Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

Exp. Nº 2004-0201/2004-0202

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre los recursos contencioso administrativos de nulidad con solicitudes de suspensión de efectos interpuestos el 10 de marzo de 2004 por la abogada María Angelina Valle Seijas (INPREABOGADO Nº 75.069), actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BARINAS INGENIERÍA, C.A. (BAICA), (inscrita el 18 de abril de 1978 en el Libro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Trabajo y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el N° 45, Tomo II, Folios 118 al 122, y modificados sus Estatutos, según consta en autos, en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas N° 42 celebrada el 18 de marzo de 1998 e inscrita el 27 de abril de ese año en el Registro Mercantil de la citada Circunscripción Judicial, bajo el N° 63, Tomo 7-A), contra las Resoluciones Nos. 024 y 025 dictadas el 15 de septiembre de 2003 por el entonces MINISTRO DE INFRAESTRUCTURA (hoy denominado, para el presente caso, Ministro del Poder Popular para Transporte Terrestre y Obras Públicas), mediante las cuales declaró inadmisibles los recursos jerárquicos ejercidos por la empresa contra los actos administrativos contenidos en: (i) “la Planilla de Liquidación N° 013”, y (ii) “la Planilla de Liquidación N° 012”, respectivamente, ambas de fecha 10 de enero de 2003, emanadas de la División de Contabilidad Fiscal adscrita a la Dirección de Finanzas del Ministerio de Infraestructura.

A este fin, resulta necesario efectuar una relación de los antecedentes procesales del caso, en los siguientes términos:

I

ANTECEDENTES

Expediente N° 2004-0201.

En fecha 10 de marzo de 2004, la apoderada judicial de la empresa Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA), ambos ya identificados, interpuso recurso de nulidad contra el “Acto Administrativo contenido en la Planilla de Liquidación N° 013, fechada 10 de enero de 2003, codificación 3.02.08.01.01 (28-300), emanada de la División de Contabilidad Fiscal, adscrita a la Dirección de Finanzas del Ministerio de Infraestructura”.

El 16 de marzo de 2004, se dio cuenta en Sala y se abrió el expediente identificado con la nomenclatura 2004-0201. En la misma fecha, se ordenó oficiar al entonces Ministerio de Infraestructura solicitándole los antecedentes administrativos del caso.

Por auto del 21 de abril de 2004, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad incoado contra “la Resolución N° 024, de fecha 15.9.03, notificada el día 1.10.03 (…), dictada por el ciudadano Ministro de Infraestructura, en la cual se declaró ‘…inadmisible el recurso jerárquico presentado en fecha 09 de mayo de 2003, (…) por el (…) Presidente de la sociedad mercantil BARINAS INGENIERÍA, C.A. (BAICA)…’, contra ‘el acto administrativo contenido en la Planilla de Liquidación N° 013 de fecha 10 de enero de 2003 (…)’.” Igualmente, ordenó notificar mediante oficio al ciudadano Fiscal General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República, así como librar el cartel a que se refería el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia aplicable en razón del tiempo. Por último, acordó abrir Cuaderno Separado para el pronunciamiento relativo a la solicitud de suspensión de efectos, y oficiar al entonces Ministro de Infraestructura a objeto de que remitiese el expediente administrativo.

El 1° de junio de 2004, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó el recibo de la notificación dirigida al ciudadano Fiscal General de la República.

Mediante sentencia N° 585 publicada el 2 de junio de 2004, esta Sala declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos formulada “contra la Planilla de Liquidación N° 013, de fecha 10 de enero de 2003”, emanada de la División de Contabilidad Fiscal adscrita a la Dirección de Finanzas del entonces Ministerio de Infraestructura.

En fecha 3 de junio del mismo año, el Alguacil del referido Juzgado dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República.

Por auto del 1° de julio de 2004, el Juzgado de Sustanciación, considerando la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ordenó expedir el cartel de emplazamiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de dicha Ley, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.942 del 20 de mayo de 2004.

El 8 de julio de 2004, la apoderada judicial de la empresa recurrente retiró el cartel de emplazamiento, y el 4 de agosto de ese año, consignó un ejemplar del diario “Últimas Noticias” en el que se publicó dicho cartel, siendo el mismo desglosado y agregado a los autos.

            Mediante escrito consignado el 31 de agosto de 2004, la abogada María Eugenia Peña Valera (INPREABOGADO N° 52.044), procediendo con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, expuso que “mediante escrito de esta misma fecha  (…) esta representación de la República solicitó la acumulación del expediente 2004-0202, al presente juicio de nulidad seguido del expediente 2004-0201”, con fundamento en los principios de celeridad y economía procesal, así como en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para evitar que se produjeran sentencias contradictorias en dichas causas de nulidad. Por tal motivo, pidió se remitieran ambos expedientes a la Sala a fin que esta se pronunciare sobre la acumulación.

Por auto del 31 de agosto de 2004, el Juzgado de Sustanciación acordó pasar el expediente a la Sala, donde se dio cuenta el 8 de septiembre de ese año, designándose ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini, a los fines de decidir la solicitud de acumulación.

Expediente N° 2004-0202.

En fecha 10 de marzo de 2004, la apoderada judicial de la empresa Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA) interpuso ante esta Sala un recurso de nulidad contra el “Acto Administrativo contenido en la Planilla de Liquidación N° 012, fechada 10 de enero de 2003, codificación 3.02.08.01.01 (28-300), emanada de la División de Contabilidad Fiscal, adscrita a la Dirección de Finanzas del Ministerio de Infraestructura”.

El 16 de marzo de 2004, se dio cuenta en Sala y se abrió el expediente identificado con la nomenclatura 2004-0202. En la misma fecha, se ordenó oficiar al entonces Ministro de Infraestructura solicitándole el expediente administrativo del caso.

Por auto del 21 de abril de 2004, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad incoado contra “la Resolución N° 025, de fecha 15.9.03, notificada el día 1.10.03 (…), dictada por el ciudadano Ministro de Infraestructura, en la cual se declaró ‘…inadmisible el recurso jerárquico presentado en fecha 09 de mayo de 2003, (…) por el (…) Presidente de la sociedad mercantil BARINAS INGENIERÍA, C.A. (BAICA)…’, contra ‘el acto administrativo contenido en la Planilla de Liquidación N° 012 de fecha 10 de enero de 2003 (…)’.” Asimismo, ordenó notificar mediante oficio al ciudadano Fiscal General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República, y librar el cartel de emplazamiento de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para la fecha. Finalmente, acordó abrir Cuaderno Separado para el pronunciamiento relativo a la solicitud de suspensión de efectos formulada en dicha causa, y oficiar al ciudadano Ministro de Infraestructura a fin que remitiera el expediente administrativo.

En fechas 1° y 3 de junio de 2004, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de la recepción de las notificaciones dirigidas al ciudadano Fiscal General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República, respectivamente.

Adjunto al Oficio N° 1555 del 8 de junio de 2004, el Presidente de la Sala remitió a la Jueza de Sustanciación, copia certificada de la sentencia N° 586 publicada el día 2 de ese mes y año, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos formulada “contra la Planilla de Liquidación N° 012, de fecha 10 de enero de 2003”, emanada de la División de Contabilidad Fiscal adscrita a la Dirección de Finanzas del Ministerio de Infraestructura.

Por auto del 1° de julio de 2004, el Juzgado de Sustanciación ordenó expedir el cartel de emplazamiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la fecha.

El 8 de julio de 2004, la apoderada judicial de la empresa recurrente retiró el referido cartel de emplazamiento.

En fecha 20 de julio de 2004, se dio por recibido el Oficio DM/CJ/N° 1196 del 19 del mismo mes y año, anexo al cual el entonces Ministro de Infraestructura remitió el expediente administrativo del caso.

El 4 de agosto de 2004, la apoderada de la empresa recurrente consignó en autos la publicación del cartel de emplazamiento en el diario “Últimas Noticias”.

            Mediante escrito consignado el 31 de agosto de 2004, la abogada María Eugenia Peña Valera, ya identificada, procediendo con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República solicitó la acumulación de “las causas contenidas en los expedientes Nros. 2004-0201 y 2004-0202 para que se sigan en un solo proceso”.

Acumulación de causas y continuación del proceso.

Mediante sentencia N° 04545 de fecha 22 de junio de 2005, esta Sala declaró procedente la solicitud planteada el 31 de agosto de 2004 por la sustituta de la Procuradora General de la República y, en consecuencia, ordenó acumular la causa contenida en el expediente N° 2004-0202 a la del expediente N° 2004-0201, por considerar que existía identidad de sujetos y de causa y que no se verificaba supuesto legal alguno que prohibiera dicha acumulación. Seguidamente, y luego de advertir que ambas causas se encontraban en el mismo estado (el de la consignación en autos del cartel de emplazamiento), consideró que no se imponía la necesidad de suspender el curso de alguna de ellas, y acordó devolver las actas al Juzgado de Sustanciación para que siguieran su curso legal.

El 4 de agosto de 2005, fue consignado en el expediente Oficio-Poder mediante el cual la entonces Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, actuando por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República, sustituyó en los abogados que allí se mencionan, la representación de la República Bolivariana de Venezuela.

El 13 de diciembre de 2005, el Alguacil de la Sala consignó en autos recibos de las notificaciones del citado fallo N° 04545, dirigidas al entonces Ministro de Infraestructura y a la sociedad mercantil Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA).

En fecha 15 de diciembre de 2005, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Por auto del 12 de enero de 2006, dicho Juzgado acordó reservar hasta el día siguiente al vencimiento del lapso de promoción, el escrito de pruebas presentado en esa fecha por el representante en juicio de la Procuraduría General de la República.

Mediante auto del 24 de enero de 2006, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la parte recurrida, y ordenó notificar de tal pronunciamiento a la ciudadana Procuradora General de la República; dejándose constancia en autos de dicha notificación en fecha 21 de febrero del mismo año.

Concluida la sustanciación, se ordenó pasar las actuaciones a la Sala, donde se dieron por recibidas el 23 de febrero de 2006.

Por auto del 7 de marzo de 2006, se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó el tercer (3er.) día de despacho siguiente para comenzar la relación.

En fecha 14 de marzo de 2006, comenzó la relación de la causa y se fijó el Acto de Informes para el décimo (10°) día de despacho siguiente a las 10:00 a.m. Posteriormente, el 5 de abril de ese año, si difirió dicho acto para el 22 de junio de 2006, a la misma hora.

El 22 de junio de 2006, se llevó a cabo el Acto de Informes con la comparecencia de los apoderados de ambas partes, quienes expusieron sus argumentos. Asimismo, el representante judicial de la República consignó conclusiones escritas. En la misma fecha, la abogada Eira María Torres Castro (INPREABOGADO N° 39.288), procediendo con el carácter de Suplente Especial de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante este Tribunal Supremo de Justicia, presentó escrito contentivo de la opinión del órgano que representa.

En fecha 26 de septiembre de 2006, terminó la relación y se dijo “Vistos”.

El 12 de julio de 2007, la apoderada de la sociedad mercantil Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA), solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Por auto del 18 de enero de 2011, vista la designación realizada por la Asamblea Nacional en fecha 7 de diciembre de 2010, a la abogada Trina Omaira Zurita, quien se incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 9 de diciembre del mismo año, se reconstituyó la Sala quedando integrada de la siguiente manera: Presidenta: Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; Magistrados Levis Ignacio Zerpa, Emiro García Rosas y Magistrada Trina Omaira Zurita. En la misma fecha (18 de enero de 2011), se reasignó la ponencia a la Magistrada Trina Omaira Zurita.

Por decisión N° 0635 del 6 de junio de 2012, la Sala ordenó la notificación de la sociedad mercantil Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA) así como de la ciudadana Procuradora General de la República, para que dentro del lapso de diez (10) días de despacho contados a partir de la constancia en autos de la última notificación que se practicare, manifestaran su interés en que se decida la causa. Asimismo, se dejó sentado que transcurrido el indicado lapso sin que aquellas expresaran su interés en la decisión del presente recurso de nulidad, la Sala dictaría el pronunciamiento correspondiente.

En fecha 2 de noviembre de 2012, el Alguacil de la Sala dejó constancia en autos de la notificación de la empresa recurrente; y el día 20 de ese mes y año, la apoderada judicial de dicha compañía manifestó el interés de su representada en que se decida la presente controversia.

El 14 de diciembre de 2012, el referido Alguacil consignó el recibo de la notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República.

El 7 de febrero de 2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso establecido en la decisión N° 0635 del 6 de junio de 2012.

En fecha 8 de mayo de 2013, fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; las Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella, y el Magistrado Emilio Ramos González.

Por auto de fecha 16 de julio de 2013, se dejó constancia que en fecha 08 de mayo de 2013 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo  de Justicia,  quedando  integrada  esta  Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, la Magistrada Trina Omaira Zurita, la Magistrada Suplente Mónica Misticchio Tortorella, y el Magistrado Suplente Emilio Ramos González.

Vista la incorporación, el 14 de enero de 2014, de la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, a fin de suplir la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada Suplente Mónica Misticchio Tortorella; Magistrado Suplente Emilio Ramos González y Magistrada Suplente María Carolina Ameliach Villarroel.

            En fecha 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político Administrativa   del   Tribunal   Supremo   de  Justicia  las  Magistradas María

 Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año. La Sala quedó integrada por cinco Magistrados, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a saber: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, las Magistradas  María Carolina Ameliach Villarroel y Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta.

            En fecha 11 de febrero de 2015 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; las Magistradas Evelyn Marrero Ortíz y Bárbara Gabriela César Siero, y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta.

Realizado el estudio de las actas procesales, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

II

DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS

            Mediante escritos separados presentados ante esta Sala en fecha 10 de marzo de 2004, la apoderada judicial de la empresa Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA) interpuso recursos de nulidad contra:

a) El “Acto Administrativo contenido en la Planilla de Liquidación N° 013, fechado 10 de enero de 2003 (…) emanada de la División de Contabilidad Fiscal, adscrita a la Dirección de Finanzas de (sic) Ministerio de Infraestructura (…), mediante la cual se ordena a (su) mandante (…) el reintegro de la cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON 99/100 (Bs. 7.842.962,99), por concepto de saldo de anticipo contractual del Contrato (…) identificado con el N° 97-Vial 00-503”, para la ejecución de la obra Rehabilitación y Reforzamiento del Puente Intercomunal, LO01, Prog.- 0+080, Distrito Federal.

b) El “Acto Administrativo contenido en la Planilla de Liquidación N° 012, fechado 10 de enero de 2003, (…), emanada de la División de Contabilidad Fiscal, adscrita a la Dirección de Finanzas de (sic) Ministerio de Infraestructura (…), mediante la cual se ordena a (su) mandante (…) el reintegro de la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTOS VIENTICUATRO MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON 69/100 (Bs. 8.724.209,69), por concepto de saldo de anticipo contractual del Contrato (…), identificado con el N° 97-Vial 00-504”, correspondiente a la Obra Rehabilitación y Reforzamiento del Puente Guacas T019-Estado Apure.

Ahora bien, en la sentencia N° 04545 de fecha 22 de junio de 2005, esta Sala precisó lo siguiente:

“(…) No obstante que en varias secciones del escrito recursivo la representación de la recurrente señala como objeto del recurso la nulidad de la Planilla de Liquidación N° 012 del 10 de enero de 2003, emanada de la División de Contabilidad Fiscal adscrita a la Dirección de Finanzas del Ministerio de Infraestructura, se deduce de los autos que lo pretendido por la sociedad mercantil Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA), es la nulidad de la Resolución N° 025 suscrita por el Ministro de Infraestructura, que declaró inadmisible el recurso jerárquico incoado contra la aludida Planilla, mediante la cual se le ordenó reintegrar determinada cantidad de dinero recibida a manera de anticipo en virtud del Contrato N° 97-VIAL-00-504 (…); acto que en definitiva agota la vía administrativa lo cual justifica que esta Sala se encuentre conociendo de la presente controversia.

Se deduce igualmente del escrito libelar que dio lugar a la causa a que se refiere el expediente N° 2004-0201, que la empresa antes mencionada pretende se declare la nulidad de la Resolución N° 024 emanada del Ministro de Infraestructura, que declaró inadmisible el recurso jerárquico incoado contra la Planilla de Liquidación N° 013 del 10 de enero de 2003, emanada de la División de Contabilidad Fiscal adscrita a la Dirección de Finanzas del Ministerio de Infraestructura, a través de la cual se pretende el reintegro de determinada suma recibida por la actora como anticipo por el Contrato N° 97-VIAL-00-503 (…).”

 

Conforme se estableció en el fallo parcialmente transcrito, los recursos de nulidad interpuestos por la sociedad mercantil Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA) tienen por objeto las Resoluciones Nos. 024 y 025 del 15 de septiembre de 2003, emanadas del entonces Ministro de Infraestructura, cuestión esta que se deduce de los alegatos esgrimidos en los respectivos libelos así como del hecho de ser dichas providencias las que agotaron, en cada caso, la vía administrativa a la cual optó la empresa interesada, y que determina la competencia de esta Sala.

Precisado lo anterior, se impone destacar que la inadmisibilidad de los recursos jerárquicos ejercidos por la compañía recurrente en virtud del silencio administrativo que se produjo frente a los recursos de reconsideración que interpuso contra las referidas Planillas de Liquidación N° 012 y 013, fue soportada por el Ministro en las siguientes razones:

Que las planillas de liquidación en cuestión no constituyen actos administrativos ni la consecuencia de un acto de tal naturaleza, sino que se trata de reintegros, esto es, de actos “resultantes o derivados de la ejecución de un contrato”.

Que al no ser actos administrativos, su emisión no es el resultado de un procedimiento administrativo y su exigencia al contratista no se encuentra sujeta a los requisitos de eficacia previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que tratándose de obligaciones contractuales a término, se aplica el principio contemplado en el artículo 1.269 del Código Civil, así como lo previsto en los artículos 18, 90 y 119 del Decreto N° 1.417 del 31 de julio de 1996, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096 Extraordinario, del 16 de septiembre de 1996), conforme a los cuales “las cláusulas penales se pagarán sin necesidad de requerimiento alguno” pues la sola expiración del plazo o prórroga para dar cumplimiento a la obligación contractual -o, en defecto de estos, la interpelación al contratista- resulta suficiente para hacer exigible los reintegros.

 

III

FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE NULIDAD

Expediente N° 2004-0201.

            Como antecedentes del caso, la representación judicial de la recurrente expuso que:

- La sociedad mercantil Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA) es una empresa dedicada “al ramo de la construcción, vialidad, movimiento de tierra, puentes, pavimentación, etc.”, debidamente inscrita en el Sistema Nacional de Registro de Contratistas bajo el N° 1000001090049355, y la misma resultó ganadora en el proceso de licitación llevado a cabo para la ejecución de la obra DGVST-LPN-PGC-007P Rehabilitación y Reforzamiento del Puente Intercomunal, LO01, Prog.- 0+080, Distrito Federal, siendo notificada del otorgamiento de la buena pro mediante Oficio N° 1722 del 30 de diciembre de 1997 emanado de la Dirección General Sectorial de Vialidad Terrestre del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones.

- El contrato correspondiente a la citada obra fue identificado con la nomenclatura 97 Vial/00-503, y a los efectos de la programación y el presupuesto del ejercicio fiscal del año 1997, se fijó como fecha de su celebración el día 31 de diciembre de ese año, aun cuando dicho contrato fue realmente suscrito -a su decir- en la oportunidad en que la contratista presentó las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, esto es, el 31 de abril de 1998.

- El 8 de enero de 1998, se suscribió el Acta de Inicio, pero como quiera que para el día 30 de abril de ese año ya habría transcurrido el lapso de cuatro (4) meses de ejecución previsto en el contrato (dada la fecha de celebración acordada), se levantaron “actas de inicio, paralización, y reinicio”, fijándose para el reinicio de la obra el 4 de junio de 1998, momento a partir del cual “se comenzaría a contar el lapso de ejecución” originalmente convenido.

- Durante este nuevo período de ejecución ocurrieron determinadas circunstancias que dificultaron e  imposibilitaron en ciertos casos la ejecución de la obra, relacionadas con el proyecto de reforzamiento de la estructura existente y los planos.

- El 20 de agosto de 1998, se tramitó una nueva Acta de Reinicio, y en fechas 29 de junio y 10 de septiembre del mismo año, la contratista solicitó al entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, información no contemplada en los planos.

- El 15 de noviembre de 1998, la empresa formuló ante el Ministerio una “Solicitud de Prórroga a la Terminación (…) por un lapso de cinco (5) meses”, por cuanto se estaba tramitando un presupuesto de partidas no previstas (solicitud que, según señala, le fue otorgada); y que para esa fecha la obra se encontraba ejecutada en un 90% aproximadamente.

- A fin de adecuar el presupuesto a la obra, su representada tramitó ante el Ministerio en fecha 25 de mayo de 1999, presupuestos de aumentos de partidas no previstas así como de disminuciones de partidas.

- El 31 de mayo de 1999, la contratista solicitó al Inspector de la Obra “instrucciones (…) en cuanto a la incertidumbre sobre la extensión o terminación del Contrato”.

- Entre finales del mes de mayo y principios de junio de 1999, fue destituido el Director de Conservación Vial y sustituido por una persona cuyas decisiones respecto a la ejecución de la obra “no fueron las más acertadas”.

-  A propósito de la solicitud de prórroga formulada por la contratista el 15 de noviembre de 1998, el Ingeniero Inspector levantó un informe en el que expuso que: (i) la solicitud se debe a obras extras de necesaria ejecución, (ii) la obra faltante a ejecutar requiere recurso adicional, (iii) aunque la solicitud de prórroga es tempestiva, “(su) tramitación (…) ante el Despacho está fuera del lapso indicado en el (…) Artículo 89” de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, (iv) recomendaba conceder la prórroga sin permitir reconsideración de precios de la obra ejecutada posterior al 30 de noviembre de 1998, así como “cerrar el contrato hasta lo ejecutado actualmente”.

- Para la fecha (del recurso de nulidad), el contrato en referencia no había sido cerrado administrativamente.

- Mediante Informe del 7 de junio de 1999, la Dirección Estatal del Distrito Federal del Ministerio de Transporte y Comunicaciones también estimó procedente la concesión de la citada prórroga, recomendando un aumento del contrato de 130%.

- Mediante Memorando N° 803 del 29 de junio de 1999, emanado de la Dirección de Conservación Vial, el Coronel Pedro José Arellano Quintero solicitó a la Contraloría Interna la realización de un control perceptivo del Contrato N° 97 Vial/00-503, “con el fin de proceder al cierre del contrato (…) ya que es(a) Dirección no concedió la prórroga solicitada por la Contratista hasta el 30/06/99 (…)”.

- A través del Oficio N° 804 de la misma fecha (29/06/99), el prenombrado Coronel giró instrucciones a la Dirección Estatal del Distrito Federal del Ministerio de Transporte y Comunicaciones para cerrar el contrato; y posteriormente, por Oficio N° 810 del día 30 de ese mes y año, solicitó a la Ingeniera Inspectora un informe exhaustivo de la ejecución de la obra, con las conclusiones y recomendaciones “que servirán para la posible rescisión de este contrato”.

- El 6 de julio de 1999, el Banco Interamericano de Desarrollo remitió comunicación al Presidente del Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR) informándole sobre la aprobación de las reconsideraciones de precios presentadas por la contratista.

- Mediante Oficio N° 836 del 8 de julio de 1999, dirigido a la Directora Estatal del Distrito Capital, el Coronel Pedro José Arellano Quintana hizo referencia al Informe levantado por la Ingeniera Inspectora el 7 de junio de ese año, ratificó la no concesión de la prórroga por considerarla extemporánea, y reiteró su solicitud de informe para el cierre del contrato. 

- Por comunicación N° 899 del 27 de julio de 1999, la Dirección de Conservación Vial del Ministerio de Transporte y Comunicaciones notificó a su representada la no concesión de la prórroga.

- Mediante Informe de fecha 18 de noviembre de 1999, dirigido al Jefe de la División de Auditoría Técnica de Obras, la Contraloría Interna del Ministerio le informó que consideraba procedente la aprobación de la prórroga pretendida por la contratista, así como la tramitación de las valuaciones pertinentes, recomendando la continuación de la obra hasta agotar los recursos disponibles “y la eventual contratación del monto tramitado ante el BID y aprobado por este por un monto de Bs. 27.150.204,90, otorgándole a la empresa dichos recursos, a fin de concluir totalmente la obra”.   

- El 25 de noviembre de 2001, la Ingeniera Inspectora emitió un Informe en el que indicó que una vez que fueran tramitadas y aprobadas las obras extras “se proceda al cierre administrativo del contrato”.

- Mediante Oficio N° 785 del 14 de noviembre de 2002, la Dirección General del Cuerpo de Ingenieros remitió a la contratista el Memorandum N° 07145, del 29 de octubre de 2002, en el que la Contraloría Interna del Ministerio de Infraestructura le devolvió los presupuestos de Obras Extras N° 1 y Disminuciones N° 2, por el monto de doce millones ochocientos cuarenta y cuatro mil novecientos veinticinco bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 12.844.925,73).

Reseñado lo anterior, la apoderada judicial de la empresa Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA), sostuvo:

Que el 2 de abril de 2003, su representada solicitó al Ministerio de Infraestructura la solvencia necesaria para participar en las licitaciones que adelantaba dicho órgano, la cual le fue negada; siendo notificada en la misma fecha  del “Acto Administrativo, contenido en la Planilla de Liquidación N° 013, fechada 10 de enero de 2003”.

Que el 8 de abril de 2003, interpuso recurso de reconsideración contra la referida Planilla, ante el Director de Finanzas de la Dirección General de Administración del aludido Ministerio, operando el silencio administrativo negativo, motivo por el cual ejerció el correspondiente recurso jerárquico en fecha 9 de mayo del mismo año, siendo dicho recurso declarado inadmisible mediante Resolución N° 024 dictada el 15 de septiembre de 2003 por el Ministro de Infraestructura y notificada el 1° de octubre de ese año.

Que en la citada Resolución no se fundamentó de manera lógica y congruente la posición del Ministro.

Que la Planilla de Liquidación N° 013 del 10 de enero de 2003, emitida por la División de Contabilidad Fiscal adscrita a la Dirección de Finanzas del Ministerio de Infraestructura, es un acto administrativo de efectos particulares, por cuanto: (i) emana de un órgano de la Administración Pública en aplicación de una norma legal y en ejercicio de la función administrativa, (ii) es una orden a ser cumplida por la recurrente, por lo que le afecta y obra contra sus derechos e intereses “patrimoniales y económicos”.

Que el recurso jerárquico ejercido cubría todos los extremos a que se refiere el artículo 86 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. 

 Que al declarar la inadmisibilidad del recurso jerárquico, el ciudadano Ministro de Infraestructura violó, por falta de aplicación, los artículos 89 y 90 de la citada Ley Orgánica.

Que “nadie puede hacerse justicia por sí mismo y la violación de este precepto es un delito castigado por el Artículo 271 de nuestro Código Penal.”

Que el acto administrativo contenido en la Planilla de Liquidación N° 013 es nulo a tenor de lo dispuesto en el artículo 19, ordinales 1° (en concordancia con el artículo 49 constitucional) y 4°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no se siguió procedimiento alguno para su emisión, en el que se permitiera a la contratista ejercer su defensa y demostrar, entre otros puntos, “la improcedencia del reintegro solicitado”.

Que dicha planilla ostenta el vicio de falso supuesto, toda vez que para solicitar la devolución o el reintegro del anticipo debe mediar una decisión administrativa previa en la que se resuelva el contrato, y en el presente caso no se ha producido el cierre administrativo del contrato N° 97 Vial/00-0503; de modo que la Administración “no puede, a priori y unilateralmente, imponer reintegros sin que medie el ‘finiquito’ o ‘corte de cuentas’”, mucho menos cuando tanto la ejecución del contrato como el anticipo se encuentran garantizados mediante fianzas.

 Que la decisión contenida en la Planilla de Liquidación N° 013 carece de motivación e infringe, por lo tanto, los artículos 9 y 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por las razones que anteceden, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA) solicitó se reconozca la nulidad absoluta del “Acto Administrativo contenido en la Planilla de Liquidación N° 013” del 10 de enero de 2003.

Expediente N° 2004-0202.

En el escrito contentivo del recurso de nulidad que dio lugar a la apertura del expediente N° 2004-0202, acumulado al expediente 2004-0201, la apoderada judicial de la parte actora reiteró lo concerniente al objeto de la compañía, y seguidamente expuso:

Que resultó ganadora en el proceso de licitación efectuado para la ejecución de la obra DGVST-LPN-PGC-00P Rehabilitación y Reforzamiento del Puente Guacas TO19, Estado Apure, siendo notificada del otorgamiento de la buena pro mediante Oficio N° 1723 del 30 de diciembre de 1997, emanado de la Dirección General Sectorial de Vialidad Terrestre del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones.

Que el contrato correspondiente fue identificado con la nomenclatura 97 Vial/00-504 y se fijó como fecha de su celebración, al igual que en el Contrato 97 Vial/00-503, el 31 de diciembre de 1997, aun cuando fue verdaderamente suscrito -según afirma- el 30 de abril de 1998, fecha esta para la cual ya había transcurrido el lapso de ejecución acordado (4 meses), lo que motivó a que se levantaran actas de “inicio, paralización y reinicio”.

Que se estableció como fecha de reinicio el 4 de junio de 1998, pero que durante los cuatro (4) meses en que debió llevarse a cabo la ejecución de la obra, ocurrieron diversas circunstancias que lo hicieron imposible, a saber, período pre-electoral de Gobernadores y del Presidente de la República, así como la falta de nombramiento del Ingeniero Inspector pues el ente contratante manifestó no tener ingenieros disponibles para entonces.

Que una vez designado el Ingeniero Inspector, se tramitó una nueva Acta de Paralización con fecha 5 de junio de 1998 y un Acta de Reinicio con fecha 5 de noviembre de 1998, lo que extendía la terminación del contrato al 5 de marzo de 1999; tales actas, precisó, fueron “tramitadas en Caracas (por el Ministerio) en fecha 08 de marzo de 1999”.

Que en noviembre de 1998 se comenzaron a llevar a cabo las labores de reforzamiento, advirtiendo la compañía algunos “puntos críticos” en la estructura metálica que requerían un mayor estudio e información técnica, por cuanto no se encontraban claramente contemplados dentro de la documentación entregada por el ente contratante.

Que en virtud de lo anterior, tanto el Inspector como la contratista solicitaron reiteradamente la presencia en la obra del Ingeniero Proyectista, sin obtener resultados.

Que entre finales de mayo y principios de junio de 1999, fue sustituido el Director de Conservación Vial, y que respecto de las “tramitaciones pendientes” en dicha oficina, el nuevo Director tomó decisiones que no fueron las más acertadas.

Que en consideración a pronunciamientos de diversas Direcciones del Ministerio de Transporte y Comunicaciones así como de la voluntad del Presidente del Fondo Nacional de Transporte Urbano (FONTUR) de llevar a cabo el cierre administrativo del contrato, su representada fue notificada el 2 de abril de 2003 del acto contenido en la Planilla de Liquidación N° 012 del 10 de enero de ese año.

Que el 8 de abril de 2003, la contratista ejerció un recurso de reconsideración contra la aludida planilla, verificándose el silencio administrativo negativo, por lo que interpuso el correspondiente recurso jerárquico en fecha 9 de mayo del mismo año, siendo el mismo declarado inadmisible por Resolución N° 025 del 15 de septiembre de 2003, emanada del entonces Ministro de Infraestructura.

Expuesto lo anterior, la apoderada judicial de la empresa recurrente adujo contra la citada Resolución N° 025 los mismos argumentos que esgrimió en el libelo que dio lugar a la apertura del expediente N° 2004-0201, es decir, los referidos a: (i) la ausencia de fundamento lógico y congruente de la decisión del jerarca en sede administrativa, (ii) la naturaleza de la Planilla de Liquidación N° 012 como acto administrativo de efectos particulares, (iii) la falta de aplicación -por el Ministro- de los artículos 89 y 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (iv) el cumplimiento, por la recurrente, de los extremos a que se refiere el artículo 86 eiusdem para la interposición del recurso jerárquico, (v) el invocado artículo 271 del Código Penal. Asimismo, ratificó respecto de la Planilla de Liquidación N° 012 los alegatos de: (i) violación de los derechos a la defensa y al debido procedimiento, (ii) inmotivación, y (iii) falso supuesto, añadiendo respecto a este último que si bien mediante Oficio N° OPRE 3509/00 del 25 de julio de 2002 el Cnel. (Ej.) Ramón Carrizales Rengifo “ratificó, la intención de proceder al cierre administrativo del contrato (..), hasta la fecha no se han llevado a cabo las gestiones atinentes a tal fin, por lo que el contrato en referencia se encuentra vigente.”

  Por los motivos expuestos, la representante judicial de la empresa Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA) solicitó se reconozca la nulidad absoluta del “Acto Administrativo contenido en la Planilla de Liquidación N° 012” del 10 de enero de 2003.

IV

INFORMES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

            El sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República solicitó se declaren inadmisibles los recursos de nulidad interpuestos por la sociedad mercantil Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA).

Como fundamento de su pretensión, sostuvo que las Planillas de Liquidación Nos. 012 y 013 no cumplen con los requisitos establecidos por el legislador para ser calificadas como actos administrativos, ya que no ponen fin a algún asunto y no son el resultado de un procedimiento administrativo sino el producto “de la ejecución de una cláusula penal contractual establecida en las Condiciones Generales para la Ejecución de Obras”.

En tal sentido, precisó que:

a) La Administración goza de prerrogativas contractuales con fundamento en las cuales y en el incumplimiento de la empresa Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA) en la ejecución de las obras a que se refieren los contratos 97 Vial/ 00-503 y 97 Vial/00-504, la recurrida procedió a emitir las planillas de liquidación.

b) La Administración aplicó lo dispuesto en el artículo 90 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, “determinando que la empresa contratista debía pagar al ente contratante como cláusula penal, la cantidad de CIENTO DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 102.826,40) y CIENTO SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DOCE BOLIVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 168.312,61), respectivamente, por cada día de retraso en la terminación de las obras”. (Sic).

c) De los artículos 90 y 116 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, se desprende que la Administración puede ejecutar la cláusula penal por incumplimiento de la contratista, sin que ello menoscabe el ejercicio de su prerrogativa de rescindir unilateralmente el contrato.

Asimismo, indicó el representante de la República que resulta contradictorio alegar simultáneamente, como lo hizo la parte actora, los vicios de inmotivación y falso supuesto.

Concluyó afirmando que la actuación de la Administración en el presente caso se ajustó al principio de legalidad.

V

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

            La Fiscal del Ministerio Público, por su parte, expuso:

Que de conformidad con el artículo 119 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, las planillas de liquidación que contengan reintegros sí pueden ser recurridas por el deudor, por lo que en su criterio “el recurso jerárquico no debió ser declarado inadmisible”.  

Que “no obstante la decisión tomada, el Ministro de Infraestructura entró a conocer del fondo del recurso, dando respuesta a los alegatos de la empresa recurrente”, por cuanto: (i) “se expresó que los reintegros solicitados en las Planillas de Liquidación, recaen sobre sumas de dinero que originalmente  fueron pagadas al contratista, y por ende, al no ser actos administrativos, su emisión no es el resultado de un procedimiento administrativo previo”, (ii) se señaló, con fundamento en el artículo 90 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, que “en estas obligaciones  contractuales ‘a término’, se aplica el principio de que el solo vencimiento del plazo originalmente estipulado o de sus prórrogas, hace exigible la obligación”.

Que efectivamente, a los efectos de cobrar la multa por atraso a que se refiere el precitado artículo, la Administración no debía iniciar un procedimiento previo.

Que existe una incongruencia entre “los fundamentos expresados por la Administración para la emisión de las planillas de liquidación y el motivo que éstas expresan”, pues en dichas planillas se hace referencia a los montos a pagar por la contratista por concepto de reintegro del saldo de los anticipos contractuales.

Que no puede verificarse el porcentaje de amortización de anticipo pendiente, sin que exista el Acta de Cierre del Contrato.

Que ninguna de las obras a que se refieren los contratos, fue culminada por la recurrente, siendo necesario para el cálculo de la multa o el reintegro, que las partes contratantes suscribieran “el Acta labrado (sic) a fin de cerrar dichos contratos y expedir los correspondientes finiquitos”.

Que dicha Acta de Cierre “determinará si se trata de un reintegro, tal como lo señalan las planillas o (…) de una multa impuesta en virtud de incumplimientos” y servirá, a juicio de la representante del Ministerio Público, para verificar si se trata “de una obligación contractual o en su defecto una penalidad”.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que la representación en juicio de la parte actora manifestó expresamente, por diligencia del 20 de noviembre de 2012 y dentro del lapso concedido en la sentencia N° 635 del 6 de junio de ese año, su interés en que se dicte la sentencia de fondo en el presente caso, así como el vencimiento de dicho lapso conforme se hizo constar por auto del 7 de febrero de 2013, pasa la Sala a decidir el mérito del conflicto planteado.

            A tal fin, de conformidad con lo expuesto en el Capítulo II del presente fallo, corresponde a la Sala conocer de los recursos de nulidad interpuestos por la sociedad mercantil Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA), atendiendo a los alegatos esgrimidos contra las Resoluciones Nos. 024 y 025, dictadas el 15 de septiembre de 2003 por el entonces Ministro de Infraestructura, mediante las cuales se declararon inadmisibles los recursos jerárquicos ejercidos por la referida compañía en virtud del silencio administrativo verificado frente a los recursos de reconsideración que interpuso contra las Planillas de Liquidación Nos. 013 y 012, respectivamente, emanadas de la División de Contabilidad Fiscal adscrita a la Dirección de Finanzas del citado Ministerio; para lo cual observa:

            El Ministro de Infraestructura consideró en las citadas Resoluciones, que las referidas Planillas de Liquidación no eran recurribles por no tratarse de actos administrativos ni ser consecuencia de algún acto de dicha naturaleza, precisando al respecto que: (i) se trata de reintegros derivados de la ejecución de un contrato, (ii) en los supuestos de incumplimiento de obligaciones contractuales a término, el contratista está sujeto a cláusulas penales sin necesidad de requerimiento, y (iii) por no ostentar el carácter de actos administrativos no son el resultado de un procedimiento administrativo. Es de hacer notar, contrario a lo señalado por la Fiscal del Ministerio Público, que el Ministro no entró a conocer del mérito del recurso jerárquico, toda vez que las consideraciones respecto a la inexistencia de un procedimiento previo a la emisión de las planillas, las efectuó con el fin de fundamentar su criterio de irrecurribilidad de estas últimas, aunado al hecho de que en forma alguna pasó a analizar los argumentos que se desprenden del escrito contentivo de dicho recurso administrativo.

            La apoderada judicial de la recurrente, por su parte, cuestionó el señalado criterio del jerarca, alegando que las Planillas de Liquidación in commento constituyen actos administrativos de efectos particulares por cuanto además de emanar de la Administración en ejercicio de la función administrativa, contemplan una orden que debe ser cumplida por su representada y que afecta los derechos patrimoniales de esta. Asimismo, adujo que su mandante dio cumplimiento a los extremos legales para la interposición de los recursos jerárquicos y que el Ministro violó por falta de aplicación los artículos 89 y 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; invocando finalmente el artículo 271 del Código Penal.

Expuestas las distintas posiciones de las partes en conflicto, y vista también la opinión del Ministerio Público, considera necesario la Sala aludir en primer lugar a la noción de acto administrativo como objeto de los distintos mecanismos de control de legalidad administrativos y judiciales consagrados en nuestro Ordenamiento Jurídico.

Así, se ha entendido como acto administrativo todo acto contentivo de una declaración formulada en ejercicio de una potestad o función administrativa, generadora de efectos jurídico-subjetivos, recurribles de manera autónoma cuando: (i) constituyan una manifestación de la voluntad definitiva de la Administración -u otro órgano en ejercicio de actividad administrativa- respecto del asunto que le ha sido planteado, y (ii) sin tratarse per se de un “acto decisorio” o definitivo, la declaración en él contenida ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o prejuzgue como definitivo incidiendo en la situación jurídico-subjetiva del administrado o provocando una disminución de algún derecho subjetivo o interés legítimo particular.

En el presente caso, existe una divergencia de criterios respecto de la naturaleza jurídica de las referidas Planillas de Liquidación Nos. 012 y 013, en cuanto a su carácter -o no- de actos administrativos, y su consecuente impugnabilidad, por lo que interesa precisar lo siguiente:

De los documentos contentivos de las Planillas de Liquidación se desprende que: (i) fueron emitidas por concepto de saldo de anticipo contractual en los Contratos 97 Vial/00-503 y 97 Vial/00-504, por las cantidades de siete millones ochocientos cuarenta y dos mil novecientos sesenta y dos bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 7.842.962,99) y ocho millones setecientos veinticuatro mil doscientos nueve bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 8.724.209,69), respectivamente, reexpresadas hoy en las sumas de siete mil ochocientos cuarenta y dos bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 7.842,96) y ocho mil setecientos veinticuatro bolívares con veintiún céntimos (Bs. 8.724,21); (ii) se indica que dentro de los ingresos del ejercicio presupuestario del año 1997, tales montos corresponden al ramo de “reintegro de anticipos a contratistas y proveedores”, y (iii) se expidieron en virtud de la “SOLICITUD N° 5564 del 22 de noviembre de 2002”, formulada por la División de Licitaciones y Contratos del entonces Ministerio de Infraestructura. (Folios 47 y 167 del expediente judicial).

Por otra parte, cursa al folio 24 de la primera pieza del expediente administrativo, copia certificada de la Solicitud de Pago a Cuentas N° 313, con firmas ilegibles y sellos correspondientes a la contratista, al Ingeniero Inspector y a la División de Costos, y sello de la Dirección General de Vialidad Terrestre del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, de donde se desprende el “Estado de cuenta de amortización de anticipo” del Contrato 97 Vial/00-503, que refleja un saldo por amortizar de Bs. 7.842.962,99. Asimismo, cursa al folio 75 de la misma pieza, la Solicitud de Pago a Cuentas N° 225, correspondiente al Contrato 97 Vial/00-504, con firmas ilegibles en los espacios correspondientes a la contratista, al Ingeniero Inspector y a la División de Costos, y sellos de la Dirección General de Vialidad Terrestre y de la Dirección de Finanzas del aludido Ministerio, en la que se detalla el “Estado de cuenta de amortización de anticipo” reflejándose un saldo por amortizar de Bs. 8.724.207,90.

En el folio 79 de la segunda pieza del expediente administrativo, consta copia del citado Memorando N° 5.564 del 22 de noviembre de 2002, dirigido por el ciudadano Rafael Castillo, de la División de Licitaciones y Contratos adscrita a la Dirección de Finanzas del entonces Ministerio de Infraestructura, a la División de Contabilidad Fiscal, a través del cual solicitó la emisión de “las planillas de liquidación por concepto de saldo de Anticipo Contractual” de una serie de contratos allí mencionados, entre ellos los Contratos Nos. 97 Vial/00-503 y 97 Vial/00-504, por las cantidades de Bs. 7.842.962,99 y Bs. 8.724.209,69, respectivamente, “en virtud de que fue solicitado el reintegro de los Anticipos Especiales Administrados correspondientes.”

De las circunstancias expuestas se desprende -por una parte- que, contrario a lo que puede deducirse de las Resoluciones Nos. 024 y 025, así como de lo argüido por el sustituto de la entonces Procuradora General de la República, las aludidas Planillas de Liquidación no están referidas a la ejecución de alguna cláusula penal prevista en los contratos de obras celebrados entre la empresa Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA) y el entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, esto es, no constituyen aplicación del artículo 90 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (que contempla una pena por atraso en la ejecución, calculada de acuerdo con lo estipulado en el convenio y considerando cada día de retraso),  sino que las mismas contienen una orden de reintegro por concepto de diferencia de anticipo contractual no amortizado, en las cantidades ya citadas, y no por los montos señalados por la República en su escrito de informes.

Hecha la anterior aclaratoria, advierte esta Sala -por otra parte y con el objeto de precisar el carácter de las citadas planillas de liquidación, emitidas con el fin de obtener de la contratista el pago del porcentaje de los anticipos no amortizados- que si bien las mismas derivan de la ejecución de dos contratos de obras, como se indica en las resoluciones del jerarca en sede administrativa, no es menos cierto que ambas contienen, indiscutiblemente, una orden de pago que debe ser acatada por la sociedad mercantil recurrente en su condición de contratista, sin que se desprenda de las piezas que integran el expediente judicial y el administrativo, un acto previo que le sirva de soporte a dicha orden.

En este sentido, resulta de interés destacar algunas apreciaciones que ha realizado este órgano jurisdiccional en torno a la recurribilidad de Actas de Cobro y Actas de Intimación de Derechos Pendientes. Al respecto, la Sala ha establecido que:

- Si se trata de un acto que no se limita a procurar, como medio o instrumento de ejecución, el pago de obligaciones previamente determinadas  y conocidas por el deudor, debe calificarse como un acto administrativo de efectos particulares y, admitirse el ejercicio de los recursos establecidos en la Ley a efectos de enervar las declaraciones en él contenidas. (Sentencia N° 2014 del 12 de diciembre de 2007).

-  El acto que se dicta para compeler a un contribuyente al pago de sus obligaciones insolutas resulta de mero trámite y, por ello, no sujeto en principio a impugnación; no obstante, debe examinarse en cada caso si efectivamente el acto respectivo no representa un nuevo acto determinativo, convirtiendo la gestión de cobranza extrajudicial en un acto autónomo. Es decir, cuando la intimación no se limita a compeler al pago de obligaciones previamente determinadas sino que contiene una manifestación de voluntad de aquella, no conocida por el contribuyente y destinada a producir efectos jurídicos, dicho acto no estará exento de control.  (Vid. Sentencia N° 943 del 25 de junio de 2009).

Conforme es de advertirse de las citadas interpretaciones, que esta Sala juzga aplicables al presente caso, la posibilidad de impugnar o someter a control -administrativo o judicial- los referidos actos, y otros de similar naturaleza como son las Actas de Liquidación, viene determinada por el hecho de que de ellos se desprenda una manifestación de voluntad autónoma de la Administración que produzca efectos jurídicos en la esfera particular del interesado.

En el supuesto que se analiza, es de destacar que si bien existen en el expediente algunas comunicaciones emitidas por distintos órganos de la Administración Pública, en las que se hizo referencia a la intención de proceder al cierre administrativo de los contratos 97 Vial/00-503 y 97 Vial/00-504 (vid. folios 124 de la segunda pieza del expediente administrativo, 32, 33 y 36 de la tercera pieza del mismo), no consta en autos acto alguno que hubiere acordado la rescisión de tales convenios, lo que conduce a sostener que fue a propósito de las aludidas Planillas de Liquidación que se materializó la exigencia de la Administración contratante dirigida a la empresa Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA) referida al pago de los anticipos contractuales no amortizados.

En este orden de ideas, cabe destacar el contenido del artículo 119 del Decreto N° 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096 Extraordinario del 16 de septiembre de 1996, aplicable ratione temporis, cual es el siguiente:

“En caso de multas o de reintegros que hayan quedado firmes, una vez agotada la vía administrativa, y que no hayan sido enterados al Fisco en el plazo de treinta (30) días calendario el Contratista pagará intereses al Fisco Nacional calculados de conformidad con el artículo 58 de este Decreto.”

 

De dicha norma, se desprende que el legislador planteó la posibilidad de recurrir de actos dictados a propósito de la ejecución de contratos de obras, contentivos no solo de multas sino además de órdenes de reintegro.

En tal sentido, importa adicionalmente hacer referencia a lo dispuesto por esta Sala en la sentencia N° 1035 del 24 de septiembre de 2008, en la que advirtió la necesidad de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de la notificación de “la Planilla de Liquidación (…), emanada de la Dirección General de Bienes y Servicios de la Dirección de Finanzas del mencionado Ministerio, contentiva de la orden de reintegro (…) por concepto de remanentes de obras ejecutadas para la ‘Construcción de la Presa Taguaza’”, so pena de inducir al recurrente -como en efecto ocurrió en ese caso- en errores “en cuanto al ejercicio adecuado de los mecanismos de defensa contra dicho acto”. 

Por los motivos que anteceden, difiere la Sala del criterio sentado por el entonces Ministro de Infraestructura en las citadas Resoluciones Nos. 024 y 025, referido a la irrecurribilidad de las Planillas de Liquidación Nos. 013 y 012, respectivamente, pues, a diferencia de lo expresado por aquél y por la representación de la Procuraduría General de la República en este juicio, tales planillas se ajustan a la noción de acto administrativo descrita supra pues: (i) contienen una orden de pago dirigida a la empresa Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA), y (ii) inciden, por lo tanto, en su esfera jurídica patrimonial, debiendo añadirse, conforme ya fue señalado, que la propia normativa aplicable en la materia contempla la posibilidad de su impugnación.  

Siendo ello así, concluye la Sala que la Administración recurrida erró al sostener que las referidas planillas de liquidación no pueden ser objeto de recurso por no tratarse de actos administrativos, circunstancia esta que vicia las Resoluciones Nos. 024 y 025 de falso supuesto de hecho. Por tal razón, se desestima el alegato de inadmisibilidad de los recursos de nulidad formulado por la Procuraduría General de la República, resultando, por el contrario, procedente declarar la nulidad de las citadas Resoluciones emanadas del entonces Ministro de Infraestructura, e innecesario el examen de los restantes vicios atribuidos a aquellas. Así se declara.

En razón de lo anterior, correspondería en principio a la Sala remitir las actuaciones al hoy Ministro del Poder Popular para Transporte Terrestre y Obras Públicas, a fin que se pronuncie sobre los recursos jerárquicos incoados por la citada compañía contra las Planillas de Liquidación Nos. 012 y 013 dictadas el 10 de enero de 2003 por la División de Contabilidad Fiscal adscrita a la Dirección de Finanzas del entonces Ministerio de Infraestructura. No obstante, como quiera que las planillas constan en autos y que la recurrente denunció en el libelo los vicios que en su criterio afectan la legalidad de las mismas, esta Sala, con el fin de garantizar una tutela judicial efectiva, pasa a analizar tales argumentos. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 1.217 del 12 de agosto de 2009). Al respecto, observa:

La apoderada judicial de la empresa Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA) sostuvo que los actos contenidos en las referidas planillas de liquidación: (i) carecen de motivación, infringiendo los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (ii) son nulos a tenor de lo previsto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 ordinales 1° y 4° de la citada Ley Orgánica, por cuanto no se siguió procedimiento alguno previo a su emisión en el que la contratista pudiera ejercer su derecho a la defensa y demostrar la improcedencia del reintegro; y (iii) ostentan el vicio de falso supuesto, toda vez que la solicitud de reintegro debe estar precedida de un acto que resuelva el contrato, no pudiendo la Administración -en su criterio- pretender su pago sin que medie el finiquito o “corte de cuentas”, máxime cuando la ejecución y el anticipo se encuentran garantizados mediante fianzas.

Pasa la Sala a responder tales argumentos, en el orden y los términos que siguen:

a) Del alegato de inmotivación.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala, que resulta contradictorio argüir simultáneamente los vicios de ausencia de motivación y de falso supuesto (vid. Sentencias Nos. 891 y 661 de fechas 23 de septiembre de 2010 y 18 de mayo de 2011, respectivamente, entre otras), motivo por el cual se desecha el primero de los señalados vicios, siendo necesario, no obstante, destacar, que la motivación de las planillas de liquidación cuestionadas se desprende de distintas comunicaciones que cursan en el expediente administrativo, de las cuales se evidencia la decisión de la Administración de no conceder la prórroga solicitada por la contratista para la terminación de la obra, así como la intención del ente contratante de proceder al cierre de los citados contratos. (Vid. Folios 112 al 114 de la segunda pieza del expediente administrativo, 32, 33 y 36 de la tercera pieza de dicho expediente).

b) De la denunciada violación de los derechos a la defensa y debido proceso, y del vicio de falso supuesto.

A fin de dar respuesta a estas denuncias, la Sala estima necesario precisar que, se entiende por anticipo contractual en los contratos de obra (conforme se desprende de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras aplicables al presente caso, publicadas en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.096 Extraordinario del 16 de septiembre de 1996), aquella cantidad que el ente contratante entrega al contratista -previa presentación y aceptación de una fianza por el mismo monto- en un porcentaje del precio total de la obra de que se trate, el cual será empleado para dar inicio a la ejecución de los trabajos y será deducible gradualmente de los montos a pagar por cada una de las valuaciones de obra ejecutada debidamente aceptadas, hasta su total cancelación.

Por lo tanto, durante la vigencia de la relación contractual el anticipo in commento es amortizado por el contratista, esto es, cancelado de manera progresiva, de tal manera que la pretensión de pago de la diferencia de anticipo contractual (sumas no amortizadas) por parte de la Administración, supone la terminación del contrato, si no desde el punto de vista formal (esto es, mediante acto expreso), sí en el sentido de que resulte ostensible la culminación de la relación o la voluntad del ente contratante de darla por concluida.

En el presente caso, observa la Sala que:

(i) La emisión de la Planilla de Liquidación N° 013 (correspondiente al Contrato N° 97 Vial/00-503), obedeció a la negativa de la Administración de conceder la “Solicitud de Prórroga a la Terminación” formulada el 15 de noviembre de 1998 por la contratista (folio 109 de la tercera pieza del expediente administrativo), tal y como se desprende -entre otros- de los siguientes documentos:

 - Oficio N° 43-42-0100-00- 803 del 29 de junio de 1999, mediante el cual el Director de Conservación Vial del Ministerio de Transporte y Comunicaciones solicitó al Director de Oficina de Planificación del mismo Ministerio, “un control perceptivo por parte de la Contraloría Interna al contrato (…), con el fin de proceder a (su) cierre (…) ya que esta Dirección no concedió la prórroga solicitada por la Contratista hasta el 30/06/99 (…)”. (Folio 36 de la tercera pieza del expediente administrativo).

- Oficio N° 43-42-0100-00-836, de fecha 8 de julio de 1999, a través del cual el aludido Director de Conservación Vial informó a la Directora Estatal del Distrito Federal, la no concesión de la prórroga solicitada por la contratista, precisándole luego que: “(…) como consecuencia este contrato se cerrará a la fecha de su terminación que tiene en la actualidad (…). Como es necesario continuar la obra hasta su terminación definitiva (…) habrá de hacerse un nuevo contrato por el monto total de esa obra a realizar.” (Folio 33 de la misma pieza).

(ii) La Planilla de Liquidación N° 012 (correspondiente al Contrato N° 97 Vial/00-504), tuvo lugar en virtud de una situación similar, referida a la paralización de la obra, lo cual se desprende del Memorando N° 00659 del 23 de mayo de 2003, dirigido por la Dirección General de Administración del Ministerio de Infraestructura a la Dirección General de Consultoría Jurídica del mismo ministerio, en el que señala “que no se han terminado los trabajos”, que “(…) la Contraloría observó que en un lapso de cuatro (4) meses de ejecución para culminar la obra (…), presentó tres (3) paralizaciones, dos (2) actas de reinicio que prácticamente denotan ejecución del 5-11-1998 al 12-03-1999, fecha de la última acta de paralización (…)”; y que el contrato presenta “situaciones que afectan al ente contratante por lo que se sugiere un corte de cuenta (…) para determinar los daños y perjuicios que se han podido ocasionar (…). Para cerrar el contrato 97 –Vial 504, la empresa contratista debe cancelar la planilla de liquidación N° 012”.

De las circunstancias expuestas, se advierte que:

b.1) Las cuestionadas planillas de liquidación se emitieron en virtud del transcurso del plazo de ejecución de los contratos de obra Nos. 97 Vial /00-503 y 97 Vial/00-504, sin que se culminaran las obras correspondientes, por lo que se trata de actos asociados a la ejecución de dichos convenios, para los cuales no se exige la apertura de procedimiento alguno; de allí que no pueda esta Sala acoger la denuncia de violación de los derechos a la defensa y el debido proceso formulada por la parte actora, la cual se desestima. Así se decide. 

b.2) La ruptura de la relación contractual que vinculaba a la empresa Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA) y al entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, resulta implícita de las circunstancias supra referidas (rechazo de la solicitud de prórroga para la terminación de las obras atinentes al contrato N° 97 Vial/00-503, e intención de cierre de ambos contratos), que llevaron a ordenar, mediante el Oficio N° 5564 del 22 de noviembre de 2002, dirigido por la División de Licitaciones y Contratos a la División de Contabilidad Fiscal del Ministerio de Infraestructura, la emisión de las planillas de liquidación por concepto de saldo de anticipo contractual correspondientes; debiendo añadirse que en el ejercicio de su potestad de exigir el cumplimiento de las prestaciones debidas por el contratista, la Administración puede pretender de este último el pago del anticipo no amortizado o proceder a la ejecución de la fianza otorgada en favor de aquel para garantizar dicho concepto. Adicionalmente, es de destacar que no se desprende de las disposiciones contenidas en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras ni de los contratos mismos, que tal exigencia de pago del saldo de anticipo exija, con carácter previo, la formal rescisión o cierre del contrato. Siendo ello así, se desestima el vicio de falso supuesto esgrimido por la recurrente. Así se establece.

Analizados en los citados términos los argumentos formulados por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA) contra las Planillas de Liquidación Nos. 012 y 013 dictadas el 10 de enero de 2003 por la División de Contabilidad Fiscal adscrita a la Dirección de Finanzas del entonces Ministerio de Infraestructura, esta Sala concluye que las mismas no ostentan las irregularidades invocadas por la recurrente. Así se establece.

Con fundamento en la precedente motivación, esta Sala declara parcialmente con lugar el recurso de nulidad interpuesto y, en consecuencia, nulas las Resoluciones Nos. 024 y 025 dictadas el 15 de septiembre de 2003 por el entonces Ministro de Infraestructura, y firmes las Planillas de Liquidación Nos. 012 y 013, emitidas el 10 de enero de 2013 por la División de Contabilidad Fiscal adscrita a la Dirección de Finanzas de ese Ministerio. Así se decide. 

VII

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil BARINAS INGENIERÍA, C.A. (BAICA). En consecuencia:

2.- NULAS las Resoluciones Nos. 024 y 025 dictadas el 15 de septiembre de 2003 por el MINISTRO DE INFRAESTRUCTURA (hoy, Ministro del Poder Popular para Transporte Terrestre y Obras Públicas).

3.- FIRMES las Planillas de Liquidación Nos. 012 y 013, emitidas el 10 de enero de 2013 por la División de Contabilidad Fiscal adscrita a la Dirección de Finanzas del entonces Ministerio de Infraestructura.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese al ciudadano Ministro del Poder Popular para Transporte Terrestre y Obras Públicas, y al ciudadano Procurador General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Agréguese copia certificada del presente fallo en los Cuadernos Separados. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

El Presidente EMIRO GARCÍA ROSAS
		La Vicepresidenta-Ponente MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
EVELYN MARRERO ORTÍZ	Las Magistradas
		BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO Voto Salvado
El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
	La Secretaria, YRMA ROSENDO MONASTERIO
	En treinta (30) de julio del año dos mil quince, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00908.
	La Secretaria, YRMA ROSENDO MONASTERIO

 

 

 

 

 

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO, respetuosamente, se permite salvar su voto por disentir del criterio emitido por la mayoría sentenciadora en el expediente 2004-0201/2004-0202, con fundamento en los siguientes razonamientos:

La decisión recaída en dicho expediente que mediante este voto se cuestiona, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por  la abogada María Angelina Valle Seijas, INPREABOGADO N° 75.069, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BARINAS INGENIERÍA, C.A. (BAICA), contra las Resoluciones Nos. 024 y 025 dictadas el 15 de septiembre de 2003 por el entonces MINISTRO DE INFRAESTRUCTURA (hoy Ministro del Poder Popular para Transporte Terrestre y Obras Públicas), mediante las cuales declaró inadmisibles los recursos jerárquicos ejercidos por dicha empresa contra la Planilla de Liquidación No. 012 por concepto de “SALDO ANTICIPO CONTRACTUAL DEL CONTRATO No. 97-VIAL-504 OBRA REHABILITACIÓN Y REFORZAMIENTO DEL PUENTE GUACAS. TO19. EDO APURE”  y contra la Planilla de Liquidación No. 013 por concepto de “SALDO ANTICIPO CONTRACTUAL DEL CONTRATO No. 97-VIAL-503 OBRA REHABILITACIÓN Y REFORZAMIENTO DEL PUENTE L001. PROG. 0 + 080. DTTO. CAPITAL”, ambas de fechas 10 de enero de 2003, emanadas del Director de Finanzas de la Dirección  de Finanzas del Ministerio de Infraestructura.

Como consecuencia del dispositivo anterior, en el referido fallo también se declararon NULAS las mencionadas Resoluciones dictadas por el entonces MINISTRO DE INFRAESTRUCTURA, concluyendo “…que la Administración recurrida erró al sostener que las referidas planillas de liquidación no pueden ser objeto de recurso por no tratarse de actos administrativos, circunstancia esta que vicia las Resoluciones Nos. 024 y 025 de falso supuesto de hecho. Por tal razón, se desestima el alegato de inadmisibilidad de los recursos  de nulidad formulado por la Procuraduría General de la República, resultando, por el contrario, procedente declarar la nulidad de las citadas Resoluciones emanadas del entonces Ministro de Infraestructura, e innecesario el examen de los restantes vicios atribuidos a aquellas. Así se declara…”.

A su vez, la mayoría sentenciadora en dicha decisión determinó que, “…contrario a lo que puede deducirse de las Resoluciones Nos. 024 y 025, así como de lo argüido por el sustituto de la entonces Procuradora General de la República, las aludidas Planillas de Liquidación no están referidas a la ejecución de alguna cláusula penal prevista en los contratos de obras celebrados entre la empresa BARINAS INGENIERÍA, C.A. (BAICA) y el entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, esto es, no constituyen aplicación del artículo 90 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (que contempla una pena por atraso en la ejecución, calculable), sino que las mismas contienen una orden de reintegro por concepto de diferencia de anticipo contractual no amortizado, en las cantidades ya citadas, y no por los montos señalados por la República en su escrito de informes…”.

Las razones antes indicadas como fundamento de la sentencia cuestionada, son reforzadas al afirmar que si bien las mencionadas planillas de liquidación   “…derivan de la ejecución de los contratos de obras, como se indica en las resoluciones del jerarca en sede administrativa, no es menos cierto que ambas contienen, indiscutiblemente, una orden de pago que debe ser acatada por la sociedad mercantil recurrente en su condición de contratista, sin que se desprenda de las piezas que integran el expediente judicial y el administrativo, un acto previo que le sirva de soporte a dicha orden...”. (negrillas del voto).

Ahora bien, en criterio de la disidente, los citados párrafos del fallo en referencia, contienen algunas contradicciones y se apartan de las conclusiones a las que hemos llegado luego del estudio pormenorizado y exhaustivo del expediente principal que acumula las causas signadas bajo los Nos. 2004-0201/2004-0202,  y de las tres (3) piezas que conforman el expediente administrativo del caso.

En tal sentido, cabe destacar que las Resoluciones Nos 024 y 025 de fechas 15 de septiembre de 2003 emanadas del entonces Ministro de Infraestructura que declaran la inadmisibilidad de los recursos jerárquicos interpuestos contra las planillas de liquidación Nos  012 y 013, ambas de fecha 10 de enero de 2013, estuvieron fundamentadas en el siguiente razonamiento:

Que las mencionadas planillas de liquidación “por concepto de reintegro del saldo de anticipo contractual” referente al CONTRATO No. 97-VIAL-504 y al CONTRATO No. 97-VIAL-503, ambas de fechas 10 de enero de 2003, emanadas del Director de Finanzas del aludido Ministerio “…no son actos administrativos ni consecuencia de un acto administrativo, sino que los reintegros son actos resultantes o derivados de la ejecución de un contrato, pues el término ‘reintegro’ significa ‘restitución’ o devolución’, que en el caso que nos ocupa, recae sobre sumas de dinero originalmente pagadas al contratista por el ente contratante y, por ende, al no ser ‘actos administrativos, su emisión no es el resultado de un ‘procedimiento administrativo’ y su exigencia al contratista no está sujeto a los requisitos de ‘eficacia’ previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Más aún si se trata de obligaciones contractuales ‘a término’, se aplicará el principio de que el solo vencimiento del plazo originalmente estipulado o de sus prórrogas hace exigible la obligación, vale decir, el principio dies interpellat pro homini, previsto en el artículo 1.269 del Código Civil…”.

Así también, las aludidas Resoluciones impugnadas fundamentan su declaratoria de inadmisibilidad estableciendo que “…Esta regla es contemplada incluso, en las propias Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, en los artículos 18 y 90 del Decreto 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, en las cuales se prevé expresamente que ‘tales cláusulas penales’ se pagarán ‘sin necesidad de requerimiento alguno’. (…) Por lo tanto, la imposición de los ‘reintegros’ a que se refiere el artículo (119) del Decreto 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, no requiere de procedimiento alguno, si estos se imponen como consecuencia del incumplimiento de una obligación contractual ‘a término, toda vez que la sola expiración del plazo o de sus prórrogas es suficiente para hacer exigible los ‘reintegros’, y si no tiene ‘termino’, basta con un acto de ‘interpelación’ o de ‘requerimiento’ al contratista para que la obligación sea exigible. Una vez exigible el ‘reintegro’ comenzará a computarse el plazo de treinta (30) días previsto en el mismo artículo 119, vencido el cual, se generan ‘de pleno derecho’…”. (negrillas y subrayado del Voto).

De la referida manifestación de voluntad del Ministro emisor de las Resoluciones impugnadas se evidencia que dichos actos establecen claramente las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión de inadmisibilidad de los recursos jerárquicos ejercidos por la sociedad mercantil accionante.

En tal sentido se observa, que la Administración determinó en los actos administrativos impugnados que las planillas de liquidación en cuestión, no son recurribles en virtud que son el producto “de la ejecución de una clausula penal contractual establecida en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras” (Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.096 Extraordinario, de fecha 16 de septiembre de 1996), aplicable ratione temporis.

Al respecto, y del análisis del expediente administrativo se advierte que corren insertas a los folios 15 y 62 de la pieza  No. 1, copias fotostáticas de los Contratos de Obras No. 97-VIAL-504 OBRA REHABILITACIÓN Y REFORZAMIENTO DEL PUENTE GUACAS. TO19. EDO APURE”  y del No. 97-VIAL-503 OBRA REHABILITACIÓN Y REFORZAMIENTO DEL PUENTE L001. PROG. 0 + 080. DTTO CAPITAL”, de fecha 31 de diciembre de 1997, en cuyo texto se indica expresamente: “…se ha celebrado el presente contrato de Obra Pública, definido en este documento y en las ‘CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS’, DICTADAS SEGÚN EL Decreto 1.417 y publicadas en la Gaceta Oficial No. 5096 EXT. de fecha 16 de septiembre de 1996...”.

En tal sentido, se debe indicar que de acuerdo a lo afirmado por la autoridad administrativa y por la propia sociedad mercantil accionante -de ello se deja constancia en el fallo cuestionado- la empresa recurrente no cumplió oportunamente con todos los deberes formales previstos como obligaciones en dichos contratos y en razón de ello fue que la Administración emitió precisamente las planillas de liquidación referidas.

Vale destacar, que los mencionados contratos que sirvieron de fundamento a las Resoluciones recurridas, establecen que las aludidas Obras debían ser iniciadas en diez (10) días y terminadas en cuatro (4) meses, de lo cual se desprende tal y como  expresa el Ministro recurrido, que se trataban de obligaciones contractuales a término, cuyo incumplimiento en consecuencia, generaba la aplicación ope legis de la clausula penal prevista en los referidos artículos 18 y 90 del instrumento jurídico en referencia, que sirvió de fundamento jurídico a ambos contratos.

En concreto, consta en el expediente, que la empresa contratista en fecha 15 de noviembre de 1998 había solicitado prórroga para la terminación de la obra correspondiente al Contrato No. 97 Vial/00-503 (folio 109 de la tercera pieza del expediente administrativo) y que sin embargo, la Administración, expresamente, mediante Oficio N° 43-42-0100-00-836, de fecha 8 de julio de 1999 informó a la Directora Estatal del Distrito Federal acerca de la no concesión de la prórroga requerida por la Contratista y por ello en su lugar, dado el reconocimiento del incumplimiento, procedió a emitir  la planilla de liquidación No. 013.

  Asimismo, se evidencia con respecto al Contrato No. 97 Vial/00-504, que en virtud de la paralización de la obra, la Administración emitió la planilla de liquidación No.012.

Por consiguiente, la consecuencia jurídica de dichos incumplimientos, en el marco de la relación contractual no es otro que la solicitud por parte de la Administración del reintegro del anticipo en virtud de la clausula penal establecida en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, de conformidad con lo previsto en los articules 18 y 90 del dicho instrumento jurídico, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 18: Si el Contratista no comenzare los trabajos dentro del plazo estipulado en el documento principal o durante la prorroga, si la hubiere, pagara al Ente Contratante, sin necesidad de requerimiento alguno, por concepto de clausula penal por cada día de retraso en el inicio, la cantidad que señale el documento principal, sin perjuicio de que se declare la rescisión del contrato si así lo estimare procedente el Ente Contratante, conforme a lo previsto en la letra ‘d’ del artículo 116 de este Decreto”.

“Artículo 90: Si el Contratista no termine los trabajos dentro del plazo estipulado o en el de la prórroga o prórrogas si las hubiere, pagará al Ente Contratante, sin necesidad de requerimiento alguno, por concepto de clausula penal, una cantidad cuyo monto será fijado en el documento principal por cada día de retraso en la terminación de la obra. En todo caso, las multas por atraso en el tiempo de ejecución de la obra no podrán ser mayores del quince (15%) del monto total del contrato, sin menoscabo de lo establecido en el literal ‘a’ del artículo 116 de este Decreto”.

En efecto, al evidenciarse del expediente administrativo referido, entre otros hechos, que la empresa Contratista incurrió en el supuesto estipulado en las mencionada normativa relativo al incumplimiento en la entrega de las obras objeto de los aludidos Contratos, es por lo que sin mayor formalidad, en el caso bajo análisis, resulta procedente la emisión de las planillas de liquidación Nos 012 y 013, con prescindencia absoluta de procedimiento, ya que éstas no constituyen actos autónomos  que causen un perjuicio a la accionante sino que derivan de las condiciones pactadas previamente entre las partes y viene a ser una manifestación de las clausulas exorbitantes que debe ser ejecutada ante el incumplimiento de la Contratista por disposición expresa del instrumento jurídico que le sirve de fundamento a dichos Contratos, esto es, las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, antes referidas.

En razón de lo anterior, es que el precitado Ministro en las Resoluciones recurridas estableció que “…la sola expiración del plazo o de sus prórrogas es suficiente para hacer exigible los ‘reintegros’, y si no tiene ‘termino’, basta con un acto de ‘interpelación’ o de ‘requerimiento’ al contratista para que la obligación sea exigible…”.

Por los referidos hechos evidenciados en el expediente, quien disiente mediante este voto considera que no tiene asidero jurídico lo expuesto en la sentencia cuestionada al indicar que “…a diferencia de lo expresado por aquel [Ministro de Infraestructura] y por la representación de la Procuraduría General de la República en este juicio, tales planillas se ajustan a la noción de acto administrativo (…) pues: (i) contienen una orden de pago dirigida a la empresa Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA), y (ii) inciden, por lo tanto, en su esfera jurídica patrimonial, debiendo añadirse, conforme ya fue señalado, que la propia normativa aplicable en la materia contempla la posibilidad de su impugnación”. (Agregado del voto).

Por las consideraciones expuestas nos apartamos de las conclusiones a las que arriba la mayoría sentenciadora en dicha decisión y en razón de ello, exponemos seguidamente en forma sistemática las razones que sustentan nuestro voto salvado:

1.- El entonces Ministro de Infraestructura mediante las Resoluciones impugnadas no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho determinado por la mayoría sentenciadora en el fallo que se cuestiona, ya que del análisis riguroso de las tres (3) piezas del expediente administrativo se evidencia que la Administración no erró en la apreciación de la naturaleza jurídica de las planillas de liquidación en referencia al precisar que las mismas, “…no son actos administrativos (…) sino que los reintegros son actos resultantes o derivados de la ejecución de un contrato, (…) y, por ende, al no ser ‘actos administrativos, su emisión no es el resultado de un ‘procedimiento administrativo’…” bajo el entendido, “…que se trata de obligaciones contractuales ‘a término’, se aplicará el principio de que el solo vencimiento del plazo originalmente estipulado o de sus prórrogas hace exigible la obligación…”.

En efecto, observa quien disiente que las planillas de liquidación (012 y 013) emitidas por el Director de Finanzas de la Dirección de Finanzas del entonces Ministerio de Infraestructura, en virtud de los Contratos de Obras Nos. 97 Vial/00-503 y 97 Vial /00/504, (folios 15 y 62 de la pieza No. 1 del expediente administrativo), no son el resultado de procedimiento administrativo alguno, puesto que no se trata de declaraciones de voluntad autónomas unilaterales y concretas de la Administración, en el ejercicio de una potestad administrativa que crea, reconoce, modifica, trasmite o extingue una situación jurídica subjetiva, cuya finalidad sea la satisfacción del interés general, como correspondería a la naturaleza jurídica de un acto administrativo.

  Por ello, tal y como lo indica el entonces Ministro en referencia en las Resoluciones impugnadas las aludidas planillas de liquidación no requieren de procedimiento administrativo y por tanto, “…su exigencia al contratista no está sujeto a los requisitos de ‘eficacia’ previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

2.- Asimismo, a diferencia de lo establecido en el fallo cuestionado, el entonces Ministro de Infraestructura mediante las Resoluciones impugnadas tampoco incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho pues no apreció erradamente el contenido de las planillas de liquidación al establecer concretamente que éstas fueron emitidas en virtud del incumplimiento “…de una obligación contractual a término…” y en razón de ello es que fueron emitidas por concepto de ‘reintegro’ o ‘restitución’ del anticipo contractual.

3.- Conforme con lo indicado, en opinión de quien disiente mediante este voto, derivado de la naturaleza jurídica de las planillas en cuestión, establecida en las Resoluciones recurridas, la única conclusión a la que podía llegar el entonces Ministro de Infraestructura emisor de dichos actos administrativos impugnados era que al tratarse de meros “…actos resultantes o derivados de la ejecución de un contrato…” que recaen “…sobre sumas de dinero originalmente pagadas al contratista por el ente contratante…”, es decir, por concepto de anticipo, son irrecurribles, pues tal y como expuso la representación de la República en su escrito de Informes, derivado de las prerrogativas contractuales de la Administración éstas son el producto “…de la ejecución de una clausula penal contractual establecida en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras…” (Vid. Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.096 Extraordinario, de fecha 16 de septiembre de 1996).

Dicha cláusula penal se encuentra prevista expresamente en los citados artículos 18 y 19 del referido instrumento jurídico, y como se expuso anteriormente, su contenido es el fundamento de las Resoluciones recurridas; en ellas se dispone expresamente que si el Contratista no culmina los trabajos dentro del plazo estipulado en el documento principal o durante la prórroga, si la hubiere, pagará al Ente Contratante, sin necesidad de requerimiento alguno, por concepto de clausula penal por cada día de retraso.

Por ello, me alejo diametralmente de las conclusiones a las que arriba en el fallo cuestionado la mayoría sentenciadora, precisando de forma paralela a los hechos que se evidencian del indicado expediente administrativo, que “…la posibilidad de impugnar o someter a control -administrativo o judicial- los referidos actos, y otros de similar naturaleza como son las Actas de Liquidación, viene determinada por el hecho de que de ellos se desprenda una manifestación de voluntad autónoma de la Administración que produzca efectos jurídicos en la esfera particular del interesado…”.

Todo ello, en virtud que se establece en dicha decisión que, contrario a lo indicado por el entonces Ministro de Infraestructura en las Resoluciones recurridas y por la representación de la República en su escrito de Informes, las planillas de liquidación no fueron emitidas por concepto de reintegro de anticipo contractual sino “referidas al pago de los anticipos contractuales no

amortizados” y que en función de ello precisamente, no pueden ser tomadas como cláusulas penales que se desprendan de la aplicación del contrato, es decir, a los fines de la ejecución de las mencionadas Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (artículos 18 y 90), sino que por el contrario, se derivan de la aplicación del artículo 119 eiusdem, el cual hace referencia a la posibilidad de recurrir de actos contentivos de multas, en cuyo caso, sí se trata obviamente de manifestaciones de voluntad unilaterales y autónomas de la Administración que producto de un procedimiento administrativo se corresponden con la naturaleza jurídica de todo acto administrativo sancionatorio. Sin embargo, el indicado artículo fue traído a colación en el fallo del cual disentimos por referirse asimismo, a la posibilidad de recurrir contra aquellos actos contentivos de reintegros en el marco de la ejecución de contratos administrativos.

Al respecto, cabe destacar por una parte, que no pasó inadvertido por la mayoría sentenciadora -de los hechos constatados en el expediente-, el incumplimiento en la ejecución de las obras (REHABILITACIÓN Y REFORZAMIENTO DEL PUENTE GUACAS. TO19. EDO APURE y REHABILITACIÓN Y REFORZAMIENTO DEL PUENTE L001. PROG. 0 + 080. DTTO. CAPITAL) en las que incurrió la empresa Contratista llegando incluso a establecerse en el propio fallo del cual disentimos, al entrar a analizar incongruentemente la legalidad de las planillas de liquidación mencionadas, (luego de haberse precisado incluso en el Capítulo II de ese fallo que conforme a la sentencia de la Sala No. 04545 de fecha 22 de junio de 2005, los recursos de nulidad interpuestos por la sociedad mercantil recurrente tenían por objeto las Resoluciones Ministeriales Nos. 024 y 025 del 15 de septiembre de 2003 y no las indicadas planillas), lo siguiente:

“las cuestionadas planillas se emitieron en virtud del transcurso del plazo de ejecución de los contratos de obras Nos. 97 Vial/00-503 y 97 Vial /00/504, sin que se culminaran las obras correspondientes por lo que se trata de actos asociados a la ejecución de dichos convenios para los cuales no se exige la apertura de procedimiento alguno; de allí que no pueda esta Sala acoger la denuncia de violación de los derechos a la defensa y el debido proceso formulada por la parte actora, la cual se desestima. Así se decide”. (negrillas de este voto)

 

Por consiguiente, según lo expresado en la cita anterior, de los hechos verificados en el expediente, no solo se constató que las planillas de liquidación son meramente un mecanismo de ejecución de la cláusula penal que por incumplimiento contractual a ‘término’ estaban previstas en los contratos mencionados, con fundamento en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (artículos 18 y 90), sino que incluso del contenido de las citadas Resoluciones recurridas se evidencia que el propio Ministro señaló específicamente que aun en el supuesto previsto en el  aludido artículo 119 del Decreto 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, “…cuando dicha norma se refiere a la imposición de los ‘reintegros’, si estos se imponen como consecuencia del incumplimiento de una obligación contractual ‘a término’, no requiere de procedimiento alguno, toda vez que la sola expiración del plazo o de sus prórrogas es suficiente para hacer exigible los ‘reintegros’, y si no tiene ‘termino’, basta con un acto de ‘interpelación’ o de ‘requerimiento’ al contratista para que la obligación sea exigible...”.

Es así que en nuestra opinión, dada la manifestación expresa de la voluntad de la Administración y ante el comprobado incumplimiento de la Contratista, la referida interpretación del mencionado artículo 119 en el caso concreto, fue la que debió aplicar la mayoría sentenciadora.

4.- Finalmente se observa, que luego de concluido el análisis de los  recursos de nulidad interpuestos por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA), contra las Resoluciones Nos. 024 y 025 dictadas el 15 de septiembre de 2003 por el entonces Ministro de Infraestructura, la mayoría sentenciadora concluye en la sentencia cuestionada (no obstante que se indicó previamente que los recursos de nulidad interpuestos tenían por objeto las Resoluciones Ministeriales indicadas y no las planillas de liquidación referidas) que la Sala debía pronunciarse acerca de su legalidad, conclusión que tampoco compartimos pues lo conducente era, según las razones expresadas, establecer la legalidad de las Resoluciones impugnadas que declararon la inadmisibilidad de los recursos jerárquicos incoados contra dichas planillas.

Por todas las razones expuestas, salvo mi voto, pues a mi juicio el fallo del cual disiento transgredió los dispositivos legales anteriormente señalados, así como el propósito con el cual fue dictado el Decreto N° 1.417 publicado en fecha 16 se de septiembre de 1996, cuya finalidad según se desprende de sus CONSIDERANDOS está dirigida a que los procedimientos para la contratación y ejecución de las obras se desarrollen dentro de un margen de tiempo favorable a las necesidades del interés público, evitando de esa forma que los costos derivados de la contratación se incrementen, apartándose por consiguiente, de la tutela del bien jurídico que se persigue defender. Por tanto, en el presente caso, se imponía declarar Sin Lugar el recurso  de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Barinas Ingeniería, C.A. (BAICA) y Firmes las Resoluciones Nos. 024 y 025 dictadas el 15 de septiembre de 2003 por el entonces Ministro de Infraestructura.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente, quien suscribe el presente voto salvado.

Fecha ut supra

El Presidente EMIRO GARCÍA ROSAS
		La Vicepresidenta MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
EVELYN MARRERO ORTÍZ	Las Magistradas
		BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO Voto Salvado
El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
	La Secretaria, YRMA ROSENDO MONASTERIO