MAGISTRADO PONENTE: MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

    EXP. NÚM. 2013-0809

El Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente distinguido con letras y números AF45-U-1997-000008, de su nomenclatura, mediante oficio número 2013-075 de fecha 3 de marzo de 2013, recibido el 13 de mayo del mismo año, contentivo del recurso de apelación ejercido el 14 de agosto de 2008 por la abogada Maravedí Morales, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 73.439, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República en representación del FISCO NACIONAL, según consta en instrumento poder autenticado el 18 de julio de 2012, ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, bajo el número 32, tomo 78 del libro de autenticaciones de esa oficina; contra la sentencia definitiva número 1.441 dictada por el Tribunal remitente el 13 de junio de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 1° de septiembre de 1997 por el abogado Oswaldo Anzola y la abogada Elvira Dupouy, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 5.237 y 21.057, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio CORIMON, C.A., representación que se desprende del documento poder otorgado el 13 de agosto de 1997, ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Sucre del Estado Miranda (ahora Estado Bolivariano de Miranda), bajo el número 40, tomo 105, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, así como también la inscripción de la empresa el 14 de junio de 1946 en el Registro Segundo de la Circunscripción Judicial del hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, bajo el número 644, tomo 3-D, anteriormente llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal.

El caso que ahora se examina trata de un recurso contencioso tributario incoado ante el Tribunal Superior Primero (Distribuidor) de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la representación judicial de la recurrente contra la Providencia Administrativa signada con el alfanumérico MH-SENIAT-GCE-97-2286-A del 14 de julio de 1997, notificada el 30 del mismo mes y año, emitida por la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE CONTRIBUYENTES ESPECIALES DE LA REGIÓN CAPITAL DEL HOY SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

La aludida Resolución declaró improcedente la consolidación efectuada por la contribuyente en virtud de no considerarse como un sólo sujeto pasivo a la unidad económica conformada por la empresa recurrente y las sociedades mercantiles identificadas en el anexo “A” del escrito consignado el 27 de junio de 1997, a los efectos de la declaración y pago del impuesto sobre la renta y del impuesto a los activos empresariales, por lo que se dejaron sin efectos jurídicos la Declaración Definitiva del Impuesto sobre la Renta Consolidada número H-96-07-N° 08906780100180724-9 y la Declaración Definitiva del Impuesto a los Activos Empresariales Consolidada número H-96-07-N° 01784470100180723-0, presentadas ante la Administración Tributaria, ambas correspondientes al ejercicio fiscal comprendido del 1° de abril de 1996 hasta el 31 de marzo de 1997. Asimismo, en el referido acto administrativo se ordenó que las compañías que integraban el grupo económico en referencia, que hubieren sido notificadas como contribuyentes especiales bajo el control de esa Gerencia Regional de Tributos Internos, debían presentar de forma individual las Declaraciones Definitivas de Rentas y de Activos Empresariales, pagando el impuesto respectivo.

Decidida la causa en primera instancia, por auto de fecha 25 de enero de 2012 el tribunal de mérito oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la representación judicial del Fisco Nacional y ordenó la remisión del expediente a esta alzada.

En fecha 15 de mayo de 2013 se dio cuenta en Sala, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, asimismo se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz. En la misma oportunidad se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, lo cual hizo en fecha 5 de junio de 2013 el abogado Javier Alejandro Prieto Arias, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 33.487, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General de la República en representación del Fisco Nacional, según se evidencia del instrumento poder antes identificado.

El 18 de junio de 2013 la abogada Margarita Assenza, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 126.821, actuando con el carácter de apoderada judicial de la contribuyente, tal como consta en el documento poder otorgado ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo del Estado Zulia, bajo el número 97, tomo 17, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, consignó el escrito de contestación a los fundamentos de la apelación.

La causa entró en estado de sentencia el 20 de junio de 2013, de acuerdo a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 14 de enero de 2014, se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político-Administrativa de la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel. La Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada Suplente, Mónica Misticchio Tortorella; Magistrado Suplente, Emilio Ramos González y Magistrada Suplente, María Carolina Ameliach Villarroel.

El 11 de febrero y 17 de septiembre de 2014, respectivamente, la representación judicial del Fisco Nacional solicitó a esta Sala que dicte sentencia en la presente causa.

El 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero, designado y designadas, así como juramentado y juramentadas por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

Mediante diligencia del 5 de marzo de 2015 el abogado Javier Alejandro Prieto Arias, antes identificado, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República en representación del Fisco Nacional, solicitó que se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 10 de marzo de 2015, se dejó constancia de que el 11 de febrero del mismo año fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículos 8 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; las Magistradas Evelyn Marrero Ortíz y Bárbara Gabriela César Siero, y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta. Asimismo, la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz fue ratificada Ponente.

Los días 3 de noviembre de 2015 y 9 de mayo de 2016 el abogado de la República requirió a esta alzada emitir pronunciamiento en el caso de autos.

El 16 de mayo de 2016 se deja constancia que el 23 de diciembre de 2015 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designado y designada, así como juramentado y juramentada por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La Sala quedó integrada por cinco Magistrados, conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a saber: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; y los Magistrados, Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y Marco Antonio Medina Salas.

Asimismo, la ponencia fue reasignada al Magistrado Marco Antonio Medina Salas, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio del expediente pasa esta Alzada a decidir, con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

I

ANTECEDENTES

En fecha 27 de junio de 1997, la sociedad de comercio Corimon, C.A. presentó las Declaraciones Definitivas Consolidadas de Impuesto sobre la Renta y Activos Empresariales distinguidas con las letras y números H-96-07-N° 08906780100180724-9 y H-96-07-N° 01784470100180723-0, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido del 1° de abril de 1996 hasta el 31 de marzo de 1997, en su carácter de titular del grupo o conjunto económico conformado por esa empresa y por las sociedades mercantiles Grafis, C.A; Rotopak, S.A.; Pinturas Montana, C.A.; Wantzelius, C.A.; Distribuidora Nu-Enamel, C.A.; Colorado Chemicals, C.A.; Polimport, C.A.; Inversora La Huerta, C.A.; Creaciones Shajor Velavan, C.A.; Servicios Conquin, C.A.; Inversiones 2984, C.A.; Represerven Representaciones y Servicios, C.A.; Servicios Financieros Corimon Seficor, C.A.; Construcentro Cro, C.A.; Productos Químicos Adin, C.A.; Inversiones Mancori, C.A.; Construcentro Caracas, C.A.; Servicios de Transporte Setra, S.A.; Pinco Pittsburgh, S.A.; Pinturas Pinco, S.A.; Inversiones Peña Mayor, C.A.; Inversiones Materra, C.A.; Inversiones Miranter, C.A.; Inversiones Terrebos, C.A.; MGC: Montana Grafica Convepal, C.A.; Resimon, C.A.; Productos Quimicos Polynox, C.A.; Sulfon-Polintex, C.A.; Corimon S.A.C.A. En la misma fecha, la recurrente hace del conocimiento a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que ha procedido a la consolidación de sus estados financieros a efectos fiscales.

El 30 de julio de 1997, la mencionada Gerencia Regional de Tributos Internos notifica al sujeto pasivo la Providencia Administrativa signada con el alfanumérico MH-SENIAT-GCE-97-2286-A del 14 de julio de 1997, mediante la cual declaró improcedente la consolidación efectuada por la contribuyente en virtud de no considerarla como un sólo sujeto pasivo a la unidad económica conformada por la empresa recurrente y las sociedades mercantiles identificadas en el anexo “A” del escrito consignado el 27 de junio de 1997, por lo que se dejó sin efectos jurídicos las mencionadas Declaraciones Definitivas del Impuesto sobre la Renta Consolidada y del Impuesto a los Activos Empresariales Consolidada, presentadas ante el órgano recaudador y ordenó que las compañías que integraban el grupo económico en referencia, que hayan sido notificadas como contribuyentes especiales bajo el control de esa Gerencia Regional de Tributos Internos, debían presentar de forma individual las Declaraciones Definitivas de Rentas y de Activos Empresariales, pagando el impuesto respectivo.

En fecha 1° de septiembre de 1997 la referida sociedad de comercio interpuso recurso contencioso tributario contra la mencionada Providencia Administrativa signada con el alfanumérico MH-SENIAT-GCE-97-2286-A, en el que alegó: i) la incompetencia temporal de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por estar pendiente de decisión judicial el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente el 26 de septiembre de 1996 contra la Providencia identificada con letras y números MH-SENIAT-GCE-96-2862-A, en la que el órgano recaudador con fundamento en los mismos argumentos contenidos en el acto impugnado en el presente recurso, declaró improcedente la presentación de las declaraciones consolidadas de los impuestos sobre la renta y a los activos empresariales, correspondiente al ejercicio fiscal del 1° de abril de 1995 hasta el 31 de marzo de 1996; ii) la incompetencia manifiesta de la aludida Gerencia Regional de Tributos Internos, debido al vicio de nulidad absoluta en que incurrió el entonces Superintendente Nacional Tributario al dictar la Resolución número 32 del 24 de marzo de 1995 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del señalado Servicio Autónomo;
iii) la nulidad del acto administrativo por supeditar al cumplimiento de normas aún no dictadas, la aplicación del parágrafo 3° del artículo 5 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de 1995; iv) la nulidad de la Providencia Administrativa signada con el alfanumérico MH-SENIAT-GCE-97-2286-A, por la violación del principio de legalidad tributaria, consagrado en el artículo 224 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961 y desarrollado en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994; v) el vicio de falso supuesto de derecho por la errónea interpretación del parágrafo 3° del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995; vi) la procedencia de la consolidación del impuesto sobre la renta; y vii) la procedencia de la consolidación del impuesto a los activos empresariales.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante fallo definitivo número 1.441 del 13 de junio de 2008, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la representación judicial de la sociedad de comercio Corimon, C.A.

En su decisión la juzgadora de mérito indicó previamente que conocería del alegato de la recurrente referido al vicio de incompetencia, para luego examinar los alegatos de fondo relativos a la procedencia de la consolidación de rentas en materia de impuesto sobre la renta y del impuesto a los activos empresariales realizada por la contribuyente.

La sentenciadora en lo atinente al señalado vicio de incompetencia, advirtió que la contribuyente planteó la “incompetencia temporal” de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) al momento de emitir el acto administrativo recurrido, debido a la preexistencia de un recurso contencioso tributario contra otro acto administrativo dictado por la misma Gerencia Regional, que contiene idéntica motivación en cuanto a la objetada unidad económica, a la cual le fue dictada medida de suspensión de los efectos; por consiguiente, la referida Gerencia -a su entender- no podía dictar otro acto que versara sobre la consolidación de rentas, hasta tanto no se resolviera el acto impugnado en el primer recurso, para lo cual trajo a los autos el escrito recursivo alegado.

Al respecto, el tribunal de la causa observó que en el caso concreto no se configuró el vicio denunciado, por cuanto no existe norma legal que limite el ejercicio temporal de la potestad del órgano recaudador y que tampoco verificó la presencia de violación de algún derecho fundamental en la ejecución de la respectiva “competencia de control”.

En lo concerniente a la suspensión de efectos del acto administrativo anterior, la jueza precisó que esa medida cautelar opera contra el acto de efectos particulares objeto del respectivo recurso; en consecuencia, el contribuyente no puede ampararse en la referida medida, para evitar ser destinatario de otro acto administrativo. Asimismo, enfatizó la sentenciadora que la medida obra contra la ejecutividad y ejecutoriedad del acto no contra la Administración Tributaria; razón por la cual desestima el alegato de “incompetencia temporal”.

Respecto a la incompetencia del ente recaudador para emitir el acto, por no tener el Superintendente competencia para dictar la Resolución número 32 Sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del SENIAT y delegar facultades al Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital; la juzgadora señaló que conforme a los artículos 225, 226 y 227 del Código Orgánico Tributario de 1994 (Decreto número 189 del 25 de mayo de 1994, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 4.727 Extraordinario del 27 del mismo mes y año), el legislador facultó al Ejecutivo Nacional para otorgar a la Administración Tributaria autonomía funcional y financiera, y así crear o bien fusionar, reestructurar o extinguir los servicios autónomos necesarios para cumplir su cometido.

Así, el fallo apelado observó que el Presidente de la República en ejercicio de la facultad otorgada en el mencionado Decreto número 189, dictó el Decreto número 310 del 10 de agosto de 1994 mediante el cual creó el ahora Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

De igual forma, precisó el sentido y alcance de los artículos 10 del Decreto número 363 del 28 de septiembre de 1994, 36 del Decreto número 364 del 28 de septiembre de 1994, contentivo del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del entonces Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), 3 y 5 de la Resolución número 2.684 del 29 de septiembre de 1994 contentiva del Reglamento Interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria- SENIAT, publicados en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 35.558 del 30 de septiembre de 1994, la Resolución número 5 del 19 de octubre de 1994 por la cual se dictó el Instructivo sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria-SENIAT, que fue modificada por la Resolución número 32 del 24 de marzo de 1995, referida la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria SENIAT.

El tribunal de mérito con apoyo del criterio sentado en la sentencia número 756 del 30 de mayo de 2002, caso: Preparados Alimenticios Internacionales PAICA, concluyó que el Superintendente siempre ha tenido facultad para dictar normas que regulen al Servicio; en consecuencia, desestimó el alegato de incompetencia.

Sobre la errónea interpretación del artículo 5, Parágrafo Tercero de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 denunciada por la contribuyente, en lo atinente a que la consolidación de rentas opera como unidad económica cuando se dan los supuestos de la norma; la sentenciadora de mérito para decidir citó el contenido del mencionado dispositivo legal de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995, aplicable en razón del tiempo, y trajo a colación el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa en sentencia número 02588 del 8 de diciembre de 2004, caso: Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN, S.A.), ratificado en el fallo número 00001 del 9 de enero de 2008, caso: El Portón C.A., para luego concluir que se está en presencia de la unidad económica, cuando se cumplen los requisitos previstos en la disposición normativa que la contiene, sin que esté supeditada al necesario pronunciamiento de la Administración Tributaria de un acto normativo que la regule.

En sintonía con lo anterior, y de la valoración de las pruebas documentales, la inspección judicial realizada por el Tribunal de la causa y las testimoniales rendidas; la Juzgadora de instancia consideró que se comprobaron los extremos legales para que la sociedad de comercio Corimon, C.A. “consolidara su renta con las empresas que controlaba y/o administraba a través del comité directivo o corporativo”.

Respecto a la consolidación en materia de impuesto a los activos empresariales alegada por la recurrente; el tribunal de instancia destacó la complementariedad del referido impuesto con el impuesto sobre la renta. Asimismo, advirtió que la consolidación del impuesto a los activos empresariales en el caso concreto se debió a la presentación de la Declaración Definitiva de Rentas como unidad económica, producto de haber unificado los ingresos, costos y gastos de las empresas integrantes, lo cual era necesario para determinar el monto a pagar en materia de impuesto sobre la renta y poder verificar la procedencia del pago del impuesto a los activos empresariales.

Para la juzgadora de la causa resultó evidente que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al interpretar erradamente el parágrafo tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, razón por la cual anuló el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa signada con el alfanumérico MH-SENIAT-GCE-97-2286-A del 14 de julio de 1997, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del hoy Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

 

 

 

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 5 de junio de 2013 el abogado Javier Prieto Arias, antes identificado, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General de la República en representación del Fisco Nacional, consignó ante la Sala el escrito de fundamentación de la apelación contra la sentencia definitiva número 1.441 dictada por el Tribunal remitente el 13 de julio de 2008 (folios 371 al 391 de la pieza número 6 del expediente judicial).

Manifiesta que la sentencia apelada incurrió en una errada interpretación del contenido y alcance del Parágrafo Tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, en cuanto a la procedencia de la consolidación de rentas.

Asimismo, asegura que la consolidación de rentas es un instrumento de control fiscal, el cual -a su entender- persigue atacar la fragmentación de empresas; por consiguiente, asevera que le corresponde únicamente a la Administración Tributaria la facultad de determinar la existencia en cada caso de un grupo o conjunto económico.

La representación judicial del Fisco advierte que hasta el momento en que se consignó el escrito de fundamentación de la apelación, no habían sido dictadas las disposiciones legales que permiten a los contribuyentes la consolidación de sus estados financieros a efectos fiscales, y que regulan el ejercicio de la facultad por parte del órgano recaudador; por consiguiente, tampoco le es posible al contribuyente proceder a la consolidación de rentas de las empresas que conforman el respectivo conjunto económico.

Destaca que la norma bajo examen “no opera automáticamente” sino que es menester para su aplicación, que el ente exactor determine si se dan los supuestos que permiten configurar esa unidad económica, así como las circunstancias de modo y tiempo en que deba producirse la aludida consolidación. En su ayuda trae a colación el criterio sostenido por la entonces Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en las consultas evacuadas mediante los oficios números HGJT-200-1341 del 13 de junio de 1995 y HGJT/95-1752 del 4 de septiembre de 1995.

Indica que para que la aludida entidad económica surtiera efectos jurídicos, era necesaria la existencia de una regulación que estableciera las condiciones de modo, tiempo y lugar; lo cual no ocurrió en el caso objeto de análisis.

La representación judicial de la República cita el contenido de los artículos 75 y 76 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 3.888 Extraordinario del 3 de octubre de 1986 (derogada por la Ley de 1991) y señala que las normas derogadas (la Ley de 1986) “establecían tanto las bases como la obligación para que el contribuyente considerara que su declaración de impuesto sobre la renta se presentara en forma consolidada”, lo cual no sucede con la legislación vigente para el caso concreto (Ley del Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995), pues sólo contiene un concepto de unidad económica.

En consonancia con lo expresado, la representación fiscal concluye que hasta tanto no se dicten las disposiciones legales aplicables al caso, la norma bajo examen debe considerarse que establece un concepto jurídico, lo cual no concede por sí misma discrecionalidad alguna a la Administración Tributaria ni a la contribuyente.

Con fundamento en los razonamientos anteriores, solicita a esta Sala declarar con lugar la apelación interpuesta; en consecuencia, revocar el fallo impugnado y que en caso de declararse sin lugar se exima a la República del pago de las costas procesales, no solo por haber tenido motivos racionales para litigar sino también en aplicación del criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica, en sentencia número 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: Julían Isaías Rodríguez, asumido por la Sala Político-Administrativa, en decisión número 113 del 03 de febrero de 2010, caso: Citibank, C.A.

IV

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

El 18 de junio de 2013 la abogada Margarita Assenza, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la contribuyente, consignó escrito de contestación a los fundamentos de la apelación ejercida por la representación judicial del Fisco Nacional (folios 393 al 402 de la Pieza Nro. 6 del expediente judicial), en el cual expresa lo siguiente:

Respecto a la errónea interpretación del parágrafo tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, ratifica los alegatos planteados por ella en el escrito del recurso contencioso tributario y sostiene que la interpretación acorde con los principios de la tributación es que la consolidación de rentas como unidad económica opera cuando se cumplen los supuestos previstos en la aludida norma.

Manifiesta que la referida consolidación no era facultativa para la Administración Tributaria y tampoco para el sujeto pasivo de la obligación tributaria y que -a su entender- al verificarse los supuestos de hecho de la norma, ésta procedía. En este sentido, trae a colación criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa en sentencia número 02588 del 8 de diciembre de 2004, caso: Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN, S.A.) y que de no aceptarse la consolidación se estaría incurriendo en una infracción a la norma aún cuando la Ley no previó sanción alguna.

En consecuencia, la apoderada judicial de la recurrente solicita nuevamente, que se declare procedente la consolidación de rentas efectuada por su representada, para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de abril de 1996 hasta el 31 de marzo de 1997 y advierte que el hecho de pretender el órgano recaudador que la pertinencia de la mencionada figura jurídica depende de su calificación, contraría el principio de legalidad.

Igualmente, alude a la “complementariedad” entre el impuesto a los activos empresariales y el impuesto sobre la renta y destaca que si un grupo económico consolidó sus rentas por exigencia del legislador, necesariamente debe hacerlo para el impuesto a los activos empresariales, porque de lo contrario sería imposible aplicar lo previsto en el artículo 11 de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales.

Asimismo, enfatiza que en el caso concreto lo que se produjo fue la aplicación supletoria de la norma sobre el aludido mecanismo establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta, lo cual es permitido a tenor de dispuesto en el artículo 17 del Reglamento de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales.

Con fundamento en las razones antes expresadas, la apoderada judicial de la contribuyente solicita a esta Sala declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Administración Tributaria.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad para decidir corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Fisco Nacional, contra la sentencia definitiva número 1441 de fecha 13 de junio de 2008, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la representación judicial de la sociedad de comercio Corimon, C.A.

Vistos los términos en que fue dictado el fallo recurrido y examinadas las alegaciones hechas valer en su contra por la representación de la República, así como las defensas formuladas por la apoderada judicial de la mencionada empresa, observa la Sala que la controversia planteada se contrae a decidir sobre el vicio de errónea interpretación del Parágrafo Tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable rationae temporis, en que incurrió la sentenciadora de mérito, cuando acordó la procedencia de la consolidación de rentas y de activos empresariales realizada por la recurrente, en la Declaración Definitiva del Impuesto sobre la Renta Consolidada número H-96-07-N° 08906780100180724-9 y la Declaración Definitiva del Impuesto a los Activos Empresariales Consolidada número H-96-07-N° 01784470100180723-0, presentadas ante la Administración Tributaria, correspondientes al ejercicio fiscal comprendido del 1° de abril de 1996 hasta el 31 de marzo de 1997.

No obstante lo anterior, esta alzada previamente debe declarar firmes por no haber sido apelados por la mencionada empresa y no desfavorecer los intereses del Fisco Nacional, los pronunciamientos del tribunal de mérito relativos a la improcedencia de: i) el vicio de incompetencia temporal de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por haberse decretado medida de suspensión de efectos y estar pendiente de decisión judicial el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente contra otro acto administrativo emitido antes del caso de autos; y ii) el vicio de incompetencia de la referida Gerencia Regional de Tributos Internos para emitir el acto recurrido, debido al vicio de nulidad absoluta en que incurrió el entonces Superintendente Nacional Tributario al dictar la Resolución número 32 del 24 de marzo de 1995 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del señalado Servicio Autónomo. Así se declara.

Delimitada así la litis, pasa esta máxima Instancia a resolver el recurso de apelación incoado, para lo cual formula las consideraciones siguientes:

La representación fiscal asegura que la juzgadora de instancia incurrió en el vicio de errónea interpretación del parágrafo tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, al considerar que le corresponde únicamente al órgano exactor la facultad de determinar la existencia, en caso, de un grupo o conjunto económico y que “no opera automáticamente” sino que es necesario para su aplicación, que la Administración Tributaria verifique la ocurrencia de los supuestos de procedencia, así como las circunstancias de modo y tiempo en que deba producirse la aludida consolidación.

En este sentido, la Sala observa que el parágrafo tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 4.727 Extraordinario del 27 de mayo de 1994, reformada parcialmente el 18 de diciembre de 1995, según Gaceta Oficial número 5.023 Extraordinario de la misma fecha estableció lo siguiente:

“Artículo 5: Están sometidos al régimen impositivo previsto en esta Ley:

…Omissis…

PARÁGRAFO TERCERO: Para los fines de esta Ley, se podrá considerar que existe una unidad económica y un solo sujeto de impuesto cuando exista alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que exista identidad entre los accionistas o propietarios que ejerzan la administración o integren el directorio de una u otra compañía o empresa.

b) Cuando determinadas compañías o empresas realicen entre ellas o exploten actividades u operaciones industriales, comerciales o financieras conexas, en una proporción superior al cincuenta por ciento (50%) del total de tales operaciones o actividades.

En estas situaciones, será considerada como titular del conjunto económico, la persona, entidad o colectividad que ejerza directa o indirectamente, la administración del conjunto económico, posea la mayor proporción de capital o realice la mayor proporción total de las operaciones mercantiles de dicho producto; sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de las partes integrantes.” (Destacado de la Sala).

De la citada norma se infiere que el legislador tributario al redactar la disposición consideró como un solo sujeto a los efectos del impuesto sobre la renta, a los contribuyentes que en atención a la identidad existente entre los accionistas o propietarios de las empresas relacionadas, ejerzan la administración o integren su directorio; o cuando las aludidas compañías efectúen entre sí o realicen actividades industriales, comerciales o financieras análogas, en una proporción superior al cincuenta por ciento (50%) del total de todas las operaciones.

Por consiguiente, debe entenderse que existe la mencionada unidad económica cuando medie la coexistencia de grupos societarios cuya propiedad, administración o dirección, en virtud de su orientación económica, se articulen siguiendo un influjo dominante o de control, que resulte preponderante a los efectos de la titularidad del conjunto económico, las labores de dirección o administración, o la mayor proporción del total de las operaciones mercantiles del producto que realicen los integrantes del grupo.

En consecuencia, esta alzada considera que, de acuerdo a la norma examinada, existe un solo sujeto pasivo que tributará en nombre del grupo al cual representa y que podrá, de esta manera, consolidar su enriquecimiento neto a los fines de la determinación y liquidación del impuesto sobre la renta y demás responsabilidades inherentes a su condición de contribuyente, cuando se cumplan los extremos previstos en el aludido dispositivo.

Lo anterior sin menoscabo de las amplias facultades de fiscalización de la Administración Tributaria, quien en ejercicio de la competencia de control fiscal podía determinar la pertinencia de la declaración consolidada de rentas que haya presentado la contribuyente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo (artículos 121 del Código Orgánico Tributario de 2001 y 137 del texto orgánico de 2014).

Al respecto, esta máxima instancia considera necesario transcribir el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual definió quiénes debían ser considerados como contribuyentes o sujetos pasivos de la obligación tributaria, bajo el tenor siguiente:

“Artículo 22: Son contribuyentes los sujetos pasivos respecto de los cuales se verifica el hecho imponible de la obligación tributaria.

Dicha condición puede recaer:

…Omissis…

3.- En las entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan autonomía funcional.” (Destacado de esta alzada).

Así, en el caso concreto, la empresa recurrente en representación del grupo de sociedades mercantiles del cual forma parte, presentó las declaraciones de impuesto sobre la renta de la referida unidad económica en forma consolidada, correspondientes al ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de abril de 1996 hasta el 31 de marzo de 1997, siendo rechazada tal consolidación por el órgano recaudador al estimar, por una parte, que sólo correspondía a ésta la facultad de determinar la existencia en cada caso de un grupo o conjunto económico a fin de considerarlo como un solo sujeto pasivo, y por otra, que a los efectos de la aplicabilidad de la norma prevista en el parágrafo tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995, resultaba necesario que la Administración Tributaria verificara si en el presente caso, se cumplieron los supuestos de procedencia de la mencionada norma que permiten la conformación de la unidad económica, para lo cual habrían de dictarse normas especiales que regularan específicamente la procedencia de la consolidación, vale decir, un acto administrativo normativo previo.

Planteadas tales circunstancias, esta Sala observa que la pretensión trata sobre a la procedencia de la consolidación de rentas propuesta por la contribuyente, y se enmarca esencialmente en la exégesis dada a la norma contenida en el parágrafo tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, publicada en la Gaceta oficial de la República de Venezuela número 4.72 del 27 de mayo de 1994 y reformada el 18 de diciembre de 1995, mediante la Gaceta Oficial de la república de Venezuela número 5.023 Extraordinaria de la misma fecha, esta última aplicable para el ejercicio fiscal comprendido desde el 1° de abril de 1996 hasta el 31 de marzo de 1997.

En este sentido, se ratifica el criterio sostenido por esta alzada en casos similares, según el cual la interpretación que debe otorgársele a la expresión “se podrá considerar”, utilizada por el legislador tributario al referirse a la existencia de la unidad económica a los efectos de la presentación de declaraciones consolidadas de rentas, es que la determinación y subsiguiente consolidación de rentas depende exclusivamente de que se cumplan los extremos alternativos descritos en la norma (sentencias números 02588 del 08 de diciembre de 2004, caso: Petroquímica de Venezuela, C.A.; 0001 del 9 de enero de 2008, caso: El Portón C.A.; y 00572 del 7 de mayo de 2008, caso: C.A. Ron Santa Teresa, S.A.C.A.). A tal efecto, esta máxima instancia precisó lo siguiente:

“(…) Derivado de tales apreciaciones, juzga esta Sala que cuando el legislador empleó la expresión ‘se podrá considerar’, lo que quiso fue indicar que la determinación y consiguiente consolidación de rentas dependerá en forma exclusiva de que se cumplan los extremos descritos en el parágrafo tercero del artículo 5 de la aludida Ley de Impuesto sobre la Renta, admitiendo en tales casos la existencia de la unidad económica a los efectos de evitar eventuales beneficios irregulares de los contribuyentes por fragmentación de las empresas relacionadas o vinculadas, o supuestos de doble o múltiple imposición, según sea el caso; en consecuencia, hallándose cumplidos los supuestos de hecho alternativos previstos en la norma, podrán los contribuyentes optar por presentar su declaración de rentas en forma consolidada o bien individualizada, según las particulares características de cada contribuyente, sin que para ello resulte necesario un pronunciamiento de la Administración Tributaria dependiente de un acto normativo previo que regule la figura de la consolidación, toda vez que condicionar la procedencia del supuesto regulado en dicha norma a la existencia de una reglamentación específica sería desconocer la existencia en el mundo jurídico del tal precepto normativo, hecho éste a toda luces sancionable y no posible para la Administración, sin perjuicio de sus facultades de control fiscal, las cuales podría desplegar a los efectos de determinar la corrección o no de tales declaraciones.”

Al circunscribir el citado criterio jurisprudencial al caso concreto y del examen de las actas procesales que conforman el presente expediente, la Sala pudo observar:

Que la sociedad de comercio Corimon, C.A., en representación del grupo económico compuesto por ésta y por las sociedades mercantiles Grafis, C.A; Rotopak, S.A.; Pinturas Montana, C.A.; Wantzelius, C.A.; Distribuidora Nu-Enamel, C.A.; Colorado Chemicals, C.A.; Polimport, C.A.; Inversora La Huerta, C.A.; Creaciones Shajor Velavan, C.A.; Servicios Conquin, C.A.; Inversiones 2984, C.A.; Represerven Representaciones y Servicios, C.A.; Servicios Financieros Corimon Seficor, C.A.; Construcentro Cro, C.A.; Productos Químicos Adin, C.A.; Inversiones Mancori, C.A.; Construcentro Caracas, C.A.; Servicios de Transporte Setra, S.A.; Pinco Pittsburgh, S.A.; Pinturas Pinco, S.A.; Inversiones Peña Mayor, C.A.; Inversiones Materra, C.A.; Inversiones Miranter, C.A.; Inversiones Terrebos, C.A.; MGC: Montana Grafica Convepal, C.A.; Resimon, C.A.; Productos Quimicos Polynox, C.A.; Sulfon-Polintex, C.A.; Corimon S.A.C.A., presentó la Declaración Definitiva del Impuesto sobre la Renta Consolidada número H-96-07-N° 0890678 0100180724-9, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido desde el 1° de abril de 1996 hasta el 31 de marzo de 1997.

Por otra parte, que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la Providencia Administrativa identificada con las letras y números MH-SENIAT-GCE-97-2286-A del 14 de julio de 1997, negó la existencia de una unidad económica entre las aludidas sociedades de comercio y, por consiguiente, la procedencia de la consolidación de la declaración de rentas presentada por la recurrente.

A los efectos de enervar las pretensiones fiscales, comprobar la interrelación de tales empresas y, en consecuencia, la existencia de la unidad económica, fueron promovidas por la recurrente ante la juzgadora de la causa, en la etapa probatoria del referido juicio contencioso tributario, los medios probatorios siguientes:

1.- Las pruebas documentales consistentes en copias certificadas de las actas de asambleas de accionistas, las cuales cursan en el expediente judicial (folios 1 al 150 de la pieza número 2, folios 1 al 171 de la pieza número 3, folios 1 al 69 de la pieza número 4) para demostrar la composición de las juntas directivas y su identidad entre compañías.

2.- Las testimoniales de los ciudadanos y ciudadanas Diana María Espino de Johnston, Gustavo Mata Borjas, José Gregorio Albornoz Silva, Luis Vicente García Giliberti, María Gabriela Planchart de Grinsteins, Marta Isabel Borjas de Hernández y Eduardo Antonio Meléndez Moussa, con las cédulas de identidad números V-4.768.118, V-3.838.254, V-4.742.969, V-5.306.883, V-6.100.718, V-2.865.142 y V-7.801.953, respectivamente, insertas en el expediente judicial (folios 116 al 127, 145 al 150, 157 al 164 y 165 al 169 de la pieza número 4, folios 158 al 164 de la pieza número 6). En cuanto a la deposición testimonial del ciudadano Gustavo Mata Borjas, antes identificado, la abogada Elvira Dupouy, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente mediante diligencia desiste de su declaración, según se evidencia del folio 189 de la pieza número 4 del expediente judicial.

3.- Las inspecciones judiciales en los libros de accionistas de cada una de las compañías que conforman el grupo económico, para dejar constancia de quiénes eran sus accionistas, que se encuentran en los folios 130 al 144 y 154 al 155 de de la pieza número 4 del expediente judicial.

Siendo pertinente destacar para esta máxima instancia, que contra el mencionado acervo probatorio la representación fiscal no hizo oposición alguna.

Del análisis de tales instrumentos probatorios, la Sala observa:

Que la junta directiva de la sociedad mercantil Corimon, C.A. está constituida por: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Philippe Eard, con cédula de identidad número 6.977.403, Alejandro Sucre con cédula de identidad número 5.534.875, Antonio Iszak, con cédula de identidad número 1.869.165, Carlos Gill, con cédula de identidad número 13.638.398, Gustavo Mata Borjas, con cédula de identidad número 3.838.254, Manlio Casanova, con cédula de identidad número 3.838.254, Alejandro Alfonso-Larrain, con cédula de identidad número 1.715.721, José Luis Gómez Gómez, con cédula de identidad número 6.815.074, Henri Gadol, con cédula de identidad número E-81.510.328 (folios 52 al 69 de la pieza número 4).

Que el cien por ciento (100%) de las acciones de las empresas que conforman la consolidación fiscal, que se mencionan a continuación, es propiedad de la compañía líder del grupo económico:

i) Grafis, C.A., directores principales: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Diana Espino, con cédula de identidad número 4.768.118 y Santos Cohen, con cédula de identidad número 6.201.024 (folios 37 al 46 de la pieza número 2).

ii) Rotopak, S.A., directores principales: Presidente, Gustavo Blanco Uribe, con cédula de identidad número 1.756.931, Gilberto Minionis, con cédula de identidad número 4.769.110 y Santos Cohen, con cédula de identidad número 6.201.024 (folios 47 y 48 de la pieza número 2).

iii) Pinturas Montana, C.A., directores principales: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Diana Espino, con cédula de identidad número 4.768.118 y Gustavo Mata Borjas, con cédula de identidad número 3.838.254 (folios 49 al 57 de la pieza número 2).

iv) Wantzelius, C.A., directores principales: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Diana Espino, con cédula de identidad número 4.768.118 y Gustavo Mata Borjas, con cédula de identidad número 3.838.254 (folios 58 al 66 de la pieza número 2).

v) Distribuidora Nu-Enamel, C.A., directores principales: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Diana Espino, con cédula de identidad número 4.768.118 y Gustavo Mata Borjas, con cédula de identidad número 3.838.254 (folios 67 al 75 de la pieza número 2)

vi) Colorado Chemicals, C.A., directores principales: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Eduardo Meléndez, con cédula de identidad número 7.801.953 y Gustavo Mata Borjas, con cédula de identidad número 3.838.254 (folios 76 al 84 de la pieza número 2).

vii) Polimport, C.A., directores principales: Presidente, Gustavo Blanco Uribe, con cédula de identidad número 1.756.931, José Rafael Suárez, con cédula de identidad número 4.445.989 y Gustavo Mata Borjas, con cédula de identidad número 3.838.254 (folios 85 al 87 de la pieza número 2).

viii) Inversora La Huerta, C.A., directores principales: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Diana Espino, con cédula de identidad número 4.768.118 y Eduardo Meléndez, con cédula de identidad número 7.801.953 (folios 86 al 98 de la pieza número 2).

ix) Creaciones Shajor Velavan, C.A., directores principales: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Diana Espino, con cédula de identidad número 4.768.118 y Eduardo Meléndez, con cédula de identidad número 7.801.953 (folios 99 al 110 de la pieza número 2).

x) Servicios Conquin, C.A., directores principales: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Diana Espino, con cédula de identidad número 4.768.118 y Eduardo Meléndez, con cédula de identidad número 7.801.953 (folios 111 al 120 de la pieza número 2).

xi) Inversiones 2984, C.A., directores principales: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Diana Espino, con cédula de identidad número 4.768.118 y Eduardo Meléndez, con cédula de identidad número 7.801.953 (folios 111 al 127 de la pieza número 2).

xii) Represerven Representaciones y Servicios, C.A., directores principales: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Santos Cohen, con cédula de identidad número 6.201.024 y Diana Espino, con cédula de identidad número 4.768.118 (folios 128 al 140 de la pieza número 2).

xiii) Servicios Financieros Corimon Seficor, C.A., directores principales: Presidente, Gustavo Blanco Uribe, con cédula de identidad número 1.756.931, Santos Cohen, con cédula de identidad número 6.201.024 y Gilbert Minionis, con cédula de identidad número 4.769.110 (folios 141 al 143 de la pieza número 2).

xiv) Construcentro Cro, C.A., directores principales: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Gustavo Mata Borjas, con cédula de identidad número 3.838.254 y Marta de Hernández con cédula de identidad número 2.865.142 (folios 144 al 148 de la pieza número 2 y folios 1 al 9 de la pieza número 3).

xv) Productos Químicos Adín, C.A., directores principales: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Diana Espino, con cédula de identidad número 4.768.118 y Eduardo Meléndez, con cédula de identidad número 7.801.953 (folios 10 al 19 de la pieza número 3).

xvi) Inversiones Mancori, C.A., directores principales: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Diana Espino, con cédula de identidad número 4.768.118 y Eduardo Meléndez, con cédula de identidad número 7.801.953 (folios 20 al 25 de la pieza número 3).

xvii) Construcentro Caracas, C.A., directores principales: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Diana Espino, con cédula de identidad número 4.768.118 y Eduardo Meléndez, con cédula de identidad número 7.801.953 (folios 26 al 40 de la pieza número 3).

xviii) Servicios de Transporte Setra, S.A., directores principales: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Diana Espino, con cédula de identidad número 4.768.118 y Eduardo Meléndez, con cédula de identidad número 7.801.953 (folios 41 al 50 de la pieza número 3).

xix) Pinco Pittsburgh, S.A., directores principales: Presidente, Arthur W. Brolat, con cédula de identidad número E-81.092.115, Gustavo Mata Borjas, con cédula de identidad número 3.838.254 y Gustavo Blanco Uribe, con cédula de identidad número 1.756.931 (folios 51 al 66 de la pieza número 3).

xx) Pinturas Pinco, S.A., directores principales: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Diana Espino, con cédula de identidad número 4.768.118 y Gustavo Mata Borjas, con cédula de identidad número 3.838.254 (folios 67 al 73 de la pieza número 3).

Que en forma indirecta el cien por ciento (100%) de las acciones de las empresas que conforman la consolidación fiscal, que se mencionan a continuación, es propiedad de la compañía líder del grupo económico:

i) Inversiones Peña Mayor, C.A., directores principales: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Diana Espino, con cédula de identidad número 4.768.118 y Eduardo Meléndez, con cédula de identidad número 7.801.953 (folios 74 al 87 de la pieza número 3).

xxii) Inversiones Materra, C.A., directores principales: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Diana Espino, con cédula de identidad número 4.768.118 y Eduardo Meléndez, con cédula de identidad número 7.801.953 (folios 88 al 96 de la pieza número 3).

xxiii) Inversiones Miranter, C.A., directores principales: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Diana Espino, con cédula de identidad número 4.768.118 y Eduardo Meléndez, con cédula de identidad número 7.801.953 (folios 97 al 105 de la pieza número 3).

xxiv) Inversiones Terrebos, C.A., directores principales: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Diana Espino, con cédula de identidad número 4.768.118 y Eduardo Meléndez, con cédula de identidad número 7.801.953 (folios 106 al 114 de la pieza número 3).

Que en las compañías que se indican a continuación, aun cuando no se cumple el supuesto de identidad de accionista, la empresa Corimon, C.A. tiene una importante participación (del 50% o más), no obstante, ejerce la su administración:

i) MGC: Montana Grafica Convepal, C.A. (65% de las acciones), directores principales de las acciones tipo “A”: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Santos Cohen, con cédula de identidad número 6.201.024, Gustavo Mata Borjas, con cédula de identidad número 3.838.254 y Diana Espino, con cédula de identidad número 4.768.118; directores principales de las acciones tipo “B”: Pedro Vallenilla, con cédula de identidad número 966.032, Juan Calvo, con cédula de identidad número 5.147.574 (folios 115 al 124 de la pieza número 3).

ii) Resimon, C.A. (89,99% de las acciones), directores principales: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Diana Espino, con cédula de identidad número 4.768.118, Gustavo Mata Borjas, con cédula de identidad número 3.838.254 y Santos Cohen, con cédula de identidad número 6.201.024 (folios 125 al 137 de la pieza número 3).

iii) Productos Quimicos Polynox, C.A. (67% de las acciones), directores principales: Presidente, Hernán Anzola, con cédula de identidad número 2.544.992, José Luis Gómez Gómez, con cédula de identidad número 6.815.074 y Arthur W. Broslat, con cédula de identidad número E-81.092.115 (folios 138 al 152 de la pieza número 3).

iv) Sulfon-Polintex, C.A. (100% de las acciones es de Resimon, C.A.), directores principales: Presidente, Francisco Layrisse, con cédula de identidad número 1.753.460, Gustavo Mata Borjas, con cédula de identidad número 3.838.254 y Santos Cohen, con cédula de identidad número 6.201.024 (folios 160 al 167 de la pieza número 3).

Que el Tribunal de mérito pudo concluir que entre la sociedad de comercio recurrente y las empresas vinculadas a ésta, existían relaciones de identidad entre los accionistas o propietarios que ejercían la administración o integraban el directorio de tales sociedades mercantiles y, que la compañía líder poseía más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de cada una de las filiales; configurándose de esta forma, los supuestos previstos en el aludido parágrafo tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995, vale decir, la existencia de una unidad económica a los efectos previstos en la señalada ley. En razón de lo cual habiéndose cumplido los señalados supuestos alternativos, juzgó la sentenciadora de la causa procedente la declaración de impuesto sobre la renta del grupo societario consolidado.

Ahora bien, para esta alzada la valoración y el pronunciamiento emitido por la juzgadora de instancia resulta ajustado a derecho, en virtud de los elementos probatorios cursantes en las actas procesales, los cuales llevan a esta máxima instancia a concluir que entre tales sociedades mercantiles existen relaciones comerciales, industriales y financieras, que encuadran dentro de los supuestos de consolidación a que aluden las normas citadas, asumiendo la sociedad de comercio Corimon, C.A. la titularidad del referido conjunto o unidad, en atención a su participación accionaria y control sobre las empresas del grupo. Así se declara.

Con fundamento en lo expuesto, debe esta máxima instancia ratificar la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la procedencia de la consolidación de rentas respecto al impuesto sobre la renta presentada por la recurrente respecto al ejercicio fiscal comprendido desde el 1° de abril de 1996 hasta el 31 de marzo de 1997, en representación de la unidad económica de la cual forma parte, a tenor de lo previsto en el parágrafo tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995 y, por ende, desestimar el vicio de errónea interpretación denunciado por la representación fiscal. Así se decide.

Por otra parte, respecto a la consolidación efectuada por la sociedad de comercio en la Declaración Definitiva del Impuesto a los Activos Empresariales Consolidada número H-96-07-N°0178447 0100180723-0, que la sentenciadora de la causa consideró que era procedente en virtud de la complementariedad que existe entre ambos tributos. A tal efecto, esta alzada observa lo siguiente:

La Sala destaca que aun cuando el impuesto a los activos empresariales resulta complementario del impuesto sobre la renta, que no tiene por objeto hacer más onerosa la carga impositiva de los contribuyentes, sino que impone el pago de un tributo mínimo en proporción a los activos utilizados en el proceso productivo; no obstante, se aprecia que las obligaciones tributarias nacidas en virtud de los impuestos en referencia, tienen como hecho generador presupuestos distintos, como sería la producción de renta o enriquecimiento, en el caso del impuesto sobre la renta, y la propiedad de activos tangibles o intangibles, en el caso del impuesto a los activos empresariales.

De igual forma, esta alzada advierte que entre ambos tributos se verifican notables diferencias, no sólo por sus hechos imponibles, sino por la estructura determinativa de las aludidas exacciones y las normativas reguladoras de ellas mismas, las cuales resultan autónomas e independientes entre sí.

Ahora bien, la sociedad de comercio recurrente procedió en el caso concreto a declarar en forma consolidada el aludido tributo a los activos empresariales en representación del grupo económico, a tenor de lo previsto en el mencionado parágrafo tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995, aplicando la mencionada norma en atención a la complementariedad de tales impuestos.

Sin embargo, del análisis de las normas contenidas en la Ley que regula el referido tributo a los activos empresariales y su reglamentación, la Sala estima que no se evidencia que exista previsión alguna que atribuya a los contribuyentes del mencionado impuesto, la posibilidad de acudir a la figura de la consolidación en la oportunidad de presentar sus declaraciones de activos.

Al respecto, esta máxima instancia en oportunidades precedentes se pronunció sobre el tema, señalando que:

“... una vez examinada la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, puede deducir que no existe norma alguna que permita a los contribuyentes de dicho impuesto acudir a la figura de la consolidación, como sí ocurre en materia del Impuesto sobre la Renta, ya que el artículo 5  Parágrafo Tercero de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995, permite a un grupo económico la consolidación de sus declaraciones de ganancias y pérdidas obtenidas para un determinado ejercicio fiscal a los fines de la determinación y liquidación del Impuesto sobre la Renta.

Es por ello, que esta Sala no comparte el argumento sostenido por la contribuyente, en lo referente a que la figura de la consolidación es aplicable en materia de impuesto a los activos empresariales por vía supletoria según lo dispuesto en artículo 17 del Reglamento de dicha Ley, por cuanto el legislador patrio de manera expresa consagró dicha figura a los solos efectos de la declaración del impuesto sobre la renta y no como pretende la contribuyente, extenderlo al impuesto a los activos empresariales, la cual sería una interpretación no ajustada al sistema impositivo venezolano.

Así vemos que el encabezado del Parágrafo Tercero del artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta es muy claro cuando expresa
‘... Para los fines de esta Ley, se podrá considerar que existe una unidad económica y un solo sujeto de impuesto cuando exista alguna de las circunstancias siguientes...”, lo cual conduce a que dicha figura –consolidación de las declaraciones- se circunscriba a éste tipo de impuesto y no como ha sostenido la contribuyente en el transcurso de este proceso, en que la administración tributaria acepte la consolidación de sus declaraciones (grupo económico) en materia de impuesto a los activos empresariales’. (Vid., sentencia números 416 del 30 de octubre de 2001, caso Biotech Laboratorios, C.A. y 02588 del 8 de diciembre de 2004, caso: Petroquímica de Venezuela, S.A.).

En armonía con los razonamientos realizados y en atención al citado criterio jurisprudencial, el cual se ratifica en esta decisión, debe esta Sala disentir del pronunciamiento dictado por la juzgadora de la causa, al declarar procedente la consolidación de activos empresariales efectuada por la recurrente en representación del grupo económico, debiendo en consecuencia, revocarse del fallo apelado tal pronunciamiento. Así se decide.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta alzada declara parcialmente con lugar la apelación ejercida por la representación fiscal contra la sentencia número 1441 de fecha 13 de junio de 2008, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente el 1° de septiembre de 1997; en consecuencia, se revoca el pronunciamiento relativo a la procedencia de la consolidación de activos empresariales, y se confirma la declaratoria atinente a la procedencia de la consolidación de rentas en concepto de impuesto sobre la renta. Así se declara.

Asimismo, en virtud de lo expresado esta máxima instancia declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad de comercio Corimon, C.A.; en consecuencia, anula la Providencia Administrativa signada con el alfanumérico MH-SENIAT-GCE-97-2286-A del 14 de julio de 1997, notificada el 30 del mismo mes y año, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, y ordena a la Administración Tributaria iniciar el procedimiento de determinación previsto en el Código Orgánico Tributario de 2014, a los efectos de fijar concretamente la cuantía de las obligaciones tributarias originadas en concepto de impuesto a los activos empresariales verificadas en el señalado ejercicio fiscal comprendido del 1° de abril de 1996 hasta el 31 de marzo de 1997, de las sociedades mercantiles que conforman la aludida unidad económica. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del FISCO NACIONAL contra la sentencia definitiva número 1441 de fecha 13 de junio de 2008, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad de comercio CORIMON, C.A.; en consecuencia: i) se CONFIRMA la decisión judicial en lo atinente a la declaratoria de procedencia de la consolidación de rentas por concepto de impuesto sobre la renta, presentada por la contribuyente en la Declaración Definitiva del Impuesto sobre la Renta Consolidada número H-96-07-N° 0890678 0100180724-9, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido del 1° de abril de 1996 hasta el 31 de marzo de 1997; y ii) se REVOCA el pronunciamiento relativo a la procedencia de la consolidación de activos empresariales, presentada en la Declaración Definitiva del Impuesto a los Activos Empresariales Consolidada número H-96-07-N°0178447 0100180723-0.

2.- FIRMES al no haber sido apelados por la contribuyente y no desfavorecer los intereses del Fisco Nacional, los pronunciamientos del tribunal de mérito relativos a: i) el vicio de incompetencia temporal de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por haberse decretado medida de suspensión de efectos y estar pendiente de decisión judicial el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente contra otro acto administrativo emitido antes del caso de autos; y ii) el vicio de incompetencia de la referida Gerencia Regional de Tributos Internos para emitir el acto recurrido, debido al vicio de nulidad absoluta en que incurrió el entonces Superintendente Nacional Tributario al dictar la Resolución número 32 del 24 de marzo de 1995 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del señalado Servicio Autónomo.

3.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad de comercio contra la Providencia Administrativa identificada con las letras y números MH-SENIAT-GCE-97-2286-A del 14 de julio de 1997, emitida por la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE CONTRIBUYENTES ESPECIALES DE LA REGIÓN CAPITAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT); en consecuencia, se ANULA el mencionado acto administrativo y se ORDENA a la Administración Tributaria iniciar el procedimiento de determinación previsto en el Código Orgánico Tributario de 2014, a los efectos de fijar concretamente la cuantía de las obligaciones tributarias originadas por concepto de impuesto a los activos empresariales, verificadas en el señalado ejercicio fiscal comprendido del 1° de abril de 1996 hasta el 31 de marzo de 1997, de las sociedades mercantiles que conforman la aludida unidad económica.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese al Procurador General de la República. Remítase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

 

La Presidenta MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		La Vicepresidenta EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
El Magistrado MARCO ANTONIO MEDINA SALAS Ponente
	La Secretaria, YRMA ROSENDO MONASTERIO
	En fecha veintisiete (27) de julio del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00825.
	La Secretaria, YRMA ROSENDO MONASTERIO