que en fecha 3 de junio de 2002, los ciudadanos Raiza Istúriz de Belfort, Nelson Enrique Belfort Istúriz, Zayra Adela Belfort Istúriz, Antonio José Belfort Istúriz y Luis Miguel Belfort Istúriz, anteriormente identificados, presentaron ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), “…la solicitud de transformación del Oficio N° 005602, de fecha 29 de diciembre de 1999, en virtud del cual, (…) se autorizó a favor del ciudadano NELSON BELFORT YIBIRÍN, titular de la cédula de identidad N° V- 1.733.022, el uso de la frecuencia 96.1 MHz, Canal 41, Clase ‘B’, en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón…”.
Que el acto administrativo contenido en el Oficio N° 005602 de fecha 29 de diciembre de 1999, fue otorgado a favor del ciudadano Nelson Belfort Yibirín y la transformación fue solicitada por los ciudadanos Raiza Istúriz de Belfort, Nelson Enrique Belfort Istúriz, Zayra Adela Belfort Istúriz, Antonio José Belfort Istúriz y Luis Miguel Belfort Istúriz.
Que según el artículo 210, numeral 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, la transformación del título jurídico debía formularla “el interesado” dentro del plazo que estableciera la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).
Que según los artículos 22, 23 y 24 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para intervenir en un procedimiento administrativo “…es necesario que el solicitante posea la titularidad del derecho subjetivo…”.
Que según el artículo 2 de la mencionada Resolución N° 93, únicamente podían pedir la transformación del título jurídico “…las personas que detenten títulos para la prestación de servicios o la realización de cualquier actividad de telecomunicaciones…”.
Que de la revisión de los archivos y registros de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), no se verifica “…la existencia de autorización de traspaso alguna emitida por la autoridad competente, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, a favor de RAIZA ISTÚRIZ DE BELFORT, NELSON ENRIQUE BELFORT ISTÚRIZ, ZAYRA ADELA BELFORT ISTÚRIZ, ANTONIO JOSÉ BELFORT ISTÚRIZ y LUIS MIGUEL BELFORT ISTÚRIZ, ya identificados, del Oficio de (sic) N° 005602, de fecha 29 de diciembre de 1999, para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en frecuencia modulada, en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón…”.
Que el 21 de septiembre de 2000, falleció el ciudadano Nelson Belfort Yibirín.
Que el fallecimiento del referido ciudadano, constituye una “circunstancia superveniente” que hace desaparecer un supuesto de hecho indispensable “…para la existencia del Oficio de Transmisiones Regulares N° 005602, de fecha 29 de diciembre de 1999, emitido por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, que determinó el reconocimiento de una situación jurídica particular y concreta…”.
Que el decaimiento de los actos administrativos se produce en virtud de la desaparición de alguna de las condiciones de hecho o de derecho indispensables para la validez de los mismos, la derogación de la regla legal en que el acto se fundaba o el cambio de legislación que haga jurídicamente imposible la existencia del acto, “…lo cual trae como consecuencia la cesación de sus efectos jurídicos…”.
Que según los artículos 2 y 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) debe resolver las instancias o peticiones que se le dirijan, o declarar en su caso, los motivos que tuviere para no hacerlo.
Con base en las consideraciones expuestas, resuelve lo siguiente:
“…PRIMERO: DECLARAR la extinción por decaimiento del Oficio N° 005602, de fecha 29 de diciembre de 1999, emitido por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones por delegación del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, para la operación de la frecuencia de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM), Frecuencia 96.1 MHz, Canal 61, Clase ‘B’ para la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, en virtud del fallecimiento del ciudadano NELSON ENRIQUE BELFORT YIBIRÍN (…).
SEGUNDO: DECLARAR la cesación de los efectos jurídicos del Oficio N° 005602, de fecha 29 de diciembre de 1999, emitido por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones por delegación del extinto Ministerio de Transporte y Comunicaciones;
TERCERO: Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de transformación presentada por los ciudadanos RAIZA ISTÚRIZ DE BELFORT, NELSON ENRIQUE BELFORT ISTÚRIZ, ZAYRA ADELA BELFORT ISTÚRIZ, ANTONIO JOSÉ BELFORT ISTÚRIZ y LUIS MIGUEL BELFORT ISTÚRIZ (…);
CUARTO: Declarar CONCLUIDO el procedimiento administrativo de transformación de títulos y ORDENAR a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones el archivo de la solicitud que dio origen al mismo (…)”.
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
Mediante escrito de fecha 13 de agosto de 2009, las abogadas Margarita Escudero León, María Verónica Espina Molina y Nelly Herrera Bond, actuando como apoderadas judiciales de los ciudadanos Raiza Istúriz de Belfort, Nelson Enrique Belfort Istúriz, Zayra Adela Belfort Istúriz, Antonio José Belfort Istúriz y Luis Miguel Belfort Istúriz, anteriormente identificados, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución N° 149 de fecha 31 de julio de 2009, dictada por el ciudadano Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, con fundamento en los siguientes argumentos:
1.- “Antecedentes de hecho”
Que el 14 de enero de 1993, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), mediante Oficio N° 000050 reservó la frecuencia 97.7 MHz al ciudadano Nelson Belfort Yibirín para servir a la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón.
Que el 13 de octubre de 1993, el referido ente autorizó al ciudadano Nelson Belfort Yibirín a iniciar el período de prueba.
Que el 31 de enero de 1994, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), a través del Oficio N° 445, autorizó al mencionado ciudadano a iniciar las transmisiones regulares para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en la frecuencia 97.7 MHz con cobertura en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón.
Que el 29 de diciembre de 1999, según el Oficio N° 005602, el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), por delegación del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, le reasignó al ciudadano Nelson Belfort Yibirín la frecuencia 96.1 MHz, canal 41, clase “B” en sustitución de la 97.7 MHz.
Indicaron que desde el año 1996, la frecuencia es explotada por la sociedad mercantil CNB 96.1 Falconiana Radioemisora, C.A., creada por el ciudadano Nelson Belfort Yibirín junto con su esposa e hijos para administrar eficientemente la concesión otorgada a su nombre, “…con la idea de operar algunas de las emisoras que forman parte del Circuito Nacional Belfort…”.
Señalaron que bajo la vigencia de la derogada Ley de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de los Estados Unidos de Venezuela N° 20.248 de fecha 1° de agosto de 1940, la operación de la mayoría de las emisoras de radio se llevaba a cabo por personas jurídicas diferentes de los titulares originales de las concesiones “…para facilitar la gestión económica de las emisoras y separarla del patrimonio individual de cada concesionario…”.
Sostuvieron que esta situación “…es del pleno conocimiento de CONATEL y del Ministerio de adscripción correspondiente, de acuerdo a la época, y ha sido objeto de múltiples conversaciones a lo largo de estos años con ese ente regulador…” para regularizar la situación de hecho en que se encuentran desde hace varios años los operadores de radiodifusión sonora en Venezuela.
Puntualizaron que el 21 de septiembre de 2000, falleció el ciudadano Nelson Belfort Yibirín, razón por la cual, el 17 de noviembre de ese mismo año, sus legítimos herederos ejercieron el derecho de preferencia con base en el artículo 17 del Reglamento sobre Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada “…cumpliendo para ello con todos los requisitos legalmente establecidos…”.
Manifestaron que por sugerencia de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), se creó la sociedad mercantil Concesionaria Punto Fijo 96.1 FM, C.A., cuyos accionistas son los herederos del ciudadano Nelson Belfort Yibirín, quienes solicitaron que al acordarse el derecho de preferencia, el otorgamiento de la concesión se hiciera a nombre de la referida sociedad mercantil, evitando “…que pasara a manos de varias personas naturales…”.
Reiteraron que la explotación de la concesión siguió estando en cabeza de CNB 96.1 Falconiana Radioemisora C.A.
Sostuvieron que en fecha 10 de abril de 2003, el ente regulador, mediante Oficio N° 00026, requirió la consignación de una serie de documentos legales con el objeto de darle continuidad a la solicitud de habilitación de radiodifusión sonora y televisión abierta para prestar el servicio en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón a través de la frecuencia 96.1 MHz.
Indicaron que en fecha 14 de abril de 2003, se consignó toda la información requerida, dando cumplimiento a los requisitos establecidos para el otorgamiento definitivo de la concesión “…a Concesionaria Punto Fijo 96.1 F.M., C.A., sin que haya habido pronunciamiento alguno hasta la fecha del Acto que, sorprendentemente, declara extinguida la concesión que nos ocupa…”.
Precisaron que la creación de ambas empresas [CNB 96.1 Falconiana Radioemisora, C.A., y Concesionaria Punto Fijo 96.1 F.M., C.A.] “…ha sido transparente para Conatel desde el momento en que se ejerció el derecho de preferencia correspondiente por parte de nuestros representados…”.
Expresaron que el 3 de junio de 2003, los “…únicos, legítimos y universales herederos de Nelson Belfort Yibirín en nombre propio y como propietarios de la sociedad mercantil Concesionaria Punto Fijo 96.1 FM, C.A…” presentaron la solicitud de transformación del título en los términos establecidos en el artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.
Afirmaron que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), tenía conocimiento de que la sociedad mercantil CNB 96.1 Falconiana Radioemisora, C.A., era la responsable de la gestión administrativa, técnica y económica de la emisora, asumiendo el pago de los tributos previstos en la referida Ley.
Manifestaron haber presentado el 23 de junio de 2009, toda la información que les fue requerida con ocasión del procedimiento de actualización de datos iniciado mediante la Providencia Administrativa N° 1419 de fecha 25 de mayo de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.189 de fecha 29 de mayo de 2009.
Expusieron que sus mandantes pidieron a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), finalizar el procedimiento administrativo de transformación del título contenido en el Oficio N° 005602 de fecha 29 de diciembre de 1999 para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en la frecuencia 96.1 MHz.
Adujeron que el 1° de agosto de 2009, se les notificó el acto administrativo impugnado, contenido en el Oficio N° 001110 de fecha 31 de julio de 2009, a través del cual el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda declaró la extinción por decaimiento y la cesación de los efectos del título administrativo en virtud del fallecimiento del ciudadano Nelson Belfort Yibirín, así como la improcedencia de la solicitud de transformación presentada por sus representados.
2.- Vicios del acto administrativo impugnado
Para fundamentar la pretensión de nulidad, la representación judicial de la parte actora expuso lo siguiente:
2.1.- “Falso supuesto de derecho del Acto por errónea aplicación de los artículos 210 numeral 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y 22 y 23 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”
Arguyeron que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta al incurrir en un falso supuesto de derecho por errónea aplicación del artículo 210, numeral 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000 y los artículos 22 y 23 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al negar la transformación del título de concesión y establecer que sus representados no están legitimados para llevar a cabo tal proceso.
Señalaron que el error de la Administración consiste en considerar que únicamente el titular de un derecho subjetivo podía participar en el procedimiento administrativo de transformación de títulos, puesto que según el artículo 210, numeral 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, la solicitud podía realizarla “el interesado” dentro del plazo establecido por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).
Que por “interesado” debe entenderse aquel que tiene un interés personal, legítimo y directo en el asunto de que se trate.
Que el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, reproduce la noción de interés personal, legítimo y directo consagrada en el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Refirieron que “…si bien [era] cierto que la titularidad de la concesión para explotar la frecuencia en este caso no estaba formalmente en cabeza de los solicitantes de la transformación, no es menos cierto que estos estaban plenamente legitimados para participar en el procedimiento en los términos de los artículos 22 y 23 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que explotaban, a través de CNB 96.1 Falconiana Radioemisora, C.A., la concesión en comentarios, ejerciendo los derechos y obligaciones derivados del referido título…”. (Corchete añadido).
Con base en los señalamientos expuestos, indicaron que sus representados ostentan un interés personal, legítimo y directo en la transformación del título de concesión, ya que ellos, en su condición de herederos, ejercieron el derecho de preferencia para la obtención del título, cumpliendo con todos los requisitos legalmente establecidos.
Que la interpretación literal del artículo 2 de la Resolución N° 93 de fecha 4 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.342 de fecha 10 de diciembre de 2001, “…sería ilegal, específicamente por violación de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, artículo 120 (sic) numeral 7, donde se habla de ‘el interesado’ y sería violatorio de la propia Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que, como vimos con anterioridad, también establece que la condición de interesado implica poseer un interés legítimo, personal y directo y no necesariamente ser titular de un derecho subjetivo…”.
Que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) debió desaplicar el referido artículo, o en todo caso, interpretarlo en el sentido de entender que además del titular original de la concesión pueden participar en el procedimiento de transformación de títulos “los interesados” en los términos de la propia Ley Orgánica de Telecomunicaciones y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que sus representados son titulares “…no sólo de un interés legítimo, personal y directo sino de una verdadera expectativa legítima de reconocimiento de un derecho subjetivo, que en este caso se traduce en el reconocimiento, como concesionaria, de la empresa a través de la cual ellos han venido explotando la concesión desde hace más de 10 años…”.
2.2.- “Nulidad absoluta del Acto administrativo por violación de los principios constitucionales de buena fe y confianza legítima”
Sobre este alegato, expusieron que el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda vulneró flagrantemente los principios de buena fe y confianza legítima “…al emitir luego de más de ocho años de espera, una decisión que implica el cese definitivo de su actividad, cuando en realidad lo que era de esperarse (…) era una providencia que aprobara la transformación y le garantizara (…) la continuación de las operaciones de la radioemisora…”.
Indicaron que sus representados gozan de una legítima expectativa de derecho, en virtud del reconocimiento constante que por más de trece (13) años ha manifestado la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) hacia la empresa CNB 96.1 Falconiana Radioemisora, C.A.
Señalaron que las actuaciones del regulador “…se traduce[n] en el constante y reiterado reconocimiento de: (i) el otorgamiento de su derecho de preferencia para obtener la titularidad de la concesión que nos ocupa a través de una persona jurídica en la que participaran como accionistas, (ii) el reconocimiento de la empresa CNB 96.1 Falconiana Radioemisora C.A., como operadora de la frecuencia 96.1 MHz (…), (iii) la transformación de título considerada improcedente por el Acto…”. (Corchete de la Sala).
Precisaron que “…la expectativa de reconocimiento del derecho de preferencia ejercido por [sus] representados evidencia en forma incontestable del contenido del Oficio N° 0026, enviado vía fax, (…) a través del cual Conatel solicita a la sociedad mercantil Concesionaria Punto Fijo 96.1 F.M., C.A., la consignación de una serie de documentos legales, a los fines de dar continuidad a la solicitud de Habilitación de Radiodifusión Sonora y Televisión Abierta, con el atributo de Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada (FM) para prestar servicios en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, a través de la frecuencia 96.1 MHz…”. (Corchete añadido).
Acotaron que siempre actuaron de buena fe frente al regulador, dejando claro en todo momento la existencia de dos sociedades mercantiles en las que son accionistas igualmente sus representados, destacando el hecho de que nunca se les abrió un procedimiento administrativo sancionatorio por el uso y explotación de la frecuencia 96.1 FM en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón.
En este sentido, indicaron que existen un conjunto de circunstancias que favorecían la expectativa plausible para sus representados de obtener la concesión, tales como: (i) el pago de las obligaciones tributarias y los aportes exigidos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones; (ii) las distintas comunicaciones solicitando permisos; (iii) las comunicaciones que a su vez ha dirigido CONATEL a la sociedad mercantil Concesionaria Punto Fijo 96.1 FM, C.A., empresa creada por sus representados para que fuera traspasada la concesión; (iv) la ausencia de un procedimiento administrativo sancionatorio y las distintas reuniones en la Cámara Venezolana de la Industria de la Radiodifusión en las que la referida Comisión se comprometió a regularizar la situación de los operadores de radio; (v) la participación de la empresa CNB 96.1 Falconiana Radioemisora, C.A., en el Censo Nacional de Telecomunicaciones efectuado el 29 de noviembre de 2001, donde dejó constancia de su existencia y de su carácter de operadora de la frecuencia 96.1 MHz, lo cual “…viola el principio de buena fe establecido expresamente en el numeral 1° del artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones en lo que se refiere al procedimiento de transformación de títulos…”.
Afirmaron que el acto impugnado “sorprende” además por “…contradecir la expectativa de mantenimiento del derecho a la libertad de expresión de nuestros representados y del colectivo, al simplemente eliminar un espacio en el que claramente se ejercía ese derecho, contradiciendo cualquier expectativa razonable en un estado democrático y respetuoso de los derechos fundamentales…”.
2.3.- “Vicio de nulidad del Acto por ausencia total de procedimiento”
Adujeron que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por haber sido dictado sin un procedimiento previo en el que sus representados hubieran hecho valer su derecho a la defensa, violentándose el derecho al debido proceso previsto en el artículo 49, ordinales 1, 2 y 3 de la Constitución de 1999.
Para sostener tal argumento, indicaron que “…no podía declararse la extinción del referido título sin que [sus] representados participaran de un procedimiento en el que hicieran valer sus derechos, procedimiento éste que evidentemente no es el de transformación de títulos, destinado sólo a adecuar los títulos obtenidos bajo el régimen derogado a los previstos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. Es así como previamente a la decisión de transformación o no del título, y en un procedimiento distinto, debió ventilarse un procedimiento administrativo sobre la extinción de la concesión en el que participaran [sus] representados, lo cual no ocurrió, violentándose claramente el derecho a la defensa de [sus] representados…”. (Corchetes y negrillas añadidos).
Sostuvieron que el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, incurrió en una vía de hecho al declarar extinguida la concesión sin tomar en cuenta la condición particular de sus representados, quienes habían ejercido válidamente el derecho de preferencia.
Expusieron que habían ejercido el derecho de preferencia tempestivamente, cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento sobre Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada, el cual procede si los herederos ejercen ese derecho en el lapso establecido y cumplen con los requisitos exigidos para el otorgamiento de la concesión.
En razón de lo expuesto, indicaron que resultaba forzoso concluir que la omisión del procedimiento administrativo implicaba una infracción grosera a la legalidad y constitucionalidad, viciando el acto de nulidad absoluta por haber sido dictado en ausencia total y absoluta de procedimiento.
2.4.- “Nulidad absoluta del Acto por violación al debido proceso. Inmotivación del acto”
En tal sentido, argumentaron que con la declaratoria de extinción por decaimiento del acto administrativo contenido en el Oficio N° 005602 de fecha 29 de diciembre de 1999, hay un pronunciamiento tácito de la Administración en cuanto al ejercicio del derecho de preferencia de los herederos de Nelson Enrique Belfort Yibirín, “…previsto en el artículo 17 del Reglamento de Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada vigente para la fecha del fallecimiento y ejercido por los citados herederos [el] 17 de noviembre de 2000 (…). Así el acto se traduce en una negativa a la solicitud que nuestros representantes presentaron oportunamente, acogiéndose al ejercicio del derecho de preferencia señalado, negativa ésta que se produce de forma absolutamente inmotivada, siendo que el Acto omite los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron de base para tal negativa, resultando así viciado el Acto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. (Corchete añadido).
De manera que a juicio de la parte recurrente, la inmotivación del acto administrativo se produjo porque la Administración omitió por completo y no expresó los fundamentos de hecho y de derecho que justificaban la decisión de negar la solicitud de sus representados de obtener la concesión mediante el ejercicio del derecho de preferencia, violentando los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
2.5.- “Falso supuesto de hecho en que incurre el Acto en relación con la negativa de otorgar el derecho de preferencia a [sus] representados”
Indicaron que en el supuesto negado de que se desestimara la ausencia de motivación, el acto controvertido estaba viciado de nulidad absoluta por haber incurrido en un falso supuesto de hecho al declarar la extinción por decaimiento del Oficio N° 005602 de fecha 29 de diciembre de 1999, en virtud de que no se dieron en el presente caso, los supuestos necesarios para que se declarara extinguido dicho título conforme el artículo 17 del Reglamento sobre Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada, puesto que sus representados ejercieron tempestivamente el derecho de preferencia y consignaron en el regulador toda la documentación exigida en dicha norma jurídica, “…lo cual quedó plenamente evidenciado de la comunicación emitida por Conatel en fecha 10 de abril de 2003…”.
Insistieron en que no existía ninguna justificación para negarles a sus representados el derecho de preferencia, “...ya que (…) los legítimos herederos del ciudadano Nelson Belfort Yibirín cumplieron con todos los requisitos legalmente establecidos para ello…”.
1.6.- “Nulidad absoluta del Acto por desviación de poder”
Explicaron que la Administración incurrió en una evidente desviación de poder al dictar el acto impugnado, ya que el análisis jurídico que se realiza en él, “…no es más que una simple pantalla jurídica a través de la cual se pretende justificar la ejecución de la política del Gobierno en materia de libertad de expresión, dirigida a reducir cada vez más los espacios de medios de comunicación independientes al gobierno nacional, por considerar sus mensajes inconvenientes y contrarios a la ideología y al proyecto político del Presidente de la República…”.
Manifestaron que el acto recurrido fue dictado con fines de naturaleza política independientemente de cualquier consideración jurídica, “…pues en realidad se trata de una simple retaliación política en contra de sus representados y otros operadores de radio por mantener su línea editorial independiente…”.
Argumentaron que si en el acto se hubiera llevado a cabo un análisis jurídico “serio y objetivo”, el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda habría regularizado la situación de sus apoderados de conformidad con su derecho de preferencia ejercido oportunamente, atendiendo a los principios de buena fe y confianza legítima.
Asimismo, explicaron que la actuación del Ministro del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, violenta el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los principios de prohibición de censura previa contenidos en la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Expuesto lo anterior, los apoderados judiciales de la parte recurrente solicitaron que el recurso de nulidad fuera admitido, sustanciado y declarado con lugar en la sentencia definitiva.
En fecha 17 de enero de 2012, las apoderadas judiciales de la parte recurrente, consignaron el escrito de informes reiterando los argumentos planteados en el escrito recursivo.
III
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 17 de enero de 2012, la abogada Roxana Orihuela Gonzatti, actuando como Fiscal Segunda del Ministerio Público ante las Salas Plena, Constitucional, Político-Administrativa y Electoral del Tribunal Supremo de Justicia consignó escrito de opinión en el que expuso lo siguiente:
Que constaba en autos que el ciudadano Nelson Belfort Yibirín solicitó a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) el permiso para operar una estación de radiodifusión sonora en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, “…a la que originariamente se le asignó la frecuencia 97.7 MHZ y luego, por interferencias presentadas se le reasignó la frecuencia 96.1 MHZ…”.
Precisó que “…el Estado venezolano no le otorgó en ningún momento a la [la sociedad mercantil Concesionaria Punto Fijo 96.1 FM, C.A.], concesión alguna, ni habilitación alguna para operar en (sic) espectro radioeléctrico; tampoco tal concesión, ni habilitación se otorgó a ninguno de los socios de esa compañía…”, puesto que al único que se le otorgó la concesión para operar “…la frecuencia 96.1 MHz fue al fallecido Nelson Belfort [Yibirín]…”, razón por la cual, los recurrentes no podían transformar un título que no tienen “…pues ello constituirían (sic) un fraude a la ley…”. (Corchetes añadidos).
Explicó que las pruebas evacuadas por la parte actora resultan impertinentes “...en tanto que pretenden evidenciar que el objeto del acto impugnado tiene como causa, la violación por parte del Estado venezolano del derecho a la libertad de expresión de los recurrentes, por no estar de acuerdo con los postulados del gobierno de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual no resulta pertinente, ya que lo que no logran desvirtuar los recurrentes es que ellos no eran titulares de derecho alguno respecto de la frecuencia 96.1 MHZ…”.
Adujo que resultaba fácil imputar una “motivación oculta” a un acto administrativo y luego pretender probar la misma con informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos (OEA), “…donde esa Comisión establezca algunos casos en los que a su juicio y sin debido proceso han ocurrido violaciones a la libertad de expresión por parte del Estado Venezolano y silenciar -como hacen los recurrente (sic) del caso de autos- lo que de manera expresa señala el acto recurrido…”.
A juicio del Ministerio Público, la interpretación sobre el debido proceso realizada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es distorsionada, “…pues [es] ‘debido’ en tanto se instaura respecto al titular de un derecho y no respecto a quien se considere titular por usufructo…”. (Corchete añadido).
Agregó que el ente regulador, inició el respectivo procedimiento, demostrándole a los sucesores de Nelson Belfort Yibirín que no eran titulares de derecho alguno.
Con base en lo expuesto, la representación judicial del Ministerio Público solicitó que fuera declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la pretensión de nulidad ejercida por las apoderadas judiciales de los ciudadanos Raiza Istúriz de Belfort, Nelson Enrique Belfort Istúriz, Zayra Adela Belfort Istúriz, Antonio José Belfort Istúriz y Luis Miguel Belfort Istúriz contra la Resolución N° 149 de fecha 31 de julio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.233 de fecha 3 de agosto de 2009, dictada por el ciudadano Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, mediante la cual declaró lo siguiente: (i) la “…extinción por decaimiento del Oficio N° 005602, de fecha 29 de diciembre de 1999, emitido por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones por delegación del Ministerio de Transporte y Comunicaciones…”; (ii) “…la cesación de los efectos jurídicos del Oficio N° 005602, de fecha 29 de diciembre de 1999…”; (iii) “…IMPROCEDENTE la solicitud de transformación presentada…”, y (iv) “…CONCLUIDO el procedimiento administrativo de transformación de títulos y ORDENAR a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones el archivo de la solicitud que dio origen al mismo…”.
Observa la Sala que la parte actora expuso como vicios del acto impugnado, los siguientes: (1) falso supuesto de derecho por errónea aplicación de los artículos 210, numeral 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000 y 22 y 23 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; (2) violación de los principios constitucionales de buena fe y confianza legítima; (3) ausencia total del procedimiento; (4) violación del debido proceso e inmotivación del acto; (5) falso supuesto de hecho; (6) desviación de poder; (7) violación a la libertad de expresión y (8) violación del derecho a la libertad económica.
Sin embargo, antes de efectuar el análisis de cada una de las denuncias planteadas por la parte recurrente, este Órgano Jurisdiccional juzga necesario realizar previamente algunos señalamientos sobre (i) el recurso de apelación ejercido por la representación fiscal contra el auto del Juzgado de Sustanciación de fecha 10 de mayo de 2011 y (ii) la derogatoria de la Ley de Telecomunicaciones de fecha 29 de julio de 1940, publicada en la Gaceta Oficial de los Estados Unidos de Venezuela N° 20.248 del 1° de agosto del mismo año y el artículo 17 del Reglamento sobre Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada, dictado mediante Decreto N° 329 del 31 de octubre de 1984, publicado en la Gaceta Oficial N° 3.463, Extraordinario, de fecha 9 de noviembre de ese mismo año.
(i) El recurso de apelación ejercido por la representación fiscal contra el auto del Juzgado de Sustanciación de fecha 10 de mayo de 2011
Observa la Sala previamente que en fecha 1° de junio de 2011, el Ministerio Público ejerció el recurso de apelación contra la decisión del Juzgado de Sustanciación de fecha 10 de mayo de 2011[folios 635 al 640 de la pieza N° 1 del expediente judicial], que declaró “…inadmisibles y, consecuentemente, procedente el aludido alegato de oposición formulado por las apoderadas de la parte actora…”; y en tal sentido, procede a emitir pronunciamiento teniendo en cuenta lo siguiente:
Por auto de fecha 10 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó la notificación de las partes “…por cuanto, se observa que el pronunciamiento que antecede [referido a la declaratoria de inadmisibilidad de las pruebas promovidas por el Ministerio Público] se efectuó vencido como se encontraba el lapso de tres (3) días previsto en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil…”. (Corchete de la Sala).
Luego, en fecha 1° de junio de 2011, antes de que se hubiera notificado a la parte recurrente y a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República la decisión del Juzgado de Sustanciación [lo cual ocurrió los días 7 y 22 de junio de ese mismo año], el Ministerio Público ejerció -anticipadamente- el recurso de apelación.
Sin embargo, el referido Juzgado no oyó la apelación ejercida ni le dio el trámite procesal correspondiente, razón por la cual, la Sala se pronunciará en esta oportunidad sobre el recurso ejercido. Así se declara.
A tales fines, la Sala procede a transcribir la parte pertinente del auto apelado que sirvió de fundamento al Juzgado de Sustanciación para declarar inadmisibles las pruebas promovidas por el Ministerio Público, en el que se señaló lo siguiente:
“…De las normas y jurisprudencia citadas concluye este Juzgado, que el Ministerio Público -conforme sostienen las oponentes-, no es ‘parte involucrada’ en la presente acción de nulidad, en razón de lo cual, sólo puede promover pruebas documentales en la oportunidad correspondiente (tal como lo señala la norma supra transcrita) [artículo 133 del Código de Procedimiento Civil]; y, como quiera que, de la revisión del escrito de pruebas presentado por la representación Fiscal, se constata que las pruebas promovidas no son documentales [sin especificar su naturaleza], resulta forzoso declararlas inadmisibles, y, consecuentemente, procedente el aludido alegato de oposición formulado por las apoderadas de la parte actora. Así se decide…”. (Corchetes y destacado añadido).
Con vista al contenido del auto del Juzgado parcialmente transcrito, la representación judicial del Ministerio Público, expuso lo siguiente:
Que resultaba inconstitucional sostener que el Ministerio Público únicamente puede promover la prueba documental, ya que tal interpretación, “…es contraria al nuevo rol del Fiscal y se adecúa a un Código como el de Procedimiento Civil anacrónico y anterior a la actual Carta Magna, al progresismo (sic) que ella tiene como fines y al nuevo Estado Social de Derecho y de Justicia…”.
Que no era cierto como afirmaba el Juzgado de Sustanciación, que en la Sentencia N° 00470 de fecha 7 de abril de 2011, la Sala haya establecido que el Ministerio Público únicamente podía promover pruebas documentales, ya que en dicho fallo se limitó a señalar que “…la reposición planteada no perseguía un fin útil…”.
Que las pruebas promovidas “…y a las que se oponen los recurrentes…” son documentales, “…pues consisten en solicitarle a CONATEL…” lo siguiente: (i) el instrumento donde consta la reasignación de la frecuencia; (ii) el permiso de mudanza de la recurrente; (iii) la autorización de la frecuencia de enlace estudio-planta; (iv) la constancia de que la emisora contaba con la planta de emergencia -solicitud que se hizo tanto a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) como a la recurrente-, y (v) la traducción de las garantías de las antenas.
Que “…la fundamentación de tal promoción consta en el escrito que cursa en autos…” y en la grabación de la audiencia de juicio inserta en el expediente judicial.
Insistió en que esas pruebas no constan en autos como de manera genérica y falsa lo afirman los recurrentes, “…y el argumento de que son inoficiosas alegado por los oponentes no tiene cabida, porque al argumentar lo anterior en base a que la emisión no funciona, lo hacen contrario a derecho, pues ellos recurren ante la Sala a favor de una emisora que aspiran que vuelva a funcionar en las condiciones que ellos pretenden…”.
En razón de lo expuesto, la Fiscal Segunda del Ministerio Público solicitó que la apelación ejercida fuera admitida y declarada con lugar “…pues sin duda marcará un precedente importante respecto del rol del Fiscal del Ministerio Público…” en el proceso contencioso-administrativo.
Expuesto lo anterior, esta Sala debe referir que la parte actora, en fecha 17 de febrero de 2011, formuló oposición a las pruebas promovidas por la representación fiscal, basándose en que ella debió señalar expresamente los medios probatorios “utilizados” y el objeto de cada uno de ellos, por lo que, a su juicio, debía declararse su inadmisibilidad por ilegalidad.
Ahora bien, una lectura detenida del auto apelado permite concluir que el Juzgado de Sustanciación, fundamentó su decisión de declarar inadmisibles las pruebas promovidas por el Ministerio Público con base en los artículos 131 y 133 del Código de Procedimiento Civil, y 78 y 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como en la sentencia de esta Sala N° 00470 del 7 de abril de 2011, contentiva del criterio vigente para ese momento en cuanto a la posición de dicho órgano en el proceso contencioso administrativo.
En ese sentido, esta Sala comparte la apreciación efectuada por el Juzgado de Sustanciación referida a que el Ministerio Público no es “parte” en sentido técnico-procesal en la presente causa. Sin embargo, encuentra que si bien para el momento en que se dictó el auto apelado se aplicaba lo establecido en la referida sentencia, con posterioridad este Órgano Jurisdiccional dictó el fallo N° 00304 del 20 de marzo de 2013 según el cual, aun en aquellos casos en que la representación fiscal no actúe como legitimado activo o pasivo, está facultado para promover cualquier medio probatorio, siempre y cuando sea legal, pertinente y conducente.
Establecido lo anterior, procede la Sala, por razones de tutela, a verificar la naturaleza de las pruebas promovidas por la representación fiscal y, en tal sentido, observa:
En el escrito de promoción de pruebas de fecha 3 de febrero de 2011, el referido órgano solicitó lo siguiente: (i) que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), “…traiga a los autos, prueba de la reasignación de la frecuencia 96.1 (Falconiana), por cuanto tal reasignación no consta en el oficio 005602 de fecha 29 de diciembre de 1999, emanado de CONATEL, como lo afirma este organismo, en primer (sic) considerado (sic) del acto impugnado…”; (ii) que el mencionado ente “…y la recurrente consignen el permiso de mudanza de la emisora del caso de autos, ya que en el expediente se evidencia que CONATEL le informó a la recurrente que no poseía tal permiso, pero no consta en autos si finalmente ese permiso se tramitó y se obtuvo…”; (iii) que CONATEL y la recurrente “consignen” pruebas de que la situación relativa a la ausencia de una planta de emergencia y la autorización de la frecuencia de enlace estudio-planta había sido subsanada; (iv) que CONATEL “…pruebe que tradujo todo lo relativo a las antenas y a su garantía, lo cual consta en autos en idioma inglés…”, y (v) que CONATEL y la recurrente “…prueben que se subsanó lo que hizo constar la inspección practicada a la radioemisora 96.1 FM de fecha 5 de junio de 2001 -que consta en autos- en lo relativo a la necesidad de ajustar la potencia del transmisor para que cumpla con la potencia efectiva…”. (Destacado de la Sala).
De ello se evidencia, que la razón le asiste a la representación judicial de la parte actora en su escrito de oposición del 17 de febrero de 2011, ya que lo solicitado por la representación fiscal, no constituye un medio de prueba, entendido como el vehículo, medio o instrumento legal empleado por las partes para llevarle al juez el conocimiento de ciertos hechos, como el testimonio, los indicios, los documentos o la experticia sino que se trata de peticiones genéricas a través de las cuales pretende que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) o la parte actora, “traigan”, “consignen” o “prueben” el cumplimiento de ciertas obligaciones legales y reglamentarias, que -salvo lo relativo a la reasignación de la frecuencia 96.1 FM-, no guardan relación directa con el fondo de la controversia.
De manera que yerra la representación fiscal al sostener que “…las pruebas que promueve el Ministerio Público y a las que se oponen los recurrentes con el fin de impedir y obstaculizar el logro de la verdad, son documentales, como se aprecia del escrito de promoción que consignó en autos…”, haciéndose evidente la confusión en que incurrió el Ministerio Público al equiparar la solicitud realizada en el escrito de promoción de pruebas con la manifestación formal del medio probatorio (documental) que no fue consignado directamente en autos y que evidenciaría los hechos y circunstancias que pretende probar la representación fiscal. (Destacado agregado).
Por las razones expuestas, la Sala declara sin lugar el recurso de apelación ejercido y, en consecuencia, confirma en los términos expuestos el auto del Juzgado de Sustanciación de fecha 10 de mayo de 2011. Así se decide.
(ii) La derogatoria de la Ley de Telecomunicaciones y el artículo 17 del Reglamento sobre Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada
La Ley de Telecomunicaciones de fecha 29 de julio de 1940, publicada en la Gaceta Oficial de los Estados Unidos de Venezuela N° 20.248 del 1° de agosto del mismo año y el artículo 17 del Reglamento sobre Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada, dictado mediante Decreto N° 329 de fecha 31 de octubre de 1984, publicado en la Gaceta Oficial N° 3.463, Extraordinario, de fecha 9 de noviembre de 1984.
Bajo el imperio de la Ley de Telecomunicaciones de 1940, esta actividad se encontraba reservada expresamente al Estado y, por tanto, los particulares no podían ingresar libremente al mercado para prestar un servicio de telecomunicaciones, por estar excluidas de tal régimen jurídico, la libertad económica y la libre competencia. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1.512 de fecha 16 de noviembre de 2011).
Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.970 de fecha 12 de junio de 2000, la actividad dejó de estar reservada al Estado y pasó a ser una actividad de interés general, destacándose entre otros elementos, la introducción de un mecanismo autorizatorio (habilitación administrativa) para la prestación del servicio, la limitación de la figura de la concesión para el uso y explotación del espectro radioeléctrico, el reconocimiento de derechos y obligaciones de los operadores y usuarios, así como la constitución de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) bajo la figura de instituto autónomo para la inspección, vigilancia y control en la instalación, operación y prestación de los servicios de telecomunicaciones, entre otros.
Sin embargo, la cesación de la vigencia de la Ley de Telecomunicaciones y el artículo 17 del Reglamento sobre Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada, debe analizarse con base en el artículo 207 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000, el cual establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 207.- Salvo lo dispuesto en el artículo 208 de esta Ley, se derogan las disposiciones legales y reglamentarias existentes, en todo aquello que sea contrario a lo dispuesto en esta Ley”. (Negrillas de la Sala).
Según se observa, la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000 no consagró una derogatoria específica de la Ley de Telecomunicaciones de 1940 o de los distintos Reglamentos dictados bajo su vigencia sino una derogatoria genérica de todas aquellas disposiciones legales y reglamentarias que contrariaran lo dispuesto en dicha ley, por lo que es preciso establecer si el aludido artículo 17 quedó tácitamente derogado en la nueva legislación.
En efecto, la referida disposición reglamentaria establecía lo siguiente:
“Artículo 17. Los herederos del titular de una concesión o permiso tendrán un derecho de preferencia para obtenerla, siempre y cuando reúnan las condiciones exigidas en el presente reglamento, el cual deberán ejercer dentro de un plazo de sesenta días a partir de la fecha del fallecimiento del causante. De lo contrario, se considerará extinguida la concesión o el permiso”.
Según ello, resultaba factible que los sucesores de un causante-titular de una concesión o permiso, obtuvieran el referido título con preferencia frente a terceros, siempre y cuando presentaran oportunamente la solicitud -ya que de lo contrario se consideraba extinguido el título-, y cumplieran con las condiciones exigidas en dicho Reglamento para prestar el servicio en óptimas condiciones; de allí que igualmente fuera necesario la autorización previa del Ejecutivo Nacional.
De manera que el derecho de preferencia, constituía un mecanismo jurídico para la obtención de la concesión, basado en el reconocimiento de una situación de hecho y de derecho preferente de los herederos frente a los terceros, interpretado por la parte actora como una obligación para la Administración Pública y un verdadero derecho subjetivo para el administrado.
Sin embargo, la vigencia de dicha figura al promulgarse la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000, debe analizarse teniendo en cuenta lo siguiente:
(i) El régimen de otorgamiento de las habilitaciones administrativas y las concesiones de uso y explotación del espectro radioeléctrico se funda en la idoneidad técnica, social, económica y jurídica del interesado; circunstancia que verifica exhaustivamente CONATEL durante la sustanciación del procedimiento previsto en los artículos 25 al 33 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000 y lo dispuesto en el Reglamento de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones sobre las Habilitaciones Administrativas y las Concesiones de Uso y Explotación del Espectro Radioeléctrico, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.085 de fecha 24 de noviembre de 2000.
(ii) La política pública en materia de telecomunicaciones, es formulada por el Ejecutivo Nacional, siendo el Ministro de Infraestructura, actualmente el Ministro del Poder Popular para la Comunicación y la Información [según Decreto N° 641 del 9 de diciembre de 2013, publicado en la Gaceta Oficial N° 40.311 de la misma fecha], el órgano rector, a quien le corresponde el otorgamiento de las concesiones de uso y explotación del espectro radioeléctrico para los servicios de radiodifusión sonora y televisión abierta, de conformidad con los artículos 35, 104 y 105 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000, aplicable ratione temporis según los cuales:
“Artículo 35.- El Ministerio de Infraestructura es el órgano rector de las telecomunicaciones en el Estado, y como tal le corresponde establecer las políticas, planes y normas generales que han de aplicarse en el sector de las telecomunicaciones, de conformidad con esta Ley y en concordancia con los planes nacionales de desarrollo que establezca el Ejecutivo Nacional”.
“Artículo 104.- Corresponde a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones otorgar mediante adjudicación directa, las concesiones relativas a determinadas porciones del espectro radioeléctrico. A tales efectos, los interesados deberán hacer la solicitud correspondiente a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones y cumplir con los extremos legales, económicos y técnicos que se requieran para ello de conformidad con esta Ley y su reglamento.
En los casos de radiodifusión sonora y televisión abierta la adjudicación directa la otorgará el Ministro de Infraestructura en función de la política de telecomunicaciones del Estado, visto el informe correspondiente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. El Ministro de Infraestructura se pronunciará en un lapso no mayor de treinta días continuos, contados a partir de la recepción del informe que a tal efecto presente la Comisión Nacional de Telecomunicaciones”.
“Artículo 105.- Se otorgará mediante adjudicación directa las concesiones de uso y explotación sobre determinadas porciones del espectro radioeléctrico disponible, en los siguientes casos:
(…)
4. Cuando se trate del uso del espectro radioeléctrico en materia de radiodifusión y televisión abierta (…)”. (Negrillas de esta Sala).
De las disposiciones referidas, se evidencia que el Ejecutivo Nacional adjudica directamente las concesiones de uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación del servicio de radiodifusión sonora y televisión abierta en función de las políticas, normas y planes generales de desarrollo del sector, teniendo en cuenta el informe que al efecto elabora la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).
De manera que la verificación de la idoneidad de los interesados -una vez presentada la solicitud de otorgamiento de la habilitación administrativa y la concesión de uso y explotación del espectro radioeléctrico ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL)-, es un requisito indispensable y necesario pero no es suficiente para la obtención de la concesión en materia de radiodifusión sonora y televisión abierta, puesto que el Ejecutivo Nacional debe ponderar la conveniencia, utilidad y fines de la solicitud para decidir si se ajusta a los planes nacionales de desarrollo y a la política de telecomunicaciones establecida en el país, imperando razones de interés general y bienestar social en la decisión.
De esta forma, la Sala comprueba que el artículo 17 del Reglamento sobre Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada y, específicamente el derecho de preferencia, quedó derogado por contrariar los principios estructurales referidos a la política pública en materia de concesiones de radiodifusión sonora y televisión abierta y las disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000 referidas al otorgamiento de los títulos habilitantes. Así se declara.
Precisado lo anterior, procede este Órgano Jurisdiccional a analizar cada una de las denuncias de inconstitucionalidad e ilegalidad del acto impugnado y, en tal sentido, observa:
1.- Del vicio de falso supuesto de derecho por errónea aplicación de los artículos 210, numeral 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y los artículos 22 y 23 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
Alegan las apoderadas judiciales de los recurrentes que con la Resolución N° 149 de fecha 31 de julio de 2009, dictada por el Ministro del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, el referido órgano incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al interpretar erróneamente el artículo 210, numeral 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y los artículos 22 y 23 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que -en su criterio, no solo los titulares de un derecho subjetivo podían participar en el procedimiento de transformación de títulos sino también quienes tuvieran un interés personal, legítimo y directo en llevar a cabo dicho proceso.
A su juicio, podían solicitar la transformación de la concesión con fundamento en los artículos 210, numeral 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000, 22 y 23 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 121 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, disposiciones legales que permiten la participación en el procedimiento administrativo de quienes ostenten un interés calificado.
En primer término, resulta indispensable indicar que según reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de falso supuesto se verifica cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, verificándose de esa forma el denominado falso supuesto de hecho; igualmente cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o es erróneamente interpretada, se materializa el falso supuesto de derecho, afectándose la causa de la decisión administrativa. (Vid. Sentencias de esta Sala números 00230 del 18 de febrero de 2009 y 00015 de fecha 18 de enero de 2012).
Puntualizado lo anterior, debe iniciarse el análisis del referido vicio a partir del artículo 210, numeral 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.970 de fecha 12 de junio de 2000, aplicable ratione temporis al presente caso, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 210.- La Comisión Nacional de Telecomunicaciones establecerá, mediante resolución, cronogramas especiales de transformación de las actuales concesiones y permisos otorgados de conformidad con la legislación anterior, en las habilitaciones administrativas, concesiones u obligaciones de notificación o registros establecidos en esta Ley. Mientras ocurre la señalada adecuación, todos los derechos y obligaciones adquiridos al amparo de la legislación anterior, permanecerán en pleno vigor, en los mismos términos y condiciones establecidas en las respectivas concesiones y permisos
La transformación de los títulos jurídicos deberá efectuarse dentro de los dos años siguientes a la publicación de la presente Ley en la Gaceta Oficial, tendrá carácter obligatorio y se hará atendiendo a los principios siguientes:
(…)
7. La transformación del título jurídico a que se refiere este artículo deberá solicitarla el interesado dentro del lapso que al efecto establezca la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, el cual no podrá ser inferior a sesenta (60) días hábiles. Vencido el plazo a que se refiere el presente numeral, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones publicará en por lo menos un diario de circulación nacional, el listado de los concesionarios que no hubiesen respondido el llamado de transformación de los títulos, otorgándoles un plazo adicional de cinco (5) días hábiles a tales efectos, bajo el apercibimiento de que, de no hacer la solicitud respectiva, se entenderá como renuncia a las concesiones o permisos que hayan obtenido con anterioridad a la publicación de esta Ley en la Gaceta Oficial”. (Negrillas y resaltado de la Sala).
Como puede apreciarse, el legislador estableció un proceso de transformación de títulos con el objeto de adecuar las concesiones y permisos otorgados bajo la vigencia de la Ley de Telecomunicaciones de fecha 29 de julio de 1940, publicada en la Gaceta Oficial de los Estados Unidos de Venezuela N° 20.248 de fecha 1° de agosto de 1940, a la regulación técnica, económica y jurídica establecida en el instrumento legal del año 2000.
Por otra parte, de la lectura del artículo 210, numeral 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, se hace evidente que dicha disposición establece que es “el interesado” quien debe solicitar la transformación de las concesiones y los permisos otorgados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, por lo que debe esta Sala precisar el alcance de esa noción de “interesado”, esto es, si ella puede equipararse a la figura jurídica de “interesado legítimo” establecida en los artículos 22, 23 y 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los artículos 112 y 121 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como sostiene la parte actora, para permitirle participar en dicho proceso a quienes tuvieran tal interés, o si por el contrario, tal expresión únicamente se refiere al verdadero titular de un derecho público subjetivo (concesionario o permisionario).
Con el objeto de dilucidar cuál es la correcta interpretación del artículo 210, numeral 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000, resulta necesario citar los artículos 22, 23 y 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 22.- Se considerarán interesados, a los efectos de esta Ley, a las personas naturales o jurídicas a que se refieren los artículos 112 y 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”.
“Artículo 23.- La condición de interesados la tendrán también quienes ostenten las condiciones de titularidad señaladas en el artículo anterior, aunque no hubieran intervenido en la iniciación del procedimiento, pudiendo, en tal caso, apersonarse en el mismo en cualquier estado en que se encuentre la tramitación”.
“Artículo 85.- Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos”.
En términos similares, el artículo 121 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, establecía lo siguiente:
“Artículo 121: La nulidad de los actos administrativos de efectos particulares podrá ser solicitada sólo por quienes tengan interés personal, legítimo y directo en impugnar el acto de que se trate. El Fiscal General de la República y demás funcionarios a quienes la ley atribuya tal facultad, podrán también solicitar la nulidad del acto, cuando este afecte un interés general”.
Por su parte, el artículo 21, aparte octavo de la también derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, consagraba lo que se transcribe a continuación:
“(…) Toda persona natural o jurídica, que sea afectada en sus derechos o intereses por una ley, reglamento, ordenanza u otro acto administrativo de efectos generales emanado de alguno de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal, o que tengan interés personal, legítimo y directo en impugnar un acto administrativo de efectos particulares, puede demandar la nulidad del mismo ante el Tribunal Supremo de Justicia, por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad. El Fiscal General de la República y demás funcionarios a quienes las leyes les atribuyan tal facultad, podrán también solicitar la nulidad del acto, cuando éste afecte un interés general (…)”.
Al igual que lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las dos últimas disposiciones citadas, consagraban dos figuras diferenciadas, a saber: el derecho subjetivo y el interés personal, legítimo y directo, erigiéndose ambas como presupuestos de la legitimación activa para participar en los procedimientos administrativos o demandar la nulidad por inconstitucionalidad o ilegalidad de un acto administrativo de efectos particulares.
A partir de tales normas, la jurisprudencia contencioso-administrativa precisó el tema relativo a la legitimación activa para acudir ante el juez contencioso administrativo, señalando que en el proceso sustanciado por él, la solución es intermedia, es decir, ni tan amplia como en el recurso de nulidad por inconstitucionalidad contra una disposición legal ni tan limitada como en el proceso civil, ya que pueden actuar en el proceso contencioso administrativo los titulares de derechos subjetivos y los interesados legítimos, quienes se encuentran en una especial situación de hecho ante la infracción del ordenamiento jurídico por parte de la Administración Pública.
Los señalamientos expuestos, versan sobre la disímil posición en la que se encuentran quienes acuden al contencioso administrativo para demandar la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares. Por una parte, se encuentran quienes son titulares de un verdadero derecho subjetivo por encontrarse relacionados con la Administración Pública a través de vínculos jurídicos preexistentes (por ejemplo contratos, concesiones, autorizaciones o permisos); y por la otra, quienes se encuentran en una especial situación de hecho para solicitar la nulidad de una actuación u omisión de la Administración. (Vid. Sentencias de esta Sala números 01084, 01895 y 01298 de fechas 11 de mayo de 2000, 26 de julio de 2006 y 23 de octubre de 2008).
Precisada por vía de interpretación jurisprudencial la diferencia entre el titular de un derecho subjetivo y el interesado legítimo para participar en los procedimientos administrativos y acceder al contencioso administrativo, observa la Sala que debe determinarse si únicamente el titular del derecho subjetivo (concesionario o permisionario) podía participar en el procedimiento administrativo de transformación de títulos, tal como sostuvo el órgano recurrido en el acto impugnado.
Para ello, resulta imprescindible tener en cuenta que la Ley de Telecomunicaciones de 1940, reservó al Estado todo lo relativo a las actividades de telecomunicaciones, permitiendo que los particulares participaran en la prestación de los servicios únicamente mediante el otorgamiento previo y expreso de permisos y concesiones. En efecto, el artículo 1° del referido instrumento legal, disponía lo siguiente:
“Artículo 1. Salvo lo dispuesto en esta Ley o en leyes especiales, el establecimiento y explotación de todo sistema de comunicación telegráfica, signos, señales, imágenes y sonidos de toda naturaleza, por hilos o sin ellos, u otros sistemas o procedimientos de transmisión de señales eléctrico o visuales, inventados o por inventarse, corresponde exclusivamente al Estado (…)
Sin embargo, el Ejecutivo Federal podrá otorgar permisos y concesiones a particulares para el establecimiento y explotación, o para empleo con fines educativos, de los servicios expresados, cuando cumplidas por aquellos las formalidades establecidas en los Reglamentos, garanticen al Estado que el permiso o la concesión no perjudican sus propias instalaciones, ni la de anteriores concesionarios, llena una necesidad de efectivo progreso”. (Negrillas de la Sala).
En desarrollo de la referida disposición legal, los artículos 2, 5 y 6 del Reglamento sobre la Operación de las Estaciones de Radiodifusión Sonora, contenido en el Decreto N° 2.771 de fecha 21 de enero de 1993, publicado en la Gaceta Oficial N° 4.530 Extraordinario, de fecha 10 de febrero de 1993, establecían que la asignación, administración, distribución y control del espectro radioeléctrico, es competencia exclusiva del Ejecutivo Nacional, permitiendo a los interesados prestar el servicio mediante el otorgamiento previo de los títulos administrativos correspondientes, ya que “…ningún servicio de radiodifusión sonora podrá instalarse ni entrar en funcionamiento dentro del territorio de la República sin un título otorgado por el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Transporte y Comunicaciones…” (artículo 5).
En este contexto, una de las características fundamentales de las concesiones y permisos otorgados, era precisamente su carácter personalísimo. Tal circunstancia fue prevista en el artículo 4 de la derogada Ley de Telecomunicaciones de 1940, según el cual:
“Artículo 4. Los permisos y concesiones otorgadas o que se otorguen sobre materias a que se refiere la ley, no podrán ser traspasados sin la previa aprobación del Ejecutivo Federal…”. (Negritas de la Sala).
Por su parte, el artículo 16 del Reglamento sobre Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada, dictado mediante Decreto N° 329, publicado en la Gaceta Oficial N° 3.463 Extraordinario, de fecha 9 de noviembre de 1984, establecía lo siguiente:
“Artículo 16. Las concesiones no podrán ser enajenadas, traspasadas ni arrendadas y su explotación corresponde única y exclusivamente al concesionario”. (Negritas de la Sala).
En términos similares, el artículo 44 del Reglamento sobre la Operación de las Estaciones de Radiodifusión Sonora, disponía lo que se transcribe a continuación:
“Artículo 44. Se prohíbe ceder o transferir en cualquier forma, total o parcialmente el título administrativo, los derechos del mismo, o la explotación exclusiva y directa del servicio, sin la previa autorización del Ministro de Transporte y Comunicaciones”. (Negritas de la Sala).
De lo expuesto, debe colegirse que únicamente los concesionarios o permisionarios debidamente habilitados, podían explotar los títulos habilitantes otorgados en razón de su capacidad técnica, económica y jurídica, pudiendo ser “traspasados” o “cedidos” a otras personas que resultaren igualmente idóneas mediante la autorización formal, expresa e inequívoca del órgano competente.
El carácter personalísimo de las concesiones y permisos otorgados al amparo de la Ley de Telecomunicaciones de 1940, se mantuvo con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000 (y la reforma de los artículos 17 y 73 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.610 de fecha 7 de febrero de 2011), a pesar del significativo cambio normativo que operó en el sector con la ley del año 2000.
En efecto, una lectura detenida de los artículos 5, 7, 16, 25, 29, 69 y 70 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000, evidencia que a pesar de haber operado una “liberalización del sector”, para la prestación del servicio de radiodifusión sonora resulta indispensable la obtención previa de la habilitación administrativa y la concesión de uso y explotación del espectro radioeléctrico.
En este sentido, el artículo 73 ejusdem establece lo siguiente:
“Artículo 73. La concesión de uso del espectro radioeléctrico es un acto administrativo unilateral mediante el cual la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), otorga o renueva, por tiempo limitado, a una persona natural o jurídica la condición de concesionario para el uso y explotación de una determinada porción del espectro radioeléctrico, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en esta Ley. Sin perjuicio de las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, las relaciones derivadas de una concesión se regularán en el respectivo contrato de concesión.
Los derechos sobre el uso y explotación del espectro radioeléctrico derivados de una concesión no podrán cederse o enajenarse, sin embargo, el concesionario podrá solicitar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones su sustitución en la titularidad de la concesión por la persona que indique al efecto, siempre que ésta cumpla con las condiciones y principios establecidos en esta Ley”. (Negritas de la Sala).
Disposición legal que establece como rasgo esencial de la concesión, su carácter personalísimo, la prohibición de cesión o enajenación y la posibilidad de sustitución en su titularidad, siempre que el interesado cumpla con los requisitos técnicos, legales, económicos y sociales consagrados en la Ley y los reglamentos dictados al efecto; ello con el objeto de que el Estado pueda promover el desarrollo ordenado del sector y administrar, regular y controlar la asignación, cambio y verificación de frecuencias del espectro radioeléctrico por tratarse de un recurso limitado del dominio público de la Nación.
De manera que para la prestación de un servicio de telecomunicaciones, se requiere la obtención previa de los títulos habilitantes, bien sea mediante su otorgamiento formal como resultado del procedimiento administrativo constitutivo o a través de la autorización de sustitución en la titularidad prevista en el ordenamiento jurídico.
En efecto, bajo la vigencia de la Ley de Telecomunicaciones de 1940, era posible “traspasar” la concesión o permiso, mientras que con la Ley Orgánica de Telecomunicaciones de 2000, es posible “sustituirse” en la titularidad o “ceder” parte de los atributos contenidos en la habilitación administrativa a las empresas filiales de un operador constituido, que a su vez se encuentre debidamente habilitado, siempre mediante la autorización expresa del Ejecutivo Nacional.
Sobre el particular, esta Sala tuvo ocasión de pronunciarse, sosteniendo lo siguiente:
“…Tanto en el régimen anterior como de acuerdo a la normativa vigente, la cesión o en este casos sustitución del titular de una concesión, sólo es posible una vez que el ente regulador, previa verificación de las condiciones necesarias, imparta la correspondiente aprobación al reemplazo planteado…”. (Sentencia N° 00397 de fecha 2 de abril de 2008, Caso: Zuliana de Televisión, S.A.).
Como consecuencia del carácter personalísimo de las concesiones o permisos, los artículos 1 y 2 de la Resolución contentiva del Cronograma de Transformación de los Títulos de Concesión o Permisos otorgados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones de fecha 4 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.342 de fecha 10 de diciembre de 2001, establecieron lo siguiente:
“ARTÍCULO 1: OBJETO
La presente resolución tiene por objeto establecer el cronograma de conformidad con el cual quienes sean titulares de concesiones o permisos otorgados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, deberán solicitar la transformación de tales títulos en las habilitaciones administrativas, concesiones u obligación de notificación o registro establecidas en la referida ley”.
“ARTÍCULO 2: SOLICITUD DE TRANSFORMACIÓN
Las personas que detenten títulos para la prestación de servicios o la realización de cualquier actividad de telecomunicaciones deberán consignar, en el plazo establecido en el cronograma previsto en la presente Resolución, solicitud de transformación con arreglo a lo siguiente (…)”. (Negritas de la Sala).
Dichas normas jurídicas se hallan acordes con lo establecido en el numeral 7 del artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (2000), según el cual, mientras se lleva a cabo el proceso de transformación de títulos, “…todos los derechos y obligaciones adquiridos al amparo de la anterior legislación, permanecerán en pleno vigor, en los mismos términos y condiciones establecidas en las respectivas concesiones y permisos…”, puesto que su objeto es, se insiste, únicamente adecuar los permisos y concesiones al régimen jurídico, técnico y económico consagrado en dicho instrumento legal. (Negrillas de la Sala).
Teniendo en cuenta el marco regulatorio del sector, la condición de interés general de la actividad y el carácter personalísimo de los títulos administrativos otorgados, la Sala considera que la correcta interpretación del artículo 210, numeral 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000, hace posible que únicamente a los concesionarios que se hayan beneficiado de un título otorgado conforme a la ley, se les reconozca el derecho de acudir al órgano competente conforme al trámite previamente establecido, siendo este el “interesado” a los fines de hacer valer los derechos inherentes al título de concesión, no debiendo confundirse dicha expresión con la de “interesado legítimo” contenida en los artículos 22 y 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 121 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y 21, aparte octavo de la también derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto como quedó dicho anteriormente, la diferencia fundamental entre ambos conceptos es la disímil posición que ocupan frente a la Administración y los derechos y atribuciones que de allí se derivan.
De allí que a criterio de esta Sala, únicamente están legitimados para participar en el procedimiento administrativo de transformación de títulos, los concesionarios o permisionarios que habiendo obtenido los títulos jurídicos bajo la vigencia de la Ley de Telecomunicaciones de 1940 y sus Reglamentos, manifestaron su interés en la transformación de dichos títulos, no pudiendo la Administración reconocer como legítimos titulares, en el contexto del sector de telecomunicaciones, a personas distintas a las indicadas en el título de concesión, salvo que haya mediado una solicitud de cesión o traspaso previamente autorizada. Así se decide.
Por las razones expuestas, la Sala desestima el vicio de falso supuesto por errónea aplicación del artículo 210, numeral 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y los artículos 22 y 23 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos planteado por la parte actora. Así se decide.
2.- De la nulidad del acto administrativo recurrido por violación de los principios constitucionales de buena fe y confianza legítima
La representación judicial de la parte recurrente sostuvo que “…[sus] representados tenían una expectativa plausible de que como resultado del procedimiento de transformación de títulos, se les reconocería el derecho de preferencia ejercido oportunamente por estos ante CONATEL, dando cumplimiento a los requisitos legalmente establecidos para ello…”, insistiendo en que “…en el presente caso la actuación del Ministro de Obras Públicas sorprende a [sus] representados en su buena fe, al emitir luego de más de ocho años de espera, una decisión que implica el cese definitivo de su actividad cuando en realidad lo que era de esperarse y lo que constituía una legítima expectativa de derecho para [sus] representados, en base al principio de buena fe y confianza legítima, era una providencia que aprobara la transformación del título y le garantizara a estos la continuación de las operaciones de la radioemisora, a través de alguna de las empresas creadas por estos a tales fines, otorgándole a [sus] representados el derecho de preferencia oportunamente ejercido…”. (Corchetes y negrillas añadidas).
Visto el argumento expuesto, la Sala debe señalar que el principio de seguridad jurídica supone que los cambios en la actuación del Poder Público no deben producirse de forma irracional, brusca, intempestiva, sin preparar debidamente a los particulares sobre futuras transformaciones, pues ello atentaría contra las expectativas de continuidad del régimen legal y de los criterios preexistentes. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 00613 de fecha 15 de mayo de 2012).
Tal principio, se encuentra estrechamente relacionado con la confianza legítima, según la cual, los particulares deben conocer de antemano qué conducta puede suponer la modificación de su estatus jurídico. Este segundo principio, previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta fundamental en las relaciones de la Administración con los particulares, puesto que constituye una garantía de certidumbre y previsibilidad en sus relaciones jurídicas. (Vid. Sentencias de esta Sala números 02355 de fecha 28 de abril de 2005 y 01275 de fecha 23 de septiembre de 2009).
Precisado lo anterior, es necesario destacar que la parte actora pretendía que la sociedad mercantil Concesionaria Punto Fijo 96.1 FM, C.A., obtuviera la concesión para “…evitar los inconvenientes propios de que el título de concesión pasara a manos de varias personas naturales…” mediante el ejercicio del derecho de preferencia “…reconocido a través del procedimiento de transformación de títulos…”, sosteniendo entre otras cosas, que se encontraba en una posición preferente por haber explotado la concesión “…desde hace más de diez años…” y existir un reconocimiento de su actividad por parte de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).
Al respecto, debe señalarse que la parte actora efectivamente invocó el derecho de preferencia el 17 de noviembre de 2000, con ocasión del fallecimiento del ciudadano Nelson Belfort Yibirín (concesionario), y solicitó la transformación de la concesión el 3 de junio de 2002, tal como se evidencia de los medios probatorios cursantes en autos.
De los argumentos y hechos narrados por la accionante, la Sala observa que la denuncia de violación a los principios constitucionales de buena fe y confianza legítima debe hacerse teniendo en cuenta la derogatoria del artículo 17 del Reglamento de Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada, con lo cual, la expectativa de los recurrentes de obtener la habilitación administrativa y la concesión de uso y explotación del espectro radioeléctrico a través del reconocimiento del derecho de preferencia, se sustenta sobre una petición que carecía de base legal y reglamentaria, resultando evidente que el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, no podía reconocer la situación en que se encontraban los sucesores del ciudadano Nelson Belfort Yibirín para otorgarle el título habilitante.
En el caso bajo examen se verifica lo siguiente: (a) no existe una autorización previa de traspaso otorgada conforme a la Ley de Telecomunicaciones de 1940, tal como lo reconoció el Ministro en el acto impugnado; (b) el derecho de preferencia previsto en el artículo 17 del Reglamento de Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada de 1984 quedó derogado con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000, y (c) tampoco existe una autorización de sustitución en la titularidad en los pocos meses de vigencia que tenía la Ley del año 2000 para el momento en que falleció el titular de la concesión (21 de septiembre de 2000).
Puntualizado lo anterior, se observa que la parte recurrente destaca su buena fe y funda la expectativa legítima en el hecho de que CONATEL: (1) venía aceptando el pago de las obligaciones tributarias por parte de la sociedad mercantil FM Falconiana 97.7, C.A., desde el año 1996, sin realizar ninguna objeción al respecto; (2) reconoció -en su criterio-, la existencia de un derecho a la obtención de la concesión según el Oficio N° 00026 de fecha 10 de abril de 2003; (3) existen comunicaciones de parte de sus representados solicitando a CONATEL diversos permisos; (4) ha dirigido comunicaciones a la sociedad mercantil Concesionaria Punto Fijo 96.1 FM, C.A.; (5) no se ha iniciado ningún procedimiento administrativo sancionatorio contra sus representados, y (6) se ha valido de la transformación de títulos “…para regularizar situaciones que no se encuentran totalmente adecuadas a la normativa de telecomunicaciones…”.
En primer término, este Órgano Jurisdiccional debe indicar que la condición de operador, únicamente puede provenir de un acto formal y expreso que constituye el reconocimiento explícito -fundado en derecho- de la Administración dictado como resultado de los mecanismos de otorgamiento o sustitución de la titularidad previstos legalmente, tal como se precisó supra, sin que pueda pretenderse un reconocimiento implícito, tácito o presunto de un prestador de servicios por el cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000 o encontrarse censado por la autoridad competente.
En el presente caso, la parte recurrente alegó el pago de las obligaciones tributarias establecidas en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000, consignando un cúmulo de planillas de liquidación que reflejarían tal situación. Sin embargo, el pago de los tributos de telecomunicaciones no puede equipararse a la obtención y tenencia del título habilitante; esa ha sido la posición de esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000, según la cual:
“…Mal puede pretender la recurrente desprender el derecho a operar y explotar una estación de radiodifusión sonora, de circunstancias distintas de las previstas expresamente en la ley, esto es, del hecho de haber cancelado impuestos a CONATEL o de considerarse en capacidad de operar la aludida frecuencia, pues en definitiva este último es un elemento cuyo análisis corresponde efectuar al organismo competente a los fines de decidir, justamente, sobre el otorgamiento o no del título previa solicitud del particular interesado…”. (Vid. Sentencia N° 01398 de fecha 23 de septiembre de 2003) (Negrillas añadidas).
De modo que resulta infundada la pretensión de obtener la condición de operador o el reconocimiento de una expectativa “legítima” por parte de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, alegando el pago de las obligaciones tributarias por el uso y explotación de la frecuencia 96.1 MHz.
En segundo lugar, cursa en autos una copia simple del Oficio (Fax) N° 00026 de fecha 10 de abril de 2003, remitido por la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) (sin firma) a la sociedad mercantil Concesionaria Punto Fijo 96.1 FM, C.A., de la cual afirman los recurrentes que “…Conatel reconoció la existencia de un derecho de [sus] representados a la obtención de la concesión originalmente otorgada (…) cumpliendo con todos los requisitos legalmente establecidos, tal y como expresamente lo establece el Oficio No. 00026 de fecha 10 de abril de 2003…”. (Corchete y negrillas añadidas).
Tratándose de una comunicación que no se encuentra suscrita por nadie, traída a los autos en copia simple, no puede aplicársele el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ya que dicha disposición legal se refiere únicamente a los documentos públicos o a los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos (aplicable también a los denominados documentos públicos administrativos); por interpretación en contrario, si no son de esta especie, carecen de todo valor probatorio, como en efecto, ocurre en el caso bajo examen. Así se establece.
De lo planteado por la parte actora, la Sala evidencia que la solicitud de la concesión se había hecho valer mediante la invocación del “derecho de preferencia”, el cual como se explicó supra, había sido tácitamente derogado con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000, según puede apreciarse de la comunicación de fecha 17 de noviembre de 2000 y la comunicación de fecha 23 de junio de 2009, presentadas por la recurrente, sin que se evidencie de los autos el otorgamiento de tal título administrativo.
A propósito de lo expuesto, cursa en autos en original el Oficio N° 002662, sin fecha legible, suscrito por el Director General de CONATEL, dirigido al ciudadano Nelson Belfort Yibirín, no controvertido ni impugnado por ninguna de las partes, en el que se dejó constancia del incumplimiento de ciertas condiciones técnicas en la prestación del servicio por parte del referido ciudadano. Tal documento, establece lo siguiente:
“…Se le informa que luego del análisis de la citada inspección, se observaron las siguientes irregularidades:
1. La dirección de la planta transmisora y la Potencia Efectiva Radiada (P.E.R) no se corresponden con lo autorizado por esta Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), mediante oficio N° 5602 de fecha 29 de diciembre de 1.999.
2. No posee planta de emergencia.
3. La frecuencia del enlace estudio-planta no está autorizada…”.
Dicha comunicación, contrariamente a lo alegado por la parte recurrente, no puede ser valorada como fundamento de la expectativa legítima o la buena fe de la parte actora, puesto que allí claramente se evidencia el incumplimiento de una serie de requisitos y condiciones técnicas fundamentales para la prestación segura y eficiente del servicio de radiodifusión sonora en frecuencia modulada.
Asimismo, la representación judicial de la parte actora sostiene que su buena fe también se desprende de las diversas comunicaciones dirigidas por la Cámara Venezolana de la Industria de la Radiodifusión a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), entre las cuales se encuentra la de fecha 24 de noviembre de 1998, suscrita por el Presidente y el Vicepresidente de Gestión de la mencionada Cámara, [folio 554 de la pieza N° 1 del expediente judicial], en la que solicitaron que se le informara a sus agremiados cuáles eran los pasos que debían seguir para “…que las emisoras de A.M. y F.M., que fueron otorgadas a personas naturales, puedan ser registradas como Sociedades Mercantiles…”; tal documento, al haber emanado de un tercero que no es parte en el presente juicio, debió haber sido ratificado mediante la prueba testimonial, según lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debe declararse inadmisible. Así se declara.
Aunado a ello, dicho instrumento no podría legitimar la actuación de la parte actora, puesto que su situación particular, al igual que la de todos los agremiados que no tuvieran los títulos habilitantes a su nombre, requería la aprobación expresa, formal e inequívoca del Ejecutivo Nacional; de allí que la Sala juzga necesario puntualizar que la Administración no podía reconocer en derecho, sin la verificación de la idoneidad técnica, jurídica, social y económica del interesado a través del procedimiento de otorgamiento o sustitución en la titularidad de la concesión, la situación de un prestador de servicios de telecomunicaciones que no cuenta con los títulos habilitantes.
Sobre la ausencia de apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio por parte de CONATEL, esta Sala debe señalar que contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente, el hecho de que el ente regulador no haya iniciado el procedimiento administrativo sancionatorio por la prestación del servicio de radiodifusión sonora sin los títulos correspondientes, no constituye un reconocimiento que legitime ni justifique la actuación de la parte recurrente o le genere la expectativa de que por esa vía, obtendrá la habilitación administrativa o la concesión de uso y explotación del espectro radioeléctrico.
Asimismo, debe indicarse que no existe en autos evidencia de que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) o el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda hayan empleado el procedimiento de transformación de títulos “…para regularizar situaciones que no se encuentran totalmente adecuadas a la normativa de telecomunicaciones, atendiendo al principio de buena fe y confianza legítima…”, desestimándose tal alegato de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.
En consecuencia, si con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000 quedó derogado el derecho de preferencia y bajo el esquema regulatorio analizado, el procedimiento de transformación de títulos tenía como objeto únicamente la adecuación de los permisos y concesiones otorgados bajo la vigencia de la Ley de Telecomunicaciones de 1940 a la regulación prevista en la ley del año 2000, resulta infundada la denuncia de violación de los principios de buena fe y confianza legítima por parte del Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda. Así se decide.
3.- Del vicio de nulidad absoluta por ausencia total de procedimiento
Sostiene la parte recurrente que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por haber sido dictado sin un procedimiento previo en el que pudiera hacer valer su derecho a la defensa y al debido proceso, haciendo énfasis en que resultaba obligatoria la apertura de un procedimiento administrativo -distinto al de transformación de títulos- para expresar sus argumentos y llevar a cabo la actividad probatoria necesaria contra la declaratoria de extinción del título de concesión.
En este sentido, adujeron que “…el Ministro de Obras Públicas incurrió en una vía de hecho al declarar extinguida la concesión, sin tomar en cuenta la condición particular de [sus] representados, quienes habían ejercido el derecho de preferencia para su obtención, cumpliendo con todos los requisitos para su procedencia, de forma tal que no había en este caso extinción alguna del título…”. (Corchete añadido).
El derecho al debido proceso, está consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un derecho complejo que encierra un conjunto de garantías diversas para el procesado, entre las que figuran, el acceso a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al ejercicio de los recursos previstos legalmente, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la ejecución de las sentencias favorables, entre otros que vienen siendo ampliados progresivamente por la jurisprudencia.
Sobre ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente:
“(…) La norma constitucional no establece una determinada clase de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva (…)”. (Vid. Sentencia N° 00029 de fecha 15 de febrero de 2000).
Por argumento en contrario, la violación del derecho a la defensa se verifica cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, prohibiéndoseles realizar actividades probatorias, no se les notifica la decisión definitiva o se les impide ejercer los recursos legales previstos para su impugnación.
A la luz de las consideraciones expuestas sobre el objeto del procedimiento de transformación de títulos, la Sala debe indicar que con el acto administrativo impugnado la Administración declaró: (a) la extinción por decaimiento del título contenido en el Oficio N° 005602, de fecha 29 de diciembre de 1999, emitido por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones; (b) la cesación de los efectos jurídicos del referido título; (c) improcedente la solicitud de transformación presentada por los ciudadanos Raiza Istúriz de Belfort, Nelson Enrique Belfort Istúriz, Zayra Adela Belfort Istúriz, Antonio José Belfort Istúriz y Luis Miguel Belfort Istúriz, y (d) concluido el procedimiento administrativo de transformación de títulos, ordenando el archivo de los expedientes administrativos vinculados con la solicitud y el ciudadano Nelson Belfort Yibirín.
Obsérvese que la declaratoria de extinción por decaimiento de la concesión de uso y explotación de la frecuencia 97.7 MHz, posteriormente reasignada a la frecuencia 96.1 MHz, es una consecuencia lógica y necesaria del fallecimiento de su titular por tratarse de un acto personalísimo otorgado en razón de la capacidad técnica, jurídica, social y económica de la persona natural o jurídica.
En el caso bajo análisis, no existe evidencia alguna de que antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000, se haya traspasado o cedido a la parte actora, la concesión de uso y explotación de la frecuencia 96.1 MHz, así como tampoco su sustitución en la titularidad a través del mecanismo previsto en el artículo 73 y 198 ejusdem, situación que obligaba a la Administración Pública a realizar tal pronunciamiento.
Ahora bien, la parte recurrente señala en el escrito libelar que “…previamente a la decisión de transformación o no del título, y en un procedimiento distinto, debió ventilarse un procedimiento administrativo sobre la extinción de la concesión en el que participaran [sus] representados, lo cual no ocurrió, violentándose claramente [su] derecho a la defensa…”. (Corchetes añadidos).
Al respecto, conviene puntualizar que la extinción de la concesión opera cuando se verifica la muerte o renuncia de su titular o alguna de las circunstancias indispensables para garantizar la prestación efectiva y segura del servicio de telecomunicaciones, de manera que en razón de la oportunidad y el tipo de pretensión administrativa ejercida, la Administración podía declarar en el procedimiento de transformación de títulos tanto la falta de legitimación de la parte actora como la extinción de la concesión por muerte de su titular por estar ello estrechamente relacionado con la falta de cualidad de los solicitantes.
En este sentido, la petición de que el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda iniciara un procedimiento administrativo para controvertir la extinción del título, carece de fundamento puesto que ello constituye la aplicación de la consecuencia jurídica -que opera de pleno derecho aunque deba ser posteriormente reconocida por la Administración- necesaria frente a la comprobación fáctica del supuesto de hecho, es decir, la extinción del título es el resultado de la muerte del titular de la concesión en fecha 21 de septiembre de 2000, sin que el referido órgano haya verificado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000, su solicitud de traspaso.
Sin embargo, de los autos se desprende que la parte actora ejerció activamente su derecho a alegar y probar lo que juzgó pertinente con el objeto de que se valorara su situación y se le otorgara la habilitación administrativa y la concesión de uso y explotación del espectro radioeléctrico al invocar el “derecho de preferencia”, por lo que resulta infundado demandar la nulidad del acto por la ausencia total y absoluta del procedimiento.
Aunado a ello, la actora pretendió demostrar en juicio que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), le había generado una expectativa legítima para obtener la concesión de uso y explotación de la frecuencia 96.1 MHz, al estar en conocimiento de cuáles eran las condiciones en que podía operar técnica, jurídica y económicamente, evidenciándose que a su juicio, era factible el reconocimiento de su “derecho de preferencia”.
En este particular, resulta manifiesta la contradicción en que incurrió la representación judicial de la parte recurrente, quien por una parte sostiene que mediante el procedimiento de transformación de títulos debía reconocérseles el derecho de preferencia, y por la otra, que a través de él, no se podía declarar la extinción por decaimiento de la concesión, por cuanto su objeto era únicamente la adecuación de los títulos jurídicos otorgados al amparo de la legislación anterior a la regulación técnica, social, económica y jurídica planteada en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000.
Aunado a ello, debe señalarse que no resulta aplicable al caso bajo examen lo dispuesto en el artículo 210, numeral 8 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000, según el cual:
“Artículo 210.- La Comisión Nacional de Telecomunicaciones establecerá, mediante resolución, cronogramas especiales de transformación de las actuales concesiones y permisos otorgados de conformidad con la legislación anterior, en las habilitaciones administrativas, concesiones u obligaciones de notificación o registros establecidos en esta Ley. Mientras ocurre la señalada adecuación, todos los derechos y obligaciones adquiridos al amparo de la anterior legislación, permanecerán en pleno vigor, en los mismos términos y condiciones establecidas en las respectivas concesiones y permisos.
(…)
8. La transformación de títulos actuales en modo alguno supone que los operadores de telecomunicaciones existentes antes de la entrada en vigencia de esta Ley, estén sometidos al procedimiento general establecido para el otorgamiento de las habilitaciones administrativas o a la extinción, revocatoria o suspensión de las concesiones o permisos otorgados bajo el amparo de la anterior legislación, por tal concepto”.
El supuesto previsto en la aludida disposición, hace referencia a una consecuencia lógica de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000 y a la necesidad de adecuación de los títulos preexistentes a la nueva regulación contenida en dicho instrumento, y no a la excepcional circunstancia referida al decaimiento del título por extinción de una de las condiciones necesarias para la validez del título: la muerte de su titular; tal como lo reconoció la Administración Pública en el acto impugnado.
Por el contrario, tal precepto legal refuerza la interpretación de la Sala sobre el objeto del procedimiento administrativo de transformación de títulos y la obligación que tenía la parte actora de solicitar -y obtener-, bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000, la habilitación administrativa y la concesión de uso y explotación del espectro radioeléctrico, únicos mecanismos a través de los cuales puede verificarse la idoneidad técnica, jurídica, social y económica de los interesados para explotar el espectro radioeléctrico de forma segura, efectiva y eficiente y cumplir con los objetivos de los planes nacionales de desarrollo.
Por las razones expuestas, la Sala declara improcedente el alegato de nulidad absoluta del acto por ausencia total y absoluta del procedimiento. Así se decide.
4.- De la nulidad absoluta por violación del debido proceso e inmotivación del acto
Alegan que los herederos del ciudadano Nelson Belfort Yibirín tenían derecho a una respuesta oportuna y motivada sobre la solicitud que hicieran sobre el derecho de preferencia, insistiendo en que “…el acto se traduce en una negativa a la solicitud que [sus] representados presentaron oportunamente, acogiéndose al ejercicio del derecho de preferencia señalado, negativa ésta que se produce de forma absolutamente inmotivada, siendo que el Acto omite los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron de base para tal negativa, resultando así viciado el Acto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. (Corchete añadido).
Sobre la motivación de los actos administrativos, los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen lo siguiente:
“Artículo 9. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto”.
“Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:
5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”.
Al respecto, esta Sala Político-Administrativa ha señalado lo siguiente:
“…La motivación de los actos administrativos está referida a la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho de éste. Así, el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en forma expresa exige que los ‘actos administrativos de carácter particular’ deben estar suficientemente motivados, exceptuando a los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exima de ella, entendiéndose por estas razones la explanación de los presupuestos de hecho y de derecho que tuvo la Administración para dictar el proveimiento administrativo”. (Vid. Sentencia N° 166 de fecha 7 de marzo de 2012).
Precisado lo anterior, se observa que en el acto administrativo impugnado, se declaró la extinción por decaimiento del título contenido en el Oficio N° 005602 de fecha 29 de diciembre de 1999, dictado por CONATEL, la cesación de sus efectos jurídicos, así como la improcedencia de la solicitud de transformación efectuada por la parte recurrente.
Ahora bien, sobre el derecho de preferencia ejercido por la parte actora, debe tenerse en cuenta lo siguiente: (a) dicha figura, como quedó establecido ut supra, quedó derogada con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000, y (b) el objeto del procedimiento administrativo de transformación de títulos no estaba destinado a resolver peticiones dirigidas al otorgamiento de habilitaciones administrativas, tal como establece el numeral 8 del artículo 210 de dicho instrumento normativo.
De esta forma, según los razonamientos expuestos por esta Sala, la declaratoria de improcedencia de “…la solicitud de transformación presentada por los ciudadanos RAIZA ISTÚRIZ DE BELFORT, NELSON ENRIQUE BELFORT ISTÚRIZ, ZAYRA ADELA BELFORT ISTÚRIZ, ANTONIO JOSÉ BELFORT ISTÚRIZ Y LUIS MIGUEL NELFORT ISTÚRIZ…” contenida en el acto administrativo impugnado, está basada en los siguientes argumentos: (i) los herederos no son “los interesados” a que aluden los artículos 210, numeral 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y 1 y 2 de la Resolución Contentiva del Cronograma de Transformación de los Títulos de Concesión o Permisos, y (ii) no existía una autorización previa y expresa de traspaso dictada por la autoridad competente a nombre de los herederos del ciudadanos Nelson Enrique Belfort Yibirín, por lo que no puede sostenerse que el proveimiento recurrido se encuentra inmotivado. Así se declara.
5.- Del falso supuesto de hecho al no reconocerse el derecho de preferencia
Señalaron los recurrentes que la negativa de la Administración Pública de reconocerles el derecho de preferencia establecido en el artículo 17 del Reglamento sobre Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada, se traduce en un falso supuesto de hecho “…viciando el Acto de nulidad absoluta…”.
La premisa lógica y fáctica de la cual parten los accionantes para fundamentar el vicio de falso supuesto de hecho es que habían cumplido con todos y cada uno de los requisitos establecidos para el otorgamiento del derecho de preferencia.
Sobre tal planteamiento, la Sala debe reiterar que el derecho de preferencia quedó derogado con la entrada en vigencia del marco normativo establecido en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000, por lo que tratándose de un privilegio inexistente, la petición carece de base legal y reglamentaria, resultando evidente su improcedencia.
Sin embargo, desea este Órgano Jurisdiccional señalar que de una revisión exhaustiva del expediente administrativo, así como de los distintos medios probatorios traídos al proceso por la parte actora, no existe ningún elemento de convicción que permita concluir que los recurrentes solicitaron el derecho de preferencia bajo la vigencia de la Ley de Telecomunicaciones de 1940, es decir, antes del 12 de junio de 2000, o en su defecto, la sustitución en la titularidad bajo el régimen jurídico contenido en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000 entre esa fecha y el fallecimiento del ciudadano Nelson Belfort Yibirín.
Por lo tanto, no existiendo ninguna disposición legal o reglamentaria que obligue a la Administración Pública a reconocer un (inexistente) “derecho de preferencia”, se declara improcedente el vicio de falso supuesto de hecho planteado por la parte actora. Así se decide.
6.- De la nulidad absoluta del acto por desviación de poder
Adujeron los recurrentes que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad por ilegalidad al ser el resultado de una “manifiesta” desviación de poder, puesto que tal decisión no es sino “…una simple pantalla jurídica a través de la cual se pretende justificar la ejecución de la política del Gobierno en materia de libertad de expresión, dirigida a reducir cada vez más los espacios de medios de comunicación independientes al gobierno nacional…”.
A juicio de los recurrentes, el acto fue dictado “con fines de naturaleza política”, independientemente de cualquier consideración jurídica, “…pues en realidad se trata de una simple retaliación política en contra de nuestros representados y otros operadores de radio por mantener su línea editorial independiente…”, por lo que, insisten, la decisión es una censura a quienes no se expresan conformes con las acciones del Gobierno Nacional.
En relación con el vicio de desviación de poder, esta Sala Político-Administrativa ha sostenido reiteradamente lo siguiente:
“(…) Es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador, de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no está conforme con el fin establecido por la ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista en la ley…”. (Sentencia N° 01722 de fecha 20 de julio de 2000, posteriormente ratificada en sentencia N° 01193 de fecha 5 de octubre de 2011).
De acuerdo con lo establecido, para la procedencia del vicio de desviación de poder es necesario que quien lo alegue, pruebe que el funcionario, actuando dentro de la esfera de sus competencias, perseguía un fin distinto al previsto legalmente, por ejemplo, la retaliación política.
Para cumplir con tal cometido, la parte actora consignó en autos un Punto de Información contentivo de las declaraciones del ciudadano Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda en la sesión ordinaria del día 9 de julio de 2009 en la Asamblea Nacional y un comunicado de prensa N° 55/09 del 3 de agosto de 2009 emanado de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la que expresa “su preocupación por el deterioro de la libertad de expresión en Venezuela”; asimismo, promovió y evacuó una prueba de inspección judicial en las siguientes direcciones electrónicas:
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http://www.cidh.oas.org/comunicados/spanish/2009/55-09sp.htm |
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http://www.cidh.oas.org/relatoria/showarticle.asp?artID=759&IID= |
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http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/0/2EA945D7F74A1E41C1257609004AB951?opendocument |
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http://www.cidh.oas.org/countryrep/venezuela2009sp/VE09CAPIVSP.htm |
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http://www.entornointeligente.com/resumen/resumen.php?items=921133 |
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http://el-nacional.com/www/site/pcontenido.php?q=nodo/92618/Nacional/gobierno-insite-en-que-no-fueron-cerradas-emisoras-de-radio |
Sobre el punto de información de fecha 9 de julio de 2009, la Sala observa que contiene un conjunto de apreciaciones del Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda dirigidas a plantear la situación del uso y explotación del espectro radioeléctrico y la necesidad de que se regularizara la situación de los prestadores de servicios de radiodifusión sonora, las cuales encuentran cabida dentro de los objetivos regulatorios del Ejecutivo Nacional y fundamento en los artículos 69 y 70 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000, según los cuales, el Estado venezolano debe administrar, regular, ordenar y controlar el espectro radioeléctrico, lo cual implica entre otras cosas, “…la asignación, cambios y verificación de frecuencias, la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas, el establecimiento de las normas técnicas para el uso del espectro, la detección de irregularidades y perturbaciones en el mismo, el control de su uso adecuado…”.
A través de la inspección judicial evacuada, la Sala observa que según el comunicado de prensa N° 55/09 de fecha 3 de agosto de 2009, elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el referido órgano expresó lo siguiente:
“La Comisión Interamericana de Derecho Humanos (CIDH) expresa su profunda preocupación por el deterioro de la situación del derecho a la libertad de expresión en Venezuela. Desde el año 2000, la CIDH ha venido observando una paulatina vulneración del ejercicio de este derecho en Venezuela y una creciente intolerancia a la expresión crítica. Por información recibida por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, en los últimos días la Comisión ha conocido nuevos hechos que profundizan el deterioro de la situación, tales como el cierre de 34 radioemisoras, el ataque al canal Globovisión y la presentación de un proyecto de ley que busca imponer nuevas restricciones a la libertad de expresión.
Por disposición del Consejo (sic) Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) del 31 de julio de 2009, 34 radioemisoras de FM y AM debieron cesar sus transmisiones de manera inmediata. En las decisiones que revocan los permisos o licencias, se habría argumentado razones técnicas relativas al masivo incumplimiento de algunas disposiciones de la ley de (sic) telecomunicaciones. Por otro lado, la CIDH recibió información de que las autoridades habrían anunciado como una de las razones para proceder a los cierres que se trata de emisoras que ‘juegan a la desestabilización en Venezuela’.
La CIDH expresa su preocupación por la existencia de elementos que sugieren que la línea editorial de estos medios habría sido una de las motivaciones para el cierre de estas radioemisoras. La Comisión reconoce la facultad del Gobierno de regular las ondas radioeléctricas, pero destaca que dicha facultad debe realizarse con un estricto apego al debido proceso y respetando los estándares interamericanos que garantizan el derecho a la libertad de expresión de todas las personas. En particular, las limitaciones impuestas a la libertad de expresión no deben fomentar la intolerancia, ni pueden ser discriminatorias, producir efectos discriminatorios o estar fundadas en la líneas editorial de los medios de comunicación…”. (Negrillas de la Sala). (Folios 15 y 16 de la pieza II del expediente).
De la opinión emitida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, debe resaltarse que el caso bajo análisis, no versa sobre un “cierre” de la emisora que operaba la frecuencia 96.1 MHz en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, sino sobre el decaimiento por extinción de la concesión por fallecimiento de su titular y la ilegitimidad de la parte actora para llevar a cabo el procedimiento administrativo de transformación de títulos, tal como se precisó en el presente fallo, evidenciándose que existieron hechos y razones jurídicas válidas para dictar tales decisiones. Esta circunstancia se verifica respecto del Comunicado de Prensa N° R57/09, emanado de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Relatoría Especial, que tampoco se fundan sobre datos, cifras o análisis que juzguen la posición de hecho y de derecho de la recurrente o el cumplimiento de la regulación técnica, jurídica y económica analizada en el presente fallo.
Sobre los comunicados de prensa, la Sala debe insistir en que no se trata de una “clausura” del establecimiento, puesto que la parte actora carece de los títulos jurídicos necesarios para la prestación del servicio de radiodifusión sonora ni de una actuación “sorpresiva” por parte del Ejecutivo Nacional, puesto que la propia parte recurrente no podía pretender jurídicamente la transformación del título ni el reconocimiento de un derecho inexistente según el ordenamiento jurídico venezolano.
Asimismo, cursa en autos un informe elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre “Democracia y Derechos Humanos en Venezuela” en el que el referido órgano expuso, entre otros puntos, lo siguiente:
“(…) 497. La CIDH manifiesta su preocupación por las declaraciones del Ministro Cabello, las cuales podrían llevar a concluir que, pese a las razones técnicas esgrimidas para justificar los cierres masivos, las medidas podrían estar motivadas en la línea editorial de las emisoras afectadas y en el propósito de crear un monopolio estatal de comunicaciones.
(…)
499. El 31 de julio de 2009, el Ministro Diosdado Cabello anunció los nombres de los medios de comunicación, incluidas 32 de las 240 emisoras radiales ya referidas, a los que Conatel había ordenado cesar sus transmisiones de manera inmediata. El Ministro señaló que en varios de estos casos, el cierre se debía a que fueron los familiares o socios de los concesionarios originarios ya fallecidos los que se dirigieron a Conatel a efectos de transformar los títulos otorgados bajo la legislación anterior, y que, de acuerdo con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y la Resolución N° 93, solamente el titular de la concesión se encontraría legitimado a realizar dicha solicitud. Según el Ministro en circunstancias como las planteadas correspondía más bien que se devolviera la concesión al Estado y no que los familiares y socios del titular hubieran seguido operando de ‘forma ilegal’.
(…)
502. De acuerdo con la información recibida, algunas de las radioemisoras afectadas por la decisión de revocar las licencias habrían informado oportunamente al Estado sobre novedades relevantes (como la muerte de uno de los titulares de la concesión), habrían solicitado oportunamente la transformación de los títulos y habrían operado públicamente y mantenido relaciones con el Estado a través del pago de impuestos, la certificación de requisitos o adecuaciones técnicas, entre otros. En algunos casos, la muerte de alguno de los socios de las empresas concesionarias habría dado lugar a la correspondiente transformación del título, sin embargo, en otros casos el Estado habría omitido dar una respuesta oportuna a las correspondientes solicitudes de transformación. De acuerdo con estos datos, la forma como el Estado habría venido relacionándose con estas emisoras generaba en sus administradores la confianza en que sus solicitudes se resolverían atendiendo a las normas legales vigentes según la práctica establecida y sin que resultara relevante la línea editorial del medio…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).
De manera que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, reconoce que el Estado venezolano tiene la facultad de regular “las ondas radioeléctricas” y adelantar procedimientos para asegurar el cumplimiento de las disposiciones legales, debiendo desarrollarse con estricto apego a las leyes y al debido proceso, lo cual comparte esta Sala; sin embargo, atendiendo a las consideraciones expuestas en el presente fallo, queda claro que la parte actora no implementó oportunamente los diversos mecanismos legales previstos para el “traspaso”, “cesión” o “sustitución” en la titularidad de la concesión de uso y explotación del espectro radioeléctrico, y en lugar de ello, pretendió, erróneamente, el reconocimiento de un derecho de preferencia inexistente en el ordenamiento jurídico vigente a partir del año 2000.
Por su parte, los artículos de prensa publicados por los diarios digitales “Entorno Inteligente”, “El Nacional” e “Incidencia Democrática” [folios 78 al 82 de la pieza N° 2 del expediente], los dos primeros del 2 de agosto de 2009, y el último del 5 del mismo mes y año, contienen declaraciones del Presidente de la República donde expresa que no se trata de un cierre sino de recuperar señales que le pertenecen al pueblo, con lo cual la parte recurrente no logra demostrar que exista una finalidad teleológica distinta a la prevista legalmente y verificada por la Administración en el caso de autos.
Existiendo suficientes argumentos jurídicos para declarar la extinción por decaimiento del título contenido en el Oficio N° 005602 de fecha 29 de diciembre de 1999, dictado por CONATEL, por delegación del Ministro de Transporte y Comunicaciones, así como la falta de legitimidad activa de la parte actora para solicitar la transformación de la concesión otorgada al ciudadano Nelson Belfort Yibirín (fallecido), la Sala debe declarar improcedente el vicio de desviación de poder alegado. Así se decide.
Por último, debe indicarse que la parte recurrente consignó junto con el escrito libelar, las copias simples de los artículos de prensa publicados por el Diario “El Nacional”, “El Carabobeño” y “Última Hora” en línea, de fechas 26 de enero de 2010, según los cuales, la sociedad mercantil TVS Maracay, no saldría del aire encontrándose en una situación jurídica similar a la planteada por la accionante.
Al respecto, se observa que estos elementos de convicción no son idóneos para demostrar que la sociedad mercantil TVS Maracay se encontraba en la misma situación que los actores, por lo que ante la evidente ausencia probatoria, la Sala desestima el alegato de violación del derecho a la no discriminación. Así se declara.
7.- Violación del derecho a la libertad de expresión
Sostuvieron los recurrentes que del acto impugnado, se constata una clara intención de censurar a un medio de comunicación por “…resultarle incómoda su programación al gobierno nacional, [lo cual] se traduce en una violación flagrante al derecho a la libertad de expresión de quienes la ejercen a través de ésta, así como de todos sus usuarios y de la colectividad en general (…), siendo que está cercenando su posibilidad de elegir recibir la programación que transmite la emisora CNB 96.1 Falconiana Radioemisora…”. (Corchete añadido).
El derecho a la libertad de expresión, se encuentra establecido en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal precepto, consagra el derecho de las personas a expresar libremente sus pensamientos, ideas u opiniones, sin que pueda establecerse censura, señalándose que quien haga uso de este derecho debe asumir la responsabilidad por todo lo expresado. Como derecho constitucional la libertad de expresión, no es un derecho absoluto, irrestricto o ilimitado, por el contrario, su correcta interpretación requiere el reconocimiento de ciertas limitaciones legítimas y la ponderación de otros derechos, valores, principios y garantías fundamentales.
En este sentido, la aplicación del régimen jurídico para el otorgamiento y sustitución en la titularidad de las concesiones consagrado en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000, y como consecuencia de ello, la improcedencia de la solicitud de transformación declarada por el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, no constituye un desconocimiento del derecho a la libertad de expresión que tienen los recurrentes, quienes en último término, cuentan con la posibilidad de expresar sus pensamientos, ideas y opiniones a través de otros medios de comunicación legalmente constituidos.
Asimismo, la comunidad de Punto Fijo, Estado Falcón, cuenta con la posibilidad de recibir y difundir informaciones por otros medios de comunicación debidamente habilitados por el Estado venezolano.
Por lo tanto, habiéndose establecido que la parte actora no tenía los títulos jurídicos necesarios para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en frecuencia modulada y que la aplicación del régimen jurídico vigente sobre el otorgamiento y sustitución en la titularidad no vulnera el derecho a la libertad de expresión, se hace evidente la improcedencia de tal denuncia. Así se establece.
8.- Violación del derecho a la libertad económica
Al respecto, manifiestan los actores que la violación del derecho a la libertad económica se concreta por el hecho de que el objeto de la actividad de los recurrentes es la realización de toda clase de actividades relacionadas con el uso y explotación de una porción del espectro radioeléctrico a fin de llevar a cabo la actividad de radiodifusión sonora; es decir, explotar la banda de frecuencia respectiva en la localidad autorizada con el fin de transmitir al público una determinada programación previamente estructurada y en la compra, venta y contratación de toda clase de publicidad y propaganda, actividades que se ven afectadas por el acto recurrido.
El derecho a la libertad económica se encuentra consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual:
“Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”.
Por su parte, el único aparte del artículo 113 del Texto Fundamental, prevé que cuando se trata de la explotación de los recursos naturales propiedad de la nación o de la prestación de servicios de naturaleza pública, con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando una contraprestación adecuada al interés público.
Tal artículo, establece una limitación a la libertad económica que encuentra desarrollo legislativo en los ya referidos artículos 5, 16 y 73 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000, según los cuales, resulta obligatorio la obtención previa de la habilitación administrativa y la concesión cuando se pretende el uso y explotación de una porción del espectro radioeléctrico, tal como tuvo ocasión de precisar la Sala al analizar precedentemente las denuncias de falso supuesto de derecho por errónea aplicación del artículo 2010, numeral 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones del año 2000 y la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso.
En el caso de autos, se evidenció que la parte actora no cuenta con tales títulos, y que ello resulta fundamental para la prestación efectiva, segura y eficiente del servicio de radiodifusión sonora en frecuencia modulada, razón por la cual, debe declararse improcedente el alegato de violación al derecho de libertad económica. Así se decide.
Desestimados los argumentos de hecho y de derecho planteados por la parte recurrente, debe la Sala declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra la Resolución N° 149 de fecha 31 de julio de 2009, dictada por el entonces Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda. Así se establece.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Ministerio Público contra el auto del Juzgado de Sustanciación de fecha 10 de mayo de 2011, el cual se CONFIRMA.
2.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, solicitud de medida cautelar innominada por los ciudadanos Raiza Istúriz de Belfort, Nelson Enrique Belfort Istúriz, Zayra Adela Belfort Istúriz, Antonio José Belfort Istúriz y Luis Miguel Belfort Istúriz contra la Resolución N° 149 de fecha 31 de julio de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.233 de fecha 3 de agosto de 2009, dictada por el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda. En consecuencia queda FIRME el acto administrativo impugnado.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente administrativo y archívese el judicial. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
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El Presidente EMIRO GARCÍA ROSAS |
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La Vicepresidenta EVELYN MARRERO ORTÍZ |
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La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA |
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El Magistrado EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
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La Magistrada MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL Ponente |
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La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
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En nueve (09) de julio del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01054, la cual no está firmada por la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella, por motivos justificados.
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La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
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