Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

Exp. Nº 2013-0641

 

Por Oficio N° 347-2013 de fecha 10 de abril de 2013, recibido el día 16 del referido mes y año, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente signado con el número 2009-000031 (nomenclatura de ese Tribunal), contentivo del recurso de apelación incoado el 2 de abril de 2013 por el abogado Manuel Vicente Guevara Albornoz (INPREABOGADO N° 18.591), actuando como apoderado judicial de la empresa AUTORINOCO CIUDAD BOLÍVAR, C.A., inscrita inicialmente en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar el 20 de octubre de 1983, bajo el N° 99, Tomo N° 1 adicional, folios 279 al 284 (Vto.) siendo la última de las modificaciones estatutarias según consta en autos, la inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 5 de enero del año 2007, bajo el N° 15, Tomo 1-A-Pro; representación que se desprende de instrumento poder que riela a los folios 30 al 32 del expediente judicial, contra la sentencia Nº PJ0662012000071 de fecha 25 de abril de 2012, dictada por el referido Tribunal, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la mencionada contribuyente.

El aludido recurso contencioso tributario fue incoado en fecha 31 de marzo de 2009, en virtud del silencio administrativo en que incurrió el Alcalde del MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR al no decidir el recurso jerárquico interpuesto por la sociedad mercantil contribuyente contra la Resolución N° NED-023-2008 del 18 de noviembre de 2008, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del referido ente político-territorial, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° DH-022-2008, del 2 de octubre del año 2008, dictada por la referida Dirección, mediante la cual se determinó un reparo a la empresa de autos por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar por el monto de ciento veintitrés mil ochocientos setenta y tres bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 123.873,24), para los ejercicios fiscales comprendidos desde el 1° de septiembre del 2005 hasta el 31 de agosto del 2006 y desde el 1° de septiembre del 2006 hasta el 31 de agosto del 2007.

En fecha 4 de abril de 2013, el Tribunal a quo oyó en ambos efectos la apelación incoada por el sujeto pasivo y remitió el expediente de la causa a esta Sala Político-Administrativa.

El 17 de abril de 2013, se dio cuenta en Sala y, por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Magistrada Trina Omaira Zurita, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijaron seis (6) días continuos en razón del término de la distancia y un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación ejercida.

Por auto del 21 de mayo de 2013, la Secretaría de esta Sala, “a los fines previstos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no se había fundamentado la apelación”, certificó que  “(…) desde el día que se dio cuenta en Sala del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que vence el lapso establecido en auto de fecha 17.04.2013, inclusive han transcurrido seis (06) días continuos en razón del término de la distancia correspondientes a 18, 19, 20, 21, 22, 23 de abril y diez (10) días de despacho correspondientes a 24, 25, 30 de abril; 02, 07, 08, 09, 14, 15, 16 de mayo de 2013”.

En esa misma fecha (21 de mayo de 2013), se dejó constancia que el 8 de mayo de ese año, fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; la Magistrada Trina Omaira Zurita, la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella, y el Magistrado Emilio Ramos González.

Mediante sentencia N° 01213 del 30 de octubre de 2013, esta Sala declaró la tempestividad de la fundamentación de la apelación realizada por el sujeto pasivo, ante el tribunal de instancia; en consecuencia, se fijó seis (6) días continuos en razón del término de la distancia y un lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la última de las notificaciones para que el Municipio Heres del Estado Bolívar, diera contestación a la apelación.

Por auto del 11 de marzo de 2014, se dejó constancia que en fecha 14 de enero del mismo año, se incorporó a esta Sala Político-Administrativa la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, a quien se reasignó la Ponencia.

El 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentos por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

El 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La Sala quedó constituida, conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; y los Magistrados Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y Marco Antonio Medina Salas.

En fecha 24 de febrero de 2017, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Alzada a decidir previas las consideraciones siguientes:

I

ANTECEDENTES

 

En fecha 27 de agosto de 2008, la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar emitió el Acta Fiscal identificada con las letras y números DH-AF-173-2008, notificada el 3 de septiembre de ese mismo año, mediante la cual se formularon objeciones fiscales a la sociedad mercantil Autorinoco Ciudad Bolívar, C.A., en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, al no declarar la totalidad de los ingresos brutos obtenidos para los ejercicios fiscales comprendidos desde el 1° de septiembre del 2005 hasta el 31 de agosto del 2006 y desde el 1° de septiembre del 2006 hasta el 31 de agosto del 2007, por lo que surgió una diferencia a pagar entre los impuestos liquidados y los causados y determinados, por el monto total de ciento veintitrés millones ochocientos setenta y tres mil doscientos treinta y ocho bolívares con cuatro céntimos (Bs. 123.873.238,04), reexpresado en ciento veintitrés mil ochocientos setenta y tres bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 123.873,24).

El 16 de septiembre de 2008, el sujeto pasivo presentó escrito de descargos contra la referida acta fiscal.

Posteriormente, mediante Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° DH-022-2008 del 2 de octubre de 2008, la Dirección de Hacienda del mencionado ente político-territorial, declaró sin lugar el escrito de descargos y ratificó el contenido del Acta Fiscal identificada con las letras y números DH-AF-173-2008, del 27 de agosto de 2008.

Luego, el 5 de noviembre de 2008, la representación de la empresa reparada ejerció recurso de reconsideración contra la supra indicada Resolución.

En fecha 18 de noviembre de 2008, la Dirección de Hacienda Municipal, antes descrita, dictó la Resolución N° NED-023-2008, notificada el 24 de noviembre de 2008, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración, por lo que se ratificó la Resolución N° DH-022-2008, del 2 de octubre de 2008.

El 29 de diciembre de 2008, la contribuyente presentó recurso jerárquico contra la Resolución N° NED-023-2008.

En fecha 31 de marzo de 2009, el sujeto pasivo, ejerció recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo en que incurrió el Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar al no decidir el recurso jerárquico interpuesto por la sociedad mercantil recurrente contra la Resolución N° NED-023-2008 del 18 de noviembre de 2008, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del referido ente político-territorial, alegando que “(…) la dirección de Hacienda Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO HERES, no tiene razón ni asidero jurídico para tratar de cobrar a [su] representada AUTORINOCO CIUDAD BOLÍVAR, C.A., unos supuestos impuestos determinados por una Auditoría Fiscal practicada (…) y que produce un REPARO FISCAL por CIENTO VEINTITRES MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 123.873.238,04) o (Bs. Fuerte de 123.873,24)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Al respecto, indicó lo siguiente: “Las pruebas que promovimos a favor de nuestra representada AUTORINOCO CIUDAD BOLÍVAR, C.A., son aquellas que anexamos al escrito de descargos marcadas con las letras b), c), d), e) y f), donde se evidencia que cumplió con sus obligaciones tributarias y que hizo sus declaraciones ajustadas a las normas legales establecidas en la ORDENANZA DE IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIOS o de ÍNDOLE SIMILAR, y de acuerdo a lo señalado en su Artículo 28, para los aforos 18.43, 24.02 y 26.01. En cuanto al aforo 18.53, lo hizo aplicando la disposición establecida en el ordinal g) del artículo 26, de la referida Ordenanza vigente, porque no tenemos conocimiento de que la misma haya sido derogada por otra Ordenanza”. (Sic).

Expuso que de conformidad con lo establecido en el artículo 210, segundo párrafo de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que “(…) lo señalado en el artículo 209, tiene su excepción y es ésta en el caso de [su] representada la que se debe aplicar, concatenada con lo establecido en el artículo 28 y las excepciones establecidas en el artículo 26, y en particular la señalada en el Ordinal g), de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas”. (Sic). (Agregado de esta Alzada).

Adujo que no “(…) puede ni tiene competencia la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Heres, para motus propio cambiar las normas tributarias establecidas en la Ordenanza Municipal vigente”.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, dictó la sentencia Nº PJ0662012000071 de fecha 25 de abril de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente Autorinoco Ciudad Bolívar, C.A., con fundamento en las siguientes consideraciones:

Delimitó la litis a “(…) examinar los siguientes supuestos; i) De la procedencia o no de las normas aplicadas por la Administración Municipal, ii) Del argumento correspondiente a la figura del Comisionista; iii) Del alegato sobre la competencia de la Dirección de Hacienda Municipal para sancionar normas tributarias”.

Respecto al primer punto, el Tribunal a quo señaló que “(…) la Administración Tributaria Municipal realizó una liquidación aplicando la alícuota establecida en la Ordenanza para el período (19/09/2005 al 31/12/2005) de conformidad con el artículo 26 ordinal ‘G’ de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar Vigente y para el período (01/01/2006 al 31/08/2007), aplicable al caso de marras, pues es la ordenanza Municipal la ley natural por la que se regulan las actividades de los Municipios y sus administrados, siendo que tanto el Código Orgánico Tributario y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal son aplicables de manera supletoria, ante el silencio de la Ordenanza, todo a tenor de lo establecido en los artículos 1° del Código Orgánico Tributario y artículos 160, 161 y 163 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”. (Sic).

Destacó luego de analizar los artículos 22 y 26 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar de 2003; 8 del Código Orgánico Tributario de 2001 y 209 y 285 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del 2006, que “(…) la Administración Tributaria Municipal actuó ajustada a derecho cuando realizó la liquidación aplicando la alícuota establecida en la Ordenanza para el período 13/09/2005 al 31/12/2005, así como también conforme a derecho, cuando aplicó para el período 01/01/2006 al 31/08/2007, la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, (año 2006), así en el primer período tomó como base imponible el monto de las actividades realizadas por la contribuyente de acuerdo al artículo 26 literal ‘G’, haciendo una correcta aplicación de la norma (Ordenanza), y en el segundo período 01/01/2006 al 31/08/2007, tomó como base imponible lo establecido en el artículo 285, 209 y 211 y Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal aplicable rationae temporis, por lo que no se colige, en criterio de este Juzgador violación alguna de normas legales, por parte de la Administración Tributaria Municipal, en el señalado procedimiento de fiscalización y determinación tributaria. Y así se declara”. (Sic).

Por otra parte, estableció el fallo apelado respecto a la figura del comisionista, a la que se pretendió adherir la contribuyente, que “(…) tanto el contenido de la norma reguladora prevista en los Artículos 285, 209, 211 y la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, como del Literal ‘G’ del artículo 26 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o de Servicios de Índole Similar emitida por el Concejo Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, se observa que ambos ordenamientos jurídicos regulaban, de la misma manera, la figura del comisionista, por lo que este Sentenciador de seguidas, pasa a resolver sobre la competencia de la Dirección de Hacienda Municipal para, a motus propio, sancionar normas tributarias establecidas en la Ordenanza Municipal Vigente, por ser competencia de la Cámara Municipal. Observa así, este Jurisdicente, que la Administración Tributaria Municipal simplemente aplicó la norma vigente para el período fiscalizado, ya previamente analizado, por lo tanto, se considera que la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Heres, actuó ajustada a derecho y dentro de la normativa legal del Municipio, y conforme al principio de legalidad establecido en los artículos 316 y 317 de la Constitución, ya que en ningún momento trató de modificar norma tributaria establecidas en la Ordenanza citada en autos. Y así se decide”. (Sic).

En otro orden de ideas, señaló el Juzgador a quo que si bien la contribuyente promovió pruebas, ella no realizó actividad procesal alguna destinada a desvirtuar la presunción de legitimidad de los actos administrativos, ya que “(…) la recurrente debió probar que los Ingresos Brutos determinados por la Administración Tributaria Municipal, no se correspondían a la base imponible para la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas, calculadas de acuerdo a lo establecido en el Literal ‘G’ del artículo 26 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Heres del Estado Bolívar, y que, de acuerdo a la pretensión deducida de su escrito recursorio, la base imponible considerada para la determinación de la obligación tributaria correspondía, efectivamente, a los ingresos brutos totales globales obtenidos por la recurrente en los períodos fiscalizados, pues de haberlo calculado de esta manera la Administración Tributaria Municipal, era, evidentemente violatoria de la norma legal arriba señalada, aplicable al caso de autos (…)”. (Sic).   

Ello así, consideró que tal como “(…) lo aseveró la Administración Tributaria Municipal, se evidencia de las actas procesales que, efectivamente, la recurrente no demostró ni probó, con los medios probatorios pertinentes (como por ejemplo de una experticia contable o de una demostración aritmética o numérica de los montos de los ingresos, del porcentaje diferencial de la venta, de la comisión alegada, o por cualquier otro medio o instrumento probatorio que demostrara con certeza el monto de la base imponible para el cálculo del impuesto determinado) la forma como debió calcularse o estimarse la base imponible a los efectos de la determinación de la obligación tributaria, por lo cual tampoco puede verificar este Tribunal los alegatos esgrimidos por la recurrente, ni mucho menos demostrar la certeza de tales alegatos, por lo que en criterio de este Jurisdicente, no está demostrado por la recurrente que la Administración Tributaria Municipal, haya incurrido en errores al momento de aplicar la normativa legal aplicable al caso de autos, y, en consecuencia, no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad de los actos administrativos dictados por la Administración Tributaria Municipal, y así se decide”.

Con fundamento en lo expresado, el Tribunal a quo declaró:

“SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario (…). En consecuencia:

PRIMERO: Se CONFIRMAN los actos contenidos en la Resolución NED-023-2008 de fecha 18 de noviembre de 2008, la Resolución N° DH-022-2008 de fecha 2 de octubre de 2008 y el Acta Fiscal N° DH-AF-173-2008 de fecha 27 de agosto de 2008, todas ellas emanadas de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar.

(…).

TERCERO: Por haber resultado totalmente perdidosa la parte recurrente, AUTORINOCO CIUDAD BOLÍVAR, C.A., se le condena en costas en la cantidad de seis mil ciento noventa y tres bolívares fuertes con sesenta y seis céntimos (Bs. f. 6.193,66) equivalentes al 5% del monto demandado, hecha la equivalencia en Bolívares Fuertes, de conformidad con lo establecido en el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario”. (Sic).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

 

Luego de citar las disposiciones establecidas en los artículos 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 126, 159 160, 162 y 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del año 2005 y artículos 3 parágrafo primero, 26 literal g), de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio y de Índole Similar del 2003, del Municipio Heres del Estado Bolívar, expuso que “(…) ellas serán fundamentales en esta parte del proceso y son las mejores pruebas que alega[ron] para demostrar que la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Heres, no tiene asidero jurídico para tratar de cobrar a [su] representada, Autorinoco Ciudad Bolívar, C.A., unos supuestos impuestos determinados por una Auditoría Fiscal (…) y que produce un presunto reparo fiscal, por Bs. 123.873,24”. (Agregados de la Sala).

Estableció que el Tribunal a quo “(…) incurrió en un error de apreciación, porque en ningún momento [invocó] la aplicación del artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, siempre [invocó] la aplicación del ordinal g) del artículo 26 de la Ordenanza Municipal aplicable a estos casos en concreto”. (Sic). (Agregados de la Sala).

Indicó que en lo que “(…) no hubo coincidencia fue en la aplicación de la norma legal, ya que la Alcaldía aplicó las disposiciones contenidas en los artículos 209 y 285 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, violentando la disposición contenida en la misma Ley en su artículo 162 (…)”.(Sic).

Expuso que “(…) el ciudadano Alcalde del Municipio Heres Víctor Fuenmayor, en declaraciones PÚBLICAS, NOTORIAS Y COMUNICACIONALES, en reunión con los CONCESIONARIOS DE VEHÍCULOS, y publicadas en el Diario EL PROGRESO, del día Viernes 09 de octubre de 2009, página 8, manifestó: Que hubo errores materiales cometidos en la gestión pasada al momento de efectuar el Reparo Fiscal. (Folio 183), del expediente de la causa”.

Al respecto, denunció que el Juez de Instancia tampoco “(…) apreció estas declaraciones efectuadas por el ciudadano Alcalde, que reconoció públicamente los errores cometidos por la Hacienda Pública Municipal al momento de efectuar los REPAROS FISCALES”.

Manifestó que el fallo apelado estableció que la “(…) Ordenanza Municipal la Ley natural por la que se regulan las actividades de los Municipios y sus Administrados, no señaló que la Disposición aplicable en [su] causa, es la señalada en el ordinal g) del Artículo 26, de la mencionada Ordenanza”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Consideró del análisis de los artículos  159 160, 162 y 285 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del año 2005, que “(…) es solamente el Municipio quien tiene la facultad para crear, modificar o suprimir tributos que le corresponden a través de ordenanzas. Asimismo, no podrán cobrarse impuestos que no estén establecidos también en las Ordenanzas respectivas”.

Señaló que “(…) aparte de consignar las pruebas (…) demostramos que si el Tribunal regido por el Juez para ese entonces, hubiere hecho una revisión exaustiva (sic) de los elementos probatorios que aparecen en el expediente y mediante una demostración aritmética o numérica de los montos de los ingresos, del porcentaje diferencial de la venta demostraría con certeza el monto de la base imponible, y que estaba a su disposición en el expediente de la presente causa”.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

 

Corresponde a esta Sala pronunciarse en esta oportunidad sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la contribuyente Autorinoco Ciudad Bolívar, C.A., contra la sentencia definitiva Nº PJ0662012000071 de fecha 25 de abril de 2012, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido en virtud del silencio administrativo en que incurrió el Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar al no decidir el recurso jerárquico presentado por la mencionada sociedad mercantil, contra la Resolución N° NED-023-2008 del 18 de noviembre de 2008, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del referido Municipio, que decidió sin lugar el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° DH-022-2008 del 2 de octubre de 2008, en la que se determinó un reparo en contra del sujeto pasivo por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar por el monto total reexpresado de ciento veintitrés mil ochocientos setenta y tres bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 123.873,24), para los ejercicios fiscales comprendidos desde el 1° de septiembre de 2005 hasta el 31 de agosto del 2006 y desde el 1° de septiembre de 2006 hasta el 31 de octubre de 2007.

Vistos los términos en que fue dictado el fallo apelado y los alegatos formulados por la sociedad mercantil recurrente en su respectivo escrito de fundamentación de la apelación, se observa que las cuestiones a dilucidar se circunscriben a verificar la existencia de los vicios de: i) falso supuesto de derecho por: a) errónea apreciación del derecho al establecer la aplicación del artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2005 y b) falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 26, literal g) de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio y de Índole Similar del año 2003; y ii) falta de apreciación de las “declaraciones efectuadas por el ciudadano Alcalde, que reconoció públicamente los errores cometidos por la Hacienda Pública Municipal al momento de efectuar los REPAROS FISCALES”, que aparecieron publicadas en el Diario El Progreso, el día viernes 9 de octubre de 2009, consignado por la contribuyente en el escrito de informes el 10 de diciembre de 2009, ante el Juzgado a quo.

No obstante el orden en que fueron invocadas las defensas por la apelante, correspondería a esta Sala realizar el análisis en primer lugar del  vicio de inmotivación por silencio de prueba, toda vez que de resultar procedente acarrearía la nulidad del fallo apelado, empero, en esta oportunidad es necesario conocer ambas denuncias simultáneamente por estar estrechamente vinculado su estudio, esto es, constatar lo determinante de las “declaraciones efectuadas por el ciudadano Alcalde, que reconoció públicamente los errores cometidos por la Hacienda Pública Municipal al momento de efectuar los REPAROS FISCALES”, que aparecieron publicadas en el Diario El Progreso, el día viernes 9 de octubre de 2009, consignado por la contribuyente en el escrito de informes el 10 de diciembre de 2009, ante el Juzgado a quo, luego de lo cual se podrá determinar sobre la existencia o no de los aludidos vicios. Así se decide.

Delimitado lo anterior, esta Alzada observa que respecta al vicio de inmotivación por silencio de pruebas denunciado por la representación de la contribuyente con fundamento en que el Juzgado de instancia no apreció las declaraciones presentadas en su escrito de informes el 10 de diciembre de 2009, conforme al cual el Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar reconoció los errores cometidos por la Hacienda Pública Municipal al efectuar los reparos fiscales. Dicho reconocimiento, apareció publicado en el Diario El Progreso, el día viernes 9 de octubre de 2009, este Máximo Tribunal indicó en la sentencia N° 01212 del 11 del agosto de 2009, caso: Siderúrgica del Orinoco, C.A., lo siguiente:

“Por su parte, el vicio de silencio de pruebas se presenta cuando el Juez al momento de tomar su decisión, no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso.

Al respecto, esta Sala en sentencias Nros. 04577 y 01868 de fechas 30 de junio de 2005 y 21 de septiembre de 2007, señaló lo siguiente:

(…) cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo.

En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo (…)”. (Destacado de la Sala).

Asimismo, esta Máxima Instancia aprecia que sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Sentenciador en su decisión ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos que pudiese afectar el resultado del juicio. (Vid., fallos de esta Alzada Nros. 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez, 00170 del 24 de febrero de 2010, caso: Makro Comercializadora, S.A.; 00002 del 12 de enero de 2011, caso: Rustiaco; 01282 del 18 de octubre de 2011, caso: Yokomuro Caracas C.A.; 00253 del 17 de marzo de 2015, caso: Almacenadora Puerto Seco, C.A. y 00677 del 10 de junio de 2015, caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra Cervecería Polar de Oriente, C.A.).

Por su parte, esta Sala observa que el otro vicio denunciado por la empresa apelante contra el fallo de instancia está referido al vicio de falso supuesto de derecho: a) al establecer la aplicación del artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del año 2005 y b) falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 26, literal g) de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios y de Índole Similar del 2003, o lo que es lo mismo, verificar si el Municipio Heres del Estado bolívar actuó ajustado a derecho al gravar al sujeto pasivo aplicando como base imponible el monto total de las ventas de vehículos nuevos, en lugar de tomar el margen de comercialización, ya que ella se desempeña -según su decir- como concesionaria de vehículos.

En este sentido, respecto al vicio de falso supuesto de derecho este Alto Tribunal ha indicado que éste constituye un error de juzgamiento que se origina en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial, específicamente cuando el Juez que conoce del caso, no obstante apreciar correctamente los hechos y reconocer la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo. Asimismo, si la norma escogida por el decisor no es efectivamente aplicable al supuesto de hecho controvertido, el error in iudicando que se configura, daría lugar a una falsa aplicación de una norma jurídica vigente, o a cualquier otra modalidad de falso supuesto de derecho. (Vid., fallos Nros. 01614 del 11 de noviembre de 2009, caso: Sucesión de Jesús Ovidio Avendaño Benítez; 00975 del 7 de octubre de 2010, caso: Servicios Halliburton de Venezuela, S.A., 00807 del 27 de julio de 2016, caso: Esmeralda Di Cristofaro Pellegrino y 00310 del 6 de abril de 2017, caso: Hendrick Rafael Barreto Sánchez).

Precisado lo anterior, resulta necesario transcribir los artículos 1, 22, 26, literal g) y Parágrafo único, 27 y 28 de la “Reforma Total de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar” del Municipio Heres del Estado Bolívar, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 0154 del 6 de marzo de 2003, aplicable ratione temporis, cuyos textos disponen lo siguiente:

“ARTÍCULO 1: La presente Ordenanza tiene por objeto la regularización del ejercicio de toda actividad económica de tipo industrial y comercial de Servicios o de Índole Similar, por personas naturales o jurídicas con fines de lucro en Jurisdicción del Municipio Heres del Estado Bolívar, así como lo relativo a la Carta Patente o Licencia respectiva y al impuesto que de conformidad con la misma, causa el ejercicio de tales actividades.

PARAGRAFO ÚNICO: A los fines de esta Ordenanza, se considera que una actividad es ejercida en jurisdicción de este Municipio, cuando una de las operaciones o actos fundamentales que la integran o determinan ha ocurrido en su territorio”.

“ARTÍCULO 22: Los contribuyentes sujetos al pago de impuestos establecidos en esta Ordenanza, presentarán ante la Dirección de Hacienda Municipal, una Declaración Jurada del monto de sus ventas brutas, ingresos brutos u operaciones efectuadas y en algunos casos las unidades producidas y/o vendidas durante el período comprendido entre el 1° de septiembre del año anterior y el 31 de agosto del año en curso (…)”.

“Artículo 26: Se consideran elementos representativos del movimiento económico y de la capacidad tributaria del contribuyente:

(…)

g) Para las concesionarias de vehículos, el monto diferencial entre el precio de venta y el costo del vehículo según planta o distribuidor. Solo se aplicará a las ventas de vehículos nuevos, para el resto de las actividades que estos realicen, se considerará el monto de sus ventas o ingresos brutos.

(…)

PARAGRAFO ÚNICO: No se considerarán como comisionistas las personas naturales o jurídicas que realicen actividades de distribución o ventas desde sus propios depósitos u oficinas y que facturen por cuenta propia”.

“ARTÍCULO 27: Toda persona natural o jurídica, sus sucursales y agencias, contribuyentes del Fisco Municipal, sujetas al pago, de los tributos que establece esta Ordenanza, deberá llevar contabilidad detallada de sus ingresos, ventas u operaciones, conforme a las prescripciones del Código de Comercio; a dicha contabilidad se ajustarán las declaraciones a los fines fiscales previstos en este Capítulo y que estarán sujetas a inspecciones y revisiones fiscales”.

“ARTÍCULO 28: La fijación del impuesto sobre actividades industriales, comerciales, de servicios y de índole similar, previsto en esta Ordenanza se hará en base al monto de las ventas, ingresos brutos u operaciones efectuadas por el contribuyente durante el lapso comprendido entre el 1° de septiembre del año anterior al 31 de agosto del año en curso, según las normas tarifas y porcentajes establecidos en esta Ordenanza y de conformidad con lo establecido en el Artículo 29 y siguiente; sin perjuicio de las facultades de la Alcaldía, a través de la Dirección de Hacienda, de efectuar la determinación de la verdadera capacidad tributaria del contribuyente, de acuerdo con su movimiento económico para cada año declarado y efectuar la consiguiente liquidación complementaria a que hubiere lugar (…)”.

De las disposiciones anteriores, se observa que en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, a los fines del pago de dicho tributo los contribuyentes deben tomar en cuenta como base imponible como regla general, el monto de los ingresos brutos, ventas, operaciones efectuadas, unidades producidas y vendidas, salvo que la Ley Municipal, expresamente disponga lo contrario, como es el caso de lo señalado en el artículo 26, literal g) de la referida Ordenanza Municipal, referente a los concesionarios de vehículos nuevos, donde la base imponible está constituida por el monto diferencial entre el precio de venta y el costo del automóvil. 

Ahora bien, no obstante los diversos elementos cuantitativos del tributo -base imponible- establecidos en el texto de la Ordenanza supra referida, la Administración Tributaria Municipal, con fundamento en sus amplias facultades, puede constatar la verdadera capacidad tributaria del contribuyente, con fundamento a su movimiento económico anual y en caso de resultar alguna diferencia, proceder a efectuar la liquidación complementaria a que hubiere lugar.

Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 del 8 de agosto de 2005, dispone en sus artículos 127, 162, 163, 165, 212, 213, 288, (artículos 126, 159, 160, 162, 209, 210 y 285 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.421 del 21 de abril de 2006), aplicables ratione temporis, lo que a continuación se transcribe:

“Artículo 127. La Hacienda Pública Municipal está constituida por bienes ingresos y obligaciones que forman parte de su activo y pasivo, así como los demás bienes y rentas cuya administración corresponda al ente municipal.

El Tesoro Municipal está conformado por el dinero y los valores de la entidad municipal así como por las obligaciones a su cargo”.

“Artículo 162. El Municipio a través de ordenanza podrá crear, modificar o suprimir los tributos que le corresponden por disposición constitucional o que les sean asignados por ley nacional o estadal. Asimismo, los municipios podrán establecer los supuestos de exoneración o rebajas de estos tributos.

La ordenanza que cree un tributo, fijará un lapso para su entrada en vigencia. Si no lo estableciera, se aplicará el tributo una vez vencido los sesenta días continuos siguientes a su publicación en Gaceta Municipal”.

“Artículo 163. En la creación de sus tributos los municipios actuaran conforme a lo establecido en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, los tributos municipales no podrán tener efectos confiscatorios, ni permitir la múltiple imposición interjurisdicción o convertirse en obstáculo para el normal desarrollo  de las actividades económicas.

Asimismo, los municipios ejercerán su poder tributario de conformidad con los principios, parámetros y limitaciones que se prevean en esta Ley, sin perjuicio de otras normas de armonización que con esos fines, dicte la Asamblea Nacional”.

“Artículo 165. No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución municipal alguna que no esté establecido en ordenanza. Las ordenanzas que regulen los tributos municipales deberán contener:

1.   La determinación del hecho imponible y de los sujetos pasivos.

2.   La base imponible, los tipos o alícuotas de gravamen o las cuotas exigibles, así como los demás elementos que determinan la cuantía de la deuda tributaria.

3.   Los plazos y forma de la declaración de ingresos o del hecho imponible.

4.   El régimen de infracciones y sanciones. Las multas por infracciones tributarias no podrán exceder en cuantía a aquellas que contemple el Código Orgánico Tributario.

5.   Las fechas de su aprobación y el comienzo de su vigencia.

6.   Las demás particularidades que señalen las leyes nacionales y estadales que transfieran tributos.

Los impuestos, tasas y contribuciones especiales no podrán tener como base imponible el monto a pagar por concepto de otro tributo”.

“Artículo 212. La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los Acuerdos o Convenios celebrados a tales efectos”.

“Artículo 213. Se entiende por ingresos brutos, todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlo a las personas de quienes haya sido recibido o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

En el caso de agencia de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto solo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que perciban”.

“Artículo 288. Las normas en materia tributaria contenidas en esta Ley, entrarán en vigencia el 1° de enero de 2006. A partir de esta fecha, las normas de esta Ley serán de aplicación preferente sobre las normas de las ordenanzas que regulen en forma distinta la materia tributaria”.

De las disposiciones legales precedentes, se desprenden los diversos principios que rigen a la imposición municipal, así se destaca el principio de legalidad tributaria, de la capacidad contributiva, progresividad y la prohibición de efectos confiscatorios.

Asimismo, del indicado articulado, se constata que en materia municipal y en especial en lo referente al Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, la base imponible se encuentra constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio.

A tal fin, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, definió como ingresos brutos, en primer lugar, a todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente con motivo a las actividades económicas gravadas, y siempre que no se esté obligado a restituirlo.

En segundo lugar, ingreso bruto -en caso de aquellos sujetos pasivos que perciban comisiones o demás remuneraciones similares-, es el monto de honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que perciban.

En otro orden de ideas, es importante destacar de la normativa que regula lo referente a la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, contenidas en las Leyes Orgánicas del Poder Público Municipal de los años 2005 y 2006, con las señaladas en la “Reforma Total de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar” del Municipio Heres del Estado Bolívar del 6 de marzo de 2003, que las mismas guardan completa armonía, pues ambas regulan en términos semejantes lo que debe entenderse por ingreso bruto en forma general y asimismo, señalan que en los casos de empresas que por la actividad económica que realicen, obtengan ingresos constituidos por comisiones o remuneraciones similares, esa será su base imponible.

Efectuadas las anteriores consideraciones, esta Sala Político-Administrativa estima necesario establecer si la contribuyente Autorinoco Ciudad Bolívar, C.A., posee la condición jurídica de “concesionario de vehículos automotores”, y si percibe la comisión o remuneración similar exigida en la “Reforma Total de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar” del Municipio Heres del Estado Bolívar de 2003 y en las Leyes Orgánicas del Poder Público Municipal de los años 2005 y 2006, con el objeto de precisar en el caso de autos cuál es la base imponible que debe utilizarse para el cálculo y liquidación del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

A tal efecto, esta Alzada considera pertinente citar la sentencia N° 200 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19 de febrero de 2004, caso: Caribe Motors, C.A., Carabobo Cars, C.A. y Náutica Automotriz, C.A., en la cual se dejó establecido:

“(…) En el caso de las sociedades mercantiles dedicadas a la venta de vehículos (automóviles) fabricados por otras compañías, como las que actúan en el presente procedimiento de nulidad por inconstitucionalidad, las mismas se desempeñan como concesionarias de las empresas que han construido dichos vehículos, es decir, que aquellas, según el marco contractual que rige este tipo de relaciones comerciales, no adquieren los vehículos a ser ofrecidos en venta para efectuar su comercialización en momento posterior, sino que realizan la venta de dichos bienes por cuenta de sus fabricantes, siendo a éstas compañías a quienes, en principio, pertenece la totalidad del monto o precio exigido y recibido por la venta de cada vehículo, salvo el monto que corresponda a la comisión o el porcentaje sobre dicho precio que, según el contrato de concesión o comercialización celebrado, es la ganancia o ingreso por la operación comercial efectuada de las concesionarias que se encargan de la oferta de los automóviles, cuyos montos son variables, según los informes presentados por las empresas constructoras y cursan en el expediente (…)”. (Destacados de esta Sala).

Por otra parte, esta Sala Político-Administrativa, se ha pronunciado en relación con la figura del comisionista en sentencia N° 1164 de fecha 17 de noviembre de 2010, caso: Autocamiones del Llano C.A., señalando que “(…) en un caso similar, la recurrente en aquel expediente, durante la etapa probatoria, presentó los contratos suscritos entre la ensambladora y la concesionaria, estableciendo la naturaleza de la relación, cosa que no ocurrió en el presente juicio, ya que del mismo contrato, al describirse la operación, hay una transmisión de la propiedad de los vehículos entre la ensambladora y la recurrente. En consecuencia, este Tribunal estima que la contribuyente no logró probar el carácter de comisionista. Es por ello que este Tribunal desecha la denuncia en cuanto a lo aquí dilucidado por considerarla infundada (…)”.

En tal sentido, se puede apreciar de los elementos de autos que la Administración Tributaria Municipal procedió mediante Acta Fiscal N° DH-AF-173-2008, de fecha 27 de agosto de 2008, a dejar constancia de la “auditoría tributaria en los Libros de Contabilidad y otros instrumentos contables, con el fin de determinar las actividades económicas, que permitan rectificar o ratificar el Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio, causados por las ventas, ingresos brutos u otras operaciones que han debido servir de base para calcular el Impuesto Municipal (…)” (Sic)..

En tal sentido, dicha Acta estableció que los “(…) ingresos derivados del ejercicio de estas actividades deben ser gravados, según el Artículo 28 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar vigente”.

Constatando que en “(…) los períodos revisados la contribuyente obtuvo Ingresos Brutos Totales por un monto de VEINTE MIL NOVECIENTOS DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS SIETE MIL SETECIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 20.917.907.714,65) o (Bs.F 20.917.907,71) los impuestos causados por ingresos obtenidos durante los períodos del 01-09-05 al 31-08-07 alcanzan un total de CIENTO CUARENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 148.393.641,13) o (Bs.F 148.393,64) y los impuestos pagados para el mismo período alcanzan un total de VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS TRES BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 24.520.403,09) o (Bs. F 24.520,40). A los impuestos causados por la contribuyente AUTORINOCO CIUDAD BOLÍVAR, C.A., (…) por un monto de (Bs. 148.393.641,13) o (Bs.F 148.393,64) se le deducen los impuestos cancelados por la cantidad de (Bs. 24.520.403,09) o (Bs. F 24.520,40) resultando un REPARO FISCAL a favor de la Alcaldía del Municipio Heres por un monto de (Bs. 123.873.238,04) o (Bs. F 123.873,24)”. (Sic).

Por otra parte, mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° DH-022-2008 del 2 de octubre de 2008, se estableció lo siguiente:

“(…) que el administrado no recibe comisión alguna por la venta de los vehículos nuevos, por cuanto se desprende del contrato, suscrito entre el importador, COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A., Y AUTORINOCO, C.A., anexo al Escrito de Descargo, marcado con la letra i) el recurrente en ningún momento fungió como comisionista, en efecto de la revisión efectuada al mencionado contrato up supra, se evidencia la ausencia absoluta de comisión alguna expresada en porcentajes, por la venta de los vehículos nuevos, dicho esto, consideramos oportuno mencionar los libros presentados y requeridos por el fiscal actuante durante la revisión fiscal, se pudo comprobar, que el contribuyente, presentó libros contables, libro de ventas, libro mayor analítico, estado de ganancias y pérdidas, de los que se infieren además, que dicha empresa realiza la actividad de venta de vehículos en nombre propio, percibiendo a titulo de ingresos brutos el total de las ventas efectuadas y no una comisión, en ningún momento presentó libros separados por comisiones percibidas”.

Posteriormente, a través de la Resolución N° NED-023-2008 del 18 de noviembre de 2008, la Administración Tributaria Municipal, declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la contribuyente, donde señaló:

“(…)

3) Así pues, visto lo anterior, recalcar al administrado que la figura de comisionista a la cual pretende adherirse, citando para esto el artículo 210 de la Ley Orgánico del Poder Público Municipal, no fue probada por el mismo, ya que de el contrato suscrito por el Concesionario y la Comercializadora anexando en su momento al Escrito de Descargos, se evidencia la ausencia absoluta de comisión alguna expresada en porcentajes, por la venta de los vehículos nuevos”. (Sic).

De lo anterior, puede constatar este Máximo Tribunal, que la Administración Tributaria Municipal, en ejercicio de las atribuciones legalmente establecidas, procedió a la determinación de la verdadera capacidad contributiva del sujeto pasivo a los fines de contribuir con el Impuesto Municipal.

Ahora bien, no obstante la denominación de concesionario con la que presuntamente actúa Autorinoco Ciudad Bolívar, C.A., dentro de la jurisdicción del Municipio Heres del Estado Bolívar, señalan los actos administrativos previamente citados, que tal sujeto pasivo desarrolla la actividad de venta de vehículos nuevos de su propiedad, adquiridos directamente de la empresa Comercializadora Todeschini, C.A, por lo que los proventos que percibe por ello deben ser declarados con base en la totalidad de los ingresos brutos y no una comisión o porcentaje por la venta de vehículos nuevos.

En otro orden de ideas, se observa que la sociedad mercantil recurrente, durante la etapa probatoria, invocó las normas siguientes: artículos 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 126, 159, 160 y 162 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del 2005, 5 del Código Orgánico Tributario de 2001 y 1, y 26, literal g) de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del año 2003. Asimismo, en dicho escrito de promoción de pruebas, expuso lo siguiente: “[su] representada a través de [su] persona como Apoderado General, no cuestionamos la veracidad de los hechos o sean los números que determinó la auditoría, sino tan sólo acerca de la aplicabilidad de cierta norma respecto del caso concreto, o acerca de la manera de ser interpretada”. (Sic). (Agregados de este Alto Tribunal).

Igualmente, el sujeto pasivo en la etapa de informes consignó las “declaraciones del Ciudadano Alcalde Víctor Fuenmayor, que aparecieron publicadas en el Diario EL PROGRESO, del día viernes 09 de octubre del presente año 2009, página 08”. (Folio 183 del expediente judicial)

Así, en lo que respecta al primer aspecto, -normas previamente indicadas-, puede evidenciar este Máximo Tribunal de Justicia que la contribuyente sólo se limitó a contradecir las disposiciones jurídicas aplicables al caso de autos, mas no la veracidad de los hechos constatados por la Administración Tributaria Municipal, y sobre los cuales el Fisco Municipal  concluyó que la base imponible de la sociedad mercantil recurrente se encuentra constituida para los períodos investigados, por la totalidad de los ingresos brutos percibidos y no por el margen de la comercialización, comisión o porcentaje.

En lo referente a las “declaraciones del Ciudadano Alcalde Víctor Fuenmayor, que aparecieron publicadas en el Diario EL PROGRESO, del día viernes 09 de octubre del presente año 2009, página 08”, conforme al cual el referido representante Municipal manifestó que “(…) después de una revisión se evidenciaron las irregularidades cometidas y se asumió el compromiso de resarcirlas, ya que uno de los nortes de la municipalidad es reparar las equivocaciones y corregir los errores para lograr un municipio diferente. Asimismo, dijo que en vista del cobro indebido que le fue aplicado a los concesionarios se otorgará a los mismos un crédito fiscal, a fin de devolver el excedente para que sea utilizado como parte de pago de los impuestos de este año. Destacó que se aplicará una alícuota y base imponible establecida en la ordenanza, destinada solo para los vehículos nuevos, mientras que para el resto de los ingresos se tomará la base de venta total”.

Observa esta Alzada de las declaraciones efectuadas por parte del Alcalde del referido Municipio de la comisión de “presuntos” errores en los cuales se incurrió en los procesos de fiscalización a las concesionarias de vehículos, que aquellas no desvirtúan lo determinado por la Administración Tributaria Municipal respecto a la sociedad mercantil recurrente, en atención a que no se evidencia de autos que el Fisco Municipal, haya hecho uso de la potestad de autotutela para subsanar la situación jurídica -bien mediante la corrección de errores materiales, reconocimiento de la nulidad absoluta o revocatoria del acto- ni tampoco se observa el reconocimiento del correspondiente crédito fiscal en caso de resultar procedente.

A mayor abundamiento, el Municipio Heres de Estado Bolívar, en la oportunidad de promoción de pruebas indicó lo siguiente:

1) Prueba de informe, “(…) consistente en requerir del Concejo Municipal del Municipio Heres del estado Bolívar (…) copia certificada de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en la Gaceta Oficial N° 0154 de fecha 06 de marzo de 2003. Con lo cual se pretende llevar a la convicción de la Jueza el hecho cierto establecido en los artículos 1°, 2°, 22, 28 y 38, que rige específicamente las actividades comerciales desarrolladas en el Municipio, y las amplias facultades que tiene la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Heres, de fiscalización e investigación de todo lo relativo a la aplicación de las Ordenanzas Tributarias”.

2) Copia simple de la Notificación del contenido del Acta Fiscal N° DH-AF-173-2008 de fecha 27 de agosto de 2008.

3) Original de la Resolución N° DH-022-2008 de fecha 2 de octubre de 2008.

4) Copia simple del Contrato suscrito entre la sociedad mercantil Comercializadora Todeschini, C.A., y Autorinoco Ciudad Bolívar, C.A., “(…) a los fines de demostrar a este Juzgador que el administrado no recibe comisión alguna por la venta de vehículos nuevos, en efecto, se evidencia del contrato up supra mencionado la ausencia absoluta de comisión alguna expresada en porcentajes, por la venta de vehículos nuevos”.

Así, en lo que respecta al Contrato de Concesión suscrito entre la recurrente y la sociedad de comercio Comercializadora Todeschini C.A. (suministradora de vehículos), autenticado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao del entonces Estado Miranda, en fecha 10 de septiembre de 1999, cursante a los folios 149 al 152 del expediente judicial, se observa de sus cláusulas lo que se transcribe:

“(…)

Declaraciones Preliminares

1.   ‘FIAT’ ha decidido suspender sus actividades de venta de vehículos y repuestos en el país.

2.   Con vista de la decisión anterior, FIAT AUTOMOVEIS, S.A., empresa domiciliada en Rodovía Fernado Días. KM. 429 – Betim – Minas Gerais- Brasil, ha designado para la República de Venezuela, a COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A., como su importador y quien será la empresa encargada de la comercialización de los productos del Grupo ‘FIAT’.

3.   Que ‘EL IMPORTADOR’ realizará las ventas al consumidor final exclusivamente a través de la red que conforman los Concesionarios de ‘FIAT’.

PRIMERA: En vista del cabal cumplimiento de las estipulaciones del Contrato de Concesión suscrito entre ‘FIAT’ y la ‘CONCESIONARIA’, durante la vigencia del mismo y hasta la presente fecha, las partes acuerdan otorgarse el más amplio y total finiquito en l que respecta a todas las obligaciones del contrato diferente a las obligaciones financieras.

SEGUNDA: ‘LA CONCESIONARIA’ declara que no tiene nada que reclamarle a ‘FIAT’ por ningún concepto, salvo lo que respecta a las obligaciones financieras entre las partes (pasivos de ‘LA CONCESIONARIA’ con ‘FIAT’ –autos, repuestos y otros- o pasivos de ‘FIAT’ con la ‘CONCESIONARIA’ por garantías hasta la fecha, bonos y otros); quedando únicamente pendiente la liquidación de las cuentas y el pago de las mismas’

TERCERA: ‘FIAT’ se compromete a ceder a ‘EL IMPORTADOR’ las garantías que le ha otorgado ‘LA CONCESIONARIA’, una vez que haya finiquitado las cuentas con ésta y nada quedare la misma deberle a ‘FIAT’ por ningún concepto ésta y nada quedare la misma deberle a ‘FIAT’ por ningún concepto.

CUARTA: ‘LA CONCESIONARIA’ reconoce y acepta el nombramiento de la sociedad COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A., antes identificada, que estará encargada de la comercialización de los productos del Grupo ‘FIAT’ a través de sus redes de Concesionarios.

QUINTA: ‘EL IMPORTADOR’ declara que realizará las ventas al consumidor final exclusivamente a través de la red que conforman los Concesionarios de ‘FIAT’ de conformidad con el Contrato suscrito con ‘FIAT AUTOMOVEIS S.A.’ y el Contrato de Concesión. Igualmente ‘EL IMPORTADOR’ garantiza los pagos de las garantías del parque existente a la fecha y del vendido por él.

SEXTA: ‘FIAT AUTOMOVEIS S.A’ representada en este acto por el Sr. HIGINO LEONEL DA SILVA NETO, declara que garantiza a ‘LA CONCESIONARIA’, en caso de resolución de contrato con ‘EL IMPORTADOR’, el suministro de ‘PRODUCTOS’ en las mismas condiciones contenidas en el Contrato de Concesión suscrito con ‘EL IMPORTADOR’, hasta que sea nombrada una nueva sociedad de importación.

PARAGRAFO ÚNICO: Se define como ‘PRODUCTOS’ a los vehículos automotores, repuestos y accesorios marca FIAT Y ALFA ROMEO que importa y comercializa ‘EL IMPORTADOR’

SÉPTIMA: Toda notificación o comunicación que deban hacerse entre las partes deberán ser hechas por escrito con acuse de recibo a las siguientes direcciones (…).

OCTAVA: Se elige a la ciudad de Caracas como domicilio especial para todos los efectos derivados del presente Contrato.

(…)”. (Resaltado y mayúsculas de la fuente).

 

De la documental constituida por el convenio suscrito entre la contribuyente y la sociedad de mercantil Comercializadora Todeschini C.A. (importadora y suministradora de vehículos), se evidencia que las partes celebraron un contrato, donde a la sociedad mercantil recurrente se le reconoce el carácter de “CONCESIONARIA” de la cual subyace la obligación de vender en forma exclusiva los productos que importa Comercializadora Todeschini, C.A., a saber vehículos automotores, repuestos y accesorios marcas “FIAT” y “ALFA ROMEO”, ya que el importador realizará las ventas de dichos productos a través de la red de concesionarios.

Sin embargo, de dicho instrumento, no se desprende elemento alguno que haga mención en primer lugar, a la forma en la cual la “CONCESIONARIA” adquiere los vehículos de la importadora y mucho menos el porcentaje que cobraría dicha “intermediaria” por el ejercicio de dicha actividad.

Así, analizado el cúmulo probatorio que riela en el expediente judicial, este Máximo Tribunal concluye que el sujeto pasivo no logró demostrar con algún acto expreso o elemento probatorio, que la misma percibe comisiones por la venta de vehículos nuevos.

En efecto, esta Sala observa que no existe en autos, elementos probatorios traídos por la contribuyente que permitan desvirtuar el principio de veracidad y legalidad que revisten las actas fiscales, en las que la Administración Tributaria Municipal determinó mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° DH-022-2008 del 2 de octubre de 2008, que:

“(…) el administrado no recibe comisión alguna por la venta de los vehículos nuevos, por cuanto se desprende del contrato, suscrito entre el importador, COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A., Y AUTORINOCO, C.A., anexo al Escrito de Descargo, marcado con la letra i) el recurrente en ningún momento fungió como comisionista, en efecto de la revisión efectuada al mencionado contrato up supra, se evidencia la ausencia absoluta de comisión alguna expresada en porcentajes, por la venta de los vehículos nuevos, dicho esto, consideramos oportuno mencionar los libros presentados y requeridos por el fiscal actuante durante la revisión fiscal, se pudo comprobar, que el contribuyente, presentó libros contables, libro de ventas, libro mayor analítico, estado de ganancias y pérdidas, de los que se infieren además, que dicha empresa realiza la actividad de venta de vehículos en nombre propio, percibiendo a titulo de ingresos brutos el total de las ventas efectuadas y no una comisión, en ningún momento presentó libros separados por comisiones percibidas”.

Así, visto que la recurrente realiza la venta de vehículos nuevos en nombre propio, percibiendo como ingresos brutos la totalidad de las ventas efectuadas y no una comisión, no obstante su condición de “CONCESIONARIA”, concluye esta Sala, que resulta procedente el reparo efectuado por el ente político territorial y, en consecuencia, el órgano exactor actuó ajustado a las previsiones legales que regulan la materia, por lo que se desestima la denuncia de falso supuesto de derecho aducida por la representación judicial de la contribuyente. Así se decide.

Asimismo, circunscribiendo el anterior análisis al presente caso, pudo esta Sala constatar que si bien en la decisión apelada, el a quo omitió el debido análisis y valoración de las declaraciones del Alcalde del Municipio Heres del Estado Bolívar, en las que reconoció los errores cometidos por la Hacienda Pública Municipal al efectuar los reparos fiscales (folio 183 del expediente judicial), el análisis efectuado por esta Sala a dicha prueba conlleva a que la misma no resultaba fundamental para arribar a una conclusión diferente a la cual llegó el Tribunal a quo. Con fundamento en lo precedente, esta Máxima Instancia desestima el vicio de inmotivación por silencio de prueba invocado por la representación en juicio del sujeto pasivo. Así se decide.

Ello así, esta Alzada declara sin lugar el recurso de apelación incoado por la sociedad mercantil Autorinoco Ciudad Bolívar, C.A., contra la sentencia definitiva N° PJ0662012000071 de fecha 25 de abril de 2012, dictada por el Tribunal Superior de los Contencioso Tributario de la Región Guayana, la cual se confirma. Así se establece.

Por otra parte, se declarar sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la empresa Autorinoco Ciudad Bolívar, C.A.; en consecuencia, queda firme la Resolución N° NED-023-2008 del 18 de noviembre de 2008, emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio Heres del Estado Bolívar, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° DH-022-2008 del 2 de octubre del año 2008, dictada por la referida Dirección. Así se declara.

Por último, esta Alzada debe condenar en costas a la contribuyente en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, conforme a lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014. Así se declara.

V

DECISIÓN

 

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la sociedad mercantil AUTORINOCO CIUDAD BOLÍVAR, C.A., contra la sentencia N° PJ0662012000071 de fecha 25 de abril de 2012, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, la cual se CONFIRMA.

2.- SIN LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la empresa antes indicada.

3.- FIRME la Resolución N° NED-023-2008 del 18 de noviembre de 2008, emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio Heres del Estado Bolívar, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° DH-022-2008 del 2 de octubre del año 2008, dictada por la referida Dirección, mediante la cual se determinó un reparo por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar por el monto de ciento veintitrés mil ochocientos setenta y tres bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 123.873,24), para los ejercicios fiscales comprendidos desde el 1° de septiembre del 2005 hasta el 31 de agosto del 2006 y desde el 1° de septiembre del 2006 hasta el 31 de agosto del 2007.

Se CONDENA en costas procesales a la sociedad mercantil contribuyente, en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, conforme a lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014.

Publíquese, regístrese y comuníquese a las partes. Notifíquese al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

 

La Presidenta - Ponente MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha doce (12) de julio del año dos mil diecisiete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00794.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD