Magistrada Ponente: EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO

Exp. Núm. 2010-0169

 

Mediante oficio Núm. CSCA-2010-00828 de fecha 22 de febrero de 2010, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente relacionado con el recurso de nulidad interpuesto por los abogados Juan José Aguerrevere y Pedro Alberto Jedlika, Núm. 10.588 y 64.391 del INPREABOGADO, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A., inscrita inicialmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 24 de septiembre de 1959, bajo el Núm. 28, Tomo 37-A, y su última modificación estatutaria en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 2 de febrero de 1998, bajo el Núm. 65, Tomo 185-A Qto, contra la Resolución Núm. SPPLC/036-98 de fecha 23 de noviembre de 1998, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (ahora SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO), “en particular de las decisiones contenidas en las secciones IV.1 ‘Sobre la competencia de la Superintendencia para conocer casos en materia publicitaria’, IV.2. ‘Sobre la aplicación retroactiva del criterio expuesto en la Resolución N° SPPLC/019-98 del 18 de mayo de 1998 al presente caso’ y V.3. ‘De la competencia desleal’, de las decisiones y órdenes contenidas en el Capítulo VII. ‘SANCIÓN’ de la Resolución, y de todas las partes de la Resolución que las pretenden motivar, así como de la Planilla de Liquidación bajo la Denominación de Sanciones Fiscales H-No. 054616 de fecha 26 de noviembre de 1998, emanada del Ministerio de Hacienda (Anexo ‘D’)”. 

La remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, contra la sentencia Núm. 2009-1800 del 29 de octubre de 2009, dictada por la referida Corte, que declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad interpuesto.

El 9 de marzo de 2010 se dio cuenta en Sala y, por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 de la derogada de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas, comenzó la relación y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 20 de abril de 2010 el abogado Elías Hidalgo, INPREABOGADO Núm. 75.079, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A, fundamentó el recurso de apelación.

El 27 de julio de 2010 se venció el lapso para la contestación de la apelación, por lo que la causa entró en estado de sentencia.

En fecha 24 de mayo de 2011 la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz se inhibió del conocimiento del presente asunto.

El 21 de junio de 2011 la Sala declaró con lugar la inhibición planteada y ordenó la convocatoria del respectivo suplente, para lo cual se libró oficio Núm. 2488 de fecha 26 de junio de 2011 dirigido a la Quinta Magistrada Suplente Suying Olivares García, a los fines de que manifestara su aceptación o excusa para constituir la Sala Accidental.

El 25 de octubre de 2011 se recibió comunicación de la respectiva suplente, en la que manifestó su aceptación para constituir la Sala Accidental.

Por auto del 14 de febrero de 2012 se constituyó la Sala Político-Administrativa Accidental quedando integrada de la siguiente manera: Presidenta: Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; Vicepresidente: Magistrado Emiro García Rosas; Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella; y Magistrada Suplente Suying Olivares García.

El 5 de enero de 2013 la abogada Karla Peña, INPREABOGADO Núm. 123.501, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A, solicitó que se dicte sentencia.

Por auto del 6 de febrero de 2013 se dejó constancia que el 15 de enero de 2013 se incorporó el Magistrado Suplente Emilio Ramos González y se reconstituyó la Sala Político-Administrativa (Accidental), conformada de la manera siguiente: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Trina Omaira Zurita; la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella, y el Magistrado Emilio Ramos González y la Magistrada Suplente Suying Olivares García.

Los días 13 de agosto de 2013 y 16 de enero de 2014  la abogada Karla Peña, ya identificada, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A, solicitó que se dicte sentencia.

En fecha 21 de enero de 2014 se dejó constancia que el 14 de ese mes y año se incorporó la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel.

El 5 de junio de 2014 y 30 de julio de 2015 las abogadas Lesvia Elena Silva Ulloa y Berta María González Pérez, Núms. 32.430 y 158.546 del INPREABOGADO, actuando como apoderadas judiciales de la otrora Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y ahora Superintendencia Antimonopolio, solicitaron se dicte sentencia.

En fecha 23 de diciembre de 2015 a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La Sala quedó constituida conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; y los Magistrados, Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y Marco Antonio Medina Salas. Asimismo, se reasignó la ponencia a la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

El 11 de enero de 2016 la abogada Karla Peña, ya identificada, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A, solicitó que se dicte sentencia.

En fecha 9 de marzo de 2016 el abogado José Miguel Quintero Rodríguez (INPREABOGADO Núm. 195.175), actuando como apoderado judicial de la Superintendencia Antimonopolio, solicitó se dicte sentencia.

I

ANTECEDENTES

Mediante escrito de fecha 18 de enero de 1999, presentado ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, los abogados Juan José Aguerrevere y Pedro Alberto Jedlika, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A., ejercieron recurso de nulidad con solicitud de suspensión de efectos, contra la Resolución Núm. SPPLC/036-98 de fecha 23 de noviembre de 1998, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

El 15 de abril de 1999 se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se solicitaron los antecedentes administrativos del caso.

En fecha 11 de mayo de 1999 la referida Corte ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronunciase sobre la admisión del recurso.

Por auto del 25 de mayo de 1999 el mencionado Juzgado admitió el recurso, ordenó la notificación del Procurador General de la República y de la Fiscal General de la República, librar el cartel al cual aludía el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia una vez que constasen en autos las notificaciones ordenadas, y abrir cuaderno separado para tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos.

El 9 de junio de 1999 se agregó al expediente el oficio 001237 de la misma fecha, emanado de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, con el que remite los antecedentes administrativos.

El 3 de agosto de 1999 el Juzgado de Sustanciación libró el referido cartel, el cual fue retirado, publicado y consignado.

En fecha 13 de octubre de 1999 la parte recurrente promovió pruebas, las cuales fueron admitidas por el Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 28 de octubre de 1999, excepto la publicación del diario “El Nacional” de fecha 18 de febrero de 1998, producida en copia fotostática.

El 2 de noviembre de 1999 el apoderado judicial de la recurrente apeló de la anterior decisión, que negó la admisión de la prueba referida a la publicación del diario “El Nacional”, la cual fue declarada con lugar por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Núm. 2000-166 del 30 de marzo de 2000 y admitida la prueba.

El 20 de junio de 2000 se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 27 de julio de 2000 el referido Juzgado, luego de constatado el vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, pasó el expediente a la Corte.

El 8 de agosto de 2000 se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente y se fijó el quinto (5°) día de despacho para comenzar la relación.

En fecha 7 de octubre de 2000 se llevó a cabo el acto de informes, al que asistieron los representantes judiciales de la parte recurrente y de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, quienes consignaron sus escritos.

El 21 de diciembre de 2001 se dijo “VISTOS”.

Por auto de fecha 22 de febrero de 2005, previa distribución, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la causa y ordenó notificar a las partes. En la misma fecha se designó ponente.

En fecha 17 de mayo de 2007 la abogada Antonieta De Gregorio (INPREABOGADO Núm. 35.990), actuando como representante del Ministerio Público, presentó escrito de opinión.

El 22 de mayo de 2007 se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la causa, ordenó notificar a las partes y designó ponente.

Mediante sentencia Núm. 2009-1800 del 29 de octubre de 2009 dicha Corte declaró lo siguiente: parcialmente con lugar el recurso de nulidad, “se anula parcialmente la Resolución impugnada” y “se CONFIRMA el acto impugnado en todas sus partes restantes”.

El 4 de febrero de 2010 el abogado Elías Hidalgo, ya identificado, actuando como apoderado judicial de la recurrente, apeló de la anterior decisión.

En fecha 22 de febrero de 2010 la referida Corte oyó la apelación y ordenó remitir el expediente a esta Sala.

II

SENTENCIA APELADA

En sentencia Núm. 2009-1800 del 29 de octubre de 2009 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró lo siguiente: parcialmente con lugar el recurso de nulidad, “se anula parcialmente la Resolución impugnada” y “se CONFIRMA el acto impugnado en todas sus partes restantes”; esto de acuerdo con los siguientes argumentos:

“IX

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El ámbito objetivo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, está dirigido a impugnar la Resolución Nro. SPPLC/036-98 de fecha 23 de noviembre de 1998, mediante la cual PROCOMPETENCIA declaró que la sociedad mercantil hoy accionante había incurrido en las prácticas restrictivas de la libre competencia previstas en los ordinales 1º y 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Ahora bien, en aras de resolver la controversia planteada, esta Corte procede a examinar el conjunto de razonamientos anulatorios (…).

De los Vicios de Fondo.

1.- De la Presunta Violación a la Garantía Constitucional de la Irretroactividad.

La parte recurrente alegó, en primer término, que PROCOMPETENCIA había transgredido la garantía de irretroactividad que le asiste al haberle aplicado un criterio doctrinal administrativo sentado por ese organismo que no se encontraba vigente para el momento en que se suscitaron los hechos.

En tal sentido, resaltaron que el comercial publicitario por el cual estaban siendo investigados ‘se transmitió entre el 21 de noviembre y el 22 de diciembre de 1997’, y para ese momento PROCOMPETENCIA mantenía el criterio ‘de que era necesario que la publicidad causara un daño real específico en la competencia’; pero es el caso que en la resolución impugnada se aplicó ‘un criterio adoptado por ese organismo en la Resolución Nº SPPLC/019-08 de fecha 18 de mayo de 1998 (caso Chimó Los Andes)’, en donde se empezó a utilizar el concepto del ‘daño potencial’ y que se explica en el sentido de que ‘[e]s suficiente con un daño potencial (amenaza de daño), un peligro de daño que pueda considerarse posible debido a la modalidad o naturaleza de determinados actos’.

Adicional a lo anterior, consideró la actora que la interpretación realizada por PROCOMPETENCIA para justificar la aplicación del nuevo criterio del daño potencial (básicamente, que la irretroactividad sólo se garantiza en casos ya resueltos, por lo que no cabe aplicarse en asuntos que todavía se encuentran en estado de trámite) fue errada ‘porque (…), para que se configure la aplicación retroactiva de un criterio, sólo se requiere la existencia de una situación de hecho que genere consecuencias jurídicas y que se haya producido con anterioridad a la creación del criterio aplicado’.

Por su parte, la República señaló que era inexistente la alegada violación de la garantía de irretroactividad, y para ello manifestó, citando jurisprudencia de la antigua Corte Suprema de Justicia (…).

Precisados los términos de la denuncia y a los fines de determinar si la Administración desconoció la garantía constitucional de irretroactividad, debe esta Corte traer a colación la disposición normativa que regulaba esa materia en la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961 -vigente para el momento en que suscitaron los hechos que forman el caso de autos-, y en tal sentido observa que el artículo 44 de dicha Carta Magna establecía lo siguiente:

…omissis...

En la actualidad, la normativa constitucional que establece la garantía de irretroactividad se encuentra recogida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, cuyo texto señala lo siguiente:

…omissis...

Para no atentar contra la seguridad jurídica de los ciudadanos, se ha establecido la garantía constitucional de la irretroactividad, entendida ésta en el sentido de que ‘la ley debe aplicarse hacia el futuro y no hacia el pasado, por lo que la retroactividad está referida a la incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores’ (Vid., Sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 00390 del 16 de febrero de 2006). Así, la irretroactividad es el principio jurídico que prohíbe la eficacia retroactiva de las leyes.

…omissis…

En ese orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado que la garantía de irretroactividad conlleva a la prohibición de aplicar nuevas consagraciones legales a situaciones fácticas conducidas bajo un marco jurídico pasado; sin embargo, se permite la excepción a dicha prohibitiva cuando el empleo de la nueva norma en el caso concreto se dirija a la defensa o garantía de la libertad del ciudadano, lo cual devino de una interpretación latu sensu de la frase ‘excepto cuando imponga menor pena’ encontrada en el encabezado del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, en sentencia N° 01976 del 5 de diciembre de 2007, reiterando el criterio sentado en el fallo Nro. 00276 del 23 de marzo de 2004, la referida Sala señaló lo siguiente:

…omissis…

Es así, entonces, que la garantía constitucional de la irretroactividad comporta una protección a la seguridad jurídica de los ciudadanos, consistente en que las relaciones de derecho o conductas de hecho con efectos jurídicos que ellos desarrollen no se vean sorpresiva y negativamente afectadas por el establecimiento de novedosas regulaciones cuyo contenido altera el alcance jurídico de la actuación materializada previa a su vigencia; sin embargo, tal protección cedería si se tratara de una normativa cuya aplicación al caso concreto beneficie al destinatario general de la misma: el colectivo. Lo anterior no ocurre en todo caso, pues la aprobación de esta retroactividad dependería de las circunstancias especiales de la situación planteada y de la justificación que ésta merezca para proceder al reconocimiento legal retroactivo. De esta forma, la aplicación retroactiva es viable cuando favorece a los administrados y hay sustento fáctico positivo suficiente para dar validez en el pasado a lo que el acto posterior resuelve.

En ese sentido, es menester indicar que frente al deseo de seguridad, actúa el de transformación y perfeccionamiento. El ordenamiento jurídico, el Derecho, no es una entidad incorpórea o inmaterial sin vida, que no fluye, no es ajeno a mutaciones; ello no es así, porque la norma es obra social para la sociedad, y en consecuencia, en la medida en que las relaciones sociales conlleven cambios significativos, así también deberá ser transformada la vida jurídica de un Estado. La norma es expresión de la convivencia humana, ésta la condiciona y la hace subsistir; la volatiliza, revoluciona y ajusta. Las reglas de derecho se originan en la expresión de las necesidades sociales; éstas sustentan y justifican la existencia y aplicación de la Ley, habida cuenta que el fin de todo texto legal se dirige a la satisfacción y protección de las exigencias que implican el ordenamiento de la vida en sociedad con las transformaciones históricas que la acompañen.

…omissis…

En este sentido se ha reconocido que ‘[r]esponde a una exigencia de la vida social que la fe y estabilidad en las relaciones no resulte amenazada con el temor de que una ley posterior venga a transformar (…) (Roberto Ruggiero, ‘Instituciones de Derecho Civil’. Tomo I. Madrid, 1979, Pág 180).

…omissis…

… A juicio de esta Corte, el individuo no puede hacer uso de su garantía constitucional a la seguridad jurídica e irretroactividad si con él pretende la permisividad de ciertos actos que atentan contra los derechos colectivos constitucionalmente establecidos de los administrados; bajo ese paradigma, consideramos que no podría aducirse el reconocimiento de un acto jurídico individual si a través de sus efectos puede materializarse el irrespeto hacia los derechos y las libertades de los demás, nacidos en el nuevo régimen jurídico, como bien puede suceder en los casos de la libre competencia, donde los efectos de una práctica general restrictiva de la misma -entre ellas la competencia desleal- o son potenciales verificables a futuro.

…omissis…

Todo lo antes expuesto evidencia que la irretroactividad no debe considerarse en todo caso como un valor absoluto, ajeno a las realidades sociales y a los restantes principios constitucionales que el Estado debe amparar. Siguiendo la interrogante de Borda (…) (Guillermo A. Borda, ‘Retroactividad de la ley y derechos adquiridos’ Ediciones Perrot, Buenos Aires, Argentina. Pág. 25).

…omissis…

Esto lo ha comprendido la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, cuando señala que la retroactividad operaría siempre y cuando el empleo de la nueva norma persiga el bienestar del colectivo. En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia (…) del 25 de junio de 2009, signada bajo el N° 00953 (…), dejó sentado lo siguiente:

…omissis…

De acuerdo con la jurisprudencia supra transcrita, si bien el postulado de irretroactividad de la ley propugna la prohibición general de aplicar una nueva normativa a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, se permite, sin embargo, aplicar la nueva legislación a hechos materializados antes de su entrada en vigor siempre y cuando ésta beneficie a los administrados.” (Vid. Sentencia Nº 953 del 25 de junio de 2009, cuyo criterio fue ratificado en la sentencia Nº 1163 del 5 de agosto de 2009) (Negrillas y corchetes de la Sala).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1376, de fecha 28 de junio de 2005, ha señalado respecto de lo que hemos considerado previamente, lo siguiente:

…omissis…

En el plano de la libre competencia, debe tenerse en cuenta que la protección constitucional y legal brindada a esa materia es sumamente delicada; en ella no sólo se debaten las condiciones en que los actores económicos materializan su participación en el mercado, sino también la sobrevivencia de un sistema económico abierto y honesto, fuente y escenario de actividades comerciales correctas e íntegras, en estricto respeto del colectivo, quienes son los destinatarios por antonomasia de este choque en las relaciones mercantiles originadas dentro del tráfico concurrencial. De no existir protección a la libre competencia, las sociedades sucumbirían ante las demostraciones de poder económico de quienes lo posean, siendo arrasadas por las continuas prácticas maliciosas y egocéntricas de estos centros de poder, sin que se garantice la existencia de un desarrollo armónico, pleno, sustentable y real de los pueblos y del individuo mismo, quienes pasan a estar condicionados en sus derechos y expectativas por estas potencias.

Conteste con las consideraciones que hemos realizado, y con la posición asumida tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe esta Corte rechazar la argumentación de la recurrente referida a que ha sido vulnerada la garantía de la irretroactividad y su seguridad jurídica por el hecho de que PROCOMPETENCIA aplicó para la resolución de su caso un criterio que no se encontraba vigente para el momento en que sucedieron las circunstancias por las cuales fue sancionado, toda vez que la utilización por dicho organismo de este nuevo criterio (el del daño potencial) -creado tan sólo 4 meses después de los hechos ocurridos-, a los fines de indagar la posibilidad de ocurrencia de una competencia desleal, se constituye en un razonamiento que en opinión de este Órgano Jurisdiccional ampliaba la protección del mercado y de los administrados, por cuanto con su aplicación se realiza una vigilancia más efectiva de la libre competencia, al no circunscribirse el examen de la conducta presuntamente engañosa a un análisis estático y circunstancial de sus efectos, sino a una plausible y fundada probabilidad de futura defraudación de las condiciones del libre mercado y de las expectativas legítimas de los consumidores -que son los débiles jurídicos en la rivalidad comercial- para desaparecer al competidor inmediato, ciñéndose de esa forma el organismo Superintendente al objetivo de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establecido en su artículo 1º, cuyo texto parcialmente reza: ‘Esta Ley tiene por objeto (…) prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica’; pero además, cumple con la obligación constitucional de repeler cualquier conducta que signifique o pueda causar distorsión a las reglas y el orden de la libre competencia, para asegurar las condiciones efectivas de competencia en la economía, como lo mandaba el artículo 96 in fine de la derogada Constitución de 1961, y hoy lo dispone el artículo 113 in fine y los principios del sistema económico establecidos en el artículo 299 de la actual Carta Magna.

Es así como la utilidad del nuevo criterio viene a negar la violación del principio de irretroactividad constitucional alegada, pues con él se trata de prevenir fundadamente una situación cuyos efectos ulteriormente sean incapaz de revertirse, como sería la afectación considerable o destrucción efectiva de las demás empresas que cargan sobre sí la competencia del producto o productos de que se traten, y el engaño y agravio económico de los administrados respecto de las ventajas del material que deslealmente ha sido promocionado y por ello adquirido. De esta manera la aplicación del nuevo criterio no sólo es producto de la convicción de la autoridad competente acerca de la necesidad de incrementar los esfuerzos dirigidos a proporcionar una mayor y más eficaz seguridad a los escenarios de mercado y la colectividad, sino que además, con el se cumplen los objetivos establecidos en la Ley que rige la materia.

Aunado a lo anterior, debe aclararse que los criterios que asienta la Administración respecto de las relaciones que ella tutela y resuelve no tienen el carácter de ‘disposiciones legislativas’ que menciona el artículo 24 de la Constitución de la República de Venezuela; pero, al margen de esa aclaración, es menester señalarse que la elucidación que los órganos administrativos realizan en el contexto de sus decisiones no son normas de derecho, y por ende no tienen carácter perenne; tales juicios lógicos son ejercicios de interpretación que se realizan sobre el contenido de las referidas normas y como tales, como toda interpretación, están sujetas a cambios en aras de brindar decisión oportuna y efectiva a las circunstancias especiales que cada caso exija, siempre y cuando ellas entrañen la protección del colectivo.

…omissis…

Con fundamento en lo anterior, no considera esta Corte que se haya violentado la garantía constitucional de irretroactividad y seguridad jurídica del recurrente, por cuanto la aplicación del nuevo criterio a su caso era preciso afirmarse en beneficio de la colectividad para una cautela más efectiva de los principios de la libre competencia; adicionalmente, porque el giro plasmado por la Administración no violentaba ni era norma de derecho preestablecida, sino que el mismo se correspondía con un deber de tutela general en torno a las exigencias que cada supuesto específico requiere. Así se declara.

1.2.- Denuncias de Falso Supuesto.

En el presente caso, se denunció que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto por cinco (5) razones, a saber:

1) Porque existió una errónea subsunción de los hechos investigados dentro de los supuestos prohibidos en los ordinales 1º y 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

2) Porque erróneamente se determinó que las pruebas de poder constante eran idóneas para constatar el rendimiento de las pilas Energyzer “AA” sobre las Duracell “AA”.

3) Porque PROCOMPETENCIA desconoció el tratamiento a la publicidad comparativa establecido en Venezuela a través de los artículos 10, 11, 12, 13 y 14 del Código de Ética de la Asociación Nacional de Anunciantes y la Federación Venezolana de Agencias Publicitarias.

4) Porque el órgano recurrido no presentó elementos de hecho que encajen en los supuestos establecidos como requisitos para considerar la existencia de una publicidad engañosa.

5) Porque PROCOMPETENCIA determinó los efectos de la transmisión del comercial ENERGIZER sobre la base de un conjunto de indicios imprecisos y/o ambiguos que no hacen posible argüir la existencia de elementos de hecho que justifiquen la comisión de las prácticas desleales establecidos en lo anteriormente indicados ordinales 1º y 2º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Descritos los argumentos principales de la parte recurrente en relación con el alegado vicio de falso supuesto, esta Corte pasa a revisar separadamente las denuncias descritas, ajustando su examen al orden que ha sido delineado supra.

- Falso Supuesto en la calificación de los hechos a las conductas desleales.

La sociedad recurrente afirmó que PROCOMPETENCIA no pudo comprobar ‘con plena prueba’ que había incurrido en los hechos que son necesarios para estimarse jurídicamente existente las prácticas desleales establecidas en los ordinales 1º y 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Adujeron que PROCOMPETENCIA llegó a la conclusión de que su representada había cometido publicidad falsa ‘sin haber comprobado, con plena prueba, la ocurrencia de los tres requisitos que señaló como elementos de derecho en la práctica. En consecuencia, la apreciación de los hechos no puede subsumirse en los elementos de derecho (…)’.

En lo concerniente a la publicidad engañosa, consideraron que la resolución presenta un análisis de las aptitudes de los consumidores frente a los equipos de alto consumo de energía basado en ‘meras especulaciones’. En ese orden de ideas, adujeron que la encuesta (realizada a 100 personas) empleada y tomada en cuenta por PROCOMPETENCIA para determinar el nivel de conocimiento que la población respecto a esa clase de equipos no constituía una evidencia estadística representativa y confiable respecto a esa realidad.

Añadieron que ninguna base jurídica soporta la conclusión de PROCOMPETENCIA sobre los ‘equipos de alto consumo de energía’ cuando señaló que ‘el consumidor no es capaz de distinguir que tal nomenclatura no se refiere al rendimiento de las pilas, sino a la clase de equipo en la que se utiliza’

Señalaron que la decisión impugnada se encuentra motivada en una ‘falta de base fáctica’, pues ‘concluye que la transmisión del comercial ENERGIZER comporta una conducta esencialmente desleal a tenor del ordinal 1º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por ser susceptibles de inducir a los consumidores al engaño respecto a las cualidades de la Pila Energizer (…) sin que se hayan examinado situaciones de hecho que se correspondan con los supuestos legales que señaló como requisitos (…)’.

Posteriormente, en la etapa de informes, la sociedad mercantil recurrente adujo que PROCOMPETENCIA también dejó de pronunciarse sobre ‘los alegatos de EVEREADY contra una ‘evaluación’ realizada por Malaguti r.i. (sic), contratada por Gillete de Venezuela S.A., fuera del procedimiento administrativo, la cual sorprendentemente fue utilizada por PROCOMPETENCIA en su Resolución para sancionar a [su] representada (…)’ (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de esta Corte).

Adujo que la mencionada evaluación, por ser realizada fuera del procedimiento administrativo, ‘no fue conocida por [su] representada ni por PROCOMPETENCIA, violando así el derecho de EVEREADY de control y contradicción de la prueba (…)’ (Corchetes de esta Corte).

Los representantes de la República, por su lado, expresaron que para determinar la ocurrencia de publicidad engañosa, se hizo necesario que PROCOMPETENCIA preguntara a la colectividad si conocían el significado del término ‘equipos de alto consumo de energía’, a fin de constatar si la misma sabía sin lugar a dudas cuáles eran los aparatos eléctricos que responderían al nivel de rendimiento de las pilas.

En tal sentido, aclararon que en aras de poder determinar el nivel de ambigüedad en la población respecto de los aparatos eléctricos clasificados como ‘equipos de alto consumo de energía’, se tuvo que acudir ‘a una empresa de consultores, Malaguti, r.i, quien consideró que una muestra de 100 personas destinatarias del mercado de pilas, era representativa para ello. El resultado arrojó que de la lista de equipos de alto consumo de energía, sólo pudo ser identificado los reproductores de discos compactos, siendo que la lista la integran: (…) computadoras Palm Top, juegos de vídeos (sic), teléfonos celulares, etc.’.

Indicaron que ‘la ausencia o deficiencia del conocimiento que sobre equipos de alto consumo de energía tienen los usuarios, no se suple con la leyenda en letras pequeñas y blancas que dice que el rendimiento puede variar de acuerdo dependiendo del equipo. Más bien, pudiera interpretarse que si es buena para equipos de alto consumo de energía, entonces debería rendir más en equipos que demandan bajo o normal consumo de energía. En conclusión, la omisión en forma detallada de a qué equipos va dirigido, se consideró como engañosa, ya que es un elemento determinante en la elección que sobre el producto se realice’.

Visto lo anterior, esta Corte estimar menester acotar desde esta oportunidad que el vicio de falso supuesto de hecho que da lugar a la anulación del acto administrativo ocurre cuando (…).

Ahora bien, por cuanto se ha alegado el vicio de falso supuesto respecto a dos cuestiones distintas como fueron la publicidad falsa y la publicidad engañosa, la Corte, para materializar una mejor comprensión de las consideraciones que de seguidas se exponen, analizará de forma separada ambas cuestiones, iniciando el examen por la primera de ellas.

Del Falso Supuesto en la determinación de la publicidad falsa.

Conviene recordar que la parte recurrente sostuvo esta denuncia de falso supuesto señalando que PROCOMPETENCIA no había comprobado ‘con plena prueba’ los elementos de hechos que configuran la práctica desleal relativa a la publicidad falsa.

Sin embargo, previo a cualquiera otra discusión, debe señalar esta Corte que la recurrente denuncia que PROCOMPETENCIA no pudo sustentar la subsunción de los hechos investigados en los requisitos que ese mismo organismo ha enunciado para estimar comprobada la publicidad falsa. Pues bien, como ya se pudo observar de los dichos de la accionante, el último de los referidos requisitos señala que ‘la publicidad tenga efectos sensibles sobre la demanda en los mercados’, y este punto en particular fue alegado en un apartado distinto del escrito libelar cuando se denunció la existencia del falso supuesto en la ‘verificación de los efectos de la transmisión del comercial ENERGIZER sobre el mercado’. Por tanto, la Corte dejará para un examen posterior -de ser el caso- la denuncia relativa a los efectos ocurridos en el mercado y limitará las presentes consideraciones al examen de las apreciaciones desarrolladas por el órgano recurrido para determinar la incursión de la publicidad falsa.

Aclarado lo anterior y con el objeto de indagar acerca de la veracidad de lo denunciado, esta Corte considera necesario transcribir el contenido del acto impugnado donde se explanaron los razonamientos continentes de la publicidad falsa, a saber:

‘En el presente caso se discute si la información de superioridad manejada en el comercial ENERGIZER es veraz. El mensaje del comercial comparativo de ENERGIZER afirma que la pila Energizer tiene un rendimiento del treinticinco por ciento (35%) sobre su principal competidor.

Con el fin de soportar lo argumentado en el comercial Eveready, la denunciada ante esta Superintendencia un informe contentivo de los resultados de pruebas realizadas por el laboratorio independiente (…) INTERTEK TESTING SERVICES (…).

(…Omissis…)

Para contrastar los resultados de las pruebas realizadas por ITS, la empresa Gillete presentó los resultados de las pruebas realizadas por el laboratorio independiente ‘CENTRO DE TECNOLOGÍA DE PILAS TRACOR’, las cuales siguieron los estándares establecidos por ANSI (…)

(…Omissis…)

El comercial comparativo de ENERGIZER basa sus afirmaciones de superioridad en una prueba que no refleja el uso que le da el consumidor a las baterías. En este sentido, es importante considerar que el rendimiento es quizás es el elemento esencial que guía al consumidor al momento de adquirir una pila, por lo tanto, cualquier afirmación relacionada con el rendimiento o capacidad debería estar fundamentada en pruebas que reflejen el uso de este producto, de lo contrario no se estaría ofreciendo una información fidedigna al consumidor, lo cual puede llevarlo a tomar una decisión de compra errónea.

(…Omissis…)

Por lo tanto, la empresa Eveready incurrió en una conducta esencialmente desleal, a tenor de lo previsto en el ordinal 1º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por cuanto las afirmaciones hechas en el comercial ENERGIZER, no se corresponden con el rendimiento comprobado de su pila lo que induce al consumidor a actuar con base en información calculadamente falsa; Y ASÍ SE DECLARA’.

Transcrito como ha sido el contenido del acto que interesa a la materia aquí debatida, este Órgano Jurisdiccional observa que el artículo 17 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia consagra la publicidad falsa como forma de la competencia desleal, del siguiente modo:

‘Artículo 17 (…).

La disposición anterior tipifica como práctica desleal de la libre competencia aquellos casos en que la publicidad de los agentes económicos contenga mensajes o informaciones inexistentes acerca de las características, ventajas y desventajas del producto publicitado, en desmedro de la decisión de compra que haría el consumidor en el momento de demanda del producto (…).

Acotado lo anterior, se observa que la parte recurrente alega que PROCOMPETENCIA no determinó con ‘plena prueba’ los hechos que sustentaran su incursión en publicidad falsa. Sin embargo, tal como puede apreciarse de la resolución impugnada, aquel organismo realizó un extenso análisis acerca de las pruebas incorporadas al expediente administrativo, desechando las que habían sido consignadas por ambas partes -denunciante y denunciada- al no poseer confiabilidad respecto a la materia objeto de debate, y basando su examen en una elaborada por una institución independiente (Catella Generics AB), que fue escogido por consenso (folios 296 y 348 del expediente administrativo), quedó evidenciado que la hoy accionante reflejaba la superioridad de sus pilas Energyzer “AA” con fundamento en unas pruebas de rendimiento que no satisfacían las expectativas reales de los consumidores, al contener un método de comprobación técnica inadaptable al uso real de los consumidores.

En efecto, se aprecia que PROCOMPETENCIA determinó que ninguna de las pruebas aportadas por las partes solventaba certeramente la problemática planteada con la superioridad de las pilas Energyzer ‘AA’ sobre las Duracell ‘AA’, razón por la cual se hizo necesario exigir de un laboratorio independiente la realización de las pruebas técnicas pertinentes, utilizando las metodologías de ‘Descarga continua’ y ‘Poder Constante’, a los fines de obtener una certeza suficiente acerca del nivel de rendimiento de las pilas indicadas.

Como se observa de la Resolución impugnada así como de las pruebas que constan en el expediente administrativo (Vid. folio 684 del expediente administrativo), los resultados obtenidos del laboratorio sueco daban un ligero porcentaje de superioridad a las pilas ‘AA’ de Duracell sobre las Energyzer de la misma categoría en la metodología de ‘Poder Constante’, la cual ‘consiste en la imitación de las condiciones de uso real del consumidor’. En las pruebas de ‘Descarga Continua’, sin embargo, las pilas Energyzer ‘AA’ tuvieron una gran superioridad respecto a su competidora.

Sin embargo, es menester acotar –al igual que lo hizo PROCOMPETENCIA- que este tipo de prueba basada en la metodología de ‘descarga continua’ consiste en colocar las pilas en un equipo determinado, encenderlo y esperar hasta que la pila se descargue por completo, de lo cual se aprecia que su método científico de comprobación no se relaciona con el desempeño al cual se somete realmente el producto, por lo menos no al que se corresponde con el uso del consumidor promedio; ello lo revela la costumbre colectiva, que en este caso valora este Órgano Jurisdiccional como una máxima de experiencia, al ser un juicio lógico que se desprende de los usos generales. Siendo que el comercio de las pilas se dirige casi en un 100% a este tipo de consumidores, como es notorio, la afirmación de superioridad no podía basarse en una prueba que no se adaptara a las usanzas y necesidades reales de los mismos.

Ahora bien, la empresa recurrente alega en su escrito de observación a los informes que no quedó comprobado en el procedimiento administrativo que la pruebas efectuadas por el laboratorio ‘Catella Generics AB’ estaban aprobadas por la ‘International Electrotechnical Commission’ (IEC), el cual es aceptado por la industria venezolana; sin embargo, y aún cuando de una revisión integral del expediente administrativo no se observe dicha constancia de aprobación, lo cierto es que PROCOMPETENCIA ordenó al referido laboratorio que adaptara su análisis técnico a los lineamientos generales pautados por la IEC (Vid. folio 634 del expediente administrativo), con lo cual se desprende que la metodología aplicada por ‘Catella Generics AB’ cumplía en todo caso con los requerimientos establecidos por la organización internacional indicada. Por lo demás, debe insistirse que Eveready C.A., en consenso con Gillete C.A., promovió la intervención del laboratorio sueco, y por lo tanto, era claro que quedaba sujeto a los resultados que él mismo emanara, independientemente de que las pruebas sean o no aprobadas por el IEC. Además, considera esta Corte que mal puede desconocer Eveready C.A. los resultados del mencionado laboratorio cuando ella misma fue quien se interesó en promoverlos.

En virtud de los razonamientos previamente expuestos, queda claro que Eveready C.A. basó las afirmaciones de superioridad de sus pilas ‘AA’ dentro del comercial televisado con fundamento en unas pruebas que no se correspondían con el uso real que los consumidores requieren de ese tipo de baterías. Por ello, siendo que las pilas en realidad no contenían beneficio alguno que fuese efectivo a las necesidades reales del mercado consumidor mayoritario, es decir, que no existía calidad verdadera satisfactoria a las expectativas de los demandantes del tal producto, por cuanto del uso real que los mismos dedicaren a los aparatos eléctricos no iba a patentizarse ninguna superioridad de las pilas Energyzer ‘AA’, resultaba notable entonces asumir que estaban siendo inducidos a elegir este producto sobre la base de informaciones falsas, delatándose con ese modo de proceder la conducta desleal relativa a la publicidad falsa que se encuentra prohibida en el ordinal 1º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. De allí que este Órgano Jurisdiccional concluya que no existió falso supuesto en la determinación arribada por PROCOMPETENCIA cuando señaló que la sociedad mercantil hoy accionante había incursionado en la conducta desleal referida a la publicidad falsa, pues atribuyó una ventaja a su producto que era inexistente a las necesidades reales del consumidor. Así se decide.

- Del Falso supuesto en la determinación de la publicidad engañosa.

Adujo la recurrente que PROCOMPETENCIA basó la estimación de la publicidad engañosa ‘sin que se hayan examinado situaciones de hecho que se correspondan con los supuestos legales que señaló como requisitos (…)’.

Resalta, además, que el órgano recurrido evadió los alegatos presentados en sede administrativa en contra de la encuestadora Malaguti r.i, violentando su derecho al control de las pruebas, pues el estudio de opinión realizado por la referida encuestadora fue practicado fuera del procedimiento administrativo.

Planteada la controversia en esos términos, es menester indicar que el artículo 17, previamente transcrito, consagra en su ordinal 1º la publicidad engañosa como concepto o tipo específico y concreto de la competencia desleal. Al respecto, para el análisis que amerita la cuestión debatida, la Corte precisa efectuar ciertas consideraciones previas en relación a esta modalidad restrictiva de la libre competencia.

En tal sentido, cabe señalar que la publicidad de los productos

…omissis…

Así, la publicidad engañosa comporta un perjuicio a los consumidores de una manera concreta al inducir al error respecto a la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades y la calidad, entre los productos y servicios de diversos empresarios, afectando a la libre decisión de los compradores, distorsionándose por igual el correcto funcionamiento del sistema concurrencial, el cual no podría sostenerse sobre la base de prácticas deshonestas que engañen o persigan la confusión de los usuarios de bienes y servicios, para influir en su mentalidad de compra.

Señala el autor español José Masaguer que (…).

…omissis…

En consecuencia, debe considerarse engañosa toda publicidad comercial que (…)” (José Masaguer, Op. Cit., Pág 218.).

Por esa razón, en la publicidad de sus productos o servicios, el oferente debe exteriorizar todas aquellas características o particularidades que sean necesarias para no provocar con el mensaje erradas expectativas en los destinatarios de la publicidad comercial (…).

Precisado lo anterior, observa esta Corte que la parte actora señala que PROCOMPETENCIA basó su motivación ‘en meras especulaciones’, (…).

Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior y analizada como ha sido la Resolución impugnada en el contenido referido a la publicidad engañosa, es preciso destacar antes que todo que el examen realizado por PROCOMPETENCIA para determinar el tipo desleal en cuestión, tomó como fundamento empírico de análisis la encuesta realizada por la empresa Malaguti r.i. Esta medición fue destinada a conocer estadísticamente cual era la percepción de la población acerca del término novedoso ‘equipos de alto consumo de energía’, pues, a decir de la empresa denunciante en sede administrativa, Gillete C.A., el entendimiento de la mayor parte de la población en torno a tales equipo era escaso y erróneo, y siendo que se estaban ofreciendo unas pilas especialmente diseñadas para dichos artefactos (Energyzer ‘AA’, tal como aparece en la propaganda comercial televisiva de Eveready C.A.), muy probablemente se estaría configurando un engaño, al no conocer el consumidor cuales equipos se categorizaban dentro de la referida categoría de equipos.

La encuesta fue hecha sobre un total de 100 personas y comprendía individuos de ambos sexos, (…).

Pues bien, no pasa desapercibido para este Órgano Jurisdiccional que, tal como lo manifiesta la parte recurrente, la susodicha encuesta fue realizada fuera del procedimiento administrativo iniciado por PROCOMPETENCIA, y sobre ella no le fue garantizada a la accionante forma alguna de defensa y control probatorio; (…).

Estas consideraciones se manifiestan con mayor sustento cuando vemos que PROCOMPETENCIA había optado por excluir en la misma Resolución, una encuesta realizada por la empresa de muestreo y percepción colectiva DATANÁLISIS, por el hecho de que mantenía o mantuvo una relación de servicio con la empresa denunciante. Sobre este particular, el órgano accionado adujo lo siguiente:

…omissis…

Así pues, la encuesta realizada por la empresa Malaguti r.i., que fuera contratada por Gillete C.A. para realizar un estudio de opinión, con prescindencia sobre si tenía o no una relación de servicio previa, no brindaba la necesaria certeza fáctica que requería la materia investigada por el órgano administrativo, aunado a que Eveready C.A. no se le permitió ejercer su derecho al control de las pruebas sobre la misma, aún cuando tal derecho le asistía en virtud de las disposiciones constitucionales continentes de la plena defensa en el proceso, ello en razón de que la medición estadística se efectuó fuera del procedimiento.

…omissis…

Visto lo anterior, debe esta Corte estimar fundada en derecho la pretensión de la parte recurrente continente de la anulación del examen efectuado a la publicidad engañosa, dado que su determinación se obtuvo con base en pruebas carentes de objetividad y al margen de su control efectivo. Así se decide.

No obstante la declaratoria anterior, debe señalarse que la misma no alcanza a anular totalmente el acto impugnado, toda vez que las restantes conductas desleales determinadas por PROCOMPETENCIA, esto es, la publicidad falsa y publicidad comparativa falsa o desleal, resultaron comprobadas con fundamento en probanzas distintas que nada tuvieron que ver con la encuesta antes señalada, y siendo que tales prácticas contienen elementos o supuestos de hecho distintos a la publicidad engañosa, que son igualmente lesivos al orden público económico de la libre competencia, es por lo que la anulación que se decreta sólo alcanza el contenido parcial de la resolución, referido a la publicidad engañosa, dejándose a salvo el examen de las prácticas adicionales, y los efectos de la legalidad de su comprobación, si ello resultare de la presente decisión. Así se declara.

-Errónea determinación de la prueba apropiada para examinar la superioridad de la pila Energizer ‘AA’ respecto a las Duracell ‘AA’.

La representación judicial de la parte actora denunció la existencia del falso supuesto señalando que ‘la información contenida en el comercial está respaldada por pruebas técnicas realizadas por un laboratorio independiente, y que los resultados obtenidos se reflejan completa y explícitamente’, más sin embargo, PROCOMPETENCIA, ‘sin la menor argumentación técnica, decide que el criterio de pruebas de poder constante es el que refleja el verdadero uso que le da el consumidor a los equipos, y según ese criterio, que (…) no está respaldado por elementos especializados, la Superintendencia decide cuál es la metodología cuyos resultados tomará como ciertos para calificar la verosimilitud de la información desplegada por Eveready en el comercial’.

Agregaron que la determinación arribada por PROCOMPETENCIA ‘respecto a cual (sic) era la metodología que debía aplicarse a los test realizados en laboratorios respecto al rendimiento de las pilas en equipos de alto consumo de energía, conduce a una falta de motivación en la calificación de los hechos sometidos a su consideración, y vicia de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 18, ordinal 5º de (sic) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el artículo 19, ordinal 1º de la misma Ley’.

Por su parte, los apoderados de la República expresaron que la empresa denunciante en el procedimiento administrativo (Gillete C.A.) presentó una serie de resultados obtenidos de un laboratorio por ellos contratados, en los cuales se concluía la superioridad de las pilas Duracell por sobre las de Energyzer.

En razón de la disparidad existente, PROCOMPETENCIA ordenó a un tercer laboratorio (‘Catella Generics, C.A’, ubicado en Suecia), el cual fue escogido por ambas partes, que realizara las pruebas de descarga continúa y de poder constante sobre las pilas de ambas compañías, esto es, ‘Energyzer AA’ de Eveready C.A. y ‘Duracell AA’ de Gillete C.A.

Aseveraron que la prueba de ‘descarga continua de corriente constante, arroj[ó] una superioridad del 108,3% y no del 135% señalada por Eveready (…)’ (Corchetes de esta Corte).

En cuanto a la prueba de ‘poder constante’, resaltaron que la misma concordó ‘con la aportada por Duracell con [el laboratorio] Tracor. Por su parte, los resultados de la prueba de descarga continua muestran una superioridad de Energizer sobre Duracell, pero no como señala la recurrente en su comercial de un 135%, sino de un 108,3%’ (Negrillas del escrito) (Corchetes de esta Corte).

Que una vez conseguidos ambos resultados, PROCOMPETENCIA ‘explica la razón por la cual se escogió el resultado de la prueba de poder constante, concluyendo que la publicidad era desleal (por no ser veraz)’.

Delineados los términos de la presente denuncia, es preciso antes que todo destacar que aún cuando la representación judicial de la parte recurrente encuadre la misma dentro de los fundamentos que presuntamente dan lugar al vicio de falso supuesto, sin embargo, como se puede apreciar del desarrollo argumentativo, se observa que los motivos reales de la denuncia se circunscriben a manifestar que PROCOMPETENCIA no explicó las razones por las cuales tomó en consideración una determinada metodología para examinar el nivel de rendimiento de la pila Energyzer ‘AA’ , lo que a su juicio configuraría ‘una falta de motivación en la calificación de los hechos sometidos a su consideración, y vicia de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 18, ordinal 5º de (sic) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el artículo 19, ordinal 1º de la misma Ley’. De allí que esta Corte concluya que la presente denuncia se refiere al vicio de inmotivación y no al falso supuesto, y siendo así, el análisis infra girará en torno al primero de los vicios indicados.

Aclarado lo anterior, resulta menester traer a colación el contenido del ordinal 5º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece el deber de la Administración de motivar los actos que de ella emanen, a saber:

Todo acto administrativo deberá contener:

(…Omissis…)

5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.’

…omissis…

A los fines de determinar si la Resolución se encuentra inmotivada, debe esta Corte hacer mención a la Jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que explica cuando se está en presencia de una falta de motivación de los actos administrativos:

‘…el vicio de inmotivación del acto administrativo se ocasiona cuando (…)’ (Ver, entre otras, sentencia N° 614 del 9 de noviembre de 2005).

Asimismo, mediante fallo N° 0551 de fecha 30 de abril de 2008, la referida Sala precisó:

…omissis…

Sobre el vicio de inmotivación del acto administrativo, esta Corte ha señalado:

…omissis…

Ahora bien, la Resolución impugnada dijo en cuanto al tema que aquí se alega inmotivado, lo siguiente:

‘Con el fin de soportar lo argumentado en el comercial Eveready, la denunciada consignó ante esta Superintendencia un informe contentivo de los resultados de pruebas realizadas por el laboratorio independiente (…) INTERTEK TESTING SERVICES (…). Estas pruebas se realizaron con baterías ‘AA’ (…) siguiendo la metodología de Descarga Contínua (sic); en las mismas se utilizaron los siguientes equipos (…).

(…Omissis…)

En relación con las pruebas de descarga continua, las cuales consisten en el encendido del artefacto hasta que este deje de funcionar, realizadas por ITS a petición de Eveready Battery Company, es importante señalar que las mismas no son aceptadas o reconocidas por el Instituto Nacional Americano de Estándares (…); no obstante según Eveready (…), las pruebas realizadas siguieron el protocolo establecido por la Comisión Electro-Técnica Internacional (…) el cual es aceptados (sic) por la industria venezolana (…).

…omissis…

Los resultados de las pruebas de descarga contínua (sic) muestran una marcada superioridad de la pilas ENERGIZER ‘AA’, incluso el promedio de las diferencias de rendimiento experimentadas en los tres equipos es igual a ciento ocho punto tres por ciento (108.3%). No obstante, ni estos resultados ni los correspondientes a las pruebas realizadas por ITS permiten concluir con precisión que las pilas ENERGIZER ‘AA’ superan en rendimiento a las pilas DURACELL AA en un treinta y cinco por ciento (35%), lo cual puede deberse a dos razones: (1) el porcentaje de treinta y cinco por ciento (35%) fue escogido en forma discrecional o (2) el mismo es producto de cálculos y ponderaciones estadísticas.

Ninguna de las dos anteriores posibilidades fue sustentada debidamente por Eveready, durante el procedimiento. En relación con el punto (1), debe señalarse que los documentos originales de diseño del comercial ENERGIZER (Story Board) (…), el porcentaje de superioridad que se utiliza es de cuarenta y cinco (45%), lo cual evidencia el carácter discrecional de tal afirmación.

En cuanto a las pruebas de poder constante, las mismas muestran una superioridad moderada de DURACELL, lo cual concuerda con las pruebas realizadas por TRACOR. Es importante tener en cuenta, que a diferencia de las pruebas realizadas por TRACOR, las practicadas por CATELLA GENERICS se ajustan a los estándares de IEC, las cuales son aceptadas por los industriales venezolanos.

Por último, debe señalarse que de los dos tipos de pruebas realizadas, las únicas que reflejan el uso que da el consumidor a las pilas son las de poder constante, es decir, las que reflejan una moderada superioridad de DURACELL (…).

El comercial comparativo de ENERGIZER basa sus afirmaciones de superioridad en una prueba que no refleja el uso que le da el consumidor a las baterías. En este sentido, es importante considerar que el rendimiento es quizás el elemento esencial que guía al consumidor al momento de adquirir una pila, por lo tanto, cualquier afirmación relacionada con el rendimiento o capacidad debería estar fundamentada en pruebas que reflejen el uso de este producto, de lo contrario no se estaría ofreciendo una información fidedigna al consumidor, lo cual puede llevarlo a tomar una decisión de compra errónea.

(…Omissis…)

Por lo tanto, la empresa Eveready incurrió en una conducta esencialmente desleal, a tenor de lo previsto en el ordinal 1º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por cuanto las afirmaciones hechas en el comercial ENERGIZER, no se corresponden con el rendimiento comprobado de su pila lo que induce al consumidor a actuar con base en información calculadamente falsa; Y ASÍ SE DECLARA’ (Mayúsculas y negrillas del texto).

Del examen efectuado en forma íntegra a la Resolución impugnada, y en especial al contenido de la misma que aquí se denuncia como inmotivado, esta Corte evidencia que los fundamentos de hecho y derecho que tuvo la Administración para declarar incursa a la empresa hoy recurrente en la conducta desleal relativa a la Publicidad Engañosa son válidos y justificados por cuanto se ajustan a los mandamientos contenidos en la Carta Magna tanto en lo concerniente a la materia de la libre competencia como en lo circunscrito a la protección del consumidor.

…omissis…

La empresa Eveready C.A. pretendía en el procedimiento administrativo, al igual que lo pretende ante esta Sede Jurisdiccional, que se reconozca la prueba elaborada por la empresa Intertek Testing Services (ITS) de los Estados Unidos de América como demostrativa del rendimiento y la superioridad de sus pilas ‘Energyzer AA’, y como quedó reseñado en el contenido de la Resolución que previamente se transcribió, tales pruebas se realizaron tomando en cuenta la metodología de ‘descarga continua’, la cual, como su nombre lo alude, implica que un artefacto eléctrico permanezca encendido continuamente hasta que termine de descargarse.

Sin embargo, tal modo de uso, es decir, dejar el artefacto encendido hasta que la pila no pueda brindarle corriente alguna, no es bajo ningún concepto el uso verdadero que los particulares promedio –que son sin lugar a dudas aproximadamente el 100% en este tipo de casos- dedican a los bienes que requieren esa categoría de baterías, como bien lo estableció PROCOMPETENCIA. Es por ello que resultaba conducente tomar en cuenta la metodología de rendimiento de pilas denominada ‘poder constante’, prueba ésta que consiste en la imitación de las condiciones de uso real que el consumidor brinda a los productos que requieren baterías alcalinas. Dicha prueba de ‘poder constante’ fue realizada por el laboratorio ‘Catella Generics C.A.’ de Suecia, laboratorio éste escogido por consenso de ambas partes, lo que implicaba, siendo así, que la parte hoy recurrente estaba sujeta a los resultados que aquel centro científico arrojase.

Como se observó en la Resolución impugnada, y que esta Corte constata de la lectura de los folios 677 al 693 del expediente administrativo, las pruebas efectuadas por el referido laboratorio determinaron mediante la metodología de ‘Poder Constante’ que las pilas Energyzer ‘AA’ no eran superiores en cuanto a rendimiento respecto a las pilas Duracell ‘AA’. Son estas pruebas -se insiste- las que se corresponden con las aspiraciones reales de los consumidores.

Como se puede apreciar, la prueba presentada por Eveready C.A. se basó en un método que no se corresponde con el uso real que el particular requiere de las pilas que adquiere. Y aún cuando dicha empresa alega que la misma debió haber desechada por PROCOMPETENCIA mediante la contraposición de un conjunto de razonamientos técnicos, debe aclararse que es la protección del libre mercado y del consumidor lo que dirige la actuación del órgano recurrido, lo cual no debe quedar condicionado a la retórica científica sobre el rendimiento de las baterías alcalinas o de cualquier otro producto.

Finalmente, llama la atención de esta Corte que la recurrente señale que la prueba por ella incorporada al procedimiento administrativo (los resultados del laboratorio ITS) sea valorada en el presente fallo, aún cuando la misma pudo producirse en razón de una relación quizás de tipo comercial contraída con su casa matriz (Eveready Battery Company) en los Estados Unidos de Norteamérica, siendo que esa clase de circunstancia, es decir, la existencia de una relación contractual, fue alegada por Eveready C.A. para impugnar varias pruebas presentadas por Gillete C.A. en el procedimiento administrativo, arguyendo falta de parcialidad o confiabilidad (la encuesta de Malaguti r.i., las pruebas del laboratorio TRACOR, la encuesta de Datanálisis, entre otras). En cualquier caso, era preciso solicitar la colaboración de un tercer laboratorio independiente, con el objeto de brindar una mayor acuciosidad y confiabilidad a la disimilitudes presentadas ante el organismo recurrido, en tanto que la materia discutida revestía de suma importancia y requería la mayor veracidad posible. Además, es menester acotar que la sociedad mercantil recurrente no presentó ninguna prueba en el procedimiento que resalte la superioridad de su pila Energizer ‘AA’ mediante la metodología del ‘poder constante’, pues la comprobación científica efectuada por el laboratorio ITS estuvo basada sólo en el método de ‘descarga continua’, método éste cuyo tipo de análisis, como ya insistentemente se ha indicado, no se corresponde con las necesidades reales de los consumidores, y por lo tanto no debía tenerse en cuenta a la hora de señalar las ventajas del producto para originar una inclinación de su compra.

A la luz de los razonamientos anteriormente esbozados, no encuentra esta Corte que la motivación brindada por PROCOMPETENCIA para determinar la metodología a aplicar en aras de indagar la superioridad de las pilas ‘Energyzer AA’ haya sido errónea, insuficiente o ilegal, pues la misma se corresponde con el deber de protección que debe brindar al escenario de mercado para que los consumidores no sean inducidos a adquirir productos sobre la base de ventajas que en realidad no le benefician, en perjuicio efectivo de la competencia en el mercado. Por tanto, se colige que existen en la Resolución impugnada fundamentos de hecho y de derecho válidos en torno al tema aludido; de allí que se deseche la presente denuncia de inmotivación. Así se decide.

- Falso Supuesto al haberse desconocido las normas de la Publicidad Comparativa.

El otro aspecto alegado por la recurrente como fundamento del vicio de falso supuesto fue que PROCOMPOTENCIA ignoró el tratamiento brindado a la permisividad de la publicidad comparativa establecido en los artículos 11, 12, 13 y 14 del Código de Ética de la Asociación Nacional de Anunciantes y la Federación Venezolana de Agencias Publicitarias.

Contrarrestando esta aseveración, la República sostuvo que PROCOMPETENCIA no desconoció el tratamiento que la legislación brinda a la publicidad comparativa, destacando que en el país esta práctica está permitida, pero ‘sólo cuando intervienen elementos desleales, es que se hace necesario preservar el orden público (…)’

Señalaron que el órgano accionado cumplió con las previsiones normativas contenidas en el ordinal 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ‘que prohíbe la promoción de productos o servicios con base en declaraciones falsas sobre desventajas de sus competidores, siendo como había sido demostrado, el engaño y la falsedad en el comercial de Energizer’.

Finalmente, recalcaron que las normas del mencionado Código de Ética, no tienen carácter vinculante para PROCOMPETENCIA, y que ‘la propia recurrente se aparta de ellas, ya que obligan a que la comparación debe versar sobre las ventajas comprobadas en elementos científicos o estadísticos y basados en pruebas elaboradas por empresas técnicas’, lo que ‘Eveready no pudo demostrar’ por cuanto no probó la ‘supuesta superioridad de un 135%, a lo que se agrega que fue hecha con laboratorios no aprobados en Venezuela’.

Vista la situación planteada, esta Corte considera importante transcribir el contenido del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en su ordinal 2º, a saber:

…omissis…

El ordinal al cual se ha hecho expresa referencia consagra la publicidad comparativa desleal, la cual ocurre cuando una determinada empresa promociona su producto aludiendo explícita o implícitamente en el mensaje comercial a las desventajas de los bienes y servicios ofrecidos por un competidor con fundamento en informaciones que son falsas o inexactas, todo a los fines de influir en la preferencia de la clientela.

Cuando la publicidad alude a un competidor de manera inequívoca, reseñándolo de manera que pueda identificársele, presentando las imágenes de sus bienes y/o servicios o exhibiendo su marca, con el objetivo de destacar las ventajas del producto que corresponde al oferente frente a la oferta del competidor, nos encontramos ante un caso de publicidad comparativa.

La publicidad comparativa comprende cualquier acción que conlleve una comparación pública de la actividad o prestaciones brindadas de lo propio con lo de un tercero, efectuada con el objeto de destacar de forma directa o indirecta, la superioridad, primacía o la mayor conveniencia de una de las ofertas confrontadas, comúnmente la que se refiere a la propia oferta sobre la del competidor o competidores afectados por la comparación.

La función informativa de las comparaciones veraces tiene un efecto favorable para los consumidores, cuyo interés es evidentemente superior al del competidor. En efecto, los actos de comparación irremediablemente representarán una situación adversa a la actividad del competidor, pues es probable que de la misma se produzca o pueda producirse una sustracción de la clientela como resultado de la comparación efectuada. No obstante ello, dicho daño al competidor se tolera o permite cuando la comparación es manifestada objetiva y verazmente, pues éstas gozan de un elemento justificador encontrado en su carácter informativo que beneficia el interés superior del consumidor.

La publicidad comparativa es en nuestro ordenamiento jurídico un acto lícito y permitido, ello porque ante el posible efecto adverso que sufra el competidor debe primar el derecho de información que tiene el consumidor, y en ese sentido la publicidad comparativa es una técnica publicitaria favorable a los fines de obtener información útil y fomentar la competencia.

De allí que la publicidad comparativa se encuentre plenamente justificada, siempre que se trate de publicidad comparativa lícita, fundamentada en la transmisión de información objetiva.

Respecto de lo anterior, debe señalarse que será ilícita la publicidad comparativa y por lo tanto atentatoria de la libre competencia cuando un anuncio o campaña publicitaria se dirige a provocar ilegítima, falsa o engañosamente, el descrédito o desprecio directo o indirecto de otra empresa o de sus productos o servicios. En estos casos, la difusión comercial se basa en afirmaciones falsas sobre la actividad, el producto o las prestaciones de un competidor, todo a los fines de consumar real o potencialmente un descrédito a sus productos.

En esos casos, los actos de comparación en este tipo de publicidad se transforman en ilícitos porque pierden su carácter informativo -es decir, dejan de transmitir información objetiva al consumidor- al tener como único fin o efecto, real o potencial, influir indebidamente de la reputación del competidor con el objeto de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta antagonista. Como bien lo señala Masaguer (…) (Vid. José Masaguer, ‘Comentarios…’, Pág. 329).

Precisado lo anterior, esta Corte observa que los artículos 11, 12, 13 y 14 del Código de Ética de la Asociación Nacional de Anunciantes y la Federación Venezolana de Agencias Publicitarias que la sociedad mercantil recurrente alude como fuentes que legalizan su publicidad televisiva comercial señalan lo siguiente:

‘Artículo 11. La publicidad comparativa, como manifestación de la libre competencia deberá ser objetiva y su finalidad debe ser la información al consumidor sobre las ventajas comprobadas del producto y frente a la competencia, respetando siempre las disposiciones contenidas en este Código.

Artículo 12. Se entiende por publicidad comparativa:

a) La que específicamente menciona el nombre de la competencia.

b) La que sugiere el nombre, envase, presentación, atributo o cualquier otro hecho o detalle que pueda relacionarse claramente con la competencia.

Artículo 13. La publicidad comparativa no debe denigrar a ningún producto competidor, deformar la imagen de otros productos, marcas o empresas, ni atentar contra el buen nombre o el prestigio de terceros.

Articulo 14. La publicidad comparativa se aceptará siempre y cuando:

a) La confrontación se realice entre productos equiparables.

b) En aquellos casos en que la comparación esté basada en elementos científicos o estadísticos, los cuales deben estar respaldados por pruebas elaboradas por una empresa técnica, ajena a la compañía o grupo que haga la comparación.

c) Que la comparación sea presentada en forma positiva hacia las ventajas del producto anunciado y no basada en las desventajas del producto’ (Resaltado de esta Corte).

Los artículos enunciados contienen, básicamente, las reglas del modo de obrar en la publicidad comparativa. Entre ellas se destaca la que se establece en el artículo 14, cuyo texto consagra los requisitos que deben estar presentes en la referida publicidad para que se considere legítima y legal, y en donde se señala expresamente que el origen de la comparación se encuentre basada en comprobaciones técnicas confiables y que además no se afirme las ventajas del producto propio promocionado denigrándose al comercializado por el competidor.

Ahora bien, la Resolución impugnada fundamentó la incursión en la publicidad comparativa desleal de la empresa hoy recurrente en los siguientes términos:

‘En el presente caso, la empresa Eveready muestra en su comercial una medida de comparación de rendimientos entre la batería Energizer y Duracell, colocando a la segunda un rendimiento del cien por ciento (100%) frente a la primera, con un rendimiento del ciento treinta y cinco (135%). La comparación presentada de esa manera falsea la percepción tomada respecto al producto competidor; en este caso, la batería Duracell, vistos los resultados de las pruebas técnicas efectuadas sobre dicha batería. Dicho de otra manera, el comercial ENERGIZER afirma por vía de contraste un hecho asociado al rendimiento de la batería Duracell basándose en una afirmación falsa respecto al producto propio que anuncia a través del comercial ENERGIZER.

(…Omissis…)

Por tanto, el comercial ENERGIZER hace una comparación que transmite una información falsa sobre las cualidades del producto Duracell, lo que constituye una promoción con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas del producto competidor. En consecuencia, se produce una deslealtad en la realización de una publicidad comparativa, contemplada en el ordinal 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; Y ASÍ SE DECLARA’

Visto lo anterior, es menester recalcar que en el presente caso quedó demostrado que Eveready estaba afirmando en su comercial televisivo la superioridad de sus pilas ‘Energyzer AA’ sobre las de Duracell con base en unas pruebas que no se correspondían con el uso real que los particulares dan a estas baterías. En medio de ese mensaje televisivo, se estaba resaltando la falta de durabilidad de la segunda marca de pilas en relación con las pilas Energyzer, aludiéndose de esa forma a las desventajas del producto competidor, aún cuando como ya fue señalado previamente, quedó evidenciado manifiestamente en las pruebas elaboradas por Catella Generics C.A. que las pilas Duracell contaban con un ligero nivel de superioridad promedio respecto a las pilas Energyzer en el uso real que el consumidor dedica a este tipo de baterías.

Es así que la comparación realizada por la empresa Eveready C.A. a través de su comercial televisivo: 1) está soportada en pruebas inadecuadas que no garantizan a los consumidores una calidad o experiencia real satisfactoria en el uso de su batería; 2) afirma falsamente la desventaja de la pila competidora -Duracell ‘AA’- aludiendo que las pilas Energyzer ‘AA’ poseen un mayor rendimiento respecto a aquella en ‘equipos de alto consumo de energía’, delatándose con ese proceder una inferencia perjudicial desleal en contra del producto competidor que se manifiesta cuando se pretende presentar al consumidor mediante el uso de un lenguaje implícito que las pilas Duracell son de menor durabilidad y calidad, sobre la base de unas pruebas que no son útiles para la mayoría de la población y dejando a un lado otra prueba que en cambio sí se corresponde con las necesidades reales de la colectividad y que evidencian la superioridad de las pilas ‘Duracell AA’.

De esta manera, Eveready C.A. obvia la prueba que sostiene la ventaja del producto competidor, utilizando en aras de desacreditarlo una que es inadecuada y que no tiene fundamento útil alguno para influir en la voluntad de los consumidores; en consecuencia, en su mensaje televisivo Eveready C.A. expone falsamente las desventajas del producto competidor, al no tener base sólida alguna que soporte las características negativas del mismo -al igual que las positivas propias-, siendo que al contrario, en el uso en condiciones reales, la marca competidora comprobadamente era más satisfactoria. En resumen, la pila Duracell ‘AA’ es realmente más efectiva y duradera para el consumidor mayoritario promedio que la pila ‘Energyzer AA’, y por tanto, la sociedad mercantil recurrente manifiesta la superioridad de su producto en relación al del competidor con declaraciones falsas.

Vistas las consideraciones previamente esgrimidas, esta Corte no estima a derecho lo argüido por la sociedad mercantil recurrente en cuanto a que PROCOMPETENCIA desconoció el tratamiento de la publicidad comparativa en Venezuela, pues quedó comprobado que el organismo determinó fundadamente que la empresa hoy accionante había incumplido con las reglas establecidas para la práctica de la publicidad comparativa lícita y legítima, incurriendo por tanto en el hecho lesivo de la competencia encontrado en el ordinal 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es decir, en el modo desleal de la publicidad comparativa. Por estas razones, es improcedente la alegada denuncia de falso supuesto. Así se decide.

- Falta de base fáctica para estimar verificados los efectos de la transmisión del comercial ENERGIZER sobre el mercado.

La parte recurrente adujo que PROCOMPETENCIA determinó los efectos de la transmisión del comercial Energizer sobre la base de un conjunto de indicios imprecisos y/o ambiguos que no hacen posible comprobar la existencia de una afectación real a la libre competencia. En ausencia de esa comprobación, señalaron que no estarían satisfechas las condiciones que el órgano recurrido exige para verificar la comisión de las prácticas desleales establecidas en lo anteriormente indicados ordinales 1º y 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Respecto de lo anterior, los abogados de la República precisaron que PROCOMPETENCIA determinó los referidos efectos con base en un ‘cúmulo de indicios’, obtenidos luego de un estudio previo de ‘las diferentes tecnología y tipos de pilas existentes en el mercado’. Aclararon que “la diversidad de productos implica un cúmulo de información dispersa que puede dificultar la capacidad de decisión de los destinatarios, por lo que resulta evidente el impacto que la publicidad ejerce el cual depende de las características de los mercados en los cuales se transan los productos. Así, nos encontramos ante un cúmulo de indicios que hacen presumir la generación de efectos actuales o potenciales asociados con la práctica desleal (…)’.

Que ‘tanto el número variado de pilas, como las diferentes tecnologías, como el desconocimiento que sobre ellas tienen los destinatarios, por citar algunos de los elementos manejados, conllevan a concluir que el comercial de publicidad es fundamental y puede producir efectos en la conducta de los intervinientes en el mercado’.

Precisados los límites de la controversia y a los fines de examinar la cuestión denunciada, debe señalar esta Corte preliminarmente que lo previsto en los ordinales 1º y 2º del artículo 17 precedentemente transcritos, se encuentra dirigido a proteger la posibilidad de competir sana y efectivamente en el sistema concurrencial del mercado, para lo cual resulta necesario que la participación comercial de las empresas intervinientes se enmarquen bajo una serie de medidas que los resguarde y les brinde una segura y adecuada participación. Por esta razón, para verificar la existencia de las prácticas anticompetitivas en referencia, es imprescindible determinar si la conducta desplegada por un agente es susceptible de afectar a otros competidores del mercado en forma ilegítima, es decir, es de ineludible deber para PROCOMPETENCIA constatar que el competidor o competidores inmediatos son afectados por vía de consecuencia ante las actuaciones contrarias a los valores de la ética comercial de la empresa que realiza el hecho anticompetitivo. Por ello, no basta simplemente con comprobar que se ha realizado una conducta contraria a la buena fe y honestidad comercial, sino que también debe tenerse en cuenta que la ilegalidad de la práctica de que se trate viene dada o se configura desde el momento en que se ha adquirido o puede adquirirse un posicionamiento ilegítimo en el mercado, causando efectos indeseables sobre la transparencia de los derechos pactados entre los agentes económicos (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01144 del 31 de agosto de 2007).

Sobre lo anterior, debe acotarse que si bien para que una determinada conducta se pueda encuadrar como un caso de competencia desleal, conforme al artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se requiere que esa conducta o actuación falsee el sistema concurrencial, esto es, que cause o provoque una contracción a la competencia efectiva, y que además dicho falseamiento sea ‘relevante’ en relación con las condiciones del mercado, ‘no es menos cierto que el grado de afectación de la competencia tiene que ver con los dos componentes de la competencia efectiva en el mercado: la competencia actual y la competencia potencial; de esta manera se asume que, bajo este contexto, no resulta indispensable que se haya verificado un daño efectivo, sino que basta la potencialidad del mismo’ (Vid. Sentencia citada de la Sala Político-Administrativa).

En el caso objeto de análisis, cabe precisar y recalcarse que la manera o forma en que se manifiesta las publicidades desleales establecidas en los indicados ordinales 1º y 2º, es decir, la publicidad falsa y publicidad comparativa, es en el error podrían inducir a los potenciales consumidores al existir en la mente colectiva la impresión de que las pilas que han sido ofrecidas en el comercial televisado de Eveready C.A., esto es, las baterías ‘Energyzer AA’, son de una calidad superior a las que producen otros competidores, teniendo más adecuación a sus necesidades. De esta manera, el efecto desleal se da desde el mismo momento en el que se crea que puede afectarse - debido a la presentación del mensaje, a la información transmitida o a los datos omitidos en el mensaje- el comportamiento o inclinación económica del destinatario o se pueda perjudicar al competidor. No es necesario por tanto, para que la publicidad se considere desleal que el daño efectivamente se produzca sino que pueda llegar a producirse.

Lo anterior es lógico pues la utilización de informaciones falsas naturalmente alterará la tendencia del destinatario creyendo en un mensaje lleno de buenas proposiciones que no se corresponde con la realidad, teniendo en cuenta que el elemento calidad es normalmente el aspecto cualitativo más querido por los consumidores al momento de elegir una determinada oferta sobre otra. Mientras la falsedad esté latente en los productos del mercado, los efectos que ella conlleve serán potencialmente realizables.

Ahora bien, en la Resolución impugnada, PROCOMPETENCIA concluyó los efectos de la transmisión del comercial ‘Energyzer AA’ realizando un extenso análisis tanto de la situación en que se encuentra el mercado de pilas en Venezuela como del comportamiento económico de los consumidores hacia el mismo, todo en aras de precisar si la libre competencia podría ser potencialmente afectada. En ese sentido, en el acto recurrido se expresó -entre otras cosas- lo siguiente:

…omissis…

Visto lo anterior, esta Corte no encuentra cierta la afirmación del recurrente referida a que PROCOMPETENCIA determinó los efectos de las prácticas desleales utilizando meros indicios sin fundamentos y ambiguos. En el texto de la Resolución, se observa que el órgano recurrido realizó un complejo examen acerca del mercado de pilas y de la aptitud de los consumidores, conjeturando indicios lógicos en torno a los efectos y las características naturales de las conductas desleales para luego comprobar cómo sería posible la ocurrencia de alteraciones dañinas en el mercado. Con base en un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, la resolución sancionadora realiza un desarrollo argumental válido para luego concluir, a partir de hechos objetivos que son perfectamente acreditables, en la fundada convicción de que se estaba en presencia de una presunta práctica anticompetitiva, siendo que la actividad efectuada por la hoy recurrente pudo tener algún impacto en el mercado, al pretender provocar un cambio en el comportamiento de los consumidores, alterando así la demanda y produciendo una merma de los derechos de los agentes económicos que concurren al mercado. No fue, pues, una respuesta arbitraria, menos inmotivada, por cuanto PROCOMPETENCIA ejecuta un estudio de factibilidad lógica que deviene de las implicaciones encontradas dentro del comercial publicitario de Eveready C.A., siendo que las informaciones infundadas transmitidas a través del mismo perfectamente podrían causar impresión futura en la mente colectiva, inclinando la balanza del mercado en su provecho.

En consecuencia, en el caso bajo examen observa la Corte, al igual que lo determinó PROCOMPETENCIA en la Resolución impugnada, que la falsedad de la información transmitida en el comercial televisado de Eveready C.A., a medida que se prolongara en el tiempo, paulatina y continuamente traería consigo efectos claros para incidir en el mercado relevante, pues por medio del artificio realizado se influiría en la toma de decisión de los consumidores, causando una desviación del flujo de comercio hacia su provecho, en detrimento de los competidores. Ello porque es lógico asumir que la manipulación de información en cuanto a las ventajas del producto, siempre tendrá injerencia, bien directa o potencial, en la predilección del mercado consumidor.

De allí que PROCOMPETENCIA tuvo fundados elementos de hecho, lógicos en sí mismos, para determinar que la publicidad desplegada por la empresa hoy recurrente sería capaz de afectar la libre competencia del mercado. Por tanto, es improcedente el alegato de falta de base fáctica objeto de las consideraciones precedentes. Así se declara.

- De la falta de análisis del mercado relevante.

Adujo la representación de la parte actora que PROCOMPETENCIA no efectuó en la Resolución impugnada el examen de ‘los aspectos que deberán tomarse en cuenta para establecer la existencia de competencia efectiva’, como lo ordena realizar el artículo 16 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Explicaron que el texto legal en referencia impone a PROCOMPETENCIA verificar y examinar el grado de competencia efectiva ‘para determinar si se ha restringido la libre competencia, en otras palabras, cuándo se ha limitado o reducido el frado de competencia efectiva en el mercado’.

Añadieron que el concepto económico de mercado relevante, ‘desarrollado en el artículo 2º del Reglamento No. 1 de la Ley Pro-Competencia, es necesario para identificar cuál es la dinámica de competencia supuestamente afectada por la práctica, por lo cual se convierte en un requisito previo para poder constatar si a raíz de alguna situación el grado de competencia en el mercado se ha visto afectado o disminuido, ya sea que se trate de la competencia actual o potencial en el mercado’.

No obstante, arguyeron que PROCOMPETENCIA no introdujo ‘la determinación del mercado relevante. En ese estado, además de dejar de aplicar la base legal contenida en el Reglamento No. 1 que se ha citado, produce una ausencia de argumentación técnica para la determinación de la dinámica de competencia que pudiera ser afectada por la práctica objeto del procedimiento (…)’.

Por su lado, la representación de la República indicó ‘que no es necesario que el presunto competidor desleal detente un poder de mercado para considerar que está realizando conductas desleales, y en consecuencia, no es necesario determinar el mercado relevante o el grado de competencia efectiva existente en el mismo’.

Manifestaron que la falta de estudio del mercado relevante ‘no implica en modo alguno que la Superintendencia no realice un análisis económico de la práctica, pues este último no se agota en la determinación de un mercado relevante o en la determinación del grado de competencia efectiva existente, sino que abarca el análisis de un conjunto destacado de elementos, que permiten determinar la dinámica del mercado, dinámica que se analizó en el acto administrativo impugnado’ (Negrillas del escrito).

Visto lo anterior, deben traerse a colación los artículos 16 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y 2 de su Reglamento Nº 1, a saber:

‘Artículo 16. A los efectos de establecer si existe competencia efectiva en una determinada actividad económica, deberán tomarse en consideración los siguientes aspectos: El número de competidores que participen en la respectiva actividad, la cuota de participación de ellos en el respectivo mercado, la capacidad instalada de los mismos, la demanda del respectivo producto o servicio, la innovación tecnológica que afecte el mercado de la respectiva actividad, la posibilidad legal y fáctica de competencia potencial en el futuro y el acceso de los competidores a fuentes de financiamiento y suministro, así como a las redes de distribución (…).’

…omissis…

Las disposiciones que se acaban de transcribir consagran una serie de elementos que PROCOMPETENCIA debe tomar en cuenta en el examen y decisión de las prácticas anticompetitivas denunciadas ante su autoridad.

Por lo que respecta al artículo 16, vemos que esta disposición establece los aspectos que deben ser evaluados a los efectos de precisar la existencia de ‘competencia efectiva’ en determinado mercado, para lo cual, a los fines de verificar el grado de la misma que detente algún agente económico, resulta necesario desarrollar un análisis metodológico del mercado relevante en donde se examine la estructura de los mercados con el objeto de determinar cuántas empresas tienen poder sustancial dentro de un mercado específico o mantienen una posición dominante en el mismo. En tal sentido, el artículo 2 del Reglamento Nº 1 consagra los distintos componentes fácticos que PROCOMPETENCIA puede tomar en consideración para determinar el nivel de participación en el mercado relevante, con el objeto de precisar en qué medida pueden alterar con su grado efectivo de competencia el restante sistema económico comercial. Así pues, el estudio del mercado relevante persigue indagar acerca del grado de competencia efectiva que determinada empresa detenta en un espectro particular del sistema concurrencial.

Ahora bien, es necesario señalar antes que todo que la regla establecida en el mencionado artículo 2 no es un deber obligatorio que debe realizar PROCOMPETENCIA; en su encabezado puede observarse claramente el término ‘puede’, que alude, como es notorio, al cumplimiento facultativo de una determinada prestación. Siendo así, la ilegalidad del acto administrativo no puede argüirse per se por la falta de explicitud en torno a los elementos indicados en la referida disposición legal.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha brindado validez a las actuaciones de PROCOMPETENCIA, incluso cuando ellas no contienen el examen del mercado relevante o del nivel efectivo de competencia, para lo cual basta la comprobación probatorio de los hechos restrictivos de la libre competencia. En ese sentido, la Sala señaló:

(…) (Vid. Sentencia Nro. 46 del 17 de enero de 2007).

Al margen de lo anterior, debe esta Corte destacar, una vez que han sido analizadas las consideraciones fácticas que forman la Resolución impugnada, que si bien la misma no contiene un capítulo exclusivo y explícito destinado a indagar el nivel de competencia efectiva en el mercado relevante de la empresa recurrente, no es menos cierto que los elementos mencionados por PROCOMPETENCIA para verificar los efectos de la prácticas anticompetitivas fueron desarrollados respetando los extremos que exige el artículo 16 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cumpliéndose así la finalidad que requiere dicha disposición normativa. En ese contexto, no es dable afirmar la nulidad del acto que se recurre por el simple hecho de que ésta carezca de un capítulo especial y particular relativo al estudio del mercado relevante.

Para fundamentar lo anterior, observamos que el artículo 16 señala como primer y segundo elemento a tomar en cuanto a los fines de determinar la competencia efectiva, ‘[e]l número de competidores que participen en la respectiva actividad [y] la cuota de participación de ellos en el respectivo mercado’ (Corchetes de esta Corte). Tales aspectos fueron debidamente analizados en el acto impugnado, tal como se puede observar de los siguientes razonamientos:

‘En el presente caso se observa que en el mercado venezolano de pilas participan principalmente tres empresas:

- Eveready de Venezuela C.A., con sus marcas EVEREADY y ENERGIZER.

- Gillete de Venezuela, S.A., con su marca DURACELL; y

- Ray-o-Vac.

En cuanto a aquellas empresas con una participación minoritaria en el mercado venezolano (SONY, PHILIPS (sic), PANASONIC, ALCACELL, MAXELL, VARTA, etc), las mismas compiten basándose en precios, debido principalmente a que no poseen los mismos recursos y reputación que las marcas DURACELL o ENERGIZER en el mercado de pilas” (Mayúsculas del texto) (Resaltado de esta Corte).

Como se puede apreciar de lo ut supra transcrito, PROCOMPETENCIA sí evalúo los dos elementos que destacamos anteriormente que establece el artículo 16, pues menciona cuáles son las principales y secundarias empresas -competidores- que intervienen en la actividad de comercialización de pilas, y además, alude implícitamente al nivel de cuota de participación que cada una de ellas representan en el mercado, cuando antepone las 3 ‘principales’ empresas sobre aquellas que ejercen ‘una participación minoritaria’ en el mercado venezolano. De tal manera que lo anterior evidencia la comprobación de los dos primeros elementos que deben tomarse en cuenta para determinar el nivel de competencia efectiva.

En torno al tercer elemento a considerar, es decir, ‘la capacidad instalada’ de las empresas, es menester acotar que el mismo no influye a los fines de determinar los efectos de la conducta desleal relativa a la publicidad falsa, pues poco importa la capacidad que tenga una determinada empresa sobre el mercado si ha pretendido erosionar paulatinamente mediante publicidad desleal las expectativas legítimas de los consumidores y competidores. De ordinario, el requisito de capacidad instalada se dirige al examen de las prácticas restrictivas de la libre competencia referidas al abuso de la posición de dominio, entre otras similares; es decir, en aquellas prácticas donde se evidencien una demostración de poder económico (…).

…omissis…

En cuanto al elemento que se refiere a la ‘demanda del respectivo producto’, se observa que PROCOMPETENCIA aclara que la necesidad de adquirir las pilas radica en la utilidad operativa que las mismas detentan para los particulares, ‘pues su consumo sirve para el funcionamiento de otros bienes, y siendo así, resulta dable aducir que la demanda de este tipo de baterías mantiene proporciones variables. Sobre este particular, si bien no se observa en la Resolución impugnada ninguna exactitud o indicación en términos porcentuales de la demanda de pilas, sin embargo, tal consideración estadística, una vez que se contrapone con la gravedad causada con la conducta desleal efectuada, deviene en irrelevante ante el problema que se trataba de evitar de forma terminante, pues independientemente del nivel de ventas con que cuente esa categoría de pilas, la consumación del engaño publicitario era una circunstancia que sin lugar a dudas revelaba un acto susceptible de causar efectos contraproducentes en el mercado mediante la manipulación de la psiquis del colectivo consumidor, alterándolo en provecho propio, para con ello fomentar el continuo crecimiento ilegítimo en la demanda del producto ofrecido, en este caso, las pilas ‘Energyzer AA’, socavando a las demás empresas en razón de la práctica ilegal manifestada y desarrollada.

Con relación al elemento referido a la ‘innovación tecnológica que afecte el mercado de la respectiva actividad’, encontramos que la Resolución impugnada señaló en torno al mismo, lo siguiente:

‘La tecnología de las pilas, en términos de rendimiento y durabilidad, es el elemento esencial, cuando se considera la segmentación de este mercado. En el mismo pueden distinguirse tres tipos de baterías en atención al rendimiento y la duración de la carga. En primer lugar, se encuentra la tecnología Zinc Carbón que es la pionera en la categoría pilas. En segundo lugar, se encuentra la tecnología Zinc Chloride, cuyo rendimiento supera al segmento anterior. Por último, se encuentran las baterías alcalinas, las cuales presentan el mayor rendimiento de los tres segmentos anteriormente mencionados.

Tanto Ray-O-Vac como Eveready, producen baterías con tecnología Zinc Carbón, Zinc Chloride y alcalinas. Por su parte, Gillete, además de comercializar pilas alcalinas, distribuye pilas con usos especiales como las pilas de Litio (…)

(…Omissis…)

Por otra parte, considerando la información que cursa en el presente expediente administrativo, en relación con la participación del segmento alcalino en el mercado de baterías en Venezuela y las características del mismo, así como la dinámica de los mercados de equipos electrónicos, puede concluirse que las baterías alcalinas se encuentran en su etapa de crecimiento, razón por la que la publicidad en dicho segmento debería estar destinada a difundir el conocimiento relativo a los atributos de los productos alcalinos’.

De lo anterior queda claro que PROCOMPETENCIA examinó la innovación de tecnología brindado por Eveready C.A. a sus pilas ‘Energyzer AA’, señalando para ello que forman parte de la categoría del segmento ‘alcalinas’ cuyo crecimiento apenas estaba en etapa de formación y que además ostentan mayor durabilidad sobre las restantes que son creadas con otro tipo de material; por tanto, siendo que la aplicación de la nueva tecnología (batería alcalina) estaba formándose y era relevante para el consumidor, ya que el elemento durabilidad en ese tipo de productos es el que preponderantemente toma en cuenta el particular al momento de inclinarse sobre una determinada pila, se concluye que se cumplió el elemento establecido en el artículo 16, antes mencionado, pues la innovación tecnológica descrita era susceptible de afectar la actividad comercial de venta de baterías. Siendo así, una manipulación efectuada en la innovación tecnológica que señalamos, sobre la base de su promoción falsa, evidentemente conllevarían un impacto económico considerable a las ventas de Eveready C.A.

Todo lo antes expuesto evidencia que el examen del mercado relevante o del nivel o grado efectivo de competencia a que se refiere el indicado artículo 16 in commento fue realizado en la Resolución impugnada, aunque sin la compresión explícita a través de un capítulo aparte, lo cual en modo alguno puede superponerse a la finalidad y protección de las determinaciones arraigadas por PROCOMPETENCIA. En dicho examen, se utilizaron los elementos que son aplicables a la especial conducta desarrollada por Eveready C.A. atentatoria de la libre competencia (publicidad falsa y comparativa), la cual, como ya señalamos, no se compagina con la totalidad de los aspectos encontrados en el mencionado artículo 16, por cuanto las características de algunos de estos o son incompatibles o son irrelevantes para el ilícito comercial en referencia.

Dadas las consideraciones que anteceden, la Corte desestima la presente denuncia. Así se declara.

- De la Denuncia de Incompetencia.

Denunció la representación judicial de la sociedad mercantil Eveready C.A. la incompetencia manifiesta de PROCOMPETENCIA por cuanto “ninguno de los ordinales” del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia ‘contiene disposición alguna relacionada con la publicidad comparativa’, y al no estar regulado dicho tipo en la norma in commento, ‘la Resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta por ilegalidad, conforme al artículo 10 de (sic) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto viola la reserva legal (…)’.

Agregaron que ‘al imponerse sanciones y órdenes con base en la calificación de una situación como publicidad comparativa, la cual no es expresamente regulada por la Ley que rige la actuación de la Superintendencia, este órgano ha actuado fuera de su competencia, por lo cual la Resolución adolece del vicio de incompetencia manifiesta (…)’, trayendo consigo su nulidad absoluta de acuerdo a lo establecido en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).

En su escrito correspondiente, la representación de la República señaló que ‘de la lectura del ordinal 2º del artículo 17 (…), se desprende clara e inequívocamente que se trata de publicidad comparativa, ya que lo condiciona a declaraciones falsas concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de su competidor (…)’.

Expuesto lo anterior, considera esta Corte que es necesario transcribir nuevamente el contenido del ordinal 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuyo texto reza expresamente lo siguiente:

…omissis…

Como señalamos en una oportunidad previa, el ordinal anterior consagra el modo desleal de la libre competencia referida a la publicidad comparativa ilegal.

En función de ello, debe esta Corte señalar que la argumentación aducida por la parte recurrente respecto a que la publicidad comparativa desleal no existe en el mencionado artículo 17 no tiene asidero jurídico, pues aún cuando el ordinal 2º no mencione expresamente el término ‘comparativa’ como en cambio sí se menciona a la publicidad falsa o engañosa en el ordinal 1º, ello no significa que se deba considerar no establecida dicha práctica desleal, siendo que los elementos de hecho que se establecen como supuestos en el ordinal 2º claramente denotan una acción de comparación ilegal al presentarse la ventajas de un producto propio en contraste con las desventajas mal infundadas y carentes de objetividad de la oferta competidora.

Así las cosas, aún cuando falte el concepto expreso de ‘publicidad comparativa’ en el referido ordinal 2º, no cabe interpretar que la misma no se encuentre consagrada a través de esta normativa, pues de un ejercicio interpretativo carente de esfuerzo sobre el supuesto allí descrito, podrá observarse claramente que el referido ordinal condiciona la ocurrencia de la práctica desleal a la exposición falsa de las desventajas de un determinado producto o servicio del competidor, configurándose de este modo los elementos de la publicidad comparativa desleal que hemos precisado previamente a propósito del examen de la denuncia de falso supuesto en su determinación, esto es, será ilícita la publicidad comparativa y por lo tanto atentatoria de la libre competencia cuando un anuncio o campaña publicitaria se dirige ilegítimamente a provocar el descrédito o desprecio directo o indirecto de otra empresa o de sus productos o servicios, haciendo uso para ello de la difusión de un mensaje comercial que no busca destacar las ventajas del producto propio, sino que se dirige, mediante el uso de afirmaciones falsas, al descrédito del competidor.

Dado que los elementos que configuran la publicidad comparativa ilícita concuerdan con la precisión normativa establecida en el artículo 17, ordinal 2º, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se reitera lo infundado de la presente denuncia, y por tanto, se desecha la misma. Así se decide.

- Indeterminación de la orden impuesta.

La representación judicial de la sociedad mercantil recurrente sostuvo que la Resolución de PROCOMPETENCIA es nula ‘en su objeto (…), por ser éste indeterminado en relación con las órdenes contenidas en el parágrafo 2 del Capítulo VI’. (…).

Contraponiendo la anterior afirmación, los apoderados de la República destacaron que la orden impuesta tenía conformidad ‘con las previsiones del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia’. Además, expresaron que ‘la orden no tiene carácter general, pues está dirigida a la empresa Eveready, ni (…) es indeterminada, por el contrario, claramente (…) establece el objeto de la orden’, siendo su finalidad, no la imposición de una nueva sanción, sino el restablecimiento del ‘orden público lesionado’.

Advierte esta Corte que la orden impuesta a través de la Resolución impugnada dice lo siguiente:

‘(…), de conformidad los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 38 de la ley [para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia], esta Superintendencia ORDENA, a la empresa Eveready de Venezuela, C.A., no realizar publicaciones comparativas que manejen informaciones engañosas o falsas, para evitar los daños que se puedan ocasionar a los competidores y al mercado venezolano de pilas; Y ASÍ SE DECIDE.’ (…).

En la transcripción anterior se cita como fundamento de la orden impuesta los ordinales 1º, 2 y 3º del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. El mismo reza lo siguiente:

‘En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas por esta Ley...’.

…omissis…

El artículo parcialmente transcrito señala en forma concreta el contenido que habrá de tener la resolución de PROCOMPETENCIA que ponga fin al procedimiento, exigiéndose que decida sobre la existencia de prácticas prohibidas -entre las cuales se encuentran la competencia desleal- y las medidas que habrá de dictar en caso de resultar determinada alguna de ellas.

Así las cosas, una vez que PROCOMPETENCIA determine la existencia de una práctica prohibida, que en el caso de autos se refiere a la competencia desleal, la ley le faculta para que ‘pueda’ establecer cualquiera de las medidas de resguardo dispuestas en el parágrafo primero de la examinada disposición legal, las cuales tienen como finalidad que la persona que incurrió en prácticas contrarias a la libre competencia no sólo sea objeto de sanción, sino que no continúe atentando contra la libre competencia.

Esto viene dado porque por disposición de la Ley, PROCOMPETENCIA es el órgano administrativo que tiene a su cargo el mantenimiento del orden público económico a través de la vigilancia y control de las prácticas que impidan o socaven la libre competencia, así como el logro de la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores. En este sentido, le han sido conferidas a dicho organismo las más amplias facultades de investigación y fiscalización de la actividad realizada por los agentes económicos dentro del territorio de la República, pudiendo ‘...intervenir en aquellos casos que involucren la afectación del correcto orden del mercado mediante prácticas restrictivas de la competencia como consecuencia de la actividad desleal de alguno de los sujetos que forman parte de éste’ (vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1140 del 15 de mayo de 2003, caso: C.A. Cervecera Nacional). Especialmente, atendiendo a la magnitud del interés general tutelado por el derecho de la competencia, el cual se encuentra actualmente preceptuado en forma categórica en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el legislador le otorgó poderes de prevención que, en el resguardo del mercado, le permiten dictar órdenes para evitar la continuación de las prácticas prohibidas, siempre que existan elementos de juicio suficientes para ello y que la especial labor que desempeña este órgano esté apegada a los principios que, en protección de los derechos de los administrados, rigen la actividad administrativa.

En similares términos se ha pronunciando la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia haciendo una interpretación del artículo que se analiza; sin embargo, la misma Sala, en Sentencia Nº 1998 del 6 de diciembre de 2007, aclaró y dejó establecido lo siguiente:

‘a pesar que el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia confiere a la Superintendencia facultades para ‘imponer condiciones u obligaciones determinadas al infractora través de actos administrativos -a los cuales les resulta aplicable el régimen jurídico de éstos en cuanto a sus requisitos, vicios y nulidades-, esas ‘condiciones u obligaciones’ no pueden ser contrarias a la Constitución y demás leyes que integran el ordenamiento jurídico.

En efecto, la Administración al ejercer la expresada potestad no sólo está obligada a tomar en cuenta que las limitaciones al derecho a la libertad económica únicamente deben provenir de la Constitución y de las leyes -en el sentido formal-, sino que además debe considerar que las ‘condiciones u obligaciones’ que impone deben respetar la gama de derechos y garantías que establece la Carta Magna, procurando que tales medidas guarden la proporcionalidad y razonabilidad implícitas en el artículo 38 de la analizada Ley, cuya finalidad no es otra que poner fin a la actividad que contrarió el ejercicio de la libre competencia” (Resaltado de esta Corte).

…omissis…

Se considera así que frente a la realización de presuntas prácticas exclusionarias por parte de algunos agentes económicos, la adopción de órdenes por PROCOMPETENCIA para defender la libre competencia y proteger el mercado, en implementación de las regulaciones que establece la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, encuentra plena justificación dentro del marco de la Constitución económica, como técnica necesaria de limitación de la libertad económica, siempre que dichos mandatos sean decretados en los términos que expresamente establezca la norma legal específica que habilita la adopción de tales precauciones, respetando los límites de razonabilidad y proporcionalidad.

En ese sentido, es preciso tener en cuenta el contenido del artículo 29, ordinal 3º, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual señala las atribuciones de PROCOMPETENCIA y cuyo texto expresamente dice así:

…omissis…

De conformidad con las exposiciones que han sido realizadas, en el caso de autos se observa que PROCOMPETENCIA luego de haber decidido que habían sido cometidas unas prácticas restrictivas de la libre competencia (publicidad falsa y publicidad comparativa desleal), ordenó a la empresa hoy recurrente ‘abstenerse de realizar publicidades comparativas que manejen informaciones engañosas o falsas…’.

En ese contexto, aprecia esta Corte que PROCOMPETENCIA, con la referida orden, cumplió el objetivo legalmente establecido de propender al ‘cese’ de la práctica prohibida tal como lo prevé el numeral 3 del artículo 29 eiusdem, pues señala a la empresa recurrente se abstenga de promocionar en lo sucesivo sus productos sobre la base de comparaciones que son falsas y carentes de objetividad (…).

Así pues, la orden expedida por PROCOMPETENCIA no contiene ninguna limitación de los derechos constitucionales de la parte actora, pues no condiciona su actuación comercial, intimándolo a que se abstenga de realizar cualquier tipo de actos publicitarios en su beneficio y manifestación de su derecho a la libertad económica, sino que le exhorta se abstenga de realizar cualquier hecho de características similares al investigado que falsee o restrinja la libre competencia, ciñéndose de esa forma con el mandato de protección que debe cumplir el órgano aquí recurrido al imponerle una obligación determinada y necesaria de cumplimiento para el orden público al infractor. Dicho en otros términos, la medida impuesta no impide a la accionante dedicarse a la actividad económica de su preferencia (…).

Con fundamento en lo anterior, no considera esta Corte que la orden dictaminada por PROCOMPETENCIA a la sociedad mercantil recurrente se encuentre indeterminada. Así se declara.

- Sobre el Silencio de Pruebas.

Los abogados de la recurrente sostuvieron la nulidad de la Resolución impugnada por el hecho de que la misma supuestamente no evaluó ni valoró las pruebas aportadas al procedimiento administrativo por Eveready C.A.

En esa línea de ideas, adujeron que “en el curso del procedimiento administrativo, Eveready presentó evidencias en relación con el diseño y mejoramiento de la tecnología aplicada a la fabricación de pilas Energizer; con la realización de pruebas técnicas que demuestran con veracidad su superioridad en rendimiento respecto a las pilas Duracell (…); con elementos del mercado que demuestran que la categoría de pilas alcalinas utilizadas en equipos de alto consumo de energía, constituye un segmento nuevo en el mercado, cuyo crecimiento requiere de esfuerzos publicitarios que informen a los potenciales compradores sobre la existencia y los atributos de estos productos”.

Por su parte, la República señaló que ‘la Superintendencia consideró que tanto la prueba aportada por Eveready, como la aportada por Gillete, no permitían concluir con certeza la veracidad de las afirmaciones de ambas empresas, por lo que consideró necesario la realización de una tercera experticia, de común acuerdo con las partes para determinar la superioridad de una marca de pilas sobre la otra (…)’.

Precisado lo anterior, y a los fines de determinar si la irregularidad alegada está latente en el acto impugnado, debe este Órgano Jurisdiccional acotar con relación al vicio referido al silencio de pruebas, que en sede administrativa no se requiere la misma actividad valorativa y apreciativa de los elementos probatorios que los Jueces desarrollan en los procesos jurisdiccionales, pues, en principio, las normas procesales que establecen el alcance de dichas actividades, consagradas en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, no son aplicables en toda su extensión a los procedimientos administrativos, toda vez que éstos tienen como norma especial de aplicación, en cuanto a la materia adjetiva o formal, lo preceptuado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por ello, la Administración no está obligada -al contrario del campo judicial- a emitir un pronunciamiento sobre la apreciación y valoración de cada uno de los medios probatorios producidos durante la sustanciación del procedimiento, incluso de aquellos que no le merezcan ningún valor (principio de exhaustividad). Bastaría al órgano administrativo autor del acto expresar, aún someramente, cuál ha sido el razonamiento conforme al cual sustenta su decisión, con indicación de las pruebas sobre las cuales se asienta tal razonamiento, pudiendo entonces entenderse que aquellas pruebas que no han sido expresamente apreciadas por la Administración al dictar el acto, han sido tácitamente desestimadas.

Si se tiene en cuenta que al motivar el acto, la Administración sólo debe brindar una explicación o una expresión racional de juicio, partiendo de los hechos indagados ante su autoridad y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica, es concluyente entonces que no es aplicable a la actividad administrativa el principio de exhaustividad, el cual obliga tan sólo en el marco de la actividad judicial, ya que la expresión sucinta de los motivos del acto en un razonamiento coherente que lleve a la aplicación de las normas invocadas por la Administración (lo cual define el alcance de su obligación) no implica la necesidad de analizar exhaustivamente cada medio de prueba, incluso aquellos a los cual no se les atribuye valor probatorio alguno.

Tal proceder de la Administración no puede suponer, per se la violación del derecho a la defensa del interesado, pues si el juicio de la Administración ha sido claramente expuesto, expresando los fundamentos de hecho y de derecho, éste puede ser rechazado por incongruente o por falta de un fundamento fáctico o jurídico, pero nada hay que reprocharle en cuanto a la extensión de su contenido, esto es, no puede exigírsele que pase a apreciar y valorar cada una de las pruebas evacuadas; por su parte, el particular, si ha podido conocer las razones y motivos de la decisión de la Administración, podrá, en todo caso, ejercer cabalmente su derecho a la defensa, desvirtuando, si es necesario y procedente, los razonamientos sobre los que se funda el acto.

De allí que esta Corte considere que no le corresponda garantizar la total valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano sancionador alcanza su íntima convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

Lo explicado anteriormente encuentra asidero en la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencias Nº 819 del 11 de junio de 2003, 875 del 17 de junio de 2003 y 1358 del 31 de julio de 2007, la cual se ha desarrollado, básicamente, en los siguientes términos:

…omissis…

Aplicando las anteriores premisas al caso de autos, la Corte observa una vez revisado detalladamente el acto administrativo impugnado, que el mismo se formó bajo un estudio suficiente de los elementos de pruebas cursantes en autos, pues si apreciamos los considerandos que contiene, se constata que la autoridad administrativa, luego de transcribir los argumentos y las pruebas que el recurrente presentó en sede administrativa, decidió que los señalamientos y los medios probatorios promovidos no eran suficientes para despejar las interrogantes de la situación planteada en torno a la superioridad de las pilas Energyzer ‘AA’ sobre las Duracell, y es por ello que procedió a la contratación de una institución independiente (Catella Generics AB), escogida por consenso de las partes y dedicada a los análisis de rendimiento de ese tipo de baterías, a fin de conseguir la certeza fáctica que era necesaria determinarse para conocer si la empresa mercantil hoy recurrente estaba efectuando señalamientos falsos en la publicidad comercial objeto de investigación, falseando de esa forma las reglas de la libre competencia.

Posterior a la contratación que indicamos y con los resultados que la misma obtuvo, se demostró la falsedad de las afirmaciones de superioridad contenidas en el comercial de Eveready, siendo que las probanzas que sostenían la ventaja de sus pilas Energyzer ‘AA’ no contenían beneficio alguno verdadero a las necesidades reales de la población, pues estaban basadas en una metodología técnica (descarga continúa) que no se corresponde con el uso real que los consumidores requiere de ese tipo de baterías.

Es con este análisis probatorio realizado por PROCOMPETENCIA que se demostró la restricción de la libre competencia y la afectación perjudicial de las expectativas legítimas de los consumidores, siendo de esta forma legal y suficiente la valoración probatoria desarrollada en el acto impugnado, a criterio de este Órgano Jurisdiccional.

Por lo demás, la Corte desea destacar en relación a los ‘elementos del mercado que demuestran que la categoría de pilas alcalinas utilizadas en equipos de alto consumo de energía, constituye un segmento nuevo en el mercado, cuyo crecimiento requiere de esfuerzos publicitarios que informen a los potenciales compradores sobre la existencia y los atributos de estos productos’, que el análisis de tales medios probatorios era irrelevante a lo que se estaba tratando de determinar, pues aún con el análisis de estos ‘elementos de mercado’ para la promoción de las nuevas categorías o segmentos de pilas, no podría obviarse el hecho de que la accionante estaba informando las ventajas de un producto sobre la base de supuestos falsos y perjudicando la oferta del competidor o competidores inmediatos, causando un efecto contraproducente al escenario sano del mercado y de la libre competencia.

De allí que esta Corte considere que no existió vicio alguno de silencio de pruebas en la Resolución impugnada. Así se declara.

Examen de los vicios de forma

- Inmotivación en el pronunciamiento de PROCOMPETENCIA sobre su competencia para los hechos controvertidos en el procedimiento administrativo.

Denunció la representación judicial de la parte actora la ‘[i]nmotivación respecto a las competencias del Instituto para la Defensa del Consumidor y el Usuario (INDECU) para conocer los hechos controvertidos en este procedimiento administrativo’.

En ese sentido, señalaron que en sede administrativa solicitaron la desestimación de la denuncia presentada, ‘pues lo contrario constituiría una flagrante y manifiesta incompetencia por usurpación de las atribuciones que legalmente tiene conferidas el Indecu’.

En su criterio, por cuanto no fueron demostrados los efectos devenidos a raíz de la publicidad comercial supuestamente desleal, PROCOMPETENCIA no era competente para conocer de la denuncia planteada en sede administrativa.

…omissis…

Visto los fundamentos de la presente denuncia, resulta menester traer a colación los señalamientos que desarrolló el acto para forjar su competencia en torno al problema suscitado:

…omissis…

Transcrito el contenido del acto que interesa a la presente denuncia, resulta importante traer a colación el encabezado del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia:

…omissis…

La disposición legal parcialmente transcrita delimita el ámbito objetivo que motiva la actuación de PROCOMPETENCIA. El artículo consagra la prohibición de prácticas comerciales que busquen la eliminación o perjuicio a las empresas competidoras del ramo; es decir, al organismo antes indicado le corresponde velar porque no se ejecuten actos encaminados a la desorganización de la actividad económica del competidor, o a afectar los medios de captación y conservación de la clientela.

…omissis…

Ahora bien, cuando el artículo que comentamos menciona ‘políticas comerciales’, se desprende que para verificar la existencia de un acto desleal habría que tener en cuenta: i) que el acto se realice dentro del escenario de mercado y ii) que se lleve a cabo con fines concurrenciales, es decir, que el acto en cuestión tenga por finalidad la promoción en el mercado de las prestaciones o servicios propios o de un tercero. Las políticas comerciales vienen a ser, desde la óptica de la libre competencia, las distintas maneras de obrar que los agentes económicos eligen para intervenir en los escenarios y en las condiciones del mercado, con el objeto de influir en su estructura o en la posición competitiva de quienes operan dentro del mismo.

De esta manera, el ámbito de protección de PROCOMPETENCIA se extiende a todas las actividades que desarrollan los agentes económicos dentro del mercado, entendiéndose por éste el espacio institucional en el que se encuentran la oferta y la demanda, en donde se forman y se desenvuelven las relaciones de tráfico mercantil. Por tanto, cualquier acto capaz de lesionar la forma lícita en que debe desenvolverse las condiciones del mercado, la libre fluctuación de la oferta y la demanda, debe ser objeto de persecución y represión por parte del órgano recurrido, con o sin la ocurrencia de un daño material real, pues lo que vale es la amenaza del mismo.

Así pues, cuando la actividad ejecutada en función de una política comercial sea susceptible de causar un daño a la transparencia de los medios que se emplean para competir e influir en el mercado, estaremos en presencia de un perjuicio a los principios de la libre competencia. Es la potencialidad o probabilidad de afectación al mercado lo que determina la actuación de PROCOMPETENCIA, y no la verificación real del daño que sea denunciado.

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado con relación a lo anterior, lo siguiente:

(…) (Vid. Sentencia Nº 1727 del 31 de octubre de 2007) (Resaltado y corchetes de esta Corte).

En el caso sub examine, la recurrente afirma que al no haberse demostrado un daño efectivo a la empresa Gillete C.A. -o alguna otra-, el ámbito protector de PROCOMPETENCIA no le era aplicable, arguyendo en defecto de éste, el de la protección al consumidor (…).

En torno a lo anterior, debe señalarse que las normas sobre protección del consumidor se dirigen principalmente a exigir garantías mínimas de calidad y servicio para los consumidores, mientras que las normas de defensa de la competencia, se insiste, pretenden proteger a los productores que intervienen con fines concurrenciales frente a las prácticas desleales de sus antagonistas inmediatos (…).

Como fue señalado por PROCOMPETENCIA, la actuación desarrollada por Eveready C.A., al promocionar productos sobre la base de informaciones falsas, ciertamente conllevan a un falseamiento o afectación de las condiciones del mercado, perjudicando a quienes ofrecen una oferta distinta a la propuesta por la referida empresa. El perjuicio en cuestión ocurriría al poder ser erosionadas paulatinamente las expectativas legítimas de los competidores, quienes verían mermadas sus ventas en comparación con el producto cuyas ventajas han sido presentadas falsamente, precisamente con la intención de manipular y consumar un engaño a los fines de obtener una balanza económica favorable a sus ventas.

…omissis…

Por lo anterior se concluye que estamos en presencia de una situación de efectos mixtos, que permite aplicar tanto el ámbito de la protección al consumidor como las reglas de la libre competencia, por cuanto podrían ser afectados no sólo los consumidores que han adquirido productos promocionados falsamente y por ende con calidad inexistentes, sino también la viabilidad natural del mercado. Esta conclusión fue advertida por el órgano recurrido, como se puede observar del contenido de la Resolución.

Vistos los razonamientos que anteceden, no encuentra esta Corte que PROCOMPETENCIA haya incurrido en una usurpación de funciones; menos aún, tampoco se colige la falta de motivación denunciada, habida cuenta que el organismo recurrido afianzó su competencia en torno a la situación concreta planteada siguiendo los principios que tutelan la libre competencia para evitar la conducción de políticas comerciales que atenten contra ella. Por tanto, se desecha la denuncia analizada. Así se declara.

- Inmotivación para establecer la conducta prohibida relativa a la publicidad comparativa.

Denunciaron los apoderados judiciales de la parte actora la ‘inmotivación en el texto mismo de la decisión, pues no se expone el fundamento para decidir y sancionar conductas prohibidas en el ordinal 2º del artículo’ 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Señalaron que ‘si bien en el marco de la decisión la Superintendencia declara que Energizer hace una comparación que transmite una información falsa sobre las cualidades del producto Duracell, lo que constituye una promoción con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas del competidor’, sin embargo ‘la decisión hace referencia exclusivamente a conductas de publicidad comparativa, engañosa y falsa, lo cual corresponde con el supuesto establecido en el ordinal 1º del artículo 17, y solamente soporta conductas establecidas en el ordinal 1º, existe una clara inmotivación en el texto mismo de la decisión, pues no se expone el fundamento para decidir y sancionar conductas prohibidas en el ordinal 2º del artículo en cuestión’ (Subrayado del escrito).

Precisado lo anterior, debe esta Corte reiterar que los elementos que se establecen en el ordinal 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se refieren a la publicidad comparativa falsa o desleal, tal como lo reseñó PROCOMPETENCIA en la Resolución impugnada y que ya pudo ser objeto de análisis en una oportunidad previa del presente fallo, a propósito de las denuncias argüidas contra las motivaciones que originaron la decisión de que la empresa hoy recurrente estaba incursa en la práctica desleal en referencia.

De tal manera que el alegato que expone el recurrente señalando que ‘la publicidad comparativa’ está consagrada en el ordinal 1º del citado artículo 17 y no en el ordinal 2º es a todas luces infundado y carente de sentido, según ha quedado suficientemente explicado con base en las consideraciones precedentes, desarrolladas a lo largo de este fallo.

En otro orden de ideas, es preciso señalar que la Resolución impugnada realizó un extenso análisis del mensaje comercial transmitido en la publicidad de las pilas Energyzer ‘AA’, concluyendo, mediante una apreciación que esta Corte ha acogido y declarado legal, la concurrencia del hecho desleal de la libre competencia continente de la publicidad comparativa falsa o desleal, pues aludió a una supuestas desventajas del producto competidor con base en declaraciones falsas, delatándose el supuesto de hecho encontrado en el ordinal 2º que se discute.

Expuestos los razonamientos que anteceden, se colige la improcedencia de la presente denuncia. Así se declara.

- Inmotivación de las órdenes impartidas por PROCOMPETENCIA.

Finalmente, la sociedad mercantil recurrente adujo la nulidad del acto impugnado por cuanto la orden que contiene en su parágrafo 2º de la Sección VI ‘es inmotivada, pues no hay manera de determinar a partir de la Resolución por qué la Superintendencia decidió dictar tal orden legal’.

En ese sentido, adujo que la orden indicada ‘excede el principio de reserva legal, en la medida que se imponen límites al ejercicio (…) de su derecho a la libertad económica’ y además que ‘está soslayando el principio de la buena fe en la actuación comercial de, (…) presuponiendo que un sujeto de aplicación de la Ley tiene premeditada intención respecto al contenido o efectos en el mercado de la publicidad que maneja (…)”.

Afirmaron que ‘si bien la orden se basa en la invocación del artículo 38 de la Ley Pro-Competencia, no están presentes elementos que ilustren la motivación de la Superintendencia para imponer esa obligación’ y que PROCOMPETENCIA no explica ‘las razones de hecho y de derecho en virtud de las cuales impuso tales órdenes a Eveready’ (Añadido en corchetes de esta Corte).

Respecto de lo anterior, los apoderados de la República sostuvieron que el ‘planteamiento de la recurrente es desatinado, pues, obviamente, la razón de ser de tal orden no es más que la conducta desleal desplegada por la empresa Eveready en contra de la empresa Gillete, y por ende en contra de los particulares del mercado de pilas venezolano, lo cual afectó el orden público económico. De manera que en aras de su reparación la Superintendencia se vio en la necesidad de dictar tal orden (…)’.

Agregaron que ‘tomando en cuenta todo (sic) las razones esbozadas a lo largo de la Resolución impugnada y, especialmente, los elementos transcritos supra, no es dado afirmar que la Superintendencia incurrió en inmotivación con respecto a la orden dada a la recurrente (…)’.

Ahora bien, tal como bien lo asienta la representación de la República, la imposición de la orden -transcrita previamente- giró en torno a las distintas motivaciones que a lo largo de la Resolución impugnada se desarrollaron a los fines de establecer si la empresa hoy recurrente se encontraba incursa en alguna práctica restrictiva de la libre competencia, especialmente en materia de competencia desleal originada por la publicidad falsa y la publicidad comparativa falsa o desleal.

Es claro, pues, que el acto impugnado formuló un conjunto consideraciones fácticas y jurídicas para alcanzar la decisión tomada (…).

Adicionalmente, a juicio de esta Corte no existe intención alguna de mala fe en contra de la recurrente en la orden impartida, habida cuenta que la misma responde a las labores de vigilancia y control que detenta PROCOMPETENCIA sobre las prácticas de competencia desleal que impidan la libre competencia, a los fines de proteger el orden público en las delicadas materias que constitucional y legamente debe amparar, como son el sostenimiento de los principios de la ética comercial.

En consecuencia, no encuentra esta Corte que la orden resuelta por PROCOMPETENCIA carezca de motivación ni sea contraria a la buena fe comercial que debe presumirse de los actores económicos que participan en el mercado. Así se declara.

Resueltos en su totalidad los argumentos del recurrente, y visto que se anula la determinación arribada por PROCOMPETENCIA contentiva de la publicidad engañosa, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así finalmente se establece.” (sic).

 

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En escrito presentado ante esta Sala en fecha 20 de abril de 2010 el abogado Elías Hidalgo, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A, fundamentó el recurso de apelación, con base en los siguientes argumentos:

“1. Inobservancia del ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil”.

Que “la sentencia hoy recurrida (…) adolece del vicio de incongruencia, por cuanto no existe una correspondencia entre lo decidido por la Corte (…) y las pretensiones presentadas y probadas por [su] representada”.

Que en el recurso interpuesto ante la Corte se solicitó que se corrigieran los errores del acto impugnado, ya “que PROCOMPETENCIA no tomó en cuenta para la imposición de la multa, los requisitos establecidos en la Ley de Pro-Competencia, y lo relativo a la modalidad y alcance de la restricción a la competencia; la dimensión del mercado afectado; la cuota del mercado del sujeto correspondiente, el efecto de la restricción de la libre competencia y la duración de la restricción, estos últimos elementos que se resultarían de un análisis económico que no existe en el texto de la Resolución”.

Que “Procompetencia, sin tomar en cuenta los elementos que la Ley establece para fijar las multas y careciendo de cualquier tipo de análisis económico que pudiera en la determinación de estos parámetros, determinó una sanción equivalente al 3% del total de las ventas de Eveready” (sic) lo cual, a su decir, “debió ser corregido por la Corte Segunda, puesto que, la inmotivación de hechos y del derecho cometido por Procompetencia, violó el artículo 68 de la Constitución vigente para la época (la de 1961), por lo que dicha resolución administrativa debe ser anulada”.

“2.- Errónea interpretación de la jurisprudencia emanada de las Salas Constitucional y Político-Administrativa, lo que ratificó la violación a la garantía de irretroactividad por aplicación de un criterio posterior a la transmisión de la publicidad objeto del procedimiento administrativo”.

Que la Superintendencia se fundamentó en un criterio adoptado en “la Resolución N° SPPLC/019-98 de fecha 18 de mayo de 1998 (caso Chimó Los Andes), siendo que el comercial aludido se transmitió entre el 21 de noviembre y el 22 de diciembre de 1997, es decir, el criterio fue posterior a la publicidad no existía para el momento en que se trasmitieron. Por ello, la Resolución que fue objeto de nulidad, viola el principio de irretroactividad, principio general del derecho administrativo, consagrado en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos …” (sic).  

Que con anterioridad a mayo de 1998 la Superintendencia venía aplicando el criterio de que “era necesario que la publicidad causara un daño real específico en la competencia”, como se cita en el caso “Datacopia”, resuelto mediante Resolución Núm. SPPLC/0003-95 de fecha 9 de enero de 1995.

Que “Procompetencia en vez de aplicar el criterio de la afectación al mercado, que estaba vigente (…), realizó una errónea interpretación del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos e introduce el concepto de ‘daño potencial’ para dilucidar el caso”.

Que “el principio de irretroactividad, violado por la resolución impugnada, es fundamental en el derecho administrativo, en virtud de la seguridad jurídica que el Estado debe brindar a los ciudadanos, quienes deben conocer las consecuencias jurídicas de sus actuaciones y la medida de tales consecuencias”.

Que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “señaló que la decisión de PROCOMPETENCIA no había vulnerado la garantía de irretroactividad y de seguridad jurídica (…) puesto que la retroactividad es permitida en todo lo que beneficie a los administrados”.

Que la Corte “interpretó erróneamente las normas y sentencias dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa, en las que se fundamentó para destacar el vicio denunciado por Eveready sobre la violación de la irretroactividad, por cuanto entendió que al permitirse la retroactividad ‘en todo cuanto beneficie a los administrados’, la misma se admite como una protección a la colectividad, cuando en realidad esta expresión, se refiere al beneficio del particular como sujeto de la relación establecida con la Administración, es decir cuando se beneficie al particular específico de la relación administrativa”.

“3.- Del vicio de falta supuesto de hecho” (sic).

“3.1.- Falso supuesto en la calificación de los elementos de hecho que constituyen el supuesto prohibido mediante el ordinal 1 del artículo 17 de la Ley Procompetencia” (sic).

Que en relación con la calificación de la publicidad falsa cabe recordar que la resolución recurrida estableció que “el supuesto prohibido en la norma antes nombrada supone que la información manejada no sea veraz, ni sincera, vale decir, que produzca una falsa representación de los hechos, por lo que es necesario que la información esté respaldada en fuentes ciertas, y en la comprobación objetiva de tales hechos”.

Que la Superintendencia pasó a verificar “la información aportada por Eveready dentro del procedimiento, a través de las pruebas realizadas en pilas Eveready, y comparó estos resultados con los obtenidos en las pruebas técnicas presentadas por Gillete, y con la información obtenida a raíz de los estudios ordenados por la Superintendencia al Laboratorio Catella Generis”.

Que “siendo que dentro del expediente se evidencia que no hay un acuerdo entre Eveready y Gillete respecto a la metodología que es más idónea para obtener los resultados de rendimiento, y que las pruebas de laboratorio no refutaron los resultados aportados por cada una de las partes en tanto que siguiera la metodología que cada una había soportado, la Superintendencia, decidió, discrecionalmente y sin ningún basamento que daría crédito a los resultados obtenidos a partir de pruebas de poder constante por ser éstas las que mejor reflejan el uso que el consumidor da a las baterías” (sic).

Que “más allá de la falta de criterio técnico de la Superintedencia para pronunciarse sobre este punto (…) el razonamiento de la Superintendencia resulta contradictorio en tanto al comercial de Eveready objeto del procedimiento se soportó en pruebas técnicas que no fueron contradichas. Vale decir, se demostró que las pilas Energizer tenían un mayor rendimiento en equipos de alto consumo de energía, con lo cual, no puede decir este organismo que la publicidad de Eveready no es veraz, o que fue presentada con intenciones de mala fe comercial”.    

Que “debía comprobarse que la conducta sea en esencia desleal, con lo cual se presumiría la mala fe de la información llevada al mercado con el objeto de modificar las expectativas de los consumidores y afectar sus decisiones de compra”.

Que “Eveready actuó en todo momento de buena fe en la medida que sus comerciales anuncia resultados obtenidos en pruebas técnicas, lo cual no fue refutado por la Superintendencia en ningún momento. Pues el anuncio publicitario mencionaba que Energaizer AA está diseñada para dar más rendimiento a su principal competidor en equipos de alto consumo de energía. El desempeño varía dependiendo del aparato, hecho que había sido aceptado por la Superintendencia in commento” (sic).

Que la Superintendencia afirma que deben concurrir tres requisitos para calificar una conducta como desleal, pero “se observa que con la apreciación individual de uno sólo de estos requisitos, la cual además resultó ser errónea y arbitraria, esa Superintendencia concluyó que (…) ‘la empresa Eveready incurrió en una conducta esencialmente desleal’”.

Que “por su parte, la Corte Segunda determinó que la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto, al considerar que Eveready incursionó en la conducta desleal referida a la publicación falsa, al atribuir a su producto ventajas que no se adecuan a las necesidades reales del mercado consumidor mayoritario venezolano (poder constante). Indicó que la empresa se basó en afirmaciones de superioridad de sus pilas ‘AA’, dentro del comercial televisado con fundamento en unas pruebas que no correspondían al uso real de los consumidores (descarga continua)”.

Que “la Corte igualmente incurrió en un falso supuesto de hecho, apreciando erróneamente los hechos, pues en el comercial se indicó claramente la superioridad de pilas ‘AA’ Energyzer sobre su más cercano competidora en equipos de alto rendimiento, hecho que avala las pruebas presentadas” (sic).

“3.2.- De la determinación de las pruebas técnicas de rendimiento que son apropiadas para comprobar la superioridad de rendimiento de una pila respecto a otra, deben ser desarrolladas de acuerdo con el criterio de pruebas de poder constante”.

Que “la Corte Segunda, al igual que lo hizo Procompetencia en su oportunidad, ignoró y no valoró las pruebas presentadas por Eveready dentro del procedimiento en relación con el soporte técnico de la información vertida en el comercial; en consecuencia de lo cual, la Resolución está viciada de ilegalidad e inconstitucionalidad por violación del principio de globalidad o congruencia de las decisiones administrativas, según lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 40 de la Ley de Pro-Competencia, en concordancia con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual causó indefensión a [su] representada en flagrante violación del artículo 68 de la Constitución del año 1961; lo cual la hace reo de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (sic).

Que “la Superintendencia concluyó, sin el menor afianzamiento o experticia técnica, cual era la metodología que debía aplicarse a los tests realizados en laboratorios respecto al rendimiento de las pilas en equipos de alto consumo de energía, incurriendo en falta de motivación en la calificación de los hechos sometidos a su consideración, y viciando por lo tanto la Resolución de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 18, ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el artículo 19, ordinal 1° de la misma Ley” (sic).  

Que “el laboratorio interno de Eveready en los Estados Unidos sometió a prueba una muestra representativa de pilas del anterior modelo y del modelo nuevo y mejorado de Energizer AA y AAA contra las pilas Duracell, utilizando las pruebas continuas de corriente constantes recientemente diseñadas. Los resultados: un 61,8% de mejoras promedio en el rendimiento de la pila Energizer para equipos de alto consumo de energía y una superioridad sobre Duracell de más de un 35% en el tamaño de la pila AA”.

Que “Eveready contrató a una firma de investigación de mercado para tomar muestras en forma independiente en los puntos de ventas de los modelos más recientes de pilas Duracell y Energizer AA y AAA. Estas pilas fueron sometidas a prueba en un laboratorio independiente reconocido a nivel mundial, utilizando las pruebas continuas de corriente constante. Los resultados: una superioridad sobre la pila Duracell fabricada en Estados Unidos de más del 57% en el tamaño AA y de más de 86% con respecto a la pila Duracell AA fabricada en México”.

Que “Eveready ha realizado pruebas técnicas de descarga continua a través del laboratorio independiente INTERTEK TESTING SERVICES (ITS) (…)”, que “midieron el rendimiento no sólo de pilas alcalinas Energizer AA fabricadas en los Estados Unidos y comercializadas en ese país y en Venezuela, respecto de las pilas Alcalinas Duracell AA también fabricadas en Estados Unidos (…)”.

Que “son pruebas técnicas especiales que se aplican en equipos de alto consumo de energía, las cuales aún se manejan en la industria como pruebas ‘no estandarizadas’, pues ni el IEC ni el Instituto Americano Nacional de Estándares (ANSI) han diseñado pruebas estandarizadas para equipos de alto consumo de energía, debido a la naturaleza novedosa de las pilas que se utilizan en ellos. Sin embargo, como puede apreciarse de las mismas, ellas fueron realizadas por un laboratorio independiente que siguió las pautas generales establecidas en las normas ANSI e IEC”.

Que “el hecho de que ANSI aún no haya emitido estándares para tales pruebas, no significa que ellas no sean idóneas para la eliminación del rendimiento de las pilas alcalinas AA en equipos de alto consumo de energía”, y que “esta circunstancia obedece principalmente al carácter novedoso que ellas tienen, pero sería ingenuo que dicha estandarización nunca se producirá...”.

Que “la Superintendencia sin la menor argumentación técnica, decide que el criterio de pruebas de poder constante es el que refleja el verdadero uso que le da el consumidor a los equipos, y según ese criterio, que repetimos no está respaldado por elementos especializados, la Superintendencia decide cuál es la metodología cuyos resultados tomará como ciertos para calificar la verosimilitud de la información desplegada por Evearedy en el comercial”.

Que “la conclusión infundada de la Superintendencia respecto a cuál era la metodología que debía aplicarse a los tests realizados en laboratorios respecto al rendimiento de las pilas en equipos de alto consumo de energía, conduce a una falta de motivación en la calificación de los hechos sometidos a su consideración, y vicia la Resolución de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 18, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el artículo 19, ordinal 1° de la misma Ley” (sic).

Que “la sentencia hoy recurrida indicó que Evearedy manifestó, que la información contenida en el comercial estaba respaldada por pruebas técnicas, realizadas por un laboratorio independiente, más sin embargo indicó que la Administración (sin la menor argumentación técnica), decidió que el criterio de pruebas de poder constante es el que refleja el verdadero uso que le da el consumidor a los equipos, metodología cuyos resultados tomó como ciertos para calificar la información desplegada por la empresa en el comercial, careciendo de motivación alguna”.

Que “igualmente, determinó que Eveready pretendió que se le reconociera la prueba elaborada por la empresa Intertek Testing Service (ITS) de los Estados Unidos de América como demostrativa del rendimiento y la superioridad de sus pilas ‘Energyzer AA’,  quedando según Corte reseñado en la Resolución recurrida, que tal prueba se realizó tomando en cuenta la metodología de ‘descarga continua’, lo que implica que un artefacto eléctrico permanezca encendido continuamente hasta que termine de descargarse” (sic).

Que “para la sentenciadora, tal modo de uso no es el verdadero que los particulares promedio dedican a los bienes que requieren esa categoría de baterías. Por ello, determinó que lo conducente es tomar en cuenta la metodología de rendimiento de pilas ‘poder constante’, consiste en la imitación de uso real que el consumidor brinda a los productos que requieren baterías alcalinas, siendo dicha prueba elaborada por el laboratorio ‘Catella Generics C.A.’, escogido por consenso de ambas partes”.

Que la Corte “indicó que las pruebas realizadas por dicho laboratorio determinaron mediante la metodología de ‘poder constante’ que las pilas Energyzer ‘AA’ no eran superiores en cuanto a rendimiento respecto a las pilas Duracell ‘AA’ (…) por lo que decidió que la prueba presentada por Eveready C.A. se basó en un método que no corresponde con el uso real que el particular requiere de las pilas que adquiere, desestimando la denuncia de inmotivación denunciada” (sic)”.

Que “la sentencia (…) al momento de analizar el vicio denunciado respecto a las pruebas basó su decisión en un argumento desechado anteriormente por ella, es decir en la publicidad engañosa, previamente declarada con lugar por ella misma” (sic).

Que “la resolución impugnada adolece del vicio de INMOTIVACIÓN, pues aún cuando se declaró con lugar el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a la publicidad engañosa, utilizó como fundamento una supuesta conducta por parte de Evearedy que provocaba engaño, para declarar sin lugar el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a la errónea interpretación de la prueba apropiada para señalar la superioridad de la pila Energizer ‘AA’ respecto a Duracell ‘AA’” (sic).

Que la sentencia “no tomó en cuenta que ciertamente en la prueba de descarga continua Eveready con sus pilas Energizer ‘AA’ es superior a las pilas Duracell ‘AA’. Lo que hace que de los hechos indicados por la sentenciadora, sean insuficientes  para declarar sin lugar el falso supuesto denunciado por la recurrente, pues Eveready en su comercial indicó su superioridad en el uso del equipo de ‘alto consumo de energía’” (sic).

Que “no consta en el expediente prueba alguna que demuestre cual es el uso real que le dan los consumidores venezolanos a las pilas. Por tanto, carecen de fundamento las afirmaciones tanto de la Corte Segunda como de Procompetencia en su oportunidad, por lo que, se incurrió en un Falso Supuesto…” (sic).

“3.3.- Falso supuesto respecto a la verificación de los efectos de la transmisión del comercial ENERGIZER sobre el mercado”.

Que “la Superintendencia, al tratar de determinar ‘la existencia de efectos actuales o potenciales del comercial sobre la demanda dentro del mercado en el que participa el presunto infractor’, como condición indispensable para que se configure el supuesto de ilicitud en la publicidad, pretendiendo hacer ver como ciertos y probados, hechos que no resultan comprobados ni en el expediente administrativo, ni fundamentados en la resolución que impugnamos”.

Que dicho órgano se refiere a las características de los mercados, “concepto que utilizan en forma amplia y genérica, señalando vagamente que dicho mercado, cuenta con diversidad de productos, mencionando que, en dicho mercado ‘la posibilidad que tienen las empresas para promocionar la existencia de un producto y las características del mismo, presenta una gran relevancia’; todo lo cual es afirmado sin bases, ni sustento alguno que permitan probar su certeza, para concluir posteriormente y tomando como base (…) lo siguiente: ‘todos ello integran un cúmulo de indicios que permiten a esta Superintendencia la generación de efectos actuales o potenciales asociados con la práctica desleal, en los mercados’”.

Que el acto de la Superintendencia se “encontraba plagado de insuficiencias, obscuridades, interpretaciones exiguas e imprecisiones (…) ello se evidencia nueva y claramente (…) al declarar: ‘considera que existen indicios suficientes para suponer que la transmisión del comercial ENERGIZER pudiera tener claros efectos en el mercado, susceptibles de alterar el comportamiento ordinario de pilas…’”.

Que “en la sentencia recurrida, como en la resolución objeto del recurso (…) y en la sanción que en consecuencia se impone a Eveready, al decidir sobre la base de presunciones que a su vez se originaron basándose en indicios erróneamente formulados, sobre hechos no demostrados suficientemente en el procedimiento, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho”.

Que “los indicios que conforman la presunción, a saber: que las pilas se encuentran dentro de la categoría de bienes experimentales, por lo cual el consumidor es vulnerable ante los mensajes publicitarios; el hecho de que en el segmento ‘alcalinos de baterías en Venezuela’ se encuentra en etapa de crecimiento, por lo que la publicidad es fundamental para hacer conocer al consumidor de las innovaciones y novedades; y, por último, que los consumidores carecen del conocimiento técnico necesario para tomar sus decisiones de compra adecuadamente; si son evaluados separadamente no conducirían a conclusiones respecto a que el comercial de Eveready podría tener efectos en el mercado, de una naturaleza tal que comprobara alguna restricción a la competencia”.

Que “estos indicios no constituyen plena prueba respecto a la verificación de efectos anticompetitivos en el mercado como consecuencia del comercial objeto del procedimiento administrativo. En virtud de lo anterior (…) no existen elementos de hecho que se correspondan con los supuestos jurídicos del artículo 17 de la Ley Pro-Competencia”.

Que “al respecto, la Corte Segunda se pronunció indicando que el órgano decisor realizó un complejo examen acerca del mercado de pilas y la amplitud de los consumidores, conjeturando indicios lógicos en torno a los efectos y las características naturales de las conductas desleales para luego comprobar como ocurriría las alteraciones dañinas en el mercado”.

Que “la Corte señala que ‘con base en un proceso mental razonado y acordes con las reglas del criterio humano’ la Administración a través de la Resolución recurrida, realizó un desarrollo argumental válido para concluir, que se está ante una presencia de presunta práctica anticompetitiva, siendo que la actividad efectuada por la empresa Eveready puede tener algún impacto en el mercado, al pretender provocar un cambio en el comportamiento de los consumidores, alterando así la demanda y produciendo la merma de los derechos de los agentes económicos que concurren en el mercado”.

Que “la Corte partió de una serie de elementos meramente subjetivos, de indicios para indicar que PROCOMPETENCIA detectó la práctica desleal, sin embargo no indicó la manera en que se afectó al mercado, basándose en suposiciones sin comprobar ciertamente el impacto de la publicidad en la demanda de los productos involucrados”.

“4.- Del falso supuesto de derecho. De la falta de aplicación del artículo 16 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”.

Que “la Superintendencia no introduce la determinación del mercado relevante. En ese estado, dejó de aplicar la base legal contenida en el artículo 16 de la Ley Pro-competencia y en el Reglamento N° 1, estando así viciada de falso supuesto de derecho al no aplicar las normas mencionadas al caso”.

Que “la Corte Segunda al decidir el recurso contencioso administrativo señaló, que aún cuando la Resolución impugnada no contiene un capítulo exclusivo y explicó sobre el nivel de competencia efectiva en el mercado, se respetó los extremos exigidos en el mencionado artículo 16”, y que “una vez más, el criterio de la sentenciadora es subjetivo para desechar el vicio denunciado, sin sostener sus argumentos sobre supuestos hechos reales y objetivos de cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley”. 

“5.- Inmotivación en el texto mismo de la decisión, pues no se expone el fundamento para decidir y establecer la sanción correspondiente”.

Que “Procompetencia determinó la multa en criterios que no guardan relación con los requisitos enumerados en el artículo 50 de la Ley Pro-Competencia. Se impuso una multa por más de 63 millones de Bolívares a Eveready, sin tomar en consideración ninguno de los parámetros que imperativa y taxativamente exige el artículo referido para fijarla (…) acarreando la indefensión de Eveready (…) violando así el artículo 68 de la Constitución de la República del año 1961”.

Que “la Corte omitió pronunciamiento alguno respecto a lo alegado por Eveready, en cuanto al hecho de que la Superintendencia aplicó las multas sin cumplimiento con lo establecido en la Ley”.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el abogado Elías Hidalgo, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A., contra la sentencia Núm. 2009-1800 del 29 de octubre de 2009 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad interpuesto.

A tal efecto se observa que en su escrito de fundamentación el apoderado judicial de la parte apelante denunció, en primer lugar, que la sentencia dictada por la referida Corte adolece del vicio de incongruencia, por cuanto no existe correspondencia entre lo decidido y las pretensiones de su representada, al desestimar el alegato respecto del criterio asumido por PROCOMPETENCIA para determinar el valor de la multa impuesta. Sin embargo, considera la Sala que dicha denuncia debe ser resuelta como último punto, pues previamente es necesario revisar los demás vicios imputados a la sentencia apelada que revisó el acto administrativo impugnado, a fin de verificar si dicho pronunciamiento estuvo ajustado a derecho, para luego conocer lo relativo a la multa.

1. Violación del principio de irretroactividad.

Denunció la parte apelante que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo interpretó erróneamente las normas y sentencias dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa, al sostener que la decisión de PROCOMPETENCIA no había vulnerado la garantía de irretroactividad y de seguridad jurídica.

Alegó la parte apelante que la Superintendencia para tomar su decisión se fundamentó en un criterio adoptado en “la Resolución N° SPPLC/019-98 de fecha 18 de mayo de 1998 (caso Chimó Los Andes), siendo que el comercial aludido se transmitió entre el 21 de noviembre y el 22 de diciembre de 1997, es decir, el criterio fue posterior a la publicidad no existía para el momento en que se trasmitieron” (sic), y por ello sostiene que la resolución impugnada viola el principio de irretroactividad, consagrado en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, explicó que con anterioridad a mayo de 1998 la Superintendencia venía aplicando el criterio de que “era necesario que la publicidad causara un daño real específico en la competencia”, como se cita en el caso “Datacopia”, resuelto mediante Resolución Núm. SPPLC/0003-95 de fecha 9 de enero de 1995, y en vez de considerar el criterio “de la afectación del mercado”, que estaba vigente, realizó una errónea interpretación del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos e introdujo el concepto de “daño potencial” contenido en la Resolución Núm. SPPLC/019-98 de fecha 18 de mayo de 1998 (caso: Chimó Los Andes), para decidir el caso.

Sostuvo que el principio de irretroactividad “violado por la resolución impugnada, es fundamental en el derecho administrativo, en virtud de que la seguridad jurídica que el Estado debe brindar a los ciudadanos, quienes deben conocer las consecuencias jurídicas de sus actuaciones y la medida de tales consecuencias” (sic).

En este sentido indicó que la Corte, para resolver el vicio de violación de la garantía de irretroactividad alegado contra el referido acto administrativo de PROCOMPETENCIA, analizó los criterios de las Salas Político-Administrativa y Constitucional de este Alto Tribunal y consideró que no se había vulnerado dicha garantía, “puesto que la retroactividad es permitida en todo lo que beneficie a los administrados”.

Sin embargo, a juicio de la apelante, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “interpretó erróneamente las normas y sentencias dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa, en las que se fundamentó para destacar el vicio denunciado por Eveready sobre la violación de la irretroactividad, por cuanto entendió que al permitirse la retroactividad ‘en todo cuanto beneficie a los administrados’, la misma se admite como una protección a la colectividad, cuando en realidad esta expresión, se refiere al beneficio del particular como sujeto de la relación establecida con la Administración, es decir cuando se beneficie al particular específico de la relación administrativa”.

La Sala observa que para pronunciarse sobre el alegato del recurrente, la referida Corte fundamentó su argumentación en la garantía constitucional de irretroactividad de la ley, establecida en el artículo 44 de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, actualmente recogida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en la interpretación que de dicha garantía constitucional ha realizado esta Sala en sentencias números 00276 del 23 de marzo de 2004 y 00390 del 16 de febrero de 2006 y 953 del 25 de junio de 2009, cuyo criterio fue ratificado en la decisión Nº 1163 del 5 de agosto de 2009; así como en el criterio sentado por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Núm. 1376 de fecha 28 de junio de 2005.

En los referidos fallos dictados por esta Sala, se ha establecido que la irretroactividad de la ley constituye uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico, que se conecta y cobra valor en función de los principios de legalidad, jerarquía normativa y seguridad jurídica, siendo este último entendido “como la confianza y previsibilidad que poseen los administrados en torno a la observancia y acatamiento de las situaciones derivadas de la aplicación del ordenamiento jurídico vigente al momento en que se suceden”. Igualmente, ha reiterado la Sala que en razón de este principio “la ley debe aplicarse hacia el futuro y no hacia el pasado, por lo que la retroactividad está referida a la incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores”, y “se traduce, al final, en la interdicción de la arbitrariedad en que pudiera incurrir los entes u órganos encargados de la aplicación de aquella (la ley vigente)”.

Igualmente, se ha precisado que excepcionalmente es permisible “la retroactividad de la norma sólo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano” (sentencias números 1163 y 00276 del 5 de agosto de 2009 y 23 de marzo de 2004); es decir, que si bien el postulado de irretroactividad de la ley propugna la prohibición general de aplicar una nueva normativa a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado ,“se permite, sin embargo, aplicar la nueva legislación a hechos materializados antes de su entrada en vigor siempre y cuando ésta beneficie a los administrados” (Sentencias números 953 del 25 de junio y 1163 del 5 de agosto de 2009). Esto deviene, conforme fue establecido en los fallos precedentes -y así lo refiere el tribunal a quo-, de una interpretación latu sensu de la frase “excepto cuando imponga menor pena” prevista en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (consagrado en similares términos en el artículo 44 de la Constitución de 1961), que prevé:

“Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar  vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”.

Por otra parte, el tribunal a quo hizo referencia al pronunciamiento de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia contenido en la sentencia Núm. 1376 del 28 de junio de 2005, hecho con motivo del análisis realizado a la denuncia formulada en contra del artículo 91 de la hoy derogada Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que establece la obligación para el arrendador que hubiere recibido dinero como garantía antes de la entrada en vigencia de la ley, de abrir en el plazo máximo de noventa días una cuenta de ahorros en un ente regido por la Ley de Bancos; lo cual -en ese caso- para el denunciante constituía una aplicación retroactiva de la ley; la mencionada Sala fijó el siguiente criterio:

“Para esta Sala, lo dispuesto en la norma impugnada no constituye una violación del principio de la irretroactividad de la Ley. Debe destacar la Sala que no existe el derecho al goce de un régimen jurídico inmutable, en el que no tengan cabida nuevos requisitos exigidos por la colectividad. Lo contrario sería negar la necesidad de mejoramiento de un régimen en un sector intrínsecamente vinculado a la tutela del interés general. Es precisamente la protección de ese interés lo que puede exigir, en determinado momento, las modificaciones de una normativa, a fin de mejorarla o perfeccionarla.

En efecto, las normas legales no pueden permanecer invariables en el tiempo, sino que se deben adecuar a los cambios que se presenten en un determinado contexto, sin que nadie pueda hacer valer unos supuestos derechos intocables para oponerse a ellos. Por supuesto, la irretroactividad de la ley impide afectar los efectos ya producidos según el régimen modificado, pero jamás  puede implicar la inalterabilidad de un régimen jurídico, máxime cuando el interés público se encuentra en medio”.

Ahora bien, luego de interpretar las aludidas sentencias para resolver la denuncia sobre la violación del principio de irretroactividad, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consideró lo siguiente:

“Es así, entonces, que la garantía constitucional de la irretroactividad comporta una protección a la seguridad jurídica de los ciudadanos, consistente en que las relaciones de derecho o conductas de hecho con efectos jurídicos que ellos desarrollen no se vean sorpresiva y negativamente afectadas por el establecimiento de novedosas regulaciones cuyo contenido altera el alcance jurídico de la actuación materializada previa a su vigencia; sin embargo, tal protección cedería si se tratara de una normativa cuya aplicación al caso concreto beneficie al destinatario general de la misma: el colectivo. Lo anterior no ocurre en todo caso, pues la aprobación de esta retroactividad dependería de las circunstancias especiales de la situación planteada y de la justificación que ésta merezca para proceder al reconocimiento legal retroactivo. De esta forma, la aplicación retroactiva es viable cuando favorece a los administrados y hay sustento fáctico positivo suficiente para dar validez en el pasado a lo que el acto posterior resuelve.

…omissis…

… A juicio de esta Corte, el individuo no puede hacer uso de su garantía constitucional a la seguridad jurídica e irretroactividad si con él pretende la permisividad de ciertos actos que atentan contra los derechos colectivos constitucionalmente establecidos de los administrados (…).

…omissis…

Todo lo antes expuesto evidencia que la irretroactividad no debe considerarse en todo caso como un valor absoluto, ajeno a las realidades sociales y a los restantes principios constitucionales que el Estado debe amparar (…).

…omissis…

Esto lo ha comprendido la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, cuando señala que la retroactividad operaría siempre y cuando el empleo de la nueva norma persiga el bienestar del colectivo. En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia (…) del 25 de junio de 2009, signada bajo el N° 00953 (…), dejó sentado lo siguiente:

…omissis…

De acuerdo con la jurisprudencia supra transcrita, si bien el postulado de irretroactividad de la ley propugna la prohibición general de aplicar una nueva normativa a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, se permite, sin embargo, aplicar la nueva legislación a hechos materializados antes de su entrada en vigor siempre y cuando ésta beneficie a los administrados.” (Vid. Sentencia Nº 953 del 25 de junio de 2009, cuyo criterio fue ratificado en la sentencia Nº 1163 del 5 de agosto de 2009) (Negrillas y corchetes de la Sala).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1376, de fecha 28 de junio de 2005, ha señalado respecto de lo que hemos considerado previamente, lo siguiente:

…omissis…

Conteste con las consideraciones que hemos realizado, y con la posición asumida tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe esta Corte rechazar la argumentación de la recurrente referida a que ha sido vulnerada la garantía de la irretroactividad y su seguridad jurídica (…) toda vez que la utilización por dicho organismo de este nuevo criterio (el del daño potencial) (…) se constituye en un razonamiento que en opinión de este Órgano Jurisdiccional ampliaba la protección del mercado y de los administrados (…).

Es así como la utilidad del nuevo criterio viene a negar la violación del principio de irretroactividad constitucional alegada, pues con él se trata de prevenir fundadamente una situación cuyos efectos ulteriormente sean incapaz de revertirse, como sería la afectación considerable o destrucción efectiva de las demás empresas que cargan sobre sí la competencia del producto o productos de que se traten, y el engaño y agravio económico de los administrados respecto de las ventajas del material que deslealmente ha sido promocionado y por ello adquirido. De esta manera la aplicación del nuevo criterio no sólo es producto de la convicción de la autoridad competente acerca de la necesidad de incrementar los esfuerzos dirigidos a proporcionar una mayor y más eficaz seguridad a los escenarios de mercado y la colectividad, sino que además, con el se cumplen los objetivos establecidos en la Ley que rige la materia.

Aunado a lo anterior, debe aclararse que los criterios que asienta la Administración respecto de las relaciones que ella tutela y resuelve no tienen el carácter de ‘disposiciones legislativas’ que menciona el artículo 24 de la Constitución de la República de Venezuela; pero, al margen de esa aclaración, es menester señalarse que la elucidación que los órganos administrativos realizan en el contexto de sus decisiones no son normas de derecho, y por ende no tienen carácter perenne; tales juicios lógicos son ejercicios de interpretación que se realizan sobre el contenido de las referidas normas y como tales, como toda interpretación, están sujetas a cambios en aras de brindar decisión oportuna y efectiva a las circunstancias especiales que cada caso exija, siempre y cuando ellas entrañen la protección del colectivo.

…omissis…

Con fundamento en lo anterior, no considera esta Corte que se halla violentado la garantía constitucional de irretroactividad y seguridad jurídica del recurrente, por cuanto la aplicación del nuevo criterio a su caso era preciso afirmarse en beneficio de la colectividad para una cautela más efectiva de los principios de la libre competencia; adicionalmente, porque el giro plasmado por la Administración no violentaba ni era norma de derecho preestablecida, sino que el mismo se correspondía con un deber de tutela general en torno a las exigencias que cada supuesto específico requiere. Así se declara (sic) (Negrilla de la Sala).

Como se observa, para la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo la garantía constitucional de la irretroactividad comporta una protección a la seguridad jurídica de los ciudadanos, que a su juicio, “cedería si se tratara de una normativa cuya aplicación al caso concreto beneficie al destinatario general de la misma: el colectivo” (negrilla de la Sala) y su aplicación sería “viable cuando favorece a los administrados y hay sustento fáctico positivo suficiente para dar validez en el pasado a lo que el acto posterior resuelve”.

En este mismo sentido sostuvo la Corte que los individuos no pueden hacer uso de su garantía constitucional a la seguridad jurídica e irretroactividad si con ella pretenden “la permisividad de ciertos actos que atentan contra los derechos colectivos constitucionalmente establecidos de los administrados”, de manera que, en su decir, “la irretroactividad no debe considerarse en todo caso como un valor absoluto, ajeno a las realidades sociales y a los restantes principios constitucionales que el Estado debe amparar”. Bajo estas premisas resolvió la denuncia planteada en los siguientes términos:

“…Con fundamento en lo anterior, no considera esta Corte que se haya violentado la garantía constitucional de irretroactividad y seguridad jurídica del recurrente, por cuanto la aplicación del nuevo criterio a su caso era preciso afirmarse en beneficio de la colectividad para una cautela más efectiva de los principios de la libre competencia; adicionalmente, porque el giro plasmado por la Administración no violentaba ni era norma de derecho preestablecida, sino que el mismo se correspondía con un deber de tutela general en torno a las exigencias que cada supuesto específico requiere. Así se declara” (negrilla de la Sala).

De los argumentos expuestos en la sentencia apelada, entiende la Sala, por una parte, que según la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo la garantía constitucional de la irretroactividad comporta una protección a la seguridad jurídica de los ciudadanos, a fin de que las relaciones de derecho o conductas de hecho con efectos jurídicos que ellos desarrollen no se vean sorpresiva y negativamente afectadas por el establecimiento de novedosas regulaciones cuyo contenido altere el alcance jurídico de la actuación materializada previa a su vigencia, es decir, que la ley debe aplicarse hacia el futuro y no hacia el pasado. Este criterio es compartido por esta Sala, pues reitera lo que al respecto se ha sostenido de manera pacífica.

Pero, por otra parte, la precitada Corte en su fallo plantea un escenario jurídico distinto al criterio sostenido por esta Sala, al razonar los términos en que debe aplicarse la excepción al principio de la irretroactividad de la ley, pues, a su entender, este principio “cedería si se tratara de una normativa cuya aplicación al caso concreto beneficie al destinatario general de la misma: el colectivo”. Inclusive, insistió en afirmar lo siguiente: “Esto lo ha comprendido la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, cuando señala que la retroactividad operaría siempre y cuando el empleo de la nueva norma persiga el bienestar del colectivo” (negrilla de la Sala), haciendo para ello referencia de la sentencia Núm. 00953 del 25 de junio de 2009, dictada por esta la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de cuyo contenido no se desprenden tales afirmaciones.

En efecto, al comparar lo dicho por la Corte con el análisis jurisprudencial que precede, se puede observar que la conclusión a la que llega en su fallos es opuesta al criterio sostenido por esta Sala, quien ha precisado con claridad que excepcionalmente es permisible la retroactividad de la norma solo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano o cuando favorezca al administrado.

Esto hace necesario destacar que si bien la Sala ha establecido que el examen y aplicación de la garantía o principio de irretroactividad de la ley -o de los criterios administrativos como sucede en este caso- se establece como medida general de protección a la seguridad jurídica del colectivo, también ha sido clara la jurisprudencia al precisar que la excepción a este principio opera a favor del interesado, particular o administrado, o como quiera calificarse al sujeto que integra la relación jurídica con la Administración. Resulta entonces que en el campo del derecho administrativo esta garantía tiene una excepción, que se traduce en la aplicación de la ley en caso de que sea más beneficiosa para el administrado, como análogamente sucede en otras ramas del derecho, por ejemplo: en materia laboral para el trabajador (in dubio pro operario), o en materia penal para los reos (in dubio pro reo), siendo esta última la única prevista específicamente en nuestra Constitución, y de cuya interpretación se desprende el citado principio general del derecho.

Por esta razón, se reitera que si bien el postulado de irretroactividad de la ley propugna la prohibición general de aplicar una nueva normativa a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, se permite, excepcionalmente, aplicar de manera particular la nueva legislación a hechos materializados antes de su entrada en vigor siempre y cuando ésta beneficie a los administrados, en el entendido de que se trata de los sujetos que mantienen una determinada relación jurídica con la Administración.

En esto términos, comparte la Sala el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, citado en la sentencia apelada, según el cual las normas legales no pueden permanecer invariables en el tiempo, sino que se deben adecuar a los cambios que se presenten en un determinado contexto, sin que nadie pueda hacer valer unos supuestos derechos intocables para oponerse a ellos, y que, por lo tanto, no existe el derecho al goce de un régimen jurídico inmutable (sentencia de la Sala Constitucional Núm. 1376 del 28 de junio de 2005). Sin embargo, cabe precisar que con el referido criterio de la Sala Constitucional no se pretende desconocer o abrogar la excepción establecida constitucionalmente a la garantía de la irretroactividad de la ley. Tampoco establece dicho fallo que la excepción al principio de irretroactividad opera siempre y cuando favorezca al colectivo, como lo sugiere el tribunal a quo, pues solo hace un análisis de la regla general que caracteriza a la garantía constitucional de irretroactividad y reconoce que dicha garantía “impide afectar los efectos ya producidos según el régimen modificado”, y que “jamás puede implicar la inalterabilidad de un régimen jurídico, máxime cuando el interés público se encuentra en medio”.

Estima la Sala que la conclusión alcanzada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta además contradictoria, pues sostuvo que la irretroactividad de la ley es una garantía constitucional a favor de todos los ciudadanos o en beneficio de la colectividad y, al mismo tiempo, que la regla “cedería si se tratara de una normativa cuya aplicación al caso concreto beneficie al destinatario general de la misma: el colectivo”. Dicha argumentación carece de sentido lógico, pues en los términos planteados por el a quo la regla se confunde con la excepción, lo cual se opone a lo sostenido por la jurisprudencia que afirma que la retroactividad de la norma aplica cuando beneficie al particular, como sujeto de la relación jurídico administrativa.

En consecuencia, se concluye que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo erró al afirmar que el criterio de esta Sala establece que la excepción al principio de irretroactividad opera cuando “se tratara de una normativa cuya aplicación al caso concreto beneficie al destinatario general de la misma: el colectivo. Incluso yerra al afirmar que: 1) “Esto lo ha comprendido la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, cuando señala que la retroactividad operaría siempre y cuando el empleo de la nueva norma persiga el bienestar del colectivo”, atribuyendo tal criterio a la sentencia de esta Sala Nº 953 del 25 de junio de 2009, ratificada en la Nº 1163 del 5 de agosto de 2009, pues dicha afirmación no se encuentra contenida en los precitados fallos, y 2) cuando concluye “conteste con las consideraciones que hemos realizado, y con la posición asumida tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe esta Corte rechazar la argumentación de la recurrente referida a que ha sido vulnerada la garantía de la irretroactividad”, esto en razón de que -como se estableció- lo dicho por la Corte no constituye la posición asumida por esta Sala para determinar cuándo la ley puede ser aplicada de manera retroactiva.

No obstante lo anterior, considera la Sala que el error en el que incurrió la Corte fue de interpretación de las sentencias de este Alto Tribunal, empleadas con el fin de fundamentar el supuesto en el que -a su decir- operó la excepción al principio de irretroactividad de la ley, y no sobre la apreciación que debió hacer respecto a los hechos contenidos en las actas procesales sobre los cuales versó la denuncia. De manera que, aun advirtiendo la Sala dicho error, se estima que no fue de tal magnitud como para incidir en el dispositivo del fallo o para configurar el vicio de suposición falsa.

En este sentido la Sala ha establecido que la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo; y que para su procedencia “es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido, otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo, no sería procedente, por resultar francamente inútil” (ver sentencia Núm. 29 del 13 de enero de 2011).

Ante tal circunstancia, considera la Sala que para determinar la existencia del vicio de suposición falsa denunciado en la sentencia apelada, es necesario resolver el alegato de la apelante respecto de la presunta violación por parte de PROCOMPETENCIA -y “ratificada” por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo- del referido principio de irretroactividad previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para lo cual observa:

Explicó la parte apelante que con anterioridad a mayo de 1998 la referida Superintendencia venía aplicando el criterio según el cual “era necesario que la publicidad causara un daño real específico en la competencia”, como se cita en el caso “Datacopia”, resuelto mediante Resolución Núm. SPPLC/0003-95 de fecha 9 de enero de 1995, y en vez de considerar el criterio “de la afectación del mercado” que -en su decir- estaba vigente, realizó una errónea interpretación del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos e introdujo el concepto de “daño potencial” contenido en la Resolución Núm. SPPLC/019-98 de fecha 18 de mayo de 1998 (caso: Chimó Los Andes), para decidir el caso.

Debe distinguirse que lo planteado en este caso es la presunta violación al principio de irretroactividad de los criterios de la Administración y no particularmente el de la ley, como fue analizado por la Corte, aun cuando se advierte su estrecha relación, pues el primero deriva de la interpretación del segundo. Sin embargo, considera la Sala preciso resolver el asunto tomando en cuenta la denuncia formulada por la apelante, quien se refirió a la presunta violación del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prevé lo siguiente:

“Artículo 11. Los criterios establecidos por los distintos órganos de la Administración Pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes”.

La lectura de la norma citada, se colige principalmente la existencia de un impedimento a los órganos administrativos para aplicar los nuevos criterios interpretativos a situaciones ocurridas antes de su modificación, por lo que tales órganos deberán resolver los asuntos sometidos a su consideración conforme a la interpretación vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos o situación, a menos que el nuevo criterio fuese más favorable a los administrados. Respecto a esta norma, esta Sala ha establecido lo siguiente:

“El contenido de la norma transcrita, alude al valor de los criterios establecidos por la Administración, que pueden variar, por cuanto los organismos que la integran obedecen a las mutaciones de la sociedad en la cual operan, exigiéndose sólo que tales variaciones no se apliquen a situaciones anteriores, salvo que sean más favorables para los administrados. El dispositivo en cuestión, no es más que la aplicación del principio de la irretroactividad de las disposiciones generales a situaciones nacidas con anterioridad a su pronunciamiento.

La norma establece igualmente, que la modificación de los criterios no es motivo para la revisión de los actos definitivamente firmes. El artículo 11, brevemente analizado, es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas (Vid. sentencia Nº 00514 del 3 de abril de 2001, caso: The Coca-Cola Company).

De tal manera, que uno de los principios que rige la actividad administrativa es el principio de confianza legítima, el cual se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas. (Vid. sentencias Núm. 1.171 del 4 de julio de 2007 y Nº 00213 del 18 de febrero de 2009)”.

Del anterior estudio jurisprudencial y de un análisis más detallado del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puede concluir la Sala que de la norma in commento se desprenden al menos cuatro principios que regulan el funcionamiento de la Administración: el primero; el principio general según el cual la Administración puede modificar sus criterios de interpretación sobre los nuevos hechos producidos con motivo de su relación con los particulares, en razón de lo cual no se encuentra sujeta a sus precedentes administrativos. El segundo; el principio de irretroactividad de los criterios de la Administración, establecido como limitación del primero, con el que se prohíbe que la nueva interpretación se aplique a situaciones anteriores, especialmente a aquellas establecidas en los actos administrativos o por cualquier otra forma de actuación con la que se pueda crear algún derecho subjetivo a los administrados, salvo que su aplicación fuere más favorable a estos últimos. El tercero; el principio de la irrevocabilidad del acto administrativo, previsto en la parte in fine del analizado artículo, que también proviene de la limitación de aplicar los nuevos criterio a situaciones anteriores y, por el cual, aun cuando la Administración puede modificar sus criterios, tal potestad no le da derecho a los particulares a solicitar que se modifiquen los actos definitivamente firmes; y el cuarto, el principio de la confianza legítima, derivado de la interpretación integral de la norma, pues el precedente administrativo hace nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y la Administración, ya que los criterios, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas.

Con el especial establecimiento del principio de irretroactividad de los criterios de la Administración, el legislador procuró que los nuevos precedentes interpretativos no sean aplicados a situaciones ocurridas antes de su modificación, principalmente para proteger los derechos subjetivos adquiridos por los particulares, los cuales pudieran verse afectados por la modificación del criterio. Esto a su vez se deduce de la interpretación del ordinal 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que sanciona de nulidad absoluta los actos administrativos que resuelvan un caso precedentemente decidido por otro acto administrativo con carácter definitivo “y que haya creado derechos particulares”. Asimismo, en el artículo 82 eiusdem, se limita la potestad revocatoria de la Administración, cuando establece que los actos administrativos “que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad de los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”.

Aunado a esto, debe destacarse que el principio de irretroactividad de los criterios de la Administración, como antes se indicó, surge de la interpretación que se hace del principio de irretroactividad de la ley, previsto para la fecha de la publicación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el artículo 44 de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, actualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de cuyo análisis puede deducirse que la ley tendrá efecto retroactivo cuando vulnere derechos adquiridos. Respecto a este postulado normativo, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, ha establecido lo siguiente:

“La inclinación de la redacción de la norma hacia la aplicación de este principio en la especial materia penal no puede conducir, en modo alguno, a entender que la irretroactividad de las leyes es únicamente garantía penal, y no exigible en relación con las normas que regulen otros ámbitos jurídicos. Antes por el contrario, se trata de un principio general del Derecho, que fue elevado, en nuestro ordenamiento jurídico, al rango de derecho constitucional, cuya importancia es tal que, como sostuvo esta Sala en sentencia n.° 1507 de 05.06.03 (Caso Ley de Regulación de la Emergencia Financiera), no es susceptible siquiera de restricción ni suspensión en el caso de regímenes de excepción. 

En relación con este principio, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, sentencias 1760/2001; 2482/2001, 104/2002 y 1507/2003), ha señalado lo siguiente:

‘Una elemental regla de técnica fundamental informa que las normas jurídicas, en tanto preceptos ordenadores de la conducta de los sujetos a los cuales se dirigen, son de aplicación a eventos que acaezcan bajo su vigencia, ya que no puede exigirse que dichos sujetos (naturales o jurídicos, públicos o privados) se conduzcan u operen conforme a disposiciones inexistentes o carentes de vigencia para el momento en que hubieron de actuar.

La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vinculada, en un primer plano, con la seguridad de que las normas futuras no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparo de una norma vigente en un momento determinado, es decir, con la incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidas bajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determinado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En un segundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una técnica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumento de ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normas fuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesos que ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a través del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pautas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal, institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o estado jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden’.

Ahora bien, como afirma Joaquín Sánchez-Covisa, la noción de retroactividad se encuentra intrínsecamente relacionada con la noción de derecho adquirido, si se entiende por tal ‘aquel que no pueda ser afectado por una ley sin dar a la misma aplicación retroactiva’-, por lo que ambos son ‘el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de un mismo fenómeno’, expresión que esta Sala ha hecho suya en sentencias n^os 389/2000 (Caso Diógenes Santiago Celta) y 104/2002 (Caso Douglas Rafael Gil), entre otras. En consecuencia, esta Sala considera que ha de partirse de la premisa de que ‘una ley será retroactiva cuando vulnere derechos adquiridos’ (Sánchez-Covisa Hernando, Joaquin, La vigencia temporal de la Ley en el ordenamiento jurídico venezolano, 1943, pp. 149 y 237)” (Ver sentencia de la Sala Constitucional Núm. 15 del 15 de febrero de 2005, ratificada en la Núm. 654 de 16 de abril de 2007).

El análisis sostenido por la Sala Constitucional en la citada sentencia, concluye en que una ley viola principalmente el principio por el cual se prohíbe su aplicación retroactiva cuándo vulnere los derechos adquiridos por los particulares. Por lo tanto, considera la Sala que la interpretación dada a este principio general del derecho, deberá prevalecer en similares términos al momento de resolver un caso como el de autos, en el que se denuncia de violación al principio de irretroactividad de los criterios de la Administración.

Por ello, debe aclararse que no todas las modificaciones argumentativas o los análisis que realiza la Administración en cada uno de los asuntos sometido a su conocimiento constituyen un nuevo criterio capaz de violar el referido principio, pues como se indicó, para que ello ocurra debe aparecer de autos suficientes pruebas que demuestren que el nuevo precedente administrativo afecta algún derecho subjetivo del particular, adquirido antes de la modificación del criterio.

En este caso el recurrente denunció ante la Corte que PROCOMPETENCIA, para pronunciarse sobre su caso, hizo una errónea interpretación del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues “introdujo” el concepto de “daño potencial” contenido en la Resolución Núm. SPPLC/019-98 de fecha 18 de mayo de 1998 (caso: Chimó Los Andes), la cual fue dictada posteriormente a la fecha de ocurrencia de los hechos imputados. Asimismo, indicó que con anterioridad a mayo de 1998 la referida Superintendencia venía aplicando el criterio según el cual “era necesario que la publicidad causara un daño real específico en la competencia”, como se cita en el caso “Datacopia”, resuelto mediante Resolución Núm. SPPLC/0003-95 de fecha 9 de enero de 1995, y en vez de considerar el criterio “de la afectación del mercado”, que -en su decir- estaba vigente.

Observa la Sala, que en la Resolución Núm. SPPLC/0003-95 de fecha 9 de enero de 1995, caso: “Datacopia” (http://www.procomptencia.gob.ve), la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, estableció lo siguiente:

“El Legislador en el mencionado artículo [17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libe Competencia] ha partido de un supuesto general, en virtud del cual se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales, entendiendo por estas al conjunto de medidas adoptadas por sujetos que realizan actividades económicas, con el único fin de coaccionar un daño al competidor. Seguidamente se enumeran tres conductas prohibidas, consideradas supuestos particulares (…)

…omissis…

A este respecto para que una práctica desleal sea considerada como violatoria del artículo 17 de la Ley, deben verificarse los efectos de la misma sobre la competencia, ya que asocia la ejecución de esas acciones con el ejercicio de un poder de mercado, pues de otra manera la acción de un competidor no tendría efectos aplicables sobre la competencia. Es precisamente ese requerimiento de tener efectos sobre la competencia, lo que distingue el ámbito de aplicación de la ley a este respecto. No es posible hacer alguna generalización acerca de los efectos que deben resultar de una práctica para que la mima sea considerada desleal, y en consonancia con ello, deben probarse los efectos que la práctica en particular genera sobre el mercado. No bastando entonces, que se realice un acto comercial que pueda ser calificado como desleal, es necesario probar que la competencia haya sido afectada, para lo cual resulta claro para [esa] Superintendencia, que el análisis de tales efectos debe realizarse sobe la base de cada caso en particular.

…omissis…

De esta manea al analizar el artículo 17 de la Ley (…) es necesario tomar en cuenta las anteriores consideraciones las cuales conllevan a determina los requisitos que debe cumplir una determinada práctica para que la misma sea considerada desleal por la ley, a este fin tales requisitos son:

1.- En primer lugar, que la práctica desleal surja de un acuerdo o concertación entre competidores o de la decisión unilateral de un solo agente económico que ostente poder de mercado, y

2.- En segundo lugar, que la misma tenga por efecto impedir, falsear o limita la competencia, es decir, que tienda a la eliminación del competidor” (Negrilla de la Sala).

Por otra parte, en la Resolución Núm. SPPLC/019-98 de fecha 18 de mayo de 1998 (caso: Chimó Los Andes), se indicó:

“Específicamente, el artículo 17 de la Ley eiusdem enumera tres conductas prohibidas, considerándolas como los supuestos relativos. En primer término, se encuentra la publicidad, que se compone de la publicidad engañosa y publicidad falsa. En segundo término, se encuentra la promoción de productos sobre la base de declaraciones falsas y, en último lugar se presentan tres situaciones completamente distintas: el soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos.

Así, para la aplicación del artículo 17 de la Ley de Pro-Competencia, es preciso que confluyan los siguientes supuestos:

a) Que un agente económico efectúe una actividad comercial: La actividad comercial se verifica ante la existencia de actos o conductas comerciales que se practican en un mismo mercado relevante, por un agente económico que sea parte integrante del mismo contra un competidor. Es decir, que el agente económico en el mercado que se desenvuelve debe tener un comportamiento con fines competitivos.

b) Que la actuación sea de naturaleza desleal: Es necesario que la conducta del agente económico sea considerada contraria a los principios que rigen el ordenamiento jurídico económico. Uno de esos principios es la estabilidad en el tráfico económico, el cual depende en esencia, de la preservación de las expectativas legítimas de todos los actores en el proceso de interacción que conforman los mercados. Los agentes económicos entran en el comercio en la espera de que sus expectativas legítimas no se vean defraudadas por manifestaciones o conductas de mala fe, emprendidas por otros agentes económicos. Por ello, la lealtad de una conducta, que a la postre es la medida de legitimidad de la competencia en el mercado, depende de que no lesione, por fraude, dolo o violencia, las expectativas legítimas de los actores para ingresar al tráfico mercantil.

c) Que dicho acto cause un daño en el mercado o que exista la potencialidad del mismo. Es suficiente con un daño potencial (amenaza de daño), un peligro de daño que pueda considerarse posible debido a la modalidad o naturaleza de determinados actos.

Así, todo acto de competencia realizado bajo estas premisas afecta al interés público, o lo que es lo mismo atenta contra el orden concurrencial que debe regir el mercado. El Estado, a través de esta figura deberá impedir que el orden concurrencial sea falseado, teniendo en cuenta que dicho interés público comprende tanto los intereses de los empresarios como los intereses de los consumidores. Las normas referidas a competencia desleal tienen que ver con la realización de políticas comerciales, o dicho en otras palabras, con el despliegue de diferentes medios que permiten acceder a los destinatarios finales en el mercado. Estos medios ya están regulados por otros cuerpos normativos en la medida que violan derechos protegidos por Ley, como es el caso de aquellos incorporados en los regímenes de Propiedad Industrial.

De esta forma, en el momento en que cualquiera de estas restricciones afecta la competencia, es necesario regular su realización en función de proteger el interés público implícito en el funcionamiento del mercado en condiciones de competencia”.

Transcritos parcialmente los criterios administrativos referidos por la apelante, la Sala observa lo siguiente:

1- El planteamiento formulado por el recurrente no va dirigido a denunciar que el criterio aplicado a su caso le ha violentado algún derecho subjetivo específico, adquirido antes de la supuesta modificación del precedente administrativo, necesario para determinar la presunta violación de la garantía de irretroactividad de los criterios de la Administración, conforme se ha establecido en el presente fallo.

2.- En cuanto a la presunta violación del principio de confianza legítima, se observa que los precedentes administrativos fueron sostenidos por PROCOMPETENCIA con la finalidad de analizar el alcance del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, vigente para en momento en que ocurrieron los hechos, que prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal, y para lo cual establece especialmente tres tipos de conductas prohibitivas que generan la imposición de la sanción correspondientes, que son: “1° La publicidad engañosa o falsa (…); 2° La promoción de productos y servicios con base en declaraciones falsas (…); y 3° El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos”.

Como sucede en toda actividad sancionatoria -por ser materia de reserva legal- es la norma la que tipifica la conducta prohibitiva y establece la sanción que debe imponerse. Por consiguiente, no le es dado a la Administración crear sanciones, como tampoco derogarlas, atenuarlas o modificarlas, pues esta solo recoge, interpreta y aplica la norma en concreto atendiendo a las características particulares que se presentan en cada caso y sujetándose -entre otros- límites al principio de legalidad, siendo natural que el razonamiento realizado varíe de un asunto con respecto al otro. Pero esto no implica per se que con ello se cambie el sentido de la noma o se viole el principio de irretroactividad y, en consecuencia, el de confianza legítima, pues para que ello ocurra es necesario cambiar una situación preestablecida al punto de afectar algún derecho subjetivo.

En el caso de autos, la norma que establece las sanciones por la falta atribuida a la recurrente apelante se encontraba vigente para la fecha en que sucedieron los hechos que le fueron imputados, razón por la cual mal puede alegarse que el nuevo precedente administrativo “introdujo” un nuevo concepto -daño potencial- con el que se le impidió conocer las consecuencias jurídicas de sus actuaciones y la medida de tales consecuencias, o que el nuevo criterio se aplicó a situaciones desconocidas, violando de esta forma los principios de la confianza legítima y de irretroactividad.

De manera que, en este caso no puede alegarse violación del principio de confianza legítima con fundamento en que el nuevo precedente administrativo le impidió “conocer las consecuencias jurídicas de sus actuaciones y la medida de tales consecuencias”, cuando lo cierto es que la conducta prohibitiva imputada al recurrente se encontraba prevista en la norma vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos. Tampoco puede la apelante alegar desconocer las consecuencias jurídicas de sus actos, en virtud del principio general del derecho según el cual la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento.

3.- Aunado a lo anterior, considera la Sala necesario cotejar los precedentes administrativos parcialmente transcritos, a fin de determinar si de estos se evidencia indicios de violación del principio de irretroactividad de los criterios de la Administración.

Lo primero que advierte la Sala es que el recurrente erró al afirmar que en la Resolución Núm. SPPLC/0003-95 de fecha 9 de enero de 1995 (caso: Datacopia), se cita literalmente como uno de los supuestos para determinar las conductas prohibitivas previstas en el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aplicable ratione temporis, el hecho de que “era necesario que la publicidad causara un daño real específico en la competencia”, dado que de la lectura de la referida resolución no aparece reflejado esa afirmación, lo cual, en principio, imposibilita la necesaria comparación con el segundo supuesto establecido en la Resolución Núm. SPPLC/019-98 de fecha 18 de mayo de 1998 (caso: Chimó Los Andes), en el que -en su decir- se introdujo el nuevo concepto de “daño potencial”.

No obstante, continúa la Sala con el análisis de la situación planteada, y observa que en la Resolución Núm. SPPLC/0003-95 de fecha 9 de enero de 1995, parcialmente transcrita, PROCOMPETENCIA sostuvo que para considerarse una práctica comercial como desleal y por lo tanto violatoria del artículo 17 de la precitada Ley, “deben verificarse los efectos de la misma sobre la competencia”, y que es precisamente “ese requerimiento de tener efectos sobre la competencia, lo que distingue el ámbito de aplicación de la ley a este respecto”, por lo que, a su criterio, “deben probarse los efectos que la práctica en particular genera sobre el mercado. No bastando entonces, que se realice un acto comercial que pueda ser calificado como desleal, es necesario probar que la competencia haya sido afectada”.

De esta forma, se advierte que en la primera de las resoluciones antes transcritas PROCOMPETENCIA no fijó literalmente, como supuesto de procedencia para el ilícito previsto en el artículo 17 de la derogada Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia -como lo sugiere la parte apelante-, la necesidad de “que la publicidad causara un daño real específico en la competencia”, pero sí precisó la exigencia de comprobar que la práctica comercial afecte la competencia, hecho que se produce cuando dicha práctica se realiza con el único fin de desplazar del mercado al competidor. Entonces el criterio fue y sigue siendo el de la afectación o daño en la competencia, verificable a través de “políticas comerciales que tiendan a elimina a los competidores”, como lo establece el referido artículo al definir dicha práctica como competencia desleal.

En efecto, PROCOMPETENCIA ha realizado interpretaciones al artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, a los fines de fijar los criterios básicos para analizar la presunta existencia de la competencia desleal. Sin embargo, a juicio de esta Sala, el análisis que se hace particularmente sobre la premisa de la afectación en la competencia, y que parte de la idea de que se haya producido un daño sin distinción temporal del hecho, es decir, en el sentido de que este se haya producido (real y específico) o de que exista la posibilidad de que se produzca (daño potencial), no deriva en todo caso de un criterio que “introdujo” la Administración, como lo afirma la parte apelante, sino de la interpretación y aplicación de las disposiciones contenidas en la referida Ley, especialmente de las que le atribuía a la Superintendencia -como órgano regulador- determinadas funciones de vigilancia y el control sobre las prácticas comerciales que impidan o restrinjan la libre competencia, entendidas dichas prácticas como las que causen un efecto perjudicial en la competencia.

Entre las funciones de la citada Superintendencia destacaban: una de naturaleza restablecedora, que le permitía determinar la existencia de prácticas o conductas prohibitivas y tomar las medidas necesarias para que cesaran, imponiendo las sanciones correspondientes. El ejercicio de esta función presupone que la afectación o el daño material se haya producido (daño real y específico). La otra es de naturaleza cautelar, prevista para que fuesen dictadas las medidas preventivas de oficio o a solicitud de interesados, a fin de evitar los efectos perjudiciales de la prácticas prohibidas, lo que supone el temor fundado de que pueda producirse un daño o afectación en el mercado (daño potencial) (numerales 3 y 4 del artículo 29 la derogada Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia).

En consecuencia, a juicio de esta Sala, sostener que el daño potencial es un elemento nuevo, creado a criterio de la Administración en la Resolución Núm. SPPLC/019-98 de fecha 18 de mayo de 1998 (caso: Chimó Los Andes) para determinar la procedencia del ilícito previsto en el artículo 17 de la comentada Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, significaría negar la función preventiva (cautelar) que la referida ley le atribuyó a la Superintendencia desde su promulgación en el año 1992, con la especial finalidad de tomar las medidas pertinentes ante la posibilidad de que se produzca un daño en la competencia (daño potencial).

En virtud de lo anterior, considera la Sala -a diferencia incluso de lo sostenido por el tribunal a quo- que la doctrina sentada por la Administración en la Resolución Núm. SPPLC/019-98 de fecha 18 de mayo de 1998 (caso: Chimó Los Andes), específicamente en lo que corresponde a la premisa de que exista la posibilidad de que se produzca la afectación en la competencia (daño potencial), no agrega nuevo presupuesto de procedencia para que se configuren las conductas prohibitivas o anti-competitivas, pues el que se cuestiona ya se encontraba intrínsecamente en la legislación preexistente para la fecha en que sucedieron los hechos.

De este modo se observa que el criterio sentado al respecto por la Administración no ha cambiado, solo ha precisado con mayor claridad los supuestos necesario que preveía la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, para determinar la procedencia de la competencia desleal, y que para el caso que se analiza se han mantenido bajo la concepción de afectación o daño en la competencia, sea dicha afectación real o potencial. Así quedó expresado en la comentada Resolución Núm. SPPLC/019-98 de fecha 18 de mayo de 1998 (caso: Chimó Los Andes), citada como nuevo precedente administrativo por la apelante, cuando dispuso como supuesto: “c) Que dicho acto cause un daño en el mercado o que exista la potencialidad del mismo”.

En virtud de lo expuesto, concluye la Sala que en el caso de autos la Administración no incurrió en violación a la garantía de irretroactividad de los criterios de la Administración, tal como lo afirmó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, aun cuando se difiere del análisis realizado para llegar a la misma conclusión. En consecuencia, se desestima tal denuncia. Así se declara.

2. Vicio de suposición falsa, silencio de pruebas e inmotivación.

La parte apelante en su escrito de fundamentación numeró y denominó, como vicio Núm. 3 la “falta supuesto de hecho” (sic), de lo cual entiende la Sala que lo pretendido es denunciar el vicio de suposición falsa de la sentencia apelada.

2.1 - En el punto 3.1 de su escrito denunció el “Falso supuesto en la calificación de los elementos de hecho que constituyen el supuesto prohibido mediante el ordinal 1 del artículo 17 de la Ley Procompetencia” (sic), en relación a la publicidad falsa.

Al efecto indicó que, “la Corte Segunda determinó que la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto, al considerar que Eveready incursionó en la conducta desleal referida a la publicación falsa, al atribuir a su producto ventajas que no se adecuan a las necesidades reales del mercado consumidor mayoritario venezolano (poder constante)”, e indicó “que la empresa se basó en afirmaciones de superioridad de sus pilas ‘AA’, dentro del comercial televisado con fundamento en unas pruebas que no correspondían al uso real de los consumidores (descarga continua)”.

Asimismo, adujo que “la Corte igualmente incurrió en un falso supuesto de hecho, apreciando erróneamente los hechos, pues en el comercial se indicó claramente la superioridad de pilas ‘AA’ Energaizer sobre su más cercano competidora en equipos de alto rendimiento, hecho que avala las pruebas presentadas” (sic).

Esta denuncia viene dada por cuanto, a decir de la apelante, el supuesto prohibido en “el ordinal 1 del artículo 17 de la Ley Procompetencia” supone que la información manejada no sea veraz, ni sincera, “vale decir, que produzca una falsa representación de los hechos, por lo que es necesario que la información esté respaldada en fuentes ciertas, y en la comprobación objetiva de tales hechos”; sin embargo, adujo, que la Superintendencia pasó a verificar la información aportada por la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A. dentro del procedimiento, “a través de las pruebas realizadas en pilas Eveready, y comparó estos resultados con los obtenidos en las pruebas técnicas presentadas por Gillete, y con la información obtenida a raíz de los estudios ordenados por la Superintendencia al Laboratorio Catella Generis”.

Al efecto, alegó que “en el expediente no hay un acuerdo entre Eveready y Gillete respecto a la metodología que es más idónea para obtener los resultados de rendimiento, y que las pruebas de laboratorio no refutaron los resultados aportados por cada una de las partes en tanto se siguiera la metodología que cada una había soportado, la Superintendencia, decidió, discrecionalmente y sin ningún basamento que daría crédito a los resultados obtenidos a partir de pruebas de poder constante por ser éstas las que mejor reflejan el uso que el consumidor da a las baterías” (sic).

De igual modo indicó que “el razonamiento de la Superintendencia resulta contradictorio en tanto el comercial de Eveready objeto del procedimiento se soportó en pruebas técnicas que no fueron contradichas. Vale decir, se demostró que las pilas Energizer tenían un mayor rendimiento en equipos de alto consumo de energía, con lo cual, no puede decir este organismo que la publicidad de Eveready no es veraz, o que fue presentada con intenciones de mala fe comercial”. 

A juicio de la apelante debía comprobarse que la conducta fue en esencia desleal, con lo cual se presumiría la mala fe de la información llevada al mercado con el objeto de modificar las expectativas de los consumidores y afectar sus decisiones de compra. Por otra parte, afirma que según la Superintendencia deben concurrir tres requisitos para calificar una conducta como desleal, pero “se observa que con la apreciación individual de uno sólo de estos requisitos, la cual además resultó ser errónea y arbitraria, esa Superintendencia concluyó que (…) ‘la empresa Eveready incurrió en una conducta esencialmente desleal’”.

2.2 - En el punto 3.2 la apelante denunció el vicio de suposición falsa en el que supuestamente incurrió la Corte al considerar que “la determinación de las pruebas técnicas de rendimiento que son apropiadas para comprobar la superioridad de rendimiento de una pila respecto a otra, deben ser desarrolladas de acuerdo con el criterio de pruebas de poder constante”. Esta denuncia guarda relación con las formuladas en el punto 3.1, de manera que a juicio de esta Sala ambas deben ser revisadas de manera conjunta.

En este sentido, la parte apelante denunció que “la Corte Segunda, al igual que lo hizo Procompetencia en su oportunidad, ignoró y no valoró las pruebas presentadas por Eveready dentro del procedimiento en relación con el soporte técnico de la información vertida en el comercial; en consecuencia de lo cual, la Resolución está viciada de ilegalidad e inconstitucionalidad por violación del principio de globalidad o congruencia de las decisiones administrativas, según lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 40 de la Ley de Pro-Competencia, en concordancia con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual causó indefensión a [su] representada el flagrante violación del artículo 68 de la Constitución del año 1961; lo cual la hace reo de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (sic) (agregado de la Sala).

Según alega, la sentencia hoy recurrida indicó sin la menor argumentación técnica, al igual que la Administración, que “el criterio de pruebas de poder constante es el que refleja el verdadero uso que le da el consumidor a los equipos, metodología cuyos resultados tomó como ciertos para calificar la información desplegada por la empresa en el comercial, lo cual, en su decir, condujo a una falta de motivación que vicia al acto administrativo de nulidad absoluta “de conformidad con el artículo 18, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el artículo 19, ordinal 1° de la misma Ley”.

Argumentó que, a pesar de haberse aceptado en la sentencia que “Eveready” pretendió que se le reconociera la prueba elaborada por la empresa Intertek Testing Service (ITS) de los Estados Unidos de América como demostrativa del rendimiento y la superioridad de sus pilas “Energyzer AA”, la Corte consideró que tal prueba se realizó “tomando en cuenta la metodología de ‘descarga continua’, lo que implica que un artefacto eléctrico permanezca encendido continuamente hasta que termine de descargarse” (sic), y que “tal modo de uso no es el verdadero que los particulares promedio dedican a los bienes que requieren esa categoría de baterías”.

Afirmó la parte apelante, que la Corte concluyó “que lo conducente es tomar en cuenta la metodología de rendimiento de pilas ‘poder constante’, que consiste en la imitación de uso real que el consumidor brinda a los productos que requieren baterías alcalinas, siendo dicha prueba elaborada por el laboratorio ‘Catella Generics C.A.’, escogido por consenso de ambas partes”, y que “las pruebas realizadas por dicho laboratorio determinaron mediante la metodología de ‘poder constante’ que las pilas Energyzer ‘AA’ no eran superiores en cuanto a rendimiento respecto a las pilas Duracell ‘AA’ (…) por lo que decidió que la prueba presentada por Eveready C.A. se basó en un método que no corresponde con el uso real que el particular requiere de las pilas que adquiere, desestimando la denuncia de inmotivación denunciada” (sic)”.

Por otra parte, arguyó la apelante que “la sentencia (…) al momento de analizar el vicio denunciado respecto a las pruebas basó su decisión en un argumento desechado anteriormente por ella, es decir en la publicidad engañosa, previamente declarada con lugar por ella misma” (sic), y que, por lo tanto, el fallo “adolece del vicio de INMOTIVACIÓN, pues aún cuando se declaró con lugar el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a la publicidad engañosa, utilizó como fundamento una supuesta conducta por parte de Evearedy que provocaba engaño, para declarar sin lugar el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a la errónea interpretación de la prueba apropiada para señalar la superioridad de la pila Energizer ‘AA’ respecto a Duracell ‘AA’” (sic).

De manera que, en su decir, la sentencia “no tomó en cuenta que ciertamente en la prueba de descarga continua Eveready con sus pilas Energizer ‘AA’ es superior a las pilas Duracell ‘AA’. Lo que hace que de los hechos indicados por la sentenciadora, sean insuficientes para declarar sin lugar el falso supuesto denunciado por la recurrente, pues Eveready en su comercial indicó su superioridad en el uso del equipo de ‘alto consumo de energía’” (sic).

Finalmente indicó que “no consta en el expediente prueba alguna que demuestre cual es el uso real que le da los consumidores venezolanos a las pilas. Por tanto, carecen de fundamento las afirmaciones tanto de la Corte Segunda como de Procompetencia en su oportunidad, por lo que, se incurrió en un Falso Supuesto…” (sic).

Como se observa, las denuncias planteadas por la apelante en los numerales 3.1 y 3.2, se circunscriben a cuestionar la valoración que tanto la Administración como el tribunal a quo, le dieron a las pruebas evacuadas en el procedimiento administrativo, especialmente aquellas referidas a los distintos informes técnicos con el que se pretendió demostrar el rendimiento o duración de cada una de las baterías correspondientes a los agentes económicos involucrados, y que permitieron al órgano regulador determinar los elementos de hecho que constituyen el supuesto prohibido en el ordinal 1 del artículo 17 de la derogada Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, relativo a la publicidad falsa.

Ahora bien, para un mejor entendimiento de las razones que motivaron las denuncias contra el fallo apelado debe la Sala analizar el acto administrativo impugnado (folio 79), del cual se observa que el procedimiento administrativo de autos se inició por denuncia interpuesta por la sociedad mercantil GILLETTE DE VENEZUELA, S.A., propietaria de la marca DURACELL, contra el comercial comparativo de la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A., propietaria de la marca ENERGIZER, por contener presuntamente elementos falsos y engañosos que encuadran en los supuestos de competencia desleal establecidos en la Ley que regulaba la materia.

El hecho consistió en la transmisión de un comercial de las baterías ENERGIZER “AA”, a través del canal de televisión Corporación Venezolana de Televisión “Venevisión”, con una duración de veinte (20) segundos, y en el que se comparaba la duración de dicha batería con otra de colores y diseños similares a los de las pilas DURACELL “AA”. En este comercial se emitía un mensaje de voz e imagen que sugería un rendimiento superior de un 35% de la batería ENERGIZER sobre su principal competidor.

Del mismo acto se desprende que al momento de resolver la primera de las denuncias, es decir, de aquella referida a la publicidad falsa, establecida en el numeral 1° del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, formulada ante la afirmación de que la pila ENERGIZER tiene un rendimiento del treinta y cinco por ciento (35%) sobre su principal competidor, la referida Superintendencia estudió los resultados de las pruebas de laboratorios realizadas y presentadas por los dos operadores económicos involucrados en el procedimiento administrativo, al considerar que por tratarse de hechos “es necesario que la información esté respaldada en fuentes ciertas, y en la comprobación objetiva de tales hechos”. Del estudio el órgano regulador observó lo siguiente:

a) Que para respaldar las afirmaciones hechas en el comercial, la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A. (denunciada) consignó un informe de los resultados de las pruebas realizadas por el laboratorio independiente “SERVICIO DE PRUEBA ITS INTERTEK” (ITS INTERTEK TESTING SERVICE), sobre las baterías “AA” y “AAA” utilizadas en diferentes equipos como “fotoflash, cámara digital, cámara filmadora y teléfonos celulares”, siguiendo la metodología de “Descarga Continua”, que consiste -según la Administración- “en el encendido del artefacto hasta que deje de funcionar”.

Esta prueba arrojó como resultado un porcentaje entre un 27% y 132.6% de superioridad de Energizer sobre Duracell, dependiendo de la categoría del equipo.

Sin embargo, acotó la Superintendencia que esta prueba no es aceptada o reconocida por el Instituto Nacional Americano de Estándares (American National Standars Institute – ANSI), organismo que agrupa a los productores de pilas de Estados Unidos de América y que se encarga de establecer los parámetros a seguir para la realización de pruebas de desempeño o duración de baterías; pero que a decir de la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A. las pruebas realizadas por ITS siguieron el protocolo establecido por la Comisión Eléctro-Técnica Internacional (International Electrotechnical Commission-IEC), y que -en su decir- sí es aceptado por la industria venezolana.

b) Por su parte, la empresa GILLETTE DE VENEZUELA, S.A. (denunciante) presentó un informe con los resultados de las pruebas realizadas por el laboratorio “CENTRO DE TECNOLOGÍA DE PILAS TRACOR”, siguiendo los estándares establecidos por el Instituto Nacional Americano de Estándares (American National Standars Institute – ANSI). Este laboratorio realizó dos tipos de pruebas: 1) la de “Descarga Continua”, y 2) la de “Poder Constante” que se refiere -a decir de la Administración- a “la imitación de las condiciones de uso real del consumidor”.

Los resultados de la prueba realizada bajo la metodología de “Poder Constante” reflejaron un porcentaje de superioridad entre el -0.4% y 9.5% de Duracell sobre Energizer, dependiendo de la categoría del equipo. Por su parte, la prueba basada en el método de “Descarga Continua” demostró una superioridad promedio de Duracell igual al uno por ciento (1%). En este caso no se especificó la categoría del equipo.

Luego de que la Superintendencia analizó las pruebas aportadas tanto por el denunciante como por la denunciada, consideró que “no poseen una metodología homogénea”, por lo que ordenó al laboratorio independiente “CATELLA GENERICS”, ubicado en Suecia, la realización de otra, basada en: “(1) Prueba de corriente constante (sic) sobre equipos con las siguientes cargas: 500 MiliAmperios (…). (2) Prueba de poder constante acorde con la normativa de IEC (…)”, sobre baterías alcalinas Energizer y Duracell modelos AA. El laboratorio fue escogido por acuerdo entre ambas empresas conforme se aprecia del acto administrativo.

Según la Superintendencia los resultados de las pruebas descarga continuas muestran una marcada superioridad de las pilas ENERGIZER “AA”, incluso “el promedio de las diferencias de rendimiento experimentadas en los tres equipos es igual a ciento ocho punto tres por ciento (108.3%)”. No obstante, afirmó que:

“… ni estos resultados ni los correspondientes a las pruebas realizadas por ITS permiten concluir con precisión que las pilas ENERGIZER ‘AA’ superan en rendimiento a las pilas DURACELL AA en un treinta y cinco por ciento (35%), lo cual puede deberse a dos razones: (1) el porcentaje de treinta y cinco por ciento (35%) fue escogido en forma discrecional o (2) el mismo es producto de cálculos y ponderaciones estadísticas.

Ninguna de las dos anteriores posibilidades fue sustentada debidamente por Eveready, durante el procedimiento. En relación con el punto (1), debe señalarse que los documentos originales de diseño del comercial ENERGIZER (Story Board) (…), el porcentaje de superioridad que se utiliza es de cuarenta y cinco (45%), lo cual evidencia el carácter discrecional de tal afirmación (…).

En cuanto a las pruebas de poder constante, las mismas muestran una superioridad moderada de DURACELL, lo cual concuerda con las pruebas realizadas por TRACOR. Es importante tener en cuenta, que a diferencia de las pruebas realizadas por TRACOR, las practicadas por CATELLA GENERICS se ajustan a los estándares de IEC, las cuales son aceptadas por los industriales venezolanos.

Por último, debe señalarse que de los dos tipos de pruebas realizadas, las únicas que reflejan el uso que da el consumidor a las pilas son las de poder constante, es decir, las que reflejan una moderada superioridad de DURACELL. En este sentido, la Federación Trade Commission en su decisión del 21 de octubre de 1996, en relación con un caso de publicidad engañosa en el mercado de filtros para aparatos de aire acondicionados (…), estableció que aquellas pruebas que apoyan el desempeño de un determinado producto deben corresponderse con las condiciones reales de uso a las cuales se somete dicho producto.

El comercial comparativo de ENERGIZER basa sus afirmaciones de superioridad en una prueba que no refleja el uso que le da el consumidor a las baterías. En este sentido, es importante considerar que el rendimiento es quizás el elemento esencial que guía al consumidor al momento de adquirir una pila, por lo tanto, cualquier afirmación relacionada con el rendimiento o capacidad debería estar fundamentada en pruebas que reflejen el uso de este producto, de lo contrario no se estaría ofreciendo una información fidedigna al consumidor, lo cual puede llevarlo a tomar una decisión de compra errónea.

Por otra parte, las pruebas de poder constante, las cuales reflejan el uso que da el consumidor a las pilas, demuestran una superioridad moderada de las baterías DURACELL, lo cual contradice los resultados suministrados por Eveready.

Por lo tanto, la empresa Eveready incurrió en una conducta esencialmente desleal, a tenor de lo previsto en el ordinal 1º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por cuanto las afirmaciones hechas en el comercial ENERGIZER, no se corresponden con el rendimiento comprobado de su pila lo que induce al consumidor a actuar con base en información calculadamente falsa; Y ASÍ SE DECLARA’ (Negrilla de la Sala).

Por su parte, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto denunciado por la recurrente, ante el presunto error en el que incurrió la Administración “en la calificación de los elementos de hecho que constituyen el supuesto prohibido mediante el ordinal 1 del artículo 17 de la Ley Procompetencia” (sic), consideró que la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A. incurrió en la conducta desleal referida a la publicación falsa y que, por lo tanto, el acto impugnado no adolece de falso supuesto. Para llegar a esta conclusión el tribunal a quo argumentó lo siguiente:

“Acotado lo anterior, se observa que la parte recurrente alega que PROCOMPETENCIA no determinó con ‘plena prueba’ los hechos que sustentaran su incursión en publicidad falsa. Sin embargo, tal como puede apreciarse de la resolución impugnada, aquel organismo realizó un extenso análisis acerca de las pruebas incorporadas al expediente administrativo, desechando las que habían sido consignadas por ambas partes -denunciante y denunciada- al no poseer confiabilidad respecto a la materia objeto de debate, y basando su examen en una elaborada por una institución independiente (Catella Generics AB), que fue escogido por consenso (folios 296 y 348 del expediente administrativo), quedó evidenciado que la hoy accionante reflejaba la superioridad de sus pilas Energyzer “AA” con fundamento en unas pruebas de rendimiento que no satisfacían las expectativas reales de los consumidores, al contener un método de comprobación técnica inadaptable al uso real de los consumidores.

En efecto, se aprecia que PROCOMPETENCIA determinó que ninguna de las pruebas aportadas por las partes solventaba certeramente la problemática planteada con la superioridad de las pilas Energyzer ‘AA’ sobre las Duracell ‘AA’, razón por la cual se hizo necesario exigir de un laboratorio independiente la realización de las pruebas técnicas pertinentes, utilizando las metodologías de ‘Descarga continua’ y ‘Poder Constante’, a los fines de obtener una certeza suficiente acerca del nivel de rendimiento de las pilas indicadas.

Como se observa de la Resolución impugnada así como de las pruebas que constan en el expediente administrativo (Vid. folio 684 del expediente administrativo), los resultados obtenidos del laboratorio sueco daban un ligero porcentaje de superioridad a las pilas ‘AA’ de Duracell sobre las Energyzer de la misma categoría en la metodología de ‘Poder Constante’, la cual ‘consiste en la imitación de las condiciones de uso real del consumidor’. En las pruebas de ‘Descarga Continua’, sin embargo, las pilas Energyzer ‘AA’ tuvieron una gran superioridad respecto a su competidora.

Sin embargo, es menester acotar –al igual que lo hizo PROCOMPETENCIA- que este tipo de prueba basada en la metodología de ‘descarga continua’ consiste en colocar las pilas en un equipo determinado, encenderlo y esperar hasta que la pila se descargue por completo, de lo cual se aprecia que su método científico de comprobación no se relaciona con el desempeño al cual se somete realmente el producto, por lo menos no al que se corresponde con el uso del consumidor promedio; ello lo revela la costumbre colectiva, que en este caso valora este Órgano Jurisdiccional como una máxima de experiencia, al ser un juicio lógico que se desprende de los usos generales. Siendo que el comercio de las pilas se dirige casi en un 100% a este tipo de consumidores, como es notorio, la afirmación de superioridad no podía basarse en una prueba que no se adaptara a las usanzas y necesidades reales de los mismos.

Ahora bien, la empresa recurrente alega en su escrito de observación a los informes que no quedó comprobado en el procedimiento administrativo que la pruebas efectuadas por el laboratorio ‘Catella Generics AB’ estaban aprobadas por la ‘International Electrotechnical Commission’ (IEC), el cual es aceptado por la industria venezolana; sin embargo, y aún cuando de una revisión integral del expediente administrativo no se observe dicha constancia de aprobación, lo cierto es que PROCOMPETENCIA ordenó al referido laboratorio que adaptara su análisis técnico a los lineamientos generales pautados por la IEC (Vid. folio 634 del expediente administrativo), con lo cual se desprende que la metodología aplicada por ‘Catella Generics AB’ cumplía en todo caso con los requerimientos establecidos por la organización internacional indicada. Por lo demás, debe insistirse que Eveready C.A., en consenso con Gillete C.A., promovió la intervención del laboratorio sueco, y por lo tanto, era claro que quedaba sujeto a los resultados que él mismo emanara, independientemente de que las pruebas sean o no aprobadas por el IEC. Además, considera esta Corte que mal puede desconocer Eveready C.A. los resultados del mencionado laboratorio cuando ella misma fue quien se interesó en promoverlos.

En virtud de los razonamientos previamente expuestos, queda claro que Eveready C.A. basó las afirmaciones de superioridad de sus pilas ‘AA’ dentro del comercial televisado con fundamento en unas pruebas que no se correspondían con el uso real que los consumidores requieren de ese tipo de baterías. Por ello, siendo que las pilas en realidad no contenían beneficio alguno que fuese efectivo a las necesidades reales del mercado consumidor mayoritario, es decir, que no existía calidad verdadera satisfactoria a las expectativas de los demandantes del tal producto, por cuanto del uso real que los mismos dedicaren a los aparatos eléctricos no iba a patentizarse ninguna superioridad de las pilas Energyzer ‘AA’, resultaba notable entonces asumir que estaban siendo inducidos a elegir este producto sobre la base de informaciones falsas, delatándose con ese modo de proceder la conducta desleal relativa a la publicidad falsa que se encuentra prohibida en el ordinal 1º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. De allí que este Órgano Jurisdiccional concluya que no existió falso supuesto en la determinación arribada por PROCOMPETENCIA cuando señaló que la sociedad mercantil hoy accionante había incursionado en la conducta desleal referida a la publicidad falsa, pues atribuyó una ventaja a su producto que era inexistente a las necesidades reales del consumidor. Así se decide.

Expuestos los hechos sometidos a la revisión de esta Alzada, se observa que contrariamente a lo denunciado por la apelante, la Administración sí valoró las pruebas presentadas en el procedimiento administrativo, tanto por la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A. (denunciada) como por GILLETTE DE VENEZUELA, S.A. (denunciante), al punto de determinar que los estudios técnicos realizados por los laboratorios “SERVICIO DE PRUEBA ITS INTERTEK” (ITS INTERTEK TESTING SERVICE) y “CENTRO DE TECNOLIGÍA DE PILAS TRACOR”, no poseían una metodología homogénea”, por lo que ordenó al laboratorio independiente “CATELLA GENERICS”, ubicado en Suecia, la realización de otra, basada en: “(1) Prueba de corriente constante (sic) sobre equipos con las siguientes cargas: 500 MiliAmperios (…). (2) Prueba de poder constante acorde con la normativa de IEC (…)”, sobre baterías alcalinas Energizer y Duracell modelos AA. Cabe destacar que este laboratorio fue escogido por acuerdo entre ambas empresas conforme se aprecia del acto administrativo, por lo que las partes quedaron voluntariamente sujetas a los resultados obtenidos como los procedimientos empleados. En tal virtud la Corte no incurrió en el vicio de silencio de pruebas denunciado.

Sin embargo, reconoce la Sala que de las dos pruebas realizadas por el laboratorio independiente “CATELLA GENERICS”, basadas en las metodologías denominadas “Descarga Continua” y “Poder Constante”, la Superintendencia escogió la segunda por considerar que esta consistía en “la imitación de las condiciones de uso real del consumidor”, sin que del acto se evidencien los fundamentos técnicos que llevaron a la Administración a soportar esa conclusión más allá de la definición transcrita, tal como lo denunció la parte apelante. De este modo, desechó la prueba realizada bajo la metodología de “Descarga Continua”, que supuestamente beneficiaba a la empresa denunciada, estimando que esta consiste “en el encendido del artefacto hasta que deje de funcionar” y que por lo tanto no refleja el uso real que le da el consumidor a las baterías.

En este mismo sentido, observa la Sala que la Corte al pronunciarse respecto al vicio de falso supuesto acotó de manera imprecisa “–al igual que lo hizo PROCOMPETENCIA- que este tipo de prueba basada en la metodología de ‘descarga continua’ consiste en colocar las pilas en un equipo determinado, encenderlo y esperar hasta que la pila se descargue por completo, de lo cual se aprecia que su método científico de comprobación no se relaciona con el desempeño al cual se somete realmente el producto, por lo menos no al que se corresponde con el uso del consumidor promedio; ello lo revela la costumbre colectiva, que en este caso valora este Órgano Jurisdiccional como una máxima de experiencia, al ser un juicio lógico que se desprende de los usos generales. Siendo que el comercio de las pilas se dirige casi en un 100% a este tipo de consumidores, como es notorio, la afirmación de superioridad no podía basarse en una prueba que no se adaptara a las usanzas y necesidades reales de los mismos” (sic).

En efecto, en el acto impugnado no se especificó la fuente de donde proviene la definición técnica de la prueba de “Poder Constante”, esbozada por la Administración dentro de los motivos para decidir el caso, al igual que lo hizo la Corte para desestimar el vicio denunciado.

Pero, por otra parte, la Sala pudo constatar que la Administración tampoco sustentó técnicamente la definición de la prueba de “Descarga Continua”, la cual, según los apoderados de la parte apelante, es la metodología que demuestra las afirmaciones de su representada y beneficia su pretensión. De este modo, se observa que la Administración no fundamentó técnicamente ninguna de las dos metodologías empleadas para la realización de las pruebas de laboratorios en las que se basó para resolver el asunto.

Sin embargo, ante esta igualdad de situaciones, la Sala debe inferir que ambas definiciones fueron obtenidas del estudio de los distintos exámenes periciales efectuados en el procedimiento administrativo, especialmente de la prueba realizada por el laboratorio sueco “CATELLA GENERICS”, aun cuando se advierte que ciertamente los fundamentos de estas conclusiones debieron haberse expresado en el acto sancionatorio, dada su importancia para la escogencia de la metodología correspondiente. Se observa que la prueba antes mencionada fue ordenada por la Superintendencia luego de ser promovidas por las empresas GILLETTE DE VENEZUELA, S. A. y EVEREADY DE VENEZUELA, C. A., en sendos escritos de fecha 30 de enero de 1998 para el esclarecimiento de los hechos, las cuales fueron admitidas en la misma fecha por la Sala de Sustanciación de ese órgano regulador (folio 82).

Consecuencialmente, también debe considerarse como cierta la conclusión a la que arribó la Administración al optar por la prueba de “Poder Constante” como la apropiada para determinar el rendimiento de una pila respecto a otra, por cuanto es la que refleja el uso que da el consumidor de las pilas; pues en caso contrario correspondía a la empresa denunciada la carga de desvirtuar dicha afirmación.

Para la Sala, estas presunciones y específicamente respecto de la escogencia hecha por la Superintendencia, surge de dos razones principales: 1) si bien se constató que la prueba realizada por el laboratorio “CATELLA GENERICS” (convenida entre las empresas involucradas) bajo la modalidad de “Descarga Continua”, arrojó una superioridad promedio de ENERGIZER “AA” del 108,3% sobre su competidor -y no del 135% como lo estimó la prueba realizada por la empresa Intertek Testing Service (ITS) promovida por la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A.-, ésta se descartó por cuanto la conducente para resolver la situación planteada fue la practicada bajo la metodología de “Poder Constante”, ya que reflejaba el uso del consumidor y concordaba con la producida por GILLETTE DE VENEZUELA, S.A. [Duracell], realizada por el laboratorio Tracol, y 2) por cuanto la prueba promovida por sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A.. no es aceptada o reconocida por el Instituto Nacional Americano de Estándares (American National Standars Institute – ANSI), en cambio la promovida por GILLETTE DE VENEZUELA, S.A., siguió los estándares establecidos por el referido Instituto.

No obstante, y a pesar de las imprecisiones presentadas tanto en el acto recurrido como en la sentencia apelada, advierte la Sala que la Administración luego de analizar las distintas pruebas técnicas realizadas a las baterías alcalinas modelos “AA” de los competidores comerciales y de escoger la conducente, constató que no se demostró el supuesto porcentaje (35%) de superioridad de Energizer sobre Duracell, que anunciaba el aludido comercial comparativo; siendo éste el hecho fundamental que permitió al órgano regulador calificar como falso el contenido de la publicidad, incurriendo así en competencia desleal.

Aunado a lo anterior, observa la Sala que la Administración, además de haber ordenado y valorado una nueva prueba de laboratorio en virtud de la inconsistencia arrojada por aquellas presentadas por las empresas involucradas, cotejó los documentos originales de diseño del comercial “ENERGIZER (Story Board)”, el cual reflejaba que el porcentaje de superioridad que se utilizaría en el comercial sería de cuarenta y cinco (45%), con lo cual -según la Administración- se evidenció el carácter discrecional de tal afirmación, y concluyó que lo dicho por la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A. en el comercial no fue demostrado en el procedimiento administrativo. En este sentido expresó lo siguiente:

“… ni estos resultados ni los correspondientes a las pruebas realizadas por ITS permiten concluir con precisión que las pilas ENERGIZER ‘AA’ superan en rendimiento a las pilas DURACELL AA en un treinta y cinco por ciento (35%), lo cual puede deberse a dos razones: (1) el porcentaje de treinta y cinco por ciento (35%) fue escogido en forma discrecional o (2) el mismo es producto de cálculos y ponderaciones estadísticas.

Ninguna de las dos anteriores posibilidades fue sustentado debidamente por Eveready, durante el procedimiento. En relación con el punto (1), debe señalarse que los documentos originales de diseño del comercial ENERGIZER (Story Board) (…), el porcentaje de superioridad que se utiliza es de cuarenta y cinco (45%), lo cual evidencia el carácter discrecional de tal afirmación (…) (Negrilla de la Sala).

A juicio de la Sala, ante una denuncia de publicidad falsa es el agente económico quien tiene la carga de probar que la información suministra en el comercial es cierta, y desvirtuar de este modo la denuncia formulada en su contra y las pruebas aportadas por el competidor, a lo cual se atendrá el órgano regulador para decidir. Por otra parte, si la empresa recurrente, hoy apelante, consideraba que en el caso de autos la prueba técnica apropiada y aceptada bajo los estándares nacionales e internacionales para comprobar la superioridad de rendimiento de una pila respecto a otra era la realizada bajo la metodología de “Descarga Continua” y no la de “Poder Constante”, esta tenía de igual forma la carga de demostrar esa circunstancia, pero no lo hizo. Solo se limitó a denunciar que la Administración sin la menor argumentación técnica estableció que “el criterio de pruebas de poder constante es el que refleja el verdadero uso que le da el consumidor a los equipos, metodología cuyos resultados tomó como ciertos para calificar la información desplegada por la empresa en el comercial”, y sostener que la Corte, en la sentencia apelada, “no tomó en cuenta que ciertamente en la prueba de descarga continua Eveready con sus pilas Energizer ‘AA’ es superior a las pilas Duracell ‘AA’”, sin demostrar en el proceso que la prueba basada en esta última metodología era la que debía considerarse como fundamental para decidir el asunto.

En tal virtud, comparte esta Sala lo sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo cuando afirmó en la sentencia apelada que los consumidores estaban siendo inducidos a elegir un producto sobre la base de informaciones falsas, constatándose con ese modo de proceder la conducta desleal relativa a la publicidad falsa, prevista en el ordinal 1º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aplicable en razón del tiempo; y que por lo tanto no existió falso supuesto en la determinación hecha por PROCOMPETENCIA cuando precisó que la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A., había incursionado en la conducta desleal referida a la publicidad falsa.

Queda verificado de esta forma que la sentencia apelada estuvo suficientemente motivada y que los supuestos de hechos fueron debidamente apreciados por el tribunal a quo.

En consecuencia, se desestiman las denuncias formuladas en los numerales 3.1 y 3.2 del escrito de fundamentación de la apelación, respecto a: 1) el vicio de suposición falsa, 2) el silencio de pruebas, con lo cual se denunció a su vez que la resolución impugnada estaba viciada de “ilegalidad e inconstitucionalidad por violación del principio de globalidad o congruencia de las decisiones administrativas, según lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 40 de la Ley de Pro-Competencia, en concordancia con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual causó indefensión a mi representada el flagrante violación del artículo 68 de la Constitución del año 1961; lo cual la hace reo de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (sic), y 3) la falta de motivación que supuestamente vicia al acto administrativo de nulidad absoluta “de conformidad con el artículo 18, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el artículo 19, ordinal 1° de la misma Ley”. Así se declara.

2.3 -En cuanto a la denuncia formulada en el numeral 3.3, referida al “Falso supuesto respecto a la verificación de los efectos de la transmisión del comercial ENERGIZER sobre el mercado”, la parte apelante alegó que la Superintendencia, “al tratar de determinar ‘la existencia de efectos actuales o potenciales del comercial sobre la demanda dentro del mercado en el que participa el presunto infractor’, como condición indispensable para que se configure el supuesto de ilicitud en la publicidad, pretendiendo hacer ver como ciertos y probados, hechos que no resultan comprobados ni en el expediente administrativo, ni fundamentados en la resolución que impugnamos”.

A tal efecto argumentó que dicho órgano se refiere a las características de los mercados, “señalando vagamente que dicho mercado, cuenta con diversidad de productos, mencionando que, en dicho mercado ‘la posibilidad que tienen las empresas para promocionar la existencia de un producto y las características del mismo, presenta una gran relevancia’; todo lo cual es afirmado sin bases, ni sustento alguno que permitan probar su certeza, para concluir posteriormente y tomando como base (…) lo siguiente: ‘todos ello integran un cúmulo de indicios que permiten a esta Superintendencia la generación de efectos actuales o potenciales asociados con la práctica desleal, en los mercados’”.

Consideró como insuficiente e impreciso que la Administración declarara que existen indicios para suponer que la transmisión del comercial ENERGEZER pudiera tener claros efectos en el mercado, “susceptibles de alterar el comportamiento ordinario de pilas”, por lo que incurrió “en el vicio de falso supuesto de hecho”.

En virtud de lo anterior, denunció que en la sentencia recurrida la Corte Segunda indicó que el órgano decisor realizó un complejo examen acerca del mercado de pilas y la amplitud de los consumidores, conjeturando indicios lógicos en torno a los efectos y las características naturales de las conductas desleales para luego comprobar como ocurriría las alteraciones dañinas en el mercado, y que “con base en un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano” decidió que la Administración a través de la resolución recurrida, “realizó un desarrollo argumental válido para concluir, que se está ante una presencia de presunta práctica anticompetitiva, siendo que la actividad efectuada por la empresa Eveready puede tener algún impacto en el mercado, al pretender provocar un cambio en el comportamiento de los consumidores, alterando así la demanda y produciendo la merma de los derechos de los agentes económicos que concurren en el mercado”.

Por esta razón, la parte apelante insistió en denunciar que la Corte partió de una serie de elementos meramente subjetivos para afirmar que “PROCOMPETENCIA” detectó la práctica desleal, sin indicar la manera en que se afectó al mercado, basándose en suposiciones sin comprobar ciertamente el impacto de la publicidad en la demanda del producto involucrado.

Al respecto, observa la Sala que a los fines de establecer los efectos actuales o potenciales del comercial sobre la demanda en el mercado, la Administración determinó que en el mercado venezolano de pilas participan principalmente tres empresas: 1) EVEREADY DE VENEZUELA, C. A., con sus marcas Eveready y Energizer, 2) GILLETTE DE VENEZUELA, S. A, con su marca Duracell, y 3) Ray-o-vac; y que empresas como SONY, PHILIPS, PANASONIC, ALCACELL, MAXELL, VARTA, etc, tienen una participación minoritaria.

Asimismo, realizó un análisis de las empresas que producen y comercializan baterías con tecnología Zinc Carbón, Zinc Chloride, alcalinas y de Litio. Hizo énfasis que en Venezuela las pilas ENERGIZER con nuevo diseño fueron introducidas en el mes de mayo de 1997 y que en abril de 1997 DURACELL lanzó al mercado venezolano la nueva batería “PowerChek”. Luego estimó lo siguiente:

“La diversidad de los productos implica un cúmulo de información dispersa que puede dificultar la capacidad de decisión de los consumidores. En este contexto, la posibilidad que tienen las empresas para promocionar la existencia de un producto en particular y/o las características del mismo, presenta una gran relevancia.

En este orden de ideas, es preciso observar que el impacto de la publicidad depende de las características de los mercados en los cuales se transan los productos objeto de la práctica denunciada. Todos ellos integran un cúmulo de indicios que permiten a esta Superintendencia la generación de efectos actuales o potenciales asociados con la práctica desleal, en los mercados.

En el contexto de la publicidad desleal resulta útil la clasificación de los bienes como inspeccionables y experimentables. Los primeros, son aquellos cuyas características relevantes pueden determinarse a través de una inspección por parte del comprador potencial; mientras que los segundos, sólo pueden determinarse mediante el uso. En el caso de los bienes inspeccionables, las posibilidades que tiene la empresa que publicita su producto en forma desleal, de confundir y engañar el consumidor, son muy reducidas, debido a que el consumidor potencial puede apreciar la totalidad de las cualidades del bien mediante una simple inspección en el lugar donde se da la compra, sin necesidad de hacer uso del mismo. Por el contrario, cuando el bien objeto de la campaña publicitaria desleal es un bien experimental, la única forma mediante la cual el consumidor puede apreciar completamente las características del producto (y comprobar así la información aportada por la publicidad), es a través de la adquisición y posterior uso del mismo, por lo que en ellos, la sujeción del consumidor a la información suministrada por la publicidad es obviamente mayor.

Dado que la única forma en la que el consumidor puede determinar las características relevantes de las baterías, es comprándolas y haciendo uso de ellas, estas pueden ubicarse en la categoría de bienes experimentales.

…omissis…

En el caso de los consumidores de pilas, no hay frecuencia de compra homogénea, debido a que las pilas son bienes de suministro. Quiere decir esto que su utilidad es operativa, pues su consumo sirve para el funcionamiento de otros bienes. Por tanto, la periodicidad con la que los consumidores adquieren baterías está determinada por el rendimiento de los equipos o aparatos en los que son utilizadas. Ello implica que en los diferentes segmentos del mercado de pilas los consumidores tendrán información variable en función de la frecuencia de compra del producto, con lo cual, algunos serán más vulnerables a los efectos de la publicidad (…).

Además, la magnitud de los efectos de la publicidad desleal sobre los consumidores depende del nivel de instrucción del consumidor promedio, el cual será determinante en su vulnerabilidad ante los mensajes falsos o engañosos contenidos por una determinada campaña publicitaria. Ello es particularmente importante en mercados como las pilas cuyas características técnicas dificultan al consumidor una apreciación de tales elementos. En este orden de ideas, resulta esencial la veracidad y claridad de la información técnica que el comercial ENERGIZER transmite a los consumidores de pilas en relación con los atributos de su producto respecto a productos que el consumidor puede percibir como sustitutos.

Adicionalmente, la extensión de los efectos de la publicidad desleal será mayor mientras mayor sea el alcance del medio de comunicación utilizada para la transmisión del mismo. En este contexto, también debe considerarse como factor determinante de la dimensión del daño potencial o efectivo sobre el mercado, la intensidad, duración y difusión de la campara publicitaria, así como su impacto en los consumidores a quienes va dirigido el mensaje.

…omissis…

Por otra parte, considerando la información que cursa en el presente expediente administrativo, en relación con la participación del segmento alcalino en el mercado de baterías en Venezuela y las características del mismo, así como la dinámica de los mercados de equipos electrónicos, puede concluirse que las baterías alcalinas se encuentran en su etapa de crecimiento, razón por la que la publicidad en dicho segmento debería estar destinada a difundir el conocimiento relativo a los atributos de los productos alcalinos.

…omissis…

En consecuencia, visto que las pilas se encuentran dentro de la categoría de bienes experimentales, por el cual el consumidor es vulnerable ante los mensajes publicitarios; visto que el segmento alcalino en el mercado de baterías en Venezuela al cual hace alusión el comercial ENERGIZER se encuentra en etapa de crecimiento, por lo cual la publicidad es fundamental para hacer conocer al consumidor de las innovaciones y novedades; visto que el comercial ENERGIZER fue ampliamente difundido a través de los medios de comunicación, y que en este mercado los consumidores carecen de un conocimiento técnico necesario para tomar sus decisiones de compra adecuadamente, esta Superintendencia considera que existen indicios suficientes para suponer que la transmisión del comercial ENERGIZER pudiera tener claros efectos en el mercado, susceptibles de alterar el comportamiento ordinario de pilas; Y ASÍ SE DECIDE”.

De lo expuesto, observa la Sala que la Administración sí determinó objetivamente, en el acto impugnado, los elementos para evaluar los efectos actuales o potenciales del comercial denunciado sobre la demanda en el mercado. Entre estos elementos, se advierten tres que particularmente guardan relación con las afirmaciones formuladas por la parte apelante, en su escrito de conclusiones presentadas en el procedimiento administrativo el 24 de septiembre de 1998 (folio 196). Estos son: a) el análisis hecho en lo relativo a que en el mercado venezolano de pilas participan principalmente tres empresas, dos de la cuales son EVEREADY DE VENEZUELA, C. A. (Eveready y Energizer) y GILLETTE DE VENEZUELA, S. A, (Duracell), b) en cuanto a lo novedoso del producto en el mercado venezolano para la fecha en que se transmitió el comercial de autos, y c) la clasificación que hizo de la pila promocionada como un bien experimental.

En este sentido, los apoderados de la empresa EVEREADY DE VENEZUELA, C. A., manifestaron en el referido escrito lo siguiente:

“Gillette es un competidor prácticamente nuevo en el mercado de las pilas. Sólo hasta reciente data adquirió a Duracell. Tal vez entre los trámite de compra y venta de Duracell, Gillette se quedó a un paso atrás en el mercado de las pilas. El eterno rival comercial de Duracell, Eveready, desarrollo más rápidamente una nueva tecnología en su pila alcalina Energizer, haciéndola especial para equipos de ‘alto consumo de energía’ o para los llamados internacionalmente ‘High Drain Devices’ o ‘High Teah Devices’. En efecto Gillette, nueva en el mercado de las pilas, se quedó un paso atrás, y éste es un hecho que ella sin mentir nunca podría efectuar.

Mientras tanto Eveready, luego de haber invertido cuantiosas sumas de dinero en investigación y desarrollo de su nueva tecnología, a los efectos de mejorar notablemente el rendimiento y la calidad de su pila Energizer en equipos de ‘alto consumo de energía’ o ‘High Drain Divices’, decide, como lo haría cualquier competidos en cualquier mercado, darle publicidad a su avance…”.

Lo anterior forma parte de los argumentos expuestos por el hoy apelante ante el órgano administrativo para denunciar cómo la empresa GILLETTE DE VENEZUELA, S.A. supuestamente “ha manejado a las leyes y las Agencias de Competencia en diferentes países con sus denuncias contra la publicidad Energizer, a los fines de impedir, restringir, falsear o limitar la libre competencia…”.

Esto demuestra la lucha de intereses que sostienen ambas empresas para liderar el mercado de las pilas, lucha que se extiende a otras latitudes. Por lo tanto, aunado al análisis hecho por la Administración, para la Sala siendo EVEREADY DE VENEZUELA, C. A. y GILLETTE DE VENEZUELA, S. A, dos de las principales empresas competidoras en el rubro de las pilas, es evidente que las prácticas comerciales que desempeñen al margen de la legalidad puedan afectar sensiblemente el mercado de las pilas, tal como se concluyó en el acto impugnado y lo declaró la Corte cuando sostuvo que existía fundada convicción de que se estaba en presencia de una presunta práctica anticompetitiva, ya que la actividad efectuada por la recurrente, hoy apelante, pudo tener algún impacto en el mercado, al pretender provocar un cambio en el comportamiento de los consumidores, alterando así la demanda y produciendo una merma de los derechos de los agentes económicos que concurren al mercado .

En consecuencia, no encuentra la Sala elementos de convicción para declarar que la sentencia recurrida ha incurrido en el vicio de suposición falsa, cuando sostuvo que no es cierta la afirmación del recurrente referida a que PROCOMPETENCIA determinó los efectos de las prácticas desleales utilizando meros indicios ambiguos sin fundamentos, y se comparte la conclusión según la cual en el texto de la resolución impugnada, “se observa que el órgano recurrido realizó un complejo examen acerca del mercado de pilas y de la aptitud de los consumidores, conjeturando indicios lógicos en torno a los efectos y las características naturales de las conductas desleales para luego comprobar cómo sería posible la ocurrencia de alteraciones dañinas en el mercado”. Por lo tanto se desestima dicho alegato. Así se declara.

2.4 –En el punto Núm. 4 de su escrito de fundamentación la parte apelante formuló la siguiente denuncia: “Del falso supuesto de derecho. De la falta de aplicación del artículo 16 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”.

Indicó que “la Superintendencia no introduce la determinación del mercado relevante. En ese estado, dejó de aplicar la base legal contenida en el artículo 16 de la Ley Pro-competencia y en el Reglamento N° 1, estando así viciada de falso supuesto de derecho al no aplicar las normas mencionadas al caso”. Por otra parte adujo que la Corte al decidir el recurso de nulidad sostuvo “que aún cuando la Resolución impugnada no contiene un capítulo exclusivo y explicó sobre el nivel de competencia efectiva en el mercado, se respetó los extremos exigidos en el mencionado artículo 16” (sic).

Por esta razón insistió en denunciar que “una vez más, el criterio de la sentenciadora es subjetivo para desechar el vicio denunciado, sin sostener sus argumentos sobre supuestos hechos reales y objetivos de cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley”.

Al respecto, la Sala debe reiterar las consideraciones formuladas en el particular anterior, en el se constató que la Administración sí determinó que el ámbito del mercado relevante afectado en este caso está constituido por el de la comercialización de pilas alcalinas modelo “AA”, así como la posición preponderante que tiene la empresa apelante dentro este mercado, evidenciando el poder para desplazar a otros competidores mediante una práctica anticompetitiva, aun cuando dicho análisis no fuera realizado en un capitulo separado, como lo advirtió el tribunal a quo en la sentencia apelada.

Aunado a ello, estima la Sala que el órgano regulador comprobó una práctica contraria al ejercicio de la libre competencia, motivo por el cual en este caso particular no era necesario realizar evaluaciones de mercado (vid. Sentencia Núm. 46 del 17 de enero de 2007). En tal virtud se desestima la denuncia de falso supuesto de derecho de la sentencia recurrida.

3. Vicio de Incongruencia.

Denuncia la parte apelante la supuesta incongruencia de la sentencia recurrida, por cuanto -en su decir- “no existe una correspondencia entre lo decidido por la Corte (…) y las pretensiones presentadas y probadas por [su] a representada”. Por ello consideró que hubo de parte de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo inobservancia del ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

A tal efecto, argumentaron que en el recurso de nulidad interpuesto ante la Corte se solicitó que se corrigieran los errores del acto impugnado, referidos a que PROCOMPETENCIA no tomó en cuenta para la imposición de la multa los requisitos establecidos en “la Ley de Pro-Competencia”, en cuanto a “la modalidad y alcance de la restricción a la competencia; la dimensión del mercado afectado; la cuota del mercado del sujeto correspondiente, el efecto de la restricción de la libre competencia y la duración de la restricción (…), y que careciendo de cualquier tipo de análisis económico determinó una sanción equivalente al 3% del total de las ventas de la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A., a lo cual alegó que “debió ser corregido por la Corte Segunda, puesto que, la inmotivación de hechos y del derecho cometido por Procompetencia, violó el artículo 68 de la Constitución vigente para la época (la de 1961), por lo que dicha resolución administrativa debe ser anulada”.

La anterior denuncia guarda relación con los argumentos expuestos por la parte apelante en el punto Núm. 5 de su escrito de fundamentación, en el que alegó que la Corte omitió pronunciamiento respecto a lo alegado por la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A., en cuanto al hecho de que PROCOMPETENCIA “determinó la multa en criterios que no guardan relación con los requisitos enumerados en el artículo 50 de la Ley Pro-Competencia. Se impuso una multa por más de 63 millones de Bolívares a Eveready, sin tomar en consideración ninguno de los parámetros que imperativa y taxativamente exige el artículo referido para fijarla (…) acarreando la indefensión de Eveready (…) violando así el artículo 68 de la Constitución de la República del año 1961”.

Expuesto lo anterior, se advierte que en cuanto al vicio de incongruencia negativa denunciado esta Sala Político Administrativa, en decisión Núm. 180 del 11 de febrero de 2009, reiteró el criterio expuesto en la sentencia Núm. 528 del 03 de abril de 2001 (caso: Cargill de Venezuela, S.A.), en el que se estableció lo siguiente:

“...En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.

Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil , el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”.

Asimismo, en el comentado fallo se ratificó la decisión Núm. 877 del 17 de junio de 2003 (caso: Acumuladores Titán, C.A.), en la que se sostuvo lo siguiente:

“Respecto a la incongruencia negativa invocada por la contribuyente, por lo cual, a su decir, el fallo recurrido viola las disposiciones contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Establece la anterior normativa que la decisión debe contener las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, así como también, que la misma debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las defensas opuestas. Es decir, que el contenido del fallo producido debe ser de tal claridad que sea comprensible, cierto, verdadero y efectivo, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, y por ende, deber ser exhaustivo, pronunciándose sobre todos los pedimentos formulados objeto de la controversia, y de esa manera resolver el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso.

Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del citado ordinal 5°, que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Ante este segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que, a decir del apoderado de la contribuyente, el fallo omitió el debido pronunciamiento sobre alguna de sus pretensiones alegadas oportunamente en sus recursos, lo cual forma parte de esta controversia judicial”.

De las decisiones transcritas, se infiere que el vicio de incongruencia negativa de la sentencia se verifica cuando el Juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver solo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. De esto se concluye que, la incongruencia negativa resulta del no pronunciamiento por parte del juez, sobre aquellos elementos de hecho que conforman el problema judicial debatido, de acuerdo con los términos en que se explanó la pretensión y contradicción.

En el caso de autos los elementos de hecho que constituyen el objeto debatido, se encuentran establecidos en la decisión impugnada, mediante la cual la Superintendencia declaró que la empresa EVEREADY DE VENEZUELA, C. A., al transmitir el comercial ENERGIZER, objeto del procedimiento administrativo, incurrió en una conducta tipificada como prohibida en los ordinales 1° y 2° del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y que de seguir su transmisión tendería a la eliminación de los competidores en el mercado venezolano. En el recurso de nulidad los representantes judiciales de la mencionada empresa le cuestionaron a dicha decisión, particularmente, el contenido de “las secciones IV.1 ‘Sobre la competencia de la Superintendencia para conocer casos en materia publicitaria’, IV.2. ‘Sobre la aplicación retroactiva del criterio expuesto en la Resolución N° SPPLC/019-98 del 18 de mayo de 1998 al presente caso’ y V.3. ‘De la competencia desleal’, de las decisiones y órdenes contenidas en el Capítulo VII. ‘SANCIÓN’ de la Resolución, y de todas las partes de la Resolución que las pretenden motivar…”.

Estos elementos de hecho ya fueron revisados, en primer lugar, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, en segundo lugar, por esta Sala precedentemente al menos aquellos que fueron objeto del recurso de apelación, de los cuales se constató que la decisión en la que se declaró la existencia de la práctica anticompetitiva se encuentra ajustada a derecho. Sin embargo, se observa que la denuncia de incongruencia negativa formulada en este particular en contra de la sentencia apelada, versa sobre la falta de pronunciamiento de la Corte para resolver el vicio de inmotivación del acto impugnado alegado en el recurso de nulidad, por cuanto presuntamente la Administración impuso la multa sin atender a “los requisitos enumerados en el artículo 50 de la Ley Pro-Competencia”.

En efecto, tal y como lo sostiene la apelante, de la revisión del fallo apelado se observa que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo omitió pronunciamiento en cuanto al vicio de inmotivación alegado en el recurso de nulidad, respecto de la falta de apreciación por la Administración de “los requisitos enumerados en el artículo 50 de la Ley Pro-Competencia” para determinar la multa.

No obstante, si bien la sanción forma parte del acto administrativo impugnado, esta fue establecida como consecuencia de haberse declarado la existencia de la práctica anticompetitiva, lo cual -como se precisó anteriormente- ya ha sido revisado y constatado en esta instancia. Por tal motivo, debe este Alto Tribunal determinar si efectivamente dicha omisión de pronunciamiento cometida por la Corte, resulta de tal entidad como para producir la nulidad del fallo apelado (ver sentencia Núm. 02068 de 10 de agosto de 2006).

A tales fines, pasa la Sala a revisar si el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivación denunciado por el recurrente, para lo cual debe analizar el contenido de los artículos 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, los cuales disponen lo siguiente:

“Artículo 49. Quienes incurran en las prácticas y conductas prohibidas señaladas en las Secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, podrán ser sancionados por la Superintendencia con multa hasta del diez por ciento (10%) del valor de las ventas del infractor, cuantía que podrá ser incrementada hasta el veinte por ciento (20%). En caso de reincidencia, la multa se aumentará a cuarenta por ciento (40%). El cálculo del monto de las ventas a las que se refiere este artículo, será el correspondiente al ejercicio económico anterior a la Resolución de la multa.

Artículo 50. La cuantía de la sanción a que se refiere el Artículo anterior, se fijará atendiendo a la gravedad de la infracción, para lo cual se tendrá en cuenta:

1º La modalidad y alcance de la restricción de la libre competencia;

2º La dimensión del mercado afectado;

3º La cuota de mercado del sujeto correspondiente;

4º El efecto de la restricción de la libre competencia, sobre otros competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes del proceso económico y sobre los consumidores y usuarios;

5º La duración de la restricción de la libre competencia; y

6º La reincidencia en la realización de las conductas prohibidas”.

En el presente caso, la resolución impugnada en el Capítulo VII, dedicado a la “sanción”, precisó lo que a continuación se transcribe:

“Identificada como ha sido la conducta realizada por la empresa Eveready de Venezuela, C.A., como práctica prohibida en el ordinal 1º y 2º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, de conformidad con el ordinal 4º del Parágrafo Primero del artículo 38 ejusdem, se pasa de seguidas a aplicar la sanción a la que se ha hecho acreedora la mencionada empresa, manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines perseguidos por la misma norma, según lo establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así, en concordancia con los artículos 49 y 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, a los fines de determinar la sanción a imponer a la empresa infractora, se hace necesario hacer las siguientes consideraciones preliminares:

1) La práctica restrictiva de la competencia en el presente caso viene dada por una publicidad engañosa y falsa, y por una publicidad comparativa falsa, la cual como ya se apuntara supra se configura en una restricción a la competencia que tiende a la eliminación de los competidores. De allí que de seguir la transmisión de la publicidad ENERGIZER conduciría a la confusión de los consumidores afectando su decisión de 41 compra, lo cual se traduce en una disminución de las ventas. La Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no considera como requisito para que un acto sea considerado desleal, la materialización del efecto, ésta Ley considera como anticompetitiva aquellas prácticas desleales que puedan afectar o afecten la competencia, entendiendo esto último como el deterioro de la capacidad de competir de aquellas firmas que mantienen estrategias leales.

2) Esta Superintendencia previendo los daños o distorsiones en el mercado, prohibió a la empresa Eveready continuar con la transmisión del comercial comparativo ENERGIZER, hasta tanto se resolviera el procedimiento administrativo, así como la transmisión de cualquier comercial comparativo de las pilas “Energizer” y ‘Duracell’, que no estuviera fundamentado por evidencia técnica confiable o que pudiera confundir a los consumidores.

Igualmente, esta instancia administrativa mediante Resolución Nº SPPLC/009-98 ordenó retirar cualquier material de publicidad comparativa de la pila marca Energizer con la pila Duracell alusión a la superioridad de 35 % o cualquier otra publicidad comparativa entre ambas pilas. Esta medida preventiva incluyó el material POP existente en el mercado en el momento de la salida del comercial, que contenía comparaciones entre dichas pilas.

Por todo lo anteriormente expuesto (…), esta Superintendencia ordena imponer la multa de: Bolívares SESENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 63.221.264,49), a la empresa infractora, equivalente al tres por ciento (3%) del valor de las ventas netas de pilas comercializadas por dicha empresa en el año 1997”.

De lo antes transcrito se observa que la Administración sí realizó un análisis de las circunstancias que rodearon la infracción para ponderar el monto de la multa impuesta. En este sentido, debe precisar la Sala que el artículo 50 de la derogada Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no establecía “los requisitos” para la imposición de la multa, pues solo dispuso que se fijará la cuantía atendiendo la gravedad de la infracción, para lo cual “se tendrá en cuenta” los supuestos descritos en dicho artículo. De este modo, se concluye que la Administración no estaba obligada a razonar de manera seriada y concurrente cada uno de los parámetros previstos en la norma, pues solo debe tenerlas en consideración a los fines de  fijar el monto de la multa.

Por otra parte, se observa que el artículo 40 de la comentada ley, establece como monto máximo para determinar la multa, el diez por ciento (10%) del valor de las ventas del infractor, el cual podrá ser incrementado hasta el veinte por ciento (20%) y, en caso de reincidencia, se aumentará a cuarenta por ciento (40%). En el caso de autos, la Superintendencia fijó la multa en un tres por ciento (3%) del valor de las ventas netas de pilas comercializadas por dicha empresa en el año 1997, monto que representa menos de un tercio del diez por ciento (10%) fijado inicialmente como monto máximo en la ley. Esto permite a la Sala apreciar que la cuantía de la multa, además de ajustarse a las circunstancias que dieron lugar al procedimiento administrativo cuestionado y atendiendo los parámetros del antes referido artículo 50, fue establecida conforme al principio de proporcionalidad de las sanciones administrativas.

En consecuencia, constata la Sala que la Administración no incurrió en el vicio de inmotivación denunciado por el recurrente en su recurso de nulidad.

Ante esta circunstancia, estima la Sala que declarar con lugar el vicio de incongruencia alegado contra el fallo apelado resultaría inoficioso, a pesar de advertir la falta de pronunciamiento del a quo sobre el vicio de inmotivación referido supra, ello por cuanto anular la sentencia y entrar a resolver el fondo no incidiría en el dispositivo del nuevo fallo, pues como se ha verificado el análisis arrojaría la misma conclusión, como lo es desestimar el alegado vicio de inmotivación. Así se declara.

Con fundamento en los argumentos anteriores, esta Sala Político-Administrativa debe declarar sin lugar la apelación interpuesta por la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A, contra la decisión Núm. 2009-1800 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 29 de octubre de 2009, que declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad interpuesto. Así se declara.

V

DECISIÓN

 

Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la sociedad mercantil EVEREADY DE VENEZUELA, C.A, contra la decisión Núm. 2009-1800 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 29 de octubre de 2009. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

 

La Presidenta MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		La Vicepresidenta - Ponente EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
El Magistrado MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
	La Secretaria, YRMA ROSENDO MONASTERIO
	En fecha diecinueve (19) de julio del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00747.
	La Secretaria, YRMA ROSENDO MONASTERIO