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Mediante oficio Nro. 0302-13 del 19 de marzo de 2013, recibido el 2 de abril de ese mismo año, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió a esta Sala Político Administrativa el expediente contentivo de la demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, interpuesta por el abogado Ignacio Ponte Brandt, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 14.522, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil EDIFICACIONES KAVANAYEN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de marzo de 2002, bajo el Nro. 53, Tomo 644-Qto., contra las Resoluciones identificadas con el alfanumérico: 1.- PS/DM/OCJ/DGPT/001/12 de fecha 18 de abril de 2012, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO, que declaró: “(…) la nulidad del Contrato MINTUR/INATUR CJ-021-09 suscrito en fecha 21 de diciembre de 2009, entre el Ministerio del Poder Popular para el Turismo y [la sociedad mercantil accionante] (…) el cual tiene por objeto la ejecución del PLAN DE ACCIONES CIENTÍFICO-TÉCNICAS PARA LA RESTAURACIÓN DEL SECTOR ALTOS DE CHAGUARAMAS-ALTOS DE GARAMBEO, ISLA LA TORTUGA. [Así como], la obligatoriedad de restituir la cantidad de DOS MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.2.086.587,83) otorgado en anticipo contractual y especial (…) ”. (Negrillas del texto original y Agregados de la Sala), y 2.- PS/DM/OCJ/DGPT/2011/AA/03 de fecha 21 de noviembre de 2011, emanada del mencionado Ministerio, que ordenó notificar a su poderdante del inicio del procedimiento sumario que culminó con la decisión de anular el contrato anteriormente referido.
La remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia realizada por el prenombrado Juzgado mediante sentencia Nro. 12-3282 de fecha 28 de enero de 2013.
El 11 de abril de 2013, se dio cuenta en Sala y por auto de igual fecha, se designó ponente al Magistrado Emilio Ramos González a los fines de decidir la declinatoria de competencia.
A través de sentencia Nro. 01062 de fecha 26 de septiembre de 2013, esta Máxima Instancia aceptó la competencia y declaró improcedente la acción de amparo.
Por auto dictado el 18 de marzo de 2014, el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda de nulidad y ordenó la notificación de la Fiscal General de la República, del Ministro del Poder Popular para el Turismo y del Procurador General de la República.
Mediante oficio Nro. 000345 de fecha 25 de marzo de 2014, el referido Juzgado remitió el “cuaderno separado identificado con letra y números AA40-X-2014-000017” con ocasión de la suspensión de efectos solicitada.
El 1° de abril de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó al Magistrado Emilio Ramos González, a los fines de decidir la mencionada medida cautelar, la cual fue declarada improcedente mediante sentencia Nro. 00698 del 14 de mayo de 2014.
Por auto del 27 de mayo de 2014, el Juzgado de Sustanciación acordó la remisión de las actuaciones a la Sala, a los fines de que se fijara la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 3 de junio de 2014, se dejó constancia de la incorporación de la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel.
En esa misma fecha (3 de junio de 2014) se dio cuenta en Sala y se fijó para el día “12.06.2014 a las once de la mañana (11:00 a.m.)” la Audiencia de Juicio.
Mediante escrito del 5 de junio de 2014, la abogada Enoy Guaiquirima inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 104.929, actuando en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República consignó oficio poder que acredita su representación.
El 12 de junio de 2014, tuvo lugar la celebración de la Audiencia de Juicio, dejándose constancia de la comparecencia de la parte actora y de la República, quienes consignaron escritos de conclusiones y pruebas.
Por auto del 19 de junio de 2014, se fijó un lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a la admisión de las pruebas promovidas.
El 3 de julio de 2014 el Juzgado de Sustanciación advirtió que los medios probatorios promovidos por las partes, no constituyen pruebas per se por lo cual correspondería a la Sala en el fallo de mérito el análisis de las mismas.
Por oficio Nro. 1732 del 9 de julio de 2014, la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, informó que la Dirección General de Asuntos Políticos y Sociales adscrita a ese órgano ministerial “no posee información alguna de dicha empresa, ya que el Ministerio del Poder Popular para el Turismo (MINTUR) no realizó notificación (…) sobre la Planificación y/o Ejecución de las actividades a desarrollarse en la Zona de interés Turístico, constituida por las Dependencias Federales: Isla Tortuga, Las Tortuguillas, Los Plaquines y Cayo Herradura”.
Por auto del 16 de septiembre de 2014, concluida la sustanciación se ordenó la remisión de las actuaciones a la Sala.
En fecha 23 de septiembre de 2014, se fijó un lapso de cinco (5) de despacho para la presentación de informes.
El 2 de octubre de 2014, la representación judicial de la República y la apoderada judicial de la demandante consignaron escrito de informes.
Por auto del 7 de octubre de 2014, la causa entró en estado de sentencia.
En fecha 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año. Se reasignó la ponencia a la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO.
El 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha.
En fecha 24 de febrero de 2017, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.
Para decidir, la Sala observa:
I
ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS
La Resolución identificada con el alfanumérico PS/DM/OCJ/DGPT/001/12 del 18 de abril de 2012, dictada por el Ministro del Poder Popular para el Turismo, declaró la nulidad del contrato MINTUR/INATUR CJ-021-09, suscrito el 29 de septiembre de 2009 entre el referido órgano ministerial y la sociedad mercantil Edificaciones Kavanayen C.A., sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Quien suscribe ALEJANDRO ANTONIO FLEMING CABRERA (…) en su carácter de Ministro del Poder Popular para el Turismo, designado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.360, de fecha 3 de febrero de 2010, en ejercicio de las facultades que le confieren el numeral 20 del artículo 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, Decreto N° 6.217, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, No. 5890 Extraordinario del 31 de julio de 2008 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
CONSIDERANDO
Que [ese] Ministerio del Poder Popular para el Turismo se encuentra vinculado contractualmente con la sociedad mercantil EDIFICACIONES KAVANAYEN C.A., (…) representada por el ciudadano GONZÁLO ENRIQUE AGUILERA GIL, venezolano, mayor de edad, ingeniero civil, titular de la cédula de identidad N° V- 4.352.739, en su carácter de Presidente de la referida sociedad mercantil, ya que en fecha 21 de diciembre de 2009, fue suscrito el Contrato MINTUR/INATUR CJ-021-09, el cual tiene por objeto la ejecución del PLAN DE ACCIONES CIENTÍFICO-TÉCNICAS PARA LA RESTAURACIÓN DEL SECTOR ALTOS DE CHAGUARAMAS- ALTOS DE GARAMBEO, ISLA TORTUGA.
CONSIDERANDO
Que analizadas como han sido, por [esa] máxima autoridad administrativa con competencia en turismo, las actuaciones contenidas en el Expediente Administrativo de contratación del Concurso Abierto N° MINTUR/CA-2009-004, producto del cual resultó adjudicada la sociedad mercantil Edificaciones KAVANAYEN C.A., suscribiéndose en consecuencia en fecha 21 de diciembre de 2009, el referido Contrato (…) entre este Ministerio como órgano ejecutor, INATUR como ente pagador, el cual tiene un precio total de TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 3.338.540,52), suma que incluye el impuesto al Valor Agregado (IVA) calculado al 12%, y motivado a que se presume la ocurrencia de hechos y elementos de convicción que podrían generar la anulación del procedimiento de contratación del Concurso Abierto N° MINTUR/CA-2009-004 y del Contrato N° MINTUR/INATUR CJ-021-09, de fecha 21 de diciembre de 2009, se procede a señalar lo siguiente:
I
DE LA COMPETENCIA PARA DECIDIR
Tomando en consideración lo dispuesto en el numeral 4 y 8 del artículo 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas; quien suscribe se declara competente para conocer el presente asunto y así se decide.
II
DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO
De conformidad con lo establecido en los artículos 67 y 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los numerales 2, 3 y 20 del artículo 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública; fue ordenado el inicio del Procedimiento Administrativo Sumario correspondiente, con el objeto de verificar la existencia del supuesto descrito en el Acto de Apertura N° PS/DM/OCJ/DGPT/2011/AA/03 de fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011).
En fecha 7 de diciembre de 2011, fue debidamente notificada la empresa [demandante] acerca del procedimiento administrativo iniciado mediante el referido Acto de Apertura de fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011).
En fecha 20 de diciembre de 2011, el representante de la empresa [actora] presentó escrito mediante el cual esgrime los alegatos a favor de su representada y asimismo, consignó anexos marcados con las letras A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, los cuales serán objeto de análisis en el marco del presente procedimiento administrativo.
III
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS
La representación de la sociedad mercantil Edificaciones KAVANAYEN C.A., en síntesis esgrimió los siguientes alegatos:
‘Mediante Concurso Abierto N° MINTUR/CA 2009-004 se invitó a las empresas inscritas en el Registro Nacional de Contratistas y con solvencia laboral vigente a participar para la asignación de la obra del contrato denominado ‘Plan de Acciones Científico Técnicas para la restauración del Sector Altos de Guacharama (sic) Altos de Garambeo en la Isla Tortuga. En la cual resultó adjudicada Edificaciones KAVANAYEN C.A., luego de haber cumplido con todos y cada uno de los requisitos y especificaciones que rigen la contratación de acuerdo con la Ley de Contrataciones Públicas vigente para la época y las reglas establecidas en el Pliego de Condiciones de dicho concurso de Noviembre de 2009 y el cual fue modificado en fecha 3 de diciembre de 2009, mediante acta de modificación de pliego de condiciones (…)’.
En relación al objeto del concurso abierto y de la posterior contratación el representante de la sociedad mercantil Edificaciones KAVANAYEN C.A., señal[ó] que se trata de obras de carácter científicas y técnicas que consisten en la restauración de zonas afectadas al sur de la Isla La Tortuga, hacía las cercanías del sector Cerro Gato, a fin de restablecer las condiciones medio ambientales afectadas por la ejecución de las obras civiles preliminares realizadas por MINTUR como parte del proyecto ‘Desarrollo endógeno sustentable Isla La Tortuga’… ‘(…) En resumen se trata de la restauración topográfica original recomposición de la red de escurrimiento natural, restauración del suelo, restauración de la vegetación y restauración del paisaje. Lo cual quiere decir que el objeto tanto del concurso como de la contratación se encuentra perfectamente establecido y conocido por todas las partes participantes desde el inicio, entre otras cosas por cuanto el mismo nombre del Plan objeto de la contratación como su propio contenido así lo establecían. Por lo tanto en ningún momento podía haber existido dudas de que no se trataba de una contratación de obras civiles simplemente, sino que por el contrario todas las empresas participantes del concurso abierto debían estar calificadas para realizar la obra científica técnica en cuestión y mucho más respecto a [su] representada a la cual le fue adjudicado en buena lid el contrato (…)’.
Por otra parte, el representante de la [demandante], indicó en resumen lo siguiente:
‘(…) en fecha 2 de marzo de 2010 se suscribió acta de paralización N° 1 (…). Dicha paralización de la obra se fundamentó en la necesidad de obtener los permisos correspondientes por MINTUR ante los organismos administradores de la zona de interés turístico (ZIT) que comprende la Isla de la Tortuga (sic), habiendo sido requerida por la Dirección General de Obras Turísticas de MINTUR y la cual se ha mantenido desde esa fecha hasta el presente, es decir, durante el transcurso del período de un (1) año y nueve (9) meses (…) como se mencionó anteriormente, el objetivo de la paralización de obra requerida por MINTUR era la gestión y obtención de los permisos correspondientes por parte de MINTUR ante los organismos a los cuales le corresponde la administración de la zona de interés turístico (ZIT) que comprende la Isla de la Tortuga (sic) entre los cuales se encuentra el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente (…). Por lo cual la obra ha estado paralizada por causas no imputables a [su] representada, Edificaciones KAVANAYEN, C.A.’.
Asimismo, el representante de la sociedad mercantil Edificaciones KAVANAYEN C.A., sostiene en resumen, (…) que durante un largo período de tiempo se realizaron entre las partes contratantes varias reuniones de las cuales se desprende inequívocamente la voluntad de ambas partes de continuar la realización de la obra contratada (…). Es contrario a la ejecución del proceso de contratación y a la evolución de las relaciones entre las partes, sorprendiendo de hecho a [su] representada en su buena fe, que repentinamente aparezca mencionado en la resolución de apertura de este procedimiento sumario un supuesto informe sobre la contratación de la empresa Edificaciones KAVANAYEN C.A., remitido a la Consultoría Jurídica por la Dirección General de Proyectos Turísticos, memorando N° DVPOT-DGP/2010-0179 de fecha 13 de mayo de 2010, el cual [desconocen] y al cual [se] opone[n] a todo evento, cuando en todo momento MINTUR manifestó a [su] representada su voluntad de continuar con la obra y la intención presente desde el Ministerio del Poder Popular para el Turismo de continuar con el contrato suscrito para la ejecución del Plan de restauración a ser llevado a cabo en la Isla de la Tortuga (…).
En [ese] orden de ideas, el representante de la sociedad mercantil Edificaciones KAVANAYEN C.A., indicó también lo siguiente:
(…) LA EXISTENCIA DE UN SUPUESTO INFORME DE LA Dirección General de Proyectos Turísticos, memorando N° DVPOT-DGP/2010-0179 de fecha 13 de mayo de 2010, que se mantuvo oculto a [su] representada a pesar de las reuniones y comunicaciones posteriores a esa fecha donde todas las partes manifestaban su intensión de continuar con la obra, en las cuales participó la misma Dirección de MINTUR que supuestamente lo elaboró, justifica que el presente procedimiento iniciado bajo las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que regulan el proceso sumario, sea continuado bajo el procedimiento administrativo ordinario regulado en los artículos 48 y siguientes de la referida Ley, para que [su] representada tenga debido acceso al expediente administrativo llevado por ese organismo y, entre otros, al supuesto informe al que se ha hecho referencia, todo en garantía de los derechos a la defensa, al debido proceso, al acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva de sus derechos consagrados en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).
De igual modo, el representante de la sociedad mercantil Edificaciones KAVANAYEN C.A., sostiene el siguiente alegato:
(…) La Resolución PS/DM/OCJ/DGPT/2011/AA/03 de fecha 21 de noviembre de 2011 la cual tiene por objeto iniciar un procedimiento sumario para anular el concurso abierto y la contratación identificada con el N° MINTUR/INATURCJ-021-09 por medio de la cual se contrató los servicios de Edificaciones KAVANAYEN C.A., para el Plan de Acciones Científico Técnicas para la restauración del Sector Altos de Guacharama (sic)-Altos de Garambeo Isla de la Tortuga (sic) dictada por [ese] Despacho a lo cual [se] opone[n] conforme a los argumentos contenidos en [ese] escrito y documentos que se le anexan, se fundamenta en lo siguiente:
Primero, señala la referida Resolución que:
‘En virtud de lo expuesto se considera que el contrato realizado se trataba de la prestación de un servicio especializado y no de la ejecución de una obra civil’.
Al respecto [ratifican] que desde el inicio de la apertura del concurso abierto estaba claro que el objeto del mismo era la restauración de la topografía original, recomposición de la red de escurrimiento natural, restauración del suelo, restauración de la vegetación y restauración del paisaje. Lo cual quiere decir que el objeto tanto del concurso como de la contratación, estaba perfectamente establecido y conocido por todas las partes participantes del concurso abierto y cuyas calificaciones para realizar la obra científica técnica en cuestión fue analizada.
Por otra parte, (…) el llamado concurso abierto de empresas especializadas en construcción de obras civiles se justifica por su experticia en la logística necesaria para el establecimiento y mantenimiento de campamentos en zonas de difícil acceso, no en el hecho de que los trabajadores en si mismo requiriesen o no de ingenieros civiles. Ciertamente, el personal especializado en los trabajos objeto de contratación (…) fue debidamente contratado por [su] representada, con lo cual garantió (sic) en todo momento su adecuada ejecución científico técnica (…).
Segundo, establece la Resolución que:
‘Al pliego de condiciones elaborado para el Concurso Abierto, se le hicieron modificaciones de acuerdo de Acta de modificación de pliego de condiciones concurso abierto N° MINTUR/CA-2009-004 contemplándose de acuerdo al 3° punto la Modificación de la tabla de aspectos técnicos considerados para la calificación técnica; variación realizada tomando en cuenta que la obra tiene un alto contenido científico técnico y es importante que la empresa contratante cuente con un personal técnico calificado y con experiencia.
Bajo esta premisa se suprimió de la tabla el aspecto [referido a la] Relación de obras ejecutadas y dejó solamente (…) [la] Relación de perfil profesional, hecho este que dejado de lado y sin evaluar la experiencia previa del contratista en los trabajos y estudio[s] relacionados con el objeto del concurso. En este sentido ninguna de las empresas que presentaron ofertas fueron evaluadas considerando este aspecto de relevancia, lo cual al final se tradujo en que la empresa seleccionada como ganadora Edificaciones KAVANAYEN C.A., de acuerdo a la documentación presentada (acta constitutiva de la empresa, Registro Nacional de Contratista, demás documentación legal y técnica consignada) no demuestra experticia previa en estudios y trabajos vinculados con la restauración ambiental (…). Al respecto señalamos que (…) el procedimiento de concurso abierto se realizó bajo el amparo de la Ley de Contrataciones Públicas publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.165, de fecha 24 de abril de 2009, hoy derogada. Ese organismo cumplió con todas y cada una de las especificaciones contenidas en dicha Ley y su Reglamento, así como el pliego de condiciones del concurso y sus modificaciones (…) así como con todos y cada uno de los requisitos de Ley. En consecuencia nos oponemos a la anulación del proceso de concurso abierto y la contratación subsiguiente ya que en los mismos se cumplió debidamente con los requisitos de ley y de la adjudicación realizada tal y como fue exigido en el pliego de condiciones.
Dichas condiciones deben ser mantenidas en cumplimiento de lo preceptuado en la señalada Ley de Contrataciones Públicas en su artículo 96 (…). Por lo tanto sería contrario a la ley cambiar las condiciones de la adjudicación una vez que el contrato está suscrito y la obra formalmente iniciada. De lo cual ya han pasado cerca de dos (2) años desde su inicio y posterior paralización por requerimiento de MINTUR, como fue señalado con anterioridad.
En todo caso, el Acta de modificación del pliego de condiciones del concurso abierto a la cual se hace referencia en la Resolución que dio inicio a este procedimiento sumario y que acompañamos anteriormente (…), se refiere efectivamente a la necesidad de contratar personal calificado y con experiencia, aspecto en el cual evidentemente [su] empresa si cumplió puesto que fue la que ganó la adjudicación.
La experiencia en trabajos de restauración ambiental se demuestra del propio curricula personal contratado por [su] representada a los efectos de la ejecución de esta obra. Ciertamente, como bien lo señala la misma Resolución de apertura del procedimiento, si se contrataron profesionales con perfil vinculado al área ambiental que integrarían el staff o equipo de especialistas asignado pro la contratista a la obra.
Para profundizar en [su] defensa (…) por carta de fecha 1 de septiembre de 2010, recibida el 2 [de ese mes y año] por la Dirección General de Obras Turísticas de MINTUR, (…) se consignó curricula vitae de los profesionales que integran la planilla de cinco (5) especialistas asignados a la obra por la contratista, con amplia experiencia en estudios y trabajos en materia ambiental. Entre tal experiencia se encuentra la recuperación ambiental, e incluso con especialización en estudios científicos en la propia Isla de la (sic) Tortuga.
Por lo anterior, el argumento para fundamentar la anulación del concurso abierto y su posterior contratación en la supuesta falta de experiencia de la empresa no es aplicable al presente caso, incurriendo en la administración en un falso supuesto de hecho, pues se demostró tanto en el propio concurso como, posteriormente, que Edificaciones KAVANAYEN, C.A., efectivamente contó y cuenta con los profesionales especializados y la mano de obra calificada y con experiencia para la ejecución de los trabajos de contenido técnico científico de la obra que le fue debidamente adjudicada.
Por todo lo cual [negaron] que en el concurso abierto se haya realizado una evaluación numérica cuantitativa y no cualitativa de los perfiles a ser incorporados a la ejecución del contrato.
Tercero: menciona la resolución de apertura del procedimiento sumario que la administración de la zona de interés turístico (ZIT) de las Dependencias Federales, Isla de la Tortuga, Las Tortuguillas, Cayo Herradura, y los Palanquines es compartida con el Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y Justicia, la Comisión Presidencia del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso que rige dicha Zona de Interés Turístico y que tales organismos no fueron consultados en el proceso de concurso abierto llevado a cabo, así como que tampoco se cumplió con el proceso de permisología ante el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y la coordinación con el Ministerio Popular para la Defensa.
A este respecto [señalan] que los mencionados permisos consultas y coordinaciones son responsabilidad del ente contratante (MINTUR) y la contratista se ha visto afectada en sus derechos e intereses, precisamente, por la falta de iniciativa e inactividad de dicho organismo en la obtención de los mismos, lo que derivó en la paralización de la obra contratada por requerimiento de MINTUR y para la gestión y obtención por su parte de los mencionados permisos. De ninguna manera puede pretender la Administración que su falta de actividad, antes o después de realizado el procedimiento de concurso abierto (…) y de adjudicado el contrato de obras en cuestión pueda ser causa de anulación del referido proceso en perjuicio del administrado a quien le fue debidamente adjudicado el contrato. Y más aún resulta improcedente tal pretensión cuando ninguno de los permisos, consultas y coordinaciones en cuya ausencia ahora pretende MINTUR basar la improcedente nulidad del proceso de concurso abierto y de la contratación, es señalado en la ley ni normativa alguna como requisito de validez del proceso de adjudicación de la obra.
(…) A todo evento, [su] representada desde el momento del concurso abierto contó con que el mismo se había iniciado y llevado a cabo cumpliendo con todas las indicaciones y permisos necesarios por lo cual, en todo caso si [ese] organismo persistiera en su despropósito de considerar los permisos y coordinaciones señaladas como requisitos de validez del procedimiento de concurso abierto, que no lo son, se le causará un perjuicio de proporciones mayores puesto que ha sido sometida a continuas esperas durante estos años sin obtener ninguna respuesta sobre la consecución de dichos permisos por parte del ente contratante, y en todo momento como se desprende de [esas] actas y minutas de reuniones y de las comunicaciones que se anexan (…) manifestando MINTUR su voluntad inequívoca de continuar con la ejecución del contrato adjudicado a Edificaciones KAVANAYEN C.A.
Cuarto: en cuanto a la referencia (…) de apertura del procedimiento sumario de que ‘…se considera como ejecución de estudios de carácter científico técnicas, tal como se mencionó al principio de [ese] informe y no en concordancia a lo establecido en la Ley de Contrataciones Públicas, por no tratarse de ejecución de obras civiles’.
En tal sentido la interpretación dada por ese organismo carece totalmente de basamento legal y es completamente errada. Basta percatarse de ello con hacer referencia a la Ley de Contrataciones Públicas (artículos 1, 3 y 4).
En consecuencia el concurso abierto y la contratación objeto de este procedimiento sumario estaban y están bajo el ámbito de la Ley de Contrataciones Públicas, ya que la misma es aplicable a todos los entes de la administración pública y no están dentro de las obras o servicio que se excluyen de su aplicación conforme al artículo 4 antes transcrito.
Por lo tanto no puede ser anulado el procedimiento de concurso abierto ni la adjudicación ni la contratación derivadas de aquél, objeto de este procedimiento, por las causas antes referida[s], ni por alguna de las otras señaladas en la resolución de apertura de procedimiento sumario.
Adicionalmente, la Ley de Contrataciones Públicas aplicable, del 24 de abril de 2009, señala las causas taxativas de nulidad de los contratos, dentro de las cuales, contrariamente a lo que dice la resolución de apertura de este procedimiento no se encuentra enmarcado ni el proceso de concurso abierto efectuado, ni la respectiva adjudicación ni el contrato suscrito (Artículo 98).
En la vigente Ley de Contrataciones Públicas existe la misma norma y con el mismo contenido, por lo cual es solo por esas causales que puede ser anulado el contrato, causales que [reiteran] no se presentan en este caso.
MINTUR pretende anular el proceso de concurso abierto y, por vía de consecuencia, la contratación adjudicada (…) fundamentándose erróneamente en que la adjudicación se otorgó de forma indebida o irregular, a lo cual [se] oponen por cuanto [han] demostrado tanto MINTUR como [su] representada cumplieron con todas y cada una de las especificaciones tanto de la Ley como del pliego de condiciones (…).
La paralización de la obra desde hace casi dos (2) años y la pretendida e infundada anulación del proceso de concurso y (…) del contrato adjudicado y celebrado, ha lesionado los derechos e intereses de [su] representada. No obstante [reiteran su] voluntad de ejecutar la obra contratada y negamos a todo evento que hubiese habido irregularidades dentro del proceso del concurso abierto para su adjudicación y posterior contratación por lo cual no negamos a que sean anulables pues no existen los supuestos de Ley para ello.
A todo evento, si la intensión de MINTUR es la terminación anticipada del contrato debería ejercer su derecho conforme a lo estipulado en el propio contrato y en la normativa aplicable, respetando de esa manera los derechos de [su] representada. Y no pretender una anulación del procedimiento de concurso abierto y, de allí, de la adjudicación y del contrato celebrado, basada en inexistentes causales y en violación de los derechos e intereses de Edificaciones KAVANAYEN, C.A. lo que causaría ingentes daños y perjuicios (…).
‘(…) A pesar del interés reiteradamente expresado por [su] representada de ejecutar la obra para la cual fue contratada, si la decisión de MINTUR es el desistimiento de la obra y la terminación del contrato, deberá hacerlo bajo las premisas señaladas en las normas antes transcritas con todas las consecuencias de la Ley.’.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Vistos como han sido todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por la sociedad mercantil Edificaciones KAVANAYEN .C.A., (…) [ese] órgano ministerial procede a la correspondiente valoración de los mismos así como de los medios de prueba, promovidos dentro de la oportunidad legal por la [actora] y el contenido del expediente administrativo N° PS/DM/OCJ/DGPT/011/11.
En lo concerniente al alegato relacionado al llamado Concurso Abierto N° MINTUR/CA 2009-004 para la contratación relativa a la restauración del Sector Altos de Chaguarama-Altos de Garambeo en la Isla La Tortuga (…) así como el objeto del concurso abierto en él se presenta la disyuntiva de tratarse el objeto de dicho contrato de la prestación de un servicio especializado o la ejecución de una obra civil. Y de la posterior contratación en la cual resultó adjudicada Edificaciones KAVANAYEN C.A. [Ese] Ministerio del Poder Popular para el Turismo considera menester indicar lo siguiente: No es un hecho controvertido, el que la sociedad mercantil EDIFICACIONES KAVANAYEN, C.A., resultara adjudicada como efectivamente lo fue, en torno a la contratación indicada, y por consiguiente al no ser una circunstancia en la que [ese] Ministerio tenga nada que señalar, se considera que el alegato resulta ineficaz, toda vez que la representación de la mencionada empresa intenta ejercer una defensa sobre una realidad que no ha sido en ningún momento objetada, por tratarse una serie de hechos ciertos, que efectivamente tuvieron lugar, como es el correspondiente proceso de contratación pública ‘Concurso Abierto’, y la suscripción eventual del contrato que tenía por objeto el desarrollo del ‘Plan de Acciones Científico Técnicas para la Restauración del Sector Altos de Chaguarama- Altos de Garambeo- Isla de Tortuga’, queda de esta forma demostrado que se trata de hechos no controvertidos y por tanto se desestima el alegato esgrimido. Así se decide.
Por otra parte, es menester indicar, que en lo referente al alegato relacionado con la disyuntiva en el objeto del contrato, [ese] Ministerio del Poder Popular para el Turismo, encuentra que efectivamente como bien lo justifica el Informe sobre la contratación de la empresa EDIFICACIONES KAVANAYEN C.A., (…) el objeto del contrato así como la naturaleza del Concurso Abierto previo no guarda relación alguna con la ejecución de obras civiles, por el contrario denota que dicho contrato debe estar vinculado a la realización de acciones de carácter científico técnicas por lo que ha debido ser contratado por [ese] Ministerio un servicio especializado para el desarrollo del Plan de Acciones Científico Técnicas para la Restauración del Sector Altos de Chaguarama-Altos de Garambeo, en la Isla La Tortuga, y no una contradicción para el desarrollo de obras civiles, situación ésta que de manera directa se identifica con la violación de las disposiciones legales, según lo previsto en el artículo 88 de la Ley de Contrataciones Públicas, el cual es del tenor siguiente:
(…)
En virtud a lo antes señalado es importante considerar lo establecido en el Informe de la Dirección General de Proyectos Turísticos relacionado con la Contratación de la Empresa Edificaciones KAVANAYEN, C.A., para el desarrollo del ‘Plan de Acciones Científico Técnicas para la Restauración del Sector Altos de Chaguarama-Altos de Garambeo, en la Isla La Tortuga’, remitido a la Consultoría Jurídica, mediante Memorando N° DVPOT/DGP/2010-0179 de fecha 13 de mayo de 2010, del cual se evidencia lo siguiente:
(…)
En este orden de ideas, [ese] órgano ministerial considera, que el Concurso Abierto se encuentra viciado de nulidad absoluta, y además debe indicarse que tal como lo expresa el aludido informe de la contratación (…) ninguna de las empresas que presentaron ofertas fueron evaluadas considerando este aspecto de relevancia, lo cual al final se tradujo en que la empresa seleccionada como ganadora, Edificaciones Kavanayen, de acuerdo a la documentación presentada (acta constitutiva de la empresa, Registro del Servicio Nacional de Contratista, demás documentación legal y técnica consignada), no demuestra experticia previa en estudios y trabajos vinculados con la restauración ambiental (…) lo que sugiere que el Concurso Abierto se generaron desventajas en la evaluación de las demás empresas que al igual que Edificaciones Kavanayen C.A., presentaron sus correspondientes ofertas, situación esta que profundiza aún más la nulidad que vicia dicho concurso abierto, la adjudicación y la contratación de la mencionada empresa. Por tal razón se desestima el alegato esgrimido. Así se decide.
Por otra parte, en cuando al alegato concerniente a que desde el día 2 de marzo de 2010, fue suscrita el acta de paralización N° 1 de la obra debido a la necesidad de obtener los permisos correspondientes por parte de MINTUR ante los organismos administradores de la zona de interés turístico (ZIT) que comprende la Isla La Tortuga, habiendo siendo requerida por la Dirección General de Obras Turísticas de MINTUR y la cual se ha mantenido, durante el transcurso de un (1) año y nueve (9) meses, la cual tenía por objetivo la gestión y obtención de los permisos correspondientes por parte de MINTUR ante los organismos a los cuales le corresponda la administración de ésta zona de interés turístico (ZIT) (…) Por lo cual la obra ha estado paralizada por causas no imputables a [su] representada (…), [ese] órgano ministerial encuentra que, el representante de la empresa, Edificaciones KAVANAYEN, C.A., intenta justificar que la paralización realizada por orden de [ese] Ministerio, no se debe a causa imputable a ella , y efectivamente, la referida paralización no es bajo ningún punto de vista, responsabilidad de Edificaciones KAVANAYEN, C.A, sino propiamente de MINTUR, por tal razón no puede ser considerado el alegato esgrimido como una defensa valida, ya que la misma resulta ineficaz al ser utilizada para objetar que no ha sido controvertido, por lo tanto se desestima el alegato esgrimido. Así se decide.
En lo concerniente al alegato referente a que durante el período de paralización (…) se realizaron varias reuniones y se enviaron comunicaciones entre ambas partes, de las cuales se desprende inequívocamente la voluntad de ambas de continuar con el contrato (…), y que por consiguiente (…) es contrario a la ejecución del proceso de la contratación y a la evolución de las relaciones de las partes, sorprendiendo de hecho a [su] representada en su buena fe, que repentinamente aparezca mencionado en la resolución de apertura de [ese] procedimiento sumario un supuesto informe sobre la contratación de la empresa Edificaciones KAVANAYEN, C.A, (…) el cual fue remitido a [la] Consultoría Jurídica (…) el cual [desconocen y se oponen] a todo evento, cuando en todo momento MINTUR manifestó a [su] representada su voluntad de continuar con la obra (…); [ese] Ministerio considera que a pesar de su disposición de mantener el contrato, la misma resulta imposible desde el momento en que tiene lugar el Informe sobre la Contratación de la Empresa Edificaciones Kavanayen C.A., por el ‘Plan de Acciones Cientifico Técnicas para la Restauración del Sector Altos de Chaguaramas-Altos de Garambeo, en la Isla La Tortuga, en el cual claramente se indica lo siguiente:
‘En tal sentido es pertinente iniciar este informe resaltando el hecho que el objeto del Concurso llevado a cabo y la posterior contratación de la Empresa Edificaciones Kavanayen, es el ‘Plan de Acciones Científico Técnicas para la Restauración del Sector Altos de Chaguarama –Altos de Garambeo-Isla de Tortuga’ lo que involucra efectivamente la realización de acciones de carácter científico-técnico y no de construcción o ejecución de obras civiles.
(omissis)
La restauración de las áreas alteradas por el movimiento de tierras requiere la reconstrucción de los cuatro compartimientos principales de los ecosistemas: Relieve (geológico-geomorfológico), suelo, vegetación y paisaje por lo que se proponen medidas para la:
a. Restauración de la topografía original.
b. Restauración del suelo.
c. Restauración de la vegetación.
d. Conservación del patrimonio geológico de este sector de la isla: La Formación ‘Cerro Gato’.
e. Recomposición de la red del escurrimiento natural.
f. Restauración del paisaje.
Dichas medidas en virtud de la naturaleza de las mismas, involucra la realización de otros estudios que complementen y aseguren el éxito de lo implementado, incluso mencionándose en la propuesta en cuestión: ‘Es imprescindible realizar un estudio detallado tanto de los sitios impactados como de las zonas adyacentes no perturbadas, que corresponden a los sitios ‘control’ o de referencia’.
Lo mencionado con anterioridad, relacionado con el tipo de medidas de restauración a llevar a cabo, y considerando que la intervención realizada en el año 2006 solo se limitó a movimiento de tierra de un sector de la isla en cuestión, deja claro que el trabajo a contratar no requiere de profesionales dedicados a la ejecución de obras civiles, siendo necesario en este caso el empleo o la participación de expertos en restauración de ecosistemas frágiles, que le permitan a MINTUR garantizar que la aplicación de las sanciones impuestas cumplan con la recuperación ambiental del sector, y no se conviertan en otros impactos de la zona.
No obstante es igualmente, importante señalar que a pesar de que algunas de las medidas de restauración previstas en dicha propuesta, involucran el movimiento o transporte de material sedimentario de forma manual sin la utilización de maquinarias o equipos para tal fin, dicha acción no puede ser considerada como una obra civil en virtud de que el trabajo a ejecutar es prácticamente artesanal y debiendo ser supervisado de manera cercana a expertos en materia de recuperación y restauración ambiental.
En virtud de lo expuesto se considera que el Contrato realizado, se trataba de un servicio especializado y no de la ejecución de una obra civil.
Con respecto a la contratación que el MINTUR suscribiera con la empresa Edificaciones Kavanayen, de acuerdo con el Concurso Abierto MINTUR/CA-2009-004, llevado a cabo en Diciembre del año 2009, desde el punto de vista técnico se encuentran observaciones relevantes relacionadas con el proceso de evaluación a la metodología de selección aplicada para el mismo, en este caso se considera lo siguiente:
1. Al Pliego de Condiciones elaborado para el Concurso Abierto, se le hicieron modificaciones de acuerdo a Acta de Modificación de Pliego de Condiciones Concurso Abierto N° MINTUR/CA-2009-004, contemplándose de acuerdo al 3° punto la ‘Modificación de la tabla de Aspectos Técnicos considerados para la Calificación Técnica’ variación realizada tomando que ‘la obra tiene un alto contenido científico técnico y es importante que la empresa a contratar cuente con un personal técnico calificado con experiencia’.
Bajo esta premisa se suprimió [de] la Tabla de Evaluación el aspecto ‘Relación de Obras Ejecutadas’, y se dejó solamente el aspecto ‘Relación del Perfil Profesional’, hecho este que deja de lado o sin evaluar la experiencia previa del contratista en trabajos o estudios relacionados con el objeto del concurso.
En este sentido ninguna de las empresas que presentaron ofertas fueron evaluadas considerando este aspecto de relevancia, lo cual al final se tradujo en que la empresa seleccionada como ganadora, Edificaciones Kavanayen, de acuerdo a la documentación presentada (acta constitutiva de la empresa, Registro del Servicio Nacional de Contratista, demás documentación legal y técnica consignada), no demuestra experticia previa en estudios y trabajos vinculados con la restauración ambiental.
2. Por otra parte con relación al aspecto evaluado ‘Relación de Perfil Profesional’ la empresa seleccionada de acuerdo a la oferta presentada propone una lista de diez profesionales de los cuales solo tres poseen un perfil profesional vinculado con el área ambiental.
Sin embargo estos tres profesionales de acuerdo a los currículum consignados en la misma Oferta de Servicios, no poseen experiencia en la materia específica de restauración y recuperación ambiental, hecho que se evidencia en la formación y experticia mencionada en cada caso; considerándose que solo se realizó una evaluación numérica de los profesionales propuestos y no cualitativa y de pertinencia profesional para el objeto del concurso.
Para finalizar es igualmente relevante mencionar algunos aspectos claves que no fueron considerados en [el] Procedimiento de Concurso Abierto MINTUR/CA-2009-004, cuya finalidad es el cumplimiento de las sanciones impuestas a MINTUR por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, tal es el caso:
1.- la administración y gestión de la Zona de Interés Turístico, Dependencias Federales, Isla La Tortuga, Cayo Herradura y Los Palanquines es compartida con el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, existiendo igualmente una Comisión Presidencial creada según Decreto a través del cual se sanciona el Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso que roge para dicha ZIT; sin embargo ninguna de las dos instancias fueron consultadas en el Proceso de Concurso Abierto llevado a cabo.
2.- Por otra parte la sanción impuesta a MINTUR según la Providencia Administrativa N° 24-05-0-07-00001, de fecha 16-10-08, ‘Ordena al Ministerio del Poder Popular para el Turismo y al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, a través de la Comandancia General de la Armada-Cuerpo de Ingenieros de la Armada (CUINAR), la ejecución inmediata de la Propuesta de Restauración’; no obstante tampoco se coordinó con la otra instancia involucrada la ejecución de las medidas ambientales de restauración.
3.- Así mismo, de acuerdo a reuniones e inspecciones realizadas y llevadas a cabo en coordinación con el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, durante el último trimestre del año 2009, se había establecido que MINTUR debía cumplir con el proceso de permisología correspondiente que conlleva el cumplimiento de la sanción en cuestión; sin embargo esto no se llevó a cabo previo o durante el Procedimiento de Concurso Abierto MINTUR/CA-2009-004.
Para finalizar se concluye que el Procedimiento de Concurso Abierto MINTUR/CA-2009-004, llevado a cabo en Diciembre del año 2009, para la contratación del ‘Plan de Acciones Científico-Técnicas para la Restauración del Sector Altos de Chaguaramas-Altos de Garambeo-Isla de Tortuga’, se considera como ejecución de estudios y acciones de carácter científico técnicas, tal como se mencionó al principio de este informe y no en concordancia con lo establecido en la Ley de Contrataciones Públicas, por no tratarse de la ejecución de obras civiles.’
De lo antes expuesto, se evidencia que para este órgano ministerial resulta imposible proseguir con la ejecución del contrato, vista todas las circunstancias adversas al mismo, señaladas en el informe antes mencionado, las cuales impiden su ejecución ya que vician de nulidad absoluta tanto al contrato como al procedimiento previo de contratación pública, y a pesar de que el alegato esgrimido el representante de la empresa Edificaciones Kavanayen .C.A. sostiene que dicho informe fue sorpresivo desde que fue mencionado en el Auto de Apertura (…) y que además lo desconocen y se oponen al mismo, resulta por el contrario, notorio y evidencia el reconocimiento de dicho Informe ya que como lo expresa el representante de Edificaciones Kavanayen C.A., el mismo se mencionó en el referido Auto de Apertura, he inclusive, fue casi transcrito en su totalidad, razón por la cual resulta inútil que se pretenda desconocer el contenido del mismo, ya que dicho informe tuvo lugar dentro del marco del debido proceso y además fue objeto de la interposición de diversas defensas y alegatos por parte del representante de la empresa Edificaciones Kavanayen C.A.. además de constar el tenor original de dicho informe en el Expediente PS/DM/PCJ/DGPT/011/11 correspondiente a este procedimiento administrativo. Por las razones que anteceden se desestima el alegato esgrimido. Así se decide.
En cuanto al alegato referente a que el procedimiento de concurso abierto se realizó bajo el amparo de la Ley de Contrataciones Públicas publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.165 de fecha 24 de abril de 2009, hoy derogada, y que este organismo dio cumplimiento a todas y cada una de las especificaciones contenidas en dicha Ley y su Reglamento, y así como en el pliego de condiciones del concurso y sus modificaciones (…) e igualmente con memoria descriptiva del Plan de Acciones Científico Técnicas para la restauración del Sector los Altos de Guacharama (sic) –Altos de Garambeo Isla de la (sic) Tortuga, (…) así como con todos y cada un[o] de los requisitos de Ley, y que en tal sentido la empresa Edificaciones Kanavayen, C.A., se opone a la anulación del proceso de concurso abierto y la contratación subsiguiente ya que en los mismos se cumplió debidamente con los requisitos de Ley y de la adjudicación realizada tal y como fue exigido en el pliego de condiciones, [ese] órgano ministerial considera, que en relación al aspecto evaluado ‘Relación del Perfil Profesional’, la empresa seleccionada de acuerdo a la oferta presentada propone una lista de diez profesionales de los cuales solo tres poseen un perfil profesional vinculado con el área ambiental.
Sin embargo estos tres profesionales de acuerdo a los curriculum consignados en la misma Oferta de Servicio, no poseen experiencia en la materia específica de restauración y recuperación ambiental, hecho que se evidencia en la formación y experticia mencionada en cada caso; considerándose que sólo se realizó una evaluación numérica de los profesionales propuestos y no cualitativa de pertinencia profesional para el objeto del concurso. Por lo antes mencionado se desestima el alegato esgrimido. Así se decide.
En cuanto al alegato concerniente a que los permisos, consultas y coordinaciones son responsabilidad del ente contratante (MINTUR) y que la contratista se ha visto afectada en sus derechos e intereses, precisamente, por la falta de iniciativa e inactividad de dicho organismo en la obtención de los mismos, lo que derivó en paralización de la obra contratada por requerimiento de MINTUR y para la gestión y obtención por su parte de los mencionados permisos. [Ese] Ministerio encuentra que efectivamente existió una omisión de informar y obtener los permisos requeridos por ante el Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y Justicia, la Comisión Presidencial del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso que rige dicha Zona de Interés Turístico y estos no fueron consultados en el proceso de concurso abierto llevado a cabo, así como que tampoco se cumplió con el proceso de permisología ante el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y la coordinación con el Ministerio del Poder Popular para la Defensa. De todo lo antes expuesto, se evidencia[n] aun más los vicios de nulidad que afectan de manera inequívoca tanto al procedimiento de contratación pública como al contrato suscrito por [ese] Ministerio con la empresa Edificaciones Kavanayen, C.A., Por lo antes mencionado se desestima el alegato esgrimido. Así se decide.
En cuanto al tenor del alegato relacionado a que, la Ley de Contrataciones Públicas aplicable, del 24 de abril de 2009, señala las causas taxativas de nulidad de los contratos, dentro de las cuales, contrariamente a lo que dice la resolución de apertura de este procedimiento, no se encuentra enmarcado, ni el proceso del concurso abierto efectuado, ni la respectiva adjudicación ni el contrato suscrito (…) y que en la vigente Ley de Contrataciones Públicas existe la misma norma y con el mismo contenido, por lo cual es solo por esas causales que puede ser anulado el contrato, causales que reitera[n] no se presentan en este caso y además (…) que MINTUR pretende anular el proceso de concurso abierto y, por vía de consecuencia, la contratación adjudicada (…) fundamentándose erróneamente en que la adjudicación se otorgó en forma indebida o irregular, a lo cual [se oponen] por cuanto [han] demostrado tanto MINTUR como [su] representada cumplieron con todas y cada una de las especificaciones tanto de la Ley como del pliego de condiciones (…). [Ese] Ministerio encuentra que [es] necesario, reconocer que no fueron cumplidas todas las formalidades esenciales durante el procedimiento de adjudicación, por circunstancias suficientemente indicadas en la resolución de los alegatos anteriores y por tal razón encuentra viciada de nulidad absoluta la adjudicación y contratación correspondiente. Así se decide.
DECISIÓN
PRIMERO: Se declara la nulidad del Contrato MINTUR/INATUR CJ-021-09, suscrito en fecha 21 de diciembre de 2009, entre el Ministerio del Poder Popular para el Turismo y la Sociedad Mercantil EDIFICACIONES KAVANAYEN C.A., ut supra identificada (…).
SEGUNDO: Se notifica a la empresa EDIFICACIONES KAVANAYEN C.A., la obligatoriedad de restituir la cantidad de DOS MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 2.086.587, 83), cantidad esta que representa el anticipo contractual y el anticipo especial del referido contrato, la cual deberá ser devuelta al INSTITUTO NACIONAL DE TURISMO (INATUR).
TERCERO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, notifíquese de la presente Decisión al ciudadano GONZALO ENRIQUE AGUILERA GIL (…) en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil EDIFICACIONES KAVANAYEN C.A. (…).
(…)
ALEJANDRO ANTONIO FLEMING CABRERA
Ministro del Poder Popular para la Defensa”.
(Sic). (Subrayado, mayúsculas y negrillas del texto original y agregado de la Sala).
Asimismo la parte demandante solicitó la nulidad de la Resolución identificada con el alfanumérico PS/DM/OCJ/DGPT/2011/AA/03 del 21 de noviembre de 2011, dictada por Ministerio del Poder Popular para el Turismo, que estableció lo siguiente:
“AUTO DE APERTURA
Analizadas como han sido, por esta máxima autoridad administrativa con competencia en turismo, las actuaciones contenidas en el Expediente Administrativo de Contratación del Concurso Abierto N° MINTUR/CA-2009-004, producto del cual resultó adjudicada la sociedad mercantil Edificaciones Kavanayen, C.A., suscribiéndose en consecuencia en fecha 21 de diciembre de 2009 el Contrato N° MINTUR/INATUR CJ-021-09 entre [ese] Ministerio como órgano ejecutor, INATUR como ente pagador y la contratista Edificaciones Kavanayen, C.A., así como del Informe sobre Contratación de la Empresa Edificaciones Kanavayen, C.A., por el ‘Plan de Acciones Científicas Técnicas para la Restauración del Sector de Guacharamas-Altos de Garambeo- Isla de Tortuga’, suscrito por la Arquitecta Luisa Lorena Silva A. y el Geólogo Edgar Escobar, ambos funcionarios adscritos a la Dirección General de Proyectos Turísticos; se procede por el presente Acto a decidir sobre el inicio del procedimiento administrativo sumario, de conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se procede a continuación a describir los hechos, e indicar los correspondientes elementos probatorios que podrían generar la anulación del procedimiento de contratación de Concurso Abierto N° MINTUR/CA-2009-004 y del Contrato MINTUR/INATUR CJ-021-09, de fecha 21 de diciembre de 2009.
I
HECHOS
Luego de la revisión y análisis del Expediente Administrativo, antes identificado se desprende que la mencionada contratación se inició en cumplimiento de una sanción impuesta por la Dirección General de Vigilancia y Control Ambiental, del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, de conformidad con la Providencia Administrativa N° 24-05-0-07-00001, de fecha 16 de octubre de 2008.
En este sentido, se dio apertura a un Concurso Abierto mediante Acto de Apertura para el Procedimiento de Concurso Abierto: ‘Plan de Acciones Científico Técnicas para la Restauración del Sector Altos de Guacharamas- Altos de Garambeo en la Isla La Tortuga’, de fecha 23 de noviembre de 2009 y aprobado por el Punto de Cuenta N° CA-2009/11/23, de fecha 23 de noviembre de 2009, todo ello por solicitud del (…) Viceministro de Proyectos y Obras Turísticas, Luis Arriaga, de acuerdo con el Memorando N° DVMPOT/2009/316, sin fecha.
Una vez transcurrido el procedimiento de concurso abierto a que se refiere los artículos 55 y siguientes de la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.165, de fecha 24 de abril de 2009, la empresa Edificaciones Kanavayen, C.A., fue adjudicada, de conformidad con el Informe de Recomendación para el ‘Plan de Acciones Científico-Técnicas para la Restauración del Sector Altos de Guacharamas-Altos de Garambeo en la Isla La Tortuga’, de fecha 16 de diciembre de 2009. Consecuentemente, se suscribió el Contrato N° MINTUR/INATUR CJ-021-09 en fecha 21 de diciembre de 2009, por el momento de BOLÍVARES TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA CON CIENCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 3.338.540, 52) comprometiéndose la empresa a ejecutar la Obra en un lapso de seis (06) meses, los cuales comenzarían a contarse quince (15) días calendarios después de la firma del contrato, de conformidad con la Cláusula Tercera del mismo.
En contraprestación, el órgano contratante efectuó el pago por el monto supra especificado mediante un Anticipo Especial del 70% justificado por la consideración de ‘Que es necesaria la adquisición suficientemente anticipada de determinados equipamientos y materiales, además de contar con el personal experto a los fines de evitar un retraso perjudicial en la ejecución y finalización del Plan de Acciones Científico-Técnicas para la Restauración del Sector Altos de Guacharamas- Altos de Garamebo en la Isla La Tortuga’ prevista en el Acto Motivado para el Otorgamiento de Anticipo Especial del 70% a la empresa Edificaciones Kanavayen, C.A., de fecha 18 de diciembre de 2009. El monto restante, equivalente al 30%, se pagará contra prestación de valuaciones por obra ejecutada.
Asimismo, en fecha 04 de enero de 2010, se suscribió el Acta de Inicio a la que se refiere la Cláusula Décimo Segunda del mencionado Contrato estableciendo que la fecha inicio de la obra sería 04 de enero de 2010, debiendo culminar el 03 de julio de 2010, entre Aixa Contreras, titular de la cédula de identidad N° V. 10.485. 297, en su cualidad de Ingeniero Residente; Gonzalo Aguilera, titular de la cédula de identidad N° V-4.352.739, en su cualidad de representante legal de Edificaciones Kanavayen y (…) la (…) Directora General de Obras Turísticas, Denis Mújica, titular de la cédula de identidad N° V.-4.258.563.
Posteriormente, en fecha 02 de marzo de 2010, se suscribió Acta de Paralización N° (1), entre Francisco Pérez, titular de la cédula de identidad N° 13.967.911, en su cualidad de Director General de Obras Turísticas, Aixa Contreras y Gonzalo Aguilera, previamente identificados.
Ahora bien, del Informe sobre Contratación de la Empresa Edificaciones Kavanayen, C.A., por el ‘Plan de Acciones Científico Técnicas para la Restauración del Sector Altos de Guacharamas-Altos de Garambeo- Isla de Tortuga’, remitido a la Consultoría Jurídica por la Dirección General de Proyectos Turísticos, mediante Memorando N° DVPOT-DGP/2010-0179, de fecha 13 de mayo de 2010, se evidencia lo siguiente:
(…)
(…) del examen que efectúa [ese] Despacho al contenido de las tres (03) carpetas correspondientes al expediente del procedimiento de Concurso Abierto MINTUR/CA-2009-004, puede evidenciarse del Tomo I del expediente supra identificado, que de las cuatro empresas que retiraron el Pliego de Condiciones: Edificaciones Kavanayen, C.A., Constructora 3638, C.A., Proymo, C.A, y AMK Construcciones, C.A., se omitió notificar las modificaciones del pliego de condiciones a la última de las empresas enunciadas, lo cual se desprende al no determinarse la existencia de la documentación que ampare dicha notificación.
Asimismo, existe una incongruencia entre el hecho especificado y el contenido del Informe de Recomendación, inserto al Tomo III del referido expediente de contratación, por cuanto del folio mil setenta y seis (1076) se afirma que el Acta de Modificación del Pliego de Condiciones se remitió a tod[a]s las empresas que adquirieron el Pliego de Condiciones. El presente hecho atenta contra los principios de igualdad y transparencia a los que se refiere el artículo 2 de la Ley de Contrataciones Públicas.
(…)
II
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Los actos, hechos y omisiones establecidos en la presente Investigación, tiene relación directa con preceptos de obligatorio cumplimiento, que forman parte del Ordenamiento Jurídico Positivo vigente en Venezuela, así como de la jurisprudencia relevante, los cuales se enumeran y transcriben a continuación:
1. Ley de Contrataciones Públicas:
(…)
2. Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:
(…)
3. Decreto N° 3.448 de fecha 31 de enero de 2005, sobre el Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso de las Zonas de Utilidad Pública y de Interés Turístico, Dependencias Federales: Isla La Tortuga, Isla Las Tortuguillas, Cayo Herradura y los Palanquines, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.174, de fecha 27 de abril de 2005:
(…)
4. Jurisprudencia Relevante:
(…)
Visto así, surgen de la documentación supra analizada, diversas irregularidades durante el procedimiento de Concurso Abierto N° MINTUR/CA-2009-004, que puedan generar las consecuencias jurídicas previstas en los artículos 88 y 98 de la Ley de Contrataciones Públicas por lo que se ordena el inicio del Procedimiento Administrativo Sumario, contemplado en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
III
DECISIÓN
PRIMERO: Se ordena notificar a la sociedad mercantil Edificaciones Kavanayen C.A., sobre el inicio del presente procedimiento, a los fines que el término de diez (10) hábiles siguientes a la notificación podrá presentar su descargo y promover los elementos probatorios ante la Oficina de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Turismo.
SEGUNDO: Se dispone a partir del presente acto, identificar el Expediente contentivo con el Número EXP N° PS/DM/OCJ/DGPT/011/11.
TERCERO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, notifíquese del Presente acto a los sujetos interesados.
Cúmplase lo ordenado.
ALEJANDRO ANTONIO FLEMING CABRERA
Ministro del Poder Popular para el Turismo
(…)”. (Sic). (Negrillas del original y agregados de la Sala).
II
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
En fecha 2 de noviembre de 2012, el abogado Ignacio Ponte Brandt, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones Kanavayen C.A., previamente identificada, interpuso demanda de nulidad, en los términos que a continuación se exponen:
Contra la Resolución Nro. PS/DM/OCJ/DGPT/2011/AA/03 fecha 21 de noviembre de 2011, dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, denunció lo siguiente:
1. “Violación de la garantía constitucional del debido proceso por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.
Alegó “la nulidad absoluta de la apertura del procedimiento administrativo sumario (…) por cuanto el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, en adelante MINTUR, pretende anular el proceso de concurso abierto y, por vía de consecuencia, la contratación adjudicada a [su] representada, fundamentándose erróneamente en que la adjudicación del contrato la otorgó el mismo Ministerio en forma indebida o irregular, a lo cual [se opone] por cuanto [ha] demostrado en el procedimiento sumario (…) [que] tanto MINTUR como [su] representada cumplieron con todas y cada una de las especificaciones tanto de la Ley de Contrataciones Públicas, como del pliego de condiciones del concurso abierto de adjudicación (…) N° MINTUR/CA 2209-004 (sic) y la contratación identificada con el N° MINTUR/INATUR C-J-021-09 correspondiente al Plan de Acciones Científico Técnicas para la restauración de Sector Altos de Guacharama (sic) -Altos de Garambeo Isla de la Tortuga”. (Agregados de la Sala).
Señaló que su representada cumplió con el contrato y mantiene su voluntad de continuar con la ejecución del mismo, siendo que “le fue adjudicado legalmente por las autoridades correspondientes, estando [su mandante] en capacidad cualitativa técnica científica de ejecutarlo”. (Agregado de la Sala).
Sostuvo que el objeto “tanto del concurso como de la contratación se encontraba perfectamente establecido al momento del concurso abierto y de la posterior contratación y conocido por todas las contratistas participantes desde el inicio”.
Refirió que el concurso abierto y la contratación tuvieron como finalidad “la ejecución de obras que consisten en la restauración de las zonas afectadas al sur de la Isla La Tortuga, hacia las cercanías del Sector Cerro Gato, las cuales habían sido dañadas debido a la ejecución de obras preliminares realizadas como parte del proyecto ‘Desarrollo endógeno sustentable Isla La Tortuga’, y en cumplimiento de una sanción impuesta a MINTUR por la Dirección General de Vigilancia y Control Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente mediante Providencia Administrativa N° 24-05-07-00001 de fecha 16 de octubre de 2008”.
Precisó que “dichas obras fueron especificadas claramente en el pliego de condiciones, en su modificación posterior y en cada uno de los documentos que forman parte del contrato”.
Indicó que “en el proceso de adjudicación se cumplieron con las disposiciones de la Ley de Contrataciones Públicas, desde su inicio por invitación, [desde la] entrega de [los] pliegos [así como] otras cosas [que] contenían la información sobre los requisitos que debían cumplir las empresas participantes, (…) [con lo cual] se notificó de los resultados del proceso, el cual continuó con la firma del contrato, se levantó el acta de inicio y se procedió a comenzar la ejecución de la obra y administración del contrato con la voluntad e intención de ambas partes, en todo momento, de llegar hasta la finalización de la obra y el finiquito del contrato como así lo disponen los artículos 1.133 y siguientes del Código de Civil”. (Agregados de la Sala).
Afirmó que su representada “cumplió con todas y cada una de las etapas para los procesos del concurso abierto garantizándose el cumplimiento de las reglas de manera transparente”.
En tal sentido, explicó que “en ningún momento podían haber existido dudas que las empresas participantes del concurso abierto debían estar calificadas para realizar la obra técnica de restauración en cuestión y mucho más respecto a [su mandante] a la cual le fue adjudicad[a], en buena lid, el contrato”. (Agregados de la Sala).
Señaló que en fecha 2 de marzo de 2010, suscribió el acta de paralización Nro. 1, la cual se fundamentó en la “necesidad de conseguir los permisos correspondientes por ante los organismos administradores de la zona de interés turístico (ZIT) que comprende la Isla de la Tortuga, habiendo sido requerida por la Dirección General de Obras Turísticas de MINTUR, y la cual se ha mantenido desde esa fecha hasta la presente. Es decir, durante el transcurso del período de dos (2) años y siete (7) meses”.
Puntualizó que paralelamente y sin el conocimiento de la sociedad mercantil Edificaciones Kanavayen, C.A., “se estaba realizando una investigación y de manera sorpresiva se dio apertura al procedimiento sumario que hoy [recurre], ordenado por la Resolución N° PS/DM/OCJ/DGPT/2011/AA/03 de fecha 21 de noviembre de 2011 para la anulación de la contratación identificada con el N° MINTUR/INATUR C-J-021-09”. (Agregado de la Sala).
Recalcó que dentro de la oportunidad legal correspondiente presentó el escrito de descargos “y documentales probatorias en su defensa de conformidad con el artículo 68 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ante la Oficina de [la] Consultoría Jurídica de MINTUR en fecha 20 de diciembre de 2011 (…) donde entre otros pedimentos se solicitó que ese organismo continuara el procedimiento bajo las regulaciones del procedimiento administrativo ordinario regulado en los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en aras del cumplimiento del debido proceso (…) el derecho a la defensa (…) acceso a la justicia y a la efectiva tutela de sus derechos, consagrados en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que [su] representada tuviese acceso al expediente administrativo llevado por ese organismo y, entro otros, acceso a un supuesto informe de la Dirección General de Proyectos Turísticos, memorando N° DVPOT-DGP/2010-0179 de fecha 13 de mayo de 2010, el cual [desconoce] totalmente y en el que según las Resoluciones impugnadas se basa el inicio del procedimiento sumario para la anulación de la contratación”. (Agregados de la Sala).
Adujo que el procedimiento sumario seguido a su representada vulneró el debido proceso, siendo que no es el “correspondiente para conocer de un asunto tan complejo como la anulación de un contrato ya adjudicado mediante concurso abierto, y por que (sic) [su] representada nunca ha tenido el debido acceso al expediente administrativo llevado a cabo por ese organismo y, entre otros, acceso al supuesto informe de la Dirección General de Proyectos Turísticos, memorando N° DVPOT-DGP/2010-0179 de fecha 13 de mayo de 2010”. (Agregado de la Sala).
Sostuvo que “la ausencia del procedimiento legalmente establecido se deriva (…) en que el procedimiento sumario que se realizó no es el aplicable al presente caso y también en que [su] representada nunca fue notificada del supuesto informe de la Dirección General de Proyectos Turísticos”, y además no existen pruebas de la notificación del referido informe. (Agregado de la Sala).
Puntualizó que desde la suscripción del acta de paralización el 2 de marzo de 2010 “y la apertura del procedimiento sumario ordenado por [la] Resolución PS/DM/OCJ/DGPT/2011/AA/03 de fecha 21 de noviembre de 2011, notificado en esa misma fecha a Edificaciones KAVANAYEN C.A., transcurrieron más de un (1) año y ocho (8) meses, tiempo durante el cual [su] representada siguió de buena fe [la ejecución] [d]el contrato ya adjudicado en buena lid y en total desconocimiento de que se había realizado un supuesto informe para anular la contratación para la realización de la obra adjudicada”. (Agregados de la Sala).
Ratificó que la sociedad mercantil que representa “actuó de buena fe y conforme a derecho, como se demuestra de los hechos narrados y de las documentales aportadas en el procedimiento sumario junto al escrito de descargos y al presente recurso de nulidad (…). En las cuales se confirma la voluntad de ambas partes en todo momento en la realización de la obra adjudicada en el contrato y las cuales corren insertas en original al expediente administrativo del procedimiento sumario respe[c]tivo”. (Agregado de la Sala).
Que “tan es así que el propio ente ministerial cons[c]iente de la paralización de la obra por razones imputables a la administración pública le pide una actualización del proyecto de obra (…) sin en que ningún momento fuese notificado (…) Edificaciones KAVANAYEN C.A., de la investigación que luego sirvió al Ministerio para desconocer los resultados del concurso por el cual se adjudicó a [su] representada el proyecto. De allí la violación denunciada del derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto nunca pudo ejercer (…) su derecho a responder y procurar los medios de prueba tendentes a revertir las decisiones que unilateralmente tomó la administración”. (Agregado de la Sala).
En otro orden de ideas, respecto a la Resolución Nro. MINTUR/PS/DM/OCJ/DGPT/001/12 del 18 de abril de 2012, dictada por Ministerio del Poder Popular para el Turismo, denunció lo siguiente:
1. “Ilegalidad”
Sostuvo que la Resolución Nro. MINTUR/PS/DM/OCJ/DGPT/001/12 se encuentra viciada de ilegalidad toda vez que “esta presuntamente dictada por el Ministro del Poder Popular para el Turismo Alejandro Antonio Fleming Cabrera, pero en realidad no aparece la firma autógrafa del mencionado ministro, sino que se señala en la notificación MINTUR/OCJ/2012131 del 4 de mayo de 2012 que acompaña la decisión (…) del 18 de abril de 2012 y quien firma (…) es el Director General (E) de la Oficina de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, doctor Juan Carlos Trevijano”.
Adujo que de conformidad con el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “al no estar acompañada la notificación del original del acto administrativo con la firma autógrafa del funcionario que la dictó y debió suscribirlo debe ser considerado nulo por no contener todos los requisitos señalados en el mencionado artículo (…) así como debe considerarse defectuosa su notificación en aplicación del artículo 74 [eiusdem] y por tanto no puede producir ningún efecto jurídico”. (Agregado de la Sala).
Señaló que no puede el referido Ministerio “por si mismo anular el contrato por cuanto no esta suscrita la anulación del mismo por todas las partes contratantes en este caso INATUR como ente pagador y el cual de acuerdo a la Ley Orgánica de Turismo tiene atribuciones para suscribir contratos”.
Denunció que la Resolución impugnada “es de imposible o ilegal ejecución, tal como lo dispone el artículo 19 ordinal 3° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto no puede ser anulado el contrato por una sola de las partes contratantes pues no está expuesta ni suscrita por INATUR su voluntad sobre la declaratoria de nulidad”, por lo tanto al haber sido dictada y notificada sin cumplir con los requisitos esenciales y con “prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, debe ser declarada su nulidad.
Razón por la cual, queda demostrado que la “Providencia Administrativa que se impugna (…) fue dictada quebrantado el derecho constitucional a la defensa y debido proceso (…) garantizado en el artículo 49 de la Constitución”.
2. “Falso supuesto de hecho y de derecho”
Alegó que la Resolución “hace una interpretación de los hechos y aplicación errónea (…) de las normativas vigentes configurándose el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho”, por las razones siguientes:
a) En cuanto al objeto del contrato:
Sostuvo que desde el inicio del concurso abierto “estaba claro que el objeto del mismo era la restauración de la topografía original, recomposición de la red de escurrimiento natural, restauración del suelo, restauración de la vegetación y restauración del paisaje. Lo cual quiere decir que el objeto tanto del concurso como de la contratación, estaba perfectamente establecido y conocido por las partes participantes desde el inicio”.
Indicó que “el llamado a concurso abierto de empresas especializadas en construcción de obras civiles se justifica por su experticia en la logística necesaria para el establecimiento y mantenimiento de campamentos en zonas de difícil acceso, no en el hecho de que los trabajos en sí mismos requiriesen o no de ingenieros civiles. Que de todas maneras se realizó en el concurso y en todo caso [su] representada los tiene”. (Agregado de la Sala).
b) En cuanto al personal contratado:
Señaló que en todo momento su mandante garantizó “la adecuada ejecución científico técnica de la obra y por lo tanto [niegan] que en el concurso abierto se haya realizado una evaluación numérica cuantitativa y no cualitativa de los perfiles profesionales a ser incorporados a la ejecución del contrato”. (Agregado de la Sala).
Consideró que la fundamentación para la anulación “del concurso abierto y su posterior contratación en la supuesta falta de experiencia de la empresa (…) no es aplicable al presente caso, incurriendo en un falso supuesto de hecho, pues se demostró (…) que Edificaciones KAVANAYEN, C.A., efectivamente contó y cuenta con los profesionales especializados y la mano de obra calificada y con experiencia para la ejecución de los trabajos de contenido técnico científico de la obra que fue debidamente adjudicada”.
Precisó que mediante “carta de fecha 1 de septiembre de 2010 (…) recibida el 2 [de ese mes y año] por la Dirección General de Obras Turísticas de MINTUR, se consignó el resumen curricular de los profesionales que integran la planilla de cinco (5) especialistas asignados a la obra por la contratista, con amplia experiencia en estudios y trabajos en materia ambiental, e incluso con especialización en estudios científicos en la propia Isla de La Tortuga”. (Agregado de la Sala).
Puntualizó que su mandante “garantizó en todo momento al personal el apoyo logístico para la ejecución de los trabajos en el sitio de la obra así como realizó la adquisición de equipo satelital y de materiales de construcción”.
c) Respecto a las modificaciones del pliego de condiciones:
Refirió que el procedimiento para el concurso abierto “se realizó bajo el amparo de la Ley de Contrataciones Públicas [del año 2009]”, por lo cual dichas condiciones “debían ser mantenidas en cumplimiento a lo preceptuado (…) en [el] artículo 96 [eiusdem]”. (Agregados de la Sala).
Consideró que “sería contrario a la ley cambiar las condiciones de adjudicación una vez que el contrato está suscrito y la obra formalmente iniciada y de lo cual ya han pasado más de dos (2) años desde su inicio y posterior paralización por requerimiento de MINTUR”.
Manifestó que “la experiencia en trabajos de restauración ambiental se demuestra del propio resumen curricular del personal contratado [por] su representada a los efectos de la ejecución de [esa] obra. Ciertamente, se contrataron profesionales con perfil vinculado al área ambiental que integrarían el staff o equipo de especialistas asignado por la contratista y los cuales siguen estando a disposición para la ejecución de la obra adjudicada”. (Agregados de la Sala).
d) En cuanto a la Ley de Contrataciones Públicas.
Fundamentó que el concurso abierto y la contratación se encuentran bajo el ámbito de la “Ley de Contrataciones Públicas, ya que la misma es aplicable a todos los entes de la administración pública y no están dentro de las obras o servicios que se excluyen de su aplicación conforme a los artículos 1, 3 y 4 de dicha Ley”.
Afirmó que la Ley de Contrataciones Públicas, aplicable al presente caso, es decir la de fecha 24 de abril de 2009, señala “las causas taxativas de nulidad de los contratos, dentro de las cuales, contrariamente a lo que dice la resolución de apertura de [ese] procedimiento, no se encuentra enmarcado ni el proceso de concurso abierto efectuado, ni la respectiva adjudicación ni el contrato suscrito”. (Agregado de la Sala).
De allí consideró que “es ilegal la pretensión de MINTUR de anular el proceso de concurso abierto y, por vía de consecuencia, la contratación adjudicada a [su] representada, fundamentándose erróneamente en que la adjudicación se otorgó en forma indebida o irregular”. (Agregado de la Sala).
Insistió que el contrato debió cumplirse tal y como fue pactado “y si la administración desea no ejecutarlo debe entonces indemnizar a [su] representada por que (sic) tiene el derecho al pago de daños y perjuicios”. (Agregado de la Sala).
e) En cuanto a la Zona de Interés Turístico.
Esgrimió que la Zona de Interés Turístico (ZIT), de las Dependencias Federales, es compartida con el “Ministerio Popular (sic) de Relaciones Interiores y Justicia, la Comisión Presidencial del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso que rige dicha Zona (…) así como el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y la coordinación con el Ministerio Popular (sic) para la Defensa”.
Alegó que los permisos, consultas y coordinaciones “son responsabilidad del ente contratante (MINTUR) y la contratista se ha visto afectada en sus derechos e intereses, precisamente, por la falta de iniciativa e inactividad de dicho organismo en la obtención de los mismos, lo que derivó en paralización de la obra contratada por requerimiento de MINTUR y para la gestión y obtención por su parte de los (…) permisos”.
Que “la Administración no puede alegar que su falta de actividad, antes o después de realizado el procedimiento de concurso abierto y de adjudicado el contrato de obras en cuestión, pueda ser causa de anulación del referido proceso y del contrato en perjuicio del [administrado] a quien le fue debidamente adjudicado el contrato y quien no tiene responsabilidad alguna”. (Agregado de la Sala).
Sostuvo que en la cláusula vigésima del contrato suscrito el 21 de diciembre de 2009, se establecieron las causales de terminación de la relación contractual, por lo cual “fue erróneo por parte de la resolución que hoy [recurre] anular el procedimiento de adjudicación y el contrato de manera ilegal”. (Agregado de la Sala).
Que si la pretensión del Ministerio del Poder Popular para el Turismo “era el desistimiento de la obra y la terminación del contrato, debió hacerlo bajo las normas señaladas y actuar conforme a lo estipulado en el propio contrato y en la normativa aplicable”.
f) En cuanto a la restitución monetaria al Instituto Nacional de Turismo.
Señaló que la Resolución impugnada “hace una interpretación y aplicación errónea de las normativas vigentes”, puesto que en la misma se configuran una serie de contradicciones tales como que “el Ministerio admite su responsabilidad en cuanto [a] la omisión de informar y obtener los permisos requeridos por el Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y la Comisión Presidencial del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso que rige la Zona de interés Turístico”. (Agregado de la Sala).
Que es el propio Ministerio del Poder Popular para el Turismo quien admite “la violación de las leyes vigentes”, cuando señala en la Resolución que el “ha debido contratar un servicio especializado para la restauración del Sector Altos de Guacharama-Altos de Garambeo Isla de La Tortuga y no la contratación para el desarrollo de obras civiles y que por la tanto fueron violadas disposiciones de la Ley de Contrataciones Públicas, los artículos 88 y 98”.
Refirió que la Resolución indicó que su representada “tenía el personal idóneo para la ejecución de la obra” y que “ninguna de las empresas que presentaron ofertas fueron evaluadas considerando [ese] aspecto”. (Agregado de la Sala).
Agregó que “el supuesto informe emanado de la Dirección General de Proyectos Turísticos de fecha 13 de mayo de 2010 (…) básicamente confiesa ‘que fueron suprimidos de la Tabla de Evaluación [e]l aspecto [de] relación de obras ejecutadas’”, por lo que no podía la Administración al momento de dictar el acto impugnado señalar que su mandante no cumplía los requisitos para la ejecución del contrato. (Agregados de la Sala).
Respecto a la paralización de la obra alegó que el Ministerio del Poder Popular para el Turismo admitió que la misma “no es imputable, ni es responsabilidad ‘bajo ningún punto de vista a Edificaciones KAVANAYEN, C.A.’”.
Indicó que el acto impugnado “reitera que [su] representada hasta la fecha no ha tenido acceso al informe emanado de la Dirección General de Proyectos Turísticos de fecha 13 de mayo de 2010”. (Agregado de la Sala).
Mencionó que fue desestimado el alegato formulado en relación a “que el artículo 24 de la Ley de Contrataciones Públicas del 24 de abril de 2009, vigente para la época de la firma del contrato, señalaba las causas taxativas de nulidad de los contratos (…) y en las mencionadas causas no se encuentra enmarcado el proceso de concurso abierto ni la respectiva contratación, señalando que no fueron cumplidas todas las formalidades esenciales durante el procedimiento de adjudicación y que por tanto se encuentra viciada de nulidad absoluta la adjudicación y contratación correspondiente. Formalidades ya inexistentes o falsas”.
Que “el Ministerio ahora argumenta que solo tres (3) de los diez (10) perfiles profesionales presentados estaban vinculados [al] área ambiental y no se evidenciaba experticia en recuperación y restauración ambiental, cuando el procedimiento del concurso abierto se realizó bajo el amparo de la Ley de Contrataciones Públicas publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.165 de fecha 24 de abril de 2009, hoy derogada, cumpliéndose con todas las especificaciones de la ley vigente al momento de la contratación y del concurso respectivo y su pliego de condiciones”. (Agregado de la Sala).
Adujo que la Resolución “incumplió con los requisitos establecidos en el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.
En otro orden de ideas, solicitó la medida cautelar de suspensión de efectos, siendo que se vulneraron “de (…) manera directa, inmediata e irreparablemente los derechos y garantías del debido proceso y de defensa de [su] representada”. (Agregado de la Sala).
Al efecto, precisó que “está plenamente probado en autos la presunción del buen derecho al evidenciarse en el contenido de la Resolución Administrativa, donde consta que quebrantaron las normas legales denunciadas y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.
Indicó que “la presunción de buen derecho deviene de los hechos narrados, así como de los documentos que se acompañan al presente recurso de nulidad, pues todo se traduce en la presunción del buen derecho reclamado que asiste cumpliéndose el requisito del fumus bonis iuris y por lo tanto se desprende la presunción grave del buen derecho a favor de la recurrente”.
En relación al periculum in mora sostuvo que “la declaratoria de nulidad del contrato envuelve para [su] representada un daño de imposible reparación por la sentencia definitiva (…) por cuanto el daño material que sufriría en la esfera de su propiedad no podría ser reparado ya que los gastos y costos serían muy elevados y aunado a la creciente situación inflacionaria que vive el país, así como también la recuperación para el administrado en un procedimiento largo, difícil y engorroso lo que acarrearía que quede ilusoria la sentencia definitiva afectándose los derechos y garantías constitucionales señalados”. (Agregado de la Sala).
Por último, solicitó se declare con lugar la demanda de nulidad.
III
ALEGATOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Mediante escrito del 12 de junio de 2014, la abogada Enoy Celestina Guaiquirima, en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, expuso lo siguiente:
Refutó la presunta violación a los derechos a la defensa y al debido proceso “por presidencia total y absoluta del procedimiento”, toda vez que en el caso de autos se ordenó iniciar un procedimiento sumario “para anular el concurso abierto”, con base a lo previsto en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Precisó que “se verificó que el objeto del contrato así como la naturaleza del Concurso Abierto previo no guarda relación alguna con la ejecución de obras civiles, por el contrario se denota que dicho contrato debe estar vinculado a la realización de acciones de carácter científico técnicas, por lo que ha debido ser contratado por [ese] Ministerio un servicio especializado del Sector Altos de Chaguarama-Altos Garambeo, en la Isla La Tortuga, y no de una contratación para el desarrollo de obras civiles, lo que obligó a la Administración a aperturar el procedimiento correspondiente”. (Agregado de la Sala).
Por otra parte, y en cuanto al alegato referido a que la Resolución vulneró su derecho al debido proceso y el derecho a la defensa siendo que el acto administrativo no contiene la firma autógrafa del Ministro del Poder Popular para el Turismo, sostuvo que “debajo de la firma del ciudadano Juan Carlos Trevijano Velásquez, se indica de manera inmediata que dicho funcionario actuó por delegación del Ministro del Poder Popular para el Turismo, conforme a lo previsto en la (…) Resolución N° 053 de fecha 2 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.440 de fecha 7 de junio de 2010, cuestión ésta que hace presumir (…) que la mencionada decisión impugnada fue suscrita y notificada debidamente, contrario a lo alegado por la sociedad mercantil accionante”.
En relación al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, sostuvo que “en el caso bajo estudio, la Administración aplicó la normativa correspondiente para anular el proceso de adjudicación a la empresa Edificaciones KANAVAYEN, C.A.”.
Solicitó se declare sin lugar la demanda de nulidad.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos interpuesta por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Edificaciones Kavanayen C.A., contra las Resoluciones identificadas con el alfanumérico: 1.- DM/PS/DM/OCJ/DGPT/001/12 de fecha 18 de abril de 2012 y 2.- PS/DM/OCJ/DGPT/2011/AA/03 del 21 de noviembre de 2011, ambas dictadas por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo.
En ese sentido, la demandante denunció contra la Resolución Nro. PS/DM/OCJ/DGPT/2011/AA/03 del 21 de noviembre de 2011, lo siguiente:
1. “Violación de la garantía constitucional del debido proceso por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.
Denunció el apoderado judicial de la actora que el procedimiento sumario seguido a su representada no era el correspondiente “para proceder de un asunto tan complejo como la anulación de un contrato ya adjudicado mediante concurso abierto”.
Así mismo, aseguró que tampoco tuvo acceso al informe emanado de la “Dirección General de Proyectos Turísticos (…) de fecha 13 de mayo de 2010”, y que “nunca fue notificada” del mismo, por tanto le fueron vulnerados los derechos a la defensa y al debido proceso “por cuanto (…) no pudo ejercer (…) su derecho a responder y procurar los medios de prueba tendentes a revertir las decisiones que unilateralmente tomó la administración”.
En virtud de las anteriores precisiones, interesa aludir el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que:
“(…) El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídicas son inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad.(…)”.
La norma constitucional parcialmente transcrita prevé el derecho de los ciudadanos al debido proceso, tanto en sede administrativa, como en la jurisdiccional, para garantizar su participación en todas las fases del proceso.
Sobre los mencionados derechos, esta Sala ha establecido lo siguiente:
“(…) En este sentido, ha sido criterio de esta Sala que el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada y su impugnación.
Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).
Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas.”. (Vid. Sentencia Nro. 0411 del 24 de abril de 2013).
En el caso bajo estudio, se puede apreciar que la Dirección General de Proyectos Turísticos del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, emitió un informe en fecha 13 de mayo de 2010, con ocasión al concurso abierto MINTUR-2009-004 para el desarrollo del Plan de Acciones Científico Técnicas para la restauración del Sector Altos de Chaguaramas-Altos de Garambeo, en la isla La Tortuga, en el cual se estableció lo siguiente:
“En tal sentido es pertinente iniciar este informe resaltando el hecho que el objeto del Concurso llevado a cabo y la posterior contratación de la Empresa Edificaciones Kavanayen, es el ‘Plan de Acciones Científico Técnicas para la Restauración del Sector Altos de Chaguarama –Altos de Garambeo-Isla de Tortuga’ lo que involucra efectivamente la realización de acciones de carácter científico-técnico y no de construcción o ejecución de obras civiles.
(…)
La restauración de las áreas alteradas por el movimiento de tierras requiere la reconstrucción de los cuatro compartimientos principales de los ecosistemas: Relieve (geológico-geomorfológico), suelo, vegetación y paisaje por lo que se proponen medidas para la:
g. Restauración de la topografía original.
h. Restauración del suelo.
i. Restauración de la vegetación.
j. Conservación del patrimonio geológico de este sector de la isla: La Formación ‘Cerro Gato’.
k. Recomposición de la red del escurrimiento natural.
l. Restauración del paisaje.
Dichas medidas en virtud de la naturaleza de las mismas, involucra la realización de otros estudios que complementen y aseguren el éxito de lo implementado, incluso mencionándose en la propuesta en cuestión: ‘Es imprescindible realizar un estudio detallado tanto de los sitios impactados como de las zonas adyacentes no perturbadas, que corresponden a los sitios ‘control’ o de referencia’.
Lo mencionado con anterioridad, relacionado con el tipo de medidas de restauración a llevar a cabo, y considerando que la intervención realizada en el año 2006 solo se limitó a movimiento de tierra de un sector de la isla en cuestión, deja claro que el trabajo a contratar no requiere de profesionales dedicados a la ejecución de obras civiles, siendo necesario en este caso el empleo o la participación de expertos en restauración de ecosistemas frágiles, que le permitan a MINTUR garantizar que la aplicación de las sanciones impuestas cumplan con la recuperación ambiental del sector, y no se conviertan en otros impactos de la zona.
No obstante es igualmente, importante señalar que a pesar de que algunas de las medidas de restauración previstas en dicha propuesta, involucran el movimiento o transporte de material sedimentario de forma manual sin la utilización de maquinarias o equipos para tal fin, dicha acción no puede ser considerada como una obra civil en virtud de que el trabajo a ejecutar es prácticamente artesanal y debiendo ser supervisado de manera cercana a expertos en materia de recuperación y restauración ambiental.
En virtud de lo expuesto se considera que el Contrato realizado, se trataba de un servicio especializado y no de la ejecución de una obra civil.
Con respecto a la contratación que el MINTUR suscribiera con la empresa Edificaciones Kavanayen, de acuerdo con el Concurso Abierto MINTUR/CA-2009-004, llevado a cabo en Diciembre del año 2009, desde el punto de vista técnico se encuentran observaciones relevantes relacionadas con el proceso de evaluación a la metodología de selección aplicada para el mismo, en este caso se considera lo siguiente:
1. Al Pliego de Condiciones elaborado para el Concurso Abierto, se le hicieron modificaciones de acuerdo a Acta de Modificación de Pliego de Condiciones Concurso Abierto N° MINTUR/CA-2009-004, contemplándose de acuerdo al 3° punto la ‘Modificación de la tabla de Aspectos Técnicos considerados para la Calificación Técnica’ variación realizada tomando que ‘la obra tiene un alto contenido científico técnico y es importante que la empresa a contratar cuente con un personal técnico calificado con experiencia’.
Bajo esta premisa se suprimió la Tabla de Evaluación el aspecto ‘Relación de Obras Ejecutadas’, y se dejó solamente el aspecto ‘Relación del Perfil Profesional’, hecho este que deja de lado o sin evaluar la experiencia previa del contratista en trabajos o estudios relacionados con el objeto del concurso.
En este sentido ninguna de las empresas que presentaron ofertas fueron evaluadas considerando este aspecto de relevancia, lo cual al final se tradujo en que la empresa seleccionada como ganadora, Edificaciones Kavanayen, de acuerdo a la documentación presentada (acta constitutiva de la empresa, Registro del Servicio Nacional de Contratista, demás documentación legal y técnica consignada), no demuestra experticia previa en estudios y trabajos vinculados con la restauración ambiental.
2. Por otra parte con relación al aspecto evaluado ‘Relación de Perfil Profesional’ la empresa seleccionada de acuerdo a la oferta presentada propone una lista de diez profesionales de los cuales solo tres poseen un perfil profesional vinculado con el área ambiental.
Sin embargo estos tres profesionales de acuerdo a los currículum consignados en la misma Oferta de Servicios, no poseen experiencia en la materia específica de restauración y recuperación ambiental, hecho que se evidencia en la formación y experticia mencionada en cada caso; considerándose que solo se realizó una evaluación numérica de los profesionales propuestos y no cualitativa y de pertinencia profesional para el objeto del concurso.
Para finalizar es igualmente relevante mencionar algunos aspectos claves que no fueron considerados en [el] Procedimiento de Concurso Abierto MINTUR/CA-2009-004, cuya finalidad es el cumplimiento de las sanciones impuestas a MINTUR por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, tal es el caso:
1.- La administración y gestión de la Zona de Interés Turístico, Dependencias Federales, Isla La Tortuga, Cayo Herradura y Los Palanquines es compartida con el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, existiendo igualmente una Comisión Presidencial creada según Decreto a través del cual se sanciona el Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso que rige para dicha ZIT; sin embargo ninguna de las dos instancias fueron consultadas en el Proceso de Concurso Abierto llevado a cabo.
2.- Por otra parte la sanción impuesta a MINTUR según la Providencia Administrativa N° 24-05-0-07-00001, de fecha 16-10-08, ‘Ordena al Ministerio del Poder Popular para el Turismo y al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, a través de la Comandancia General de la Armada-Cuerpo de Ingenieros de la Armada (CUINAR), la ejecución inmediata de la Propuesta de Restauración’; no obstante tampoco se coordinó con la otra instancia involucrada la ejecución de las medidas ambientales de restauración.
3.- Así mismo, de acuerdo a reuniones e inspecciones realizadas y llevadas a cabo en coordinación con el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, durante el último trimestre del año 2009, se había establecido que MINTUR debía cumplir con el proceso de permisología correspondiente que conlleva el cumplimiento de la sanción en cuestión; sin embargo esto no se llevó a cabo previo o durante el Procedimiento de Concurso Abierto MINTUR/CA-2009-004.
Para finalizar se concluye que el Procedimiento de Concurso Abierto MINTUR/CA-2009-004, llevado a cabo en Diciembre del año 2009, para la contratación del ‘Plan de Acciones Científico-Técnicas para la Restauración del Sector Altos de Chaguaramas-Altos de Garambeo-Isla de Tortuga’, se considera como ejecución de estudios y acciones de carácter científico técnicas, tal como se mencionó al principio de este informe y no en concordancia con lo establecido en la Ley de Contrataciones Públicas, por no tratarse de la ejecución de obras civiles”.
Asimismo se observa que el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, estimó conveniente la apertura del procedimiento sumario Nro. PS/DM/OCJ/DGPT/2011/AA/03 de conformidad con el artículo 98 de la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.165 del 29 de abril de 2009, aplicable ratione temporis.
De igual modo, se constata que la actora el día 20 de diciembre de 2011, consignó un escrito contentivo de sus “argumentos de defensa y las pruebas en la apertura del procedimiento sumario ordenado” contra el mencionado acto administrativo del 21 de noviembre de ese mismo año, en donde se opuso “a la anulación del proceso del concurso abierto subsiguiente ya que en los mismos se cumplió debidamente con los requisitos de ley y de la adjudicación realizada tal y como [fue] exigido en el pliego de condiciones”. (Folios 43 al 60 del expediente administrativo). (Agregado de la Sala).
De manera que resulta evidente que la Administración atendiendo a las circunstancias advertidas en el aludido informe y al revisar el proceso de contratación de la demandante, con base a lo previsto el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, estimó que lo más idóneo era la apertura del procedimiento sumario, lo cual a juicio de esta Sala resulta jurídicamente válido, en consecuencia no hay lugar a sostener la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso por haberse seguido ese procedimiento. Así se declara.
Por otra parte, y en cuanto a que la actora no tuvo acceso al informe emitido por la Dirección General de Proyectos Turísticos del 13 de mayo de 2010, así como el argumento de que no fue notificada del mismo, es oportuno destacar que en fecha 20 de diciembre de 2011, consignó escrito de descargos en el que refuta las razones de la Resolución Nro. PS/DM/OCJ/DGPT/2011/AA/03 del 21 de noviembre de 2011, la cual citó de manera íntegra el contenido del mencionado informe, razón por la cual mal puede establecer el desconocimiento de la existencia del mismo. Así se declara.
Sobre la base de lo establecido, a juicio de esta Sala, resulta forzoso declarar sin lugar la violación del derecho a la defensa y debido proceso del procedimiento legalmente establecido alegado por la actora. Así se declara.
En otro orden de ideas, la sociedad mercantil demandante denunció contra la Resolución Nro. MINTUR/PS/DEM/OCJ/DGPT/001/12 del 18 de abril de 2012, dictado por el Ministro del Poder Popular para el Turismo, los siguientes vicios:
2. “Ilegalidad”.
Sostuvo el apoderado judicial de la sociedad mercantil demandante que la Resolución Nro. MINTUR/PS/DM/OCJ/DGPT/001/12 del 18 de abril de 2012, se encuentra viciada de ilegalidad toda vez que “está presuntamente dictada por el Ministro del Poder Popular para el Turismo Alejandro Antonio Fleming Cabrera, pero en realidad no aparece la firma autógrafa del mencionado ministro, sino que se señala en la notificación MINTUR/OCJ/2012131 del 4 de mayo de 2012 que acompaña la decisión (…) del 18 de abril de 2012 y quien firma (…) es el Director General (E) de la Oficina de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Turismo (…) Juan Carlos Trevijano”.
Que de conformidad con el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “al no estar acompañada la notificación del original del acto administrativo con la firma autógrafa del funcionario que la dictó y debió suscribirlo debe ser considerado nulo por no contener todos los requisitos señalados en el mencionado artículo (…) así como debe considerarse defectuosa su notificación en aplicación del artículo 74 [eiusdem] y por tanto no puede producir ningún efecto jurídico”. (Agregado de la Sala).
En ese sentido, conviene traer a colación el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual prevé:
“Artículo 18.-Todo acto administrativo deberá contener:
1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto;
2. Nombre del órgano que emite el acto;
3. Lugar y fecha donde el acto es dictado;
4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido;
5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes;
6. La decisión respectiva, si fuere el caso;
7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.
8. El sello de la oficina.
El original del respectivo instrumento contendrá la firma autógrafa del o de los funcionarios que lo suscriban. En el caso de aquellos actos cuya frecuencia lo justifique, se podrá disponer mediante decreto, que la firma de los funcionarios sea estampada por medios mecánicos que ofrezcan garantías de seguridad”.
Ahora bien, de una revisión de la Resolución Nro. DM/PS/DM/OCJ/DGPT/011/12 del 18 de abril de 2012 (folios 61 al 73), se advierte que fue suscrita por el entonces Ministro del Poder Popular para el Turismo, el ciudadano Alejandro Fleming Cabrera, según Decreto Presidencial Nro. 7.208, de fecha 1° de febrero de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.360 del 3 de ese mismo mes y año, atendiendo a lo previsto en la normativa anteriormente citada.
A su vez, y en cuanto a la notificación a la sociedad mercantil Edificaciones Kanavayen C.A., del referido acto (folios 74 al 83 del expediente administrativo), se observa que si bien la misma fue firmada por el ciudadano Juan Carlos Trevijano, en su carácter de Director General (E) de la Oficina de Consultoría Jurídica del mencionado órgano ministerial, dicho ciudadano expresó que se encontraba “debidamente facultado” y ello atendió a lo previsto en el artículo 2 de la Resolución Nro. 053 del 2 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.440 del 7 de ese mismo mes y año, dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, que estableció lo siguiente:
“Artículo 2. En ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 34 y 77, numeral 26 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con los artículos 1 y 5 del Decreto N° 140 de fecha 17 de septiembre de 1969, que contiene el Reglamento de Delegación de Firma de los Ministros del Ejecutivo Nacional, se le delega al mencionado ciudadano las atribuciones y firma de los actos y documentos concernientes que a continuación se indican:
1. Notificar a los interesados las decisiones recaídas en los recursos administrativos interpuestos ante este Despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
2. Notificar a los Interesados los actos administrativos de trámites definitivos de este Despacho, respecto a los procedimientos de nulidad o rescisión unilateral de contratos suscritos por este Ministerio, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
3. Certificar las copias de los documentos de la Dirección General de la Oficina de Consultoría Jurídica”. (Negrillas de la Sala).
De esta forma, a juicio de esta Sala, la notificación no es nula ni defectuosa, pues de la revisión de la misma se evidenció que fue suscrita por el funcionario competente–tal y como fue señalado anteriormente- y cumplió a cabalidad las formalidades previstas en la normativa correspondiente, es decir, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo cual resulta improcedente el alegato de ilegalidad. Así se declara.
Por otra parte, la representación judicial de la demandante sostuvo que la Resolución se encuentra viciada de nulidad, toda vez el contrato de obra Nro. CJ-021-09 del 21 de diciembre de 2009, fue suscrito por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, y además contó con la participación del Instituto Nacional de Turismo (INATUR), por lo cual no podía ese órgano ministerial anular el contrato, sin contar con la opinión del referido Instituto.
En este orden de consideraciones, resulta oportuno aludir al contenido de los artículos 88 y 98 numeral 1° de la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.165 del 24 de abril del 2009, aplicable ratione temporis, los cuales prevén:
“Artículo 88.- Cuando el otorgamiento de la adjudicación, o cualquier otro acto dictado en ejecución de la presente Ley y su Reglamento, se hubiese producido partiendo de datos falsos o en violación de disposiciones legales, el órgano o ente contratante deberá, mediante motivación, declarar la nulidad del acto”.
“Artículo 98.-El órgano o ente contratante deberá declarar la nulidad de los contratos en los siguientes casos:
1. Cuando se evidencie suficientemente que la adjudicación se otorgó indebidamente o de forma irregular.”.
Conforme se aprecia de las normas anteriormente citadas, la potestad de declarar la nulidad del contrato ante la eventualidad de advertirse irregularidades en el proceso de adjudicación, le corresponde al ente contratante, en este caso al Ministerio del Poder Popular para el Turismo, siendo pertinente destacar que la participación del Instituto Nacional de Turismo (INATUR) en la mencionada convención fue a título de “ente pagador”, según se evidencia del contrato de obra Nro. CJ-021-09 del 21 de diciembre de 2009 (folios 72 al 80), en el cual se lee lo siguiente:
“Entre la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO (…), en lo sucesivo y para los efectos del presente contrato se denominará ‘EL MINISTERIO’ (…), quien será el ente ejecutor, y EL INSTITUTO NACIONAL DE TURISMO, creado según Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.332, de fecha 26 de noviembre de 2001. Modificado por Decreto N° 5.999 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.889, de fecha 31 de julio de 2008 (…) quien en lo sucesivo y para los efectos del presente contrato se denominara ‘INATUR’, el cual será el ente pagador (…)”. (Negrillas del texto original).
Por lo tanto, concluye esta Sala que contrariamente a lo señalado por la actora, la participación del Instituto Nacional de Turismo (INATUR) al momento de haberse declarado la nulidad del contrato no resultaba necesaria, por cuanto era al Ministerio del Poder Popular para el Turismo -ente contratante-, quien tenía atribuida la facultad de anular la contratación al haber advertido los supuestos previstos en los artículos 88 y 98 de la Ley de Contrataciones Públicas, aplicable en razón del tiempo.
En virtud de las consideraciones anteriores, se desestima el alegato que en tal sentido fue formulado por la parte actora. Así se declara.
3. “Falso supuesto de hecho”
Alegó que los hechos en sustento a los cuales se dictó el acto impugnado fueron apreciados incorrectamente.
Respecto al falso supuesto, la jurisprudencia ha determinado que se configura de dos maneras: la primera relativa al falso supuesto de hecho, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no se relacionan con el asunto controvertido; la segunda, cuando los hechos que den origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, sin embargo la Administración al dictar el acto los subsume en una norma inexistente o errónea, incidiendo en la esfera de los derechos del administrado. (Vid. Sentencia No. 01640, de fecha 3 de octubre de 2007).
Hecha la anterior precisión, en el escrito libelar la actora denunció el aludido vicio por distintos motivos, los cuales se deciden a continuación del siguiente modo:
a) En cuanto al objeto del contrato:
Sostuvo que desde el inicio de la apertura del concurso abierto “estaba claro que el objeto del mismo era la restauración de la topografía original, recomposición de la red de escurrimiento natural, restauración del suelo, restauración de la vegetación y restauración del paisaje. Lo cual quiere decir que el objeto tanto del concurso como de la contratación, estaba perfectamente establecido y conocido por las partes participantes desde el inicio”.
Que “el llamado a concurso abierto de empresas especializada en construcción de obras civiles se justifica por su experticia en la logística necesaria para el establecimiento y mantenimiento de campamentos en zonas de difícil acceso, no en el hecho de que los trabajos en sí mismos requiriesen o no de ingenieros civiles. Que de todas maneras se realizó en el concurso y en todo caso [su] representada los tiene”. (Agregado de la Sala).
Conforme se aprecia de la anterior cita, se advierte que a los fines de sustentar la referida denuncia la parte actora se limitó a realizar una consideración general sobre el concurso abierto, sin especificar bajo que fundamentos el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, incurrió en un falso supuesto de hecho.
Sin embargo, infiere la Sala que la voluntad de la parte actora es denunciar que la Administración al momento de haber dictado el acto desconoció su “experticia” para la ejecución de la obra, toda vez que el concurso abierto realizó -a su decir- un llamado a empresas especializadas en obras civiles.
En este orden de consideraciones se aprecia de la Resolución identificada con el alfanumérico DM/PS/DM/OCJ/DGPT/001/12 del 18 de abril 2012, que respecto a la “disyuntiva en el objeto del contrato, [ese] Ministerio del Poder Popular para el Turismo, encuentra que efectivamente como bien lo justifica el Informe sobre la contratación de la empresa EDIFICACIONES KAVANAYEN C.A., por el Plan de Acciones Científico-Técnicas para la Restauración (…) en la Isla La Tortuga, el objeto del contrato así como la naturaleza del Concurso Abierto previo no guarda relación alguna con la ejecución de obras civiles, por lo tanto se denota que dicho contrato debe estar vinculado a la realización de acciones de carácter científico-técnicas, por lo que ha debido ser contratado (…) un servicio especializado”. (Agregado de la Sala).
Siendo así, de la revisión de las documentales aportadas por el apoderado judicial de la actora, no se demuestra que efectivamente la sociedad mercantil Edificaciones Kavanayen C.A., haya tenido las competencias requeridas por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo para la ejecución de obras de carácter ambiental.
En razón de lo cual y sobre la base de lo establecido en el artículo 88 de la Ley de Contrataciones Públicas (2009) el ente contratante procedió a anular el contrato, por no haberse cumplido las formalidades de ley para la adjudicación de la obra.
De esta forma, no observa la Sala el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto al objeto del contrato, pues la Administración determinó y así se verifica de los autos que Edificaciones Kavanayen C.A., no cumplía con los requisitos para ejecutar el proyecto de restauración de la isla La Tortuga, por cuanto no tenía las competencias ni la experiencia en la ejecución de obras en materia ambiental.
En ese sentido, se desestima con base en las advertidas razones el falso supuesto de hecho. Así se declara.
b) En cuanto al personal contratado:
Alegó que el personal profesional para la ejecución de la obra fue contratado por su representada con lo cual se garantizó en todo momento “la adecuada ejecución científico técnica de la obra y por lo tanto [niegan] que en el concurso abierto se haya realizado una evaluación numérica cuantitativa y no cualitativa de los perfiles profesionales a ser incorporados a la ejecución del contrato”. (Agregado de la Sala).
Que la fundamentación para la anulación “del concurso abierto y su posterior contratación en la supuesta falta de experiencia de la empresa (…) [la cual] no es aplicable al presente caso, incurriendo en un falso supuesto de hecho, pues se demostró (…) que Edificaciones KAVANAYEN, C.A., efectivamente contó y cuenta con los profesionales especializados y la mano de obra calificada y con experiencia para la ejecución de los trabajos de contenido técnico científico de la obra que fue debidamente adjudicada”.
Sostiene que mediante “carta de fecha 1 de septiembre de 2010 (…) recibida el 2 [de ese mes y año] por la Dirección General de Obras Turísticas de MINTUR, (…) consignó el resumen curricular de los profesionales que integran la planilla de cinco (5) especialistas asignados a la obra por la contratista, con amplia experiencia en estudios y trabajos en materia ambiental, e incluso con especialización en estudios científicos en la propia Isla de La Tortuga”. (Agregado de la Sala).
Puntualizó que su mandante “garantizó en todo momento al personal el apoyo logístico para la ejecución de los trabajos en el sitio de la obra así como realizó la adquisición de equipo satelital y de materiales de construcción”.
Ahora bien, a los fines de resolver la denuncia observa esta Máxima Instancia que de las actas que integran el expediente, se verifica lo siguiente:
-Minuta de reunión de fecha 2 de agosto de 2010, en el cual se dejó constancia de la discusión del contrato de obra Nro. MINTUR/INATUR CJ-021-09, de fecha 21 de diciembre de 2009, en el cual el Ministerio del Poder Popular para el Turismo planteó “la inquietud (…) [sobre] la ausencia de profesionales capacitados para la ejecución de la obra, según documentación suministrada por la empresa durante el procedimiento de concurso abierto MINTUR/CA-2009-004”. (Agregado de la Sala).
Asimismo, en esa oportunidad (2 de agosto de 2010), los representantes del Ministerio del Poder Popular para el Turismo dejaron sentado que “la empresa Edificaciones Kavanayen informó que, por la experiencia en distintos tipos de obras, se encuentra capacitada para la ejecución del presente contrato, debiendo únicamente incorporar profesionales adicionales en la materia, paralelamente a la tramitación de los permisos correspondientes”.
En ese sentido, ese mismo día (2 de agosto de 2010) el referido órgano ministerial requirió a la demandante que en un lapso no mayor a diez (10) días continuos consignara “un Plan de Trabajo específico, [así] como detallar los profesionales a ser incorporados, a los fines de ser discutidos entre los integrantes del contrato”. (Agregado de la Sala).
-Minuta de reunión del 23 de agosto de 2010, en la cual se dejó constancia de la segunda discusión del referido contrato de obra, y trataron los puntos siguientes:
“1. La empresa Edificaciones Kavanayen, C.A., consign[ó] en la presente reunión el Plan de Trabajo.
2. El personal adscrito a la Dirección General de Proyectos Turísticos analizó el Plan de, (sic) determinado (sic) que la documentación no cumple con lo requerido. En este sentido, las Cartas de Compromisos de los profesionales no se consignaron. Asimismo, el Plan de Trabajo deber ser avalado por los profesionales capacitados y debe ser suficientemente detallado para garantizar la obtención de los permisos correspondientes, ante el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, especificando datos como en qué consiste y como se va a ejecutar el estudio físico químico del suelo, entre otras de todas las especificaciones que deben constar en el Plan de Trabajo”. (Agregado y negrillas de la Sala).
Conforme se aprecia, la sociedad mercantil Edificaciones Kavanayen C.A., no cumplió con la obligación de incorporar a los profesionales correspondientes para la efectiva ejecución de la obra.
Por lo tanto, resulta forzoso desestimar la presente denuncia. Así se declara.
c) Respecto a las modificaciones del pliego de condiciones:
Refirió que el procedimiento para el concurso abierto “se realizó bajo el amparo de la Ley de Contrataciones Públicas [del año 2009]”, por lo cual dichas condiciones “debían ser mantenidas en cumplimiento a lo preceptuado (…) en [el] artículo 96 [eiusdem]”. (Agregados de la Sala).
Que “sería contrario a la ley cambiar las condiciones de adjudicación una vez que el contrato está suscrito y la obra formalmente iniciada y de lo cual ya han pasado más de dos (2) años desde su inicio y posterior paralización por requerimiento de MINTUR”.
En ese sentido, el artículo 46 de la Ley de Contrataciones Públicas (2009), vigente para el momento de la realización del contrato de obra, dispuso lo siguiente:
“Artículo 46.- El órgano o ente contratante sólo puede introducir modificaciones al pliego de condiciones hasta dos días hábiles antes de la fecha límite para la presentación de las manifestaciones de voluntad u ofertas, según el caso, notificando las modificaciones a todos los participantes que hayan adquirido el pliego de condiciones o hayan sido invitados. El órgano o ente contratante puede prorrogar el lapso originalmente establecido para la preparación de manifestaciones de voluntad u ofertas a partir de la última notificación”.
Conforme lo anterior, se aprecia que el órgano o ente contratante, en uso de sus facultades tiene la posibilidad de realizar modificaciones al pliego de condiciones, hasta dos días hábiles antes de la presentación de ofertas.
A tal efecto, observa la Sala que la modificación del Pliego de Condiciones se hizo el 3 de diciembre de 2009, con ocasión a una serie de observaciones realizadas por el Viceministro de Proyectos y Obras Públicas del Ministerio del Poder Popular para el Turismo. (Folios 217 al 221 del expediente judicial).
Asimismo, se evidencia del llamado de concurso abierto Nro. MINTUR/CA-2009-004 realizado por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, que fueron convocadas todas las empresas y cooperativas debidamente inscritas en el Registro Nacional de Contratistas, para el desarrollo del Plan de Acciones Científico Técnicas para la restauración del Sector Altos de Chaguaramas-Altos de Garambeo en la isla La Tortuga, donde de conformidad con el artículo 56 de la Ley de Contrataciones Publicas aplicable en razón del tiempo, harían entrega de los sobres contentivos de las manifestaciones de voluntad -al que se refiere el citado artículo 46 eiusdem-, el día 9 de diciembre de 2009. (Folio 91 del expediente judicial).
Por lo cual, se advierte que el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, introdujo las modificaciones del pliego de condiciones el 3 de diciembre de 2009, es decir, seis (6) días antes de la fecha límite para la presentación de las manifestaciones de voluntad (9 de diciembre de 2009) de las empresas participantes en el concurso abierto.
Siendo lo anterior así, resulta falso el alegato sostenido por la actora sobre que el referido Ministerio cambió “las condiciones de adjudicación una vez que el contrato [estaba] suscrito y la obra formalmente iniciada y de lo cual ya han pasado más de dos (2) años desde su inicio y posterior paralización por requerimiento de MINTUR”, toda vez que el contrato fue suscrito en fecha 21 de diciembre de 2009, y la modificación del pliego de condiciones se realizó durante el llamado del concurso abierto, esto es en fecha 3 de diciembre de 2009.
En ese sentido, se desestima la denuncia formulada. Así se declara.
4. “Falso supuesto de derecho”
Con relación a esta denuncia, advierte la Sala que la parte actora plantea la misma con base a distintas razones, las cuales se pasan a resolver en el siguiente orden:
4.1) En cuanto a la Ley de Contrataciones Públicas.
Adujo que el concurso abierto y la contratación se encuentran bajo el ámbito de la “Ley de Contrataciones Públicas, ya que la misma es aplicable a todos los entes de la administración pública y no están dentro de las obras o servicios que se excluyen de su aplicación conforme a los artículos 1, 3 y 4 de dicha Ley”.
Que la Ley de Contrataciones Públicas, aplicable al presente caso, es decir la de fecha 24 de abril de 2009, señala “las causas taxativas de nulidad de los contratos, dentro de las cuales, contrariamente a lo que dice la resolución de apertura de [ese] procedimiento, no se encuentra enmarcado ni el proceso de concurso abierto efectuado, ni la respectiva adjudicación ni el contrato suscrito”. (Agregado de la Sala).
En consecuencia “es ilegal la pretensión de MINTUR de anular el proceso de concurso abierto y, por vía de consecuencia, la contratación adjudicada a [su] representada, fundamentándose erróneamente en que la adjudicación se otorgó en forma indebida o irregular”. (Agregado de la Sala).
Que el contrato debió cumplirse tal y como fue pactado “y si la administración desea no ejecutarlo debe entonces indemnizar a [su] representada por que (sic) tiene el derecho a pago de daños y perjuicios”. (Agregado de la Sala).
Ahora bien, de la lectura de la resolución impugnada se verifica que la misma fundamentó la declaratoria de nulidad de conformidad con lo establecido en la Ley de Contrataciones Públicas del año 2009 específicamente lo dispuesto en los artículos 88 y 98 numeral 1°, los cuales disponen que:
“Artículo 88.- Cuando el otorgamiento de la adjudicación, o cualquier otro acto dictado en ejecución de la presente Ley y su Reglamento, se hubiese producido partiendo de datos falsos o en violación de disposiciones legales, el órgano o ente contratante deberá, mediante motivación, declarar la nulidad del acto”.
“Artículo 98.- El órgano o ente contratante deberá declarar la nulidad de los contratos en los siguientes casos:
1. Cuando se evidencie suficientemente que la adjudicación se otorgó indebidamente o de forma irregular”.
Las normas anteriormente citadas, prevén la posibilidad que tiene el órgano o ente contratante de declarar la nulidad de la adjudicación como la de los contratos cuando estos se hayan otorgado de manera indebida o irregular, partiendo de hechos falsos o en violación de las disposiciones legales.
Por lo tanto, y visto que la Resolución identificada con el alfanumérico DM/PS/DM/OCJ/DGPT/001/12 dictada el 18 de abril de 2012 por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo ajustó el advertido pronunciamiento al supuesto de hecho previsto en las normas que sirvieron de fundamento (anteriormente citadas) debe concluirse la improcedencia del falso de supuesto de derecho que fue alegado por ese motivo. Así se declara.
Por otra parte, y en cuanto al argumento referido a que el Ministerio le correspondía indemnizar a la actora por “daños y perjuicios”, al no haber sido ejecutado el contrato en los términos que habían sido pactados entre ambos, corresponde señalar que según el Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.191 del 19 de mayo de 2009, aplicable ratione temporis, los pagos a la contratista proceden solamente cuando se haya anticipado la terminación del contrato, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 que prevé lo siguiente:
“Artículo 191.- En el caso previsto en el artículo anterior, el órgano o ente contratante pagará al Contratista:
a) El precio de la obra efectivamente ejecutada, calculado de acuerdo con el presupuesto vigente del contrato.
b) El precio de los materiales y equipos que hubiere adquirido el Contratista para ser incorporados a la obra, el cual se determinará de acuerdo con los precios efectivamente cancelados para el momento de su adquisición. A tal efecto, el Contratista deberá presentar la justificación de esos gastos al órgano o ente contratante con las pruebas correspondientes.
c) Una indemnización que se estimará así:
1. Un diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando no se hubieren comenzado los trabajos o los que se hubieren ejecutado tengan un valor inferior al treinta por ciento (30%) del monto original del contrato.
2. Un ocho por ciento (8%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al treinta por ciento (30%) del monto del contrato, pero inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo.
3. Un siete por ciento (7%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato, pero inferior al setenta por ciento (70%) del mismo.
4. Un seis por ciento (6%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al setenta por ciento (70%) del monto del contrato, pero inferior al noventa por ciento (90%) del monto del mismo.
5. Un cinco por ciento (5%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al noventa por ciento (90%) del monto del contrato”.
De la lectura del artículo anterior, se evidencia que el órgano o ente contratante procederá al pago de la indemnización a la contratista según lo ejecutado durante la realización de la obra, siempre y cuando hubiese ocurrido la rescisión del contrato.
Al efecto, se aprecia que para el momento en que la Administración anuló la contratación, la sociedad mercantil Edificaciones Kavanayen no había dado inicio a la obra, ni había adquirido los equipos o materiales para la ejecución de la misma, así como tampoco había algún tipo de gasto con ocasión a la restauración en la isla La Tortuga, razón por la cual a juicio de esta Sala no existen méritos suficientes que evidencien la procedencia de la indemnización por daños y perjuicios reclamados por la contratista.
En ese sentido, se desestima el alegato formulado. Así se declara.
4.2) En cuanto a la Zona de Interés Turístico.
Esgrimió que la Zona de Interés Turístico (ZIT), de las Dependencias Federales, es compartida con el “Ministerio Popular (sic) de Relaciones Interiores y Justicia, la Comisión Presidencial del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso que rige dicha Zona (…) así como el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y la coordinación con el Ministerio Popular (sic) para la Defensa”.
Alegó que los permisos, consultas y coordinaciones “son responsabilidad del ente contratante (MINTUR) y la contratista se ha visto afectada en sus derechos e intereses, precisamente, por la falta de iniciativa e inactividad de dicho organismo en la obtención de los mismos, lo que derivó en paralización de la obra contratada por requerimiento de MINTUR y para la gestión y obtención por su parte de los (…) permisos”.
Que “la Administración no puede alegar que su falta de actividad, antes o después de realizado el procedimiento de concurso abierto y de adjudicado el contrato de obras en cuestión, pueda ser causa de anulación del referido proceso y del contrato en perjuicio del administrativo a quien le fue debidamente adjudicado el contrato y quien no tiene responsabilidad alguna”.
Sostuvo que la Cláusula Vigésima del contrato suscrito el 21 de diciembre de 2009, se estableció la causal de terminación de la relación contractual, por lo cual “fue erróneo por parte de la resolución (…) anular el procedimiento de adjudicación y el contrato de manera ilegal”. (Agregado de la Sala).
Que si la pretensión del Ministerio del Poder Popular para el Turismo “era el desistimiento de la obra y la terminación del contrato, debió hacerlo bajo las normas señaladas y actuar conforme a lo estipulado en el propio contrato y en la normativa aplicable”.
Precisado lo anterior y de un examen de la Resolución identificada con el alfanumérico DM/PS/DM/OCJ/DGPT/001/12 del 18 de abril de 2012, fue señalado que “desde el día 2 de marzo de 2010, fue suscrita el acta de paralización N° 1 debido a la necesidad de obtener los permisos correspondientes por parte de MINTUR ante los organismos administradores de la zona de interés turístico (ZIT) que comprende la Isla La Tortuga, habiendo siendo requerida por la Dirección General de Obras Turísticas de MINTUR, y la cual se ha mantenido, durante el transcurso de un (1) año y nueve (9) meses, la cual tendría por objetivo la gestión y obtención de los permisos”.
Ahora bien, no obstante la advertida paralización y con independencia a las razones que la produjeron, sean estas imputables al ente contratante o a la empresa contratista, ello resulta irrelevante respecto a los motivos en que la Administración se basó para considerar que la contratista no tenía competencia en el ámbito de ejecución de obras en materia ambiental, además de no poseer el personal especializado para cubrir los requerimientos del ente contratante.
Por tales razones, resulta forzoso desestimar el alegato de la actora.
En ese sentido, se desestima el alegato esgrimido. Así se declara.
4.3) En cuanto a la restitución monetaria al Instituto Nacional de Turismo (INATUR).
Señaló que la Resolución impugnada “hace una interpretación y aplicación errónea de las normativas vigentes”, puesto que en la misma se configuran una serie de contradicciones tales como que “el Ministerio admite su responsabilidad en cuanto [a] la omisión de informar y obtener los permisos requeridos por el Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y la Comisión Presidencial del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso que rige la Zona de interés Turístico”. (Agregado de la Sala).
Que es el propio Ministerio del Poder Popular para el Turismo quien admite “la violación de las leyes vigentes”, cuando señala en la Resolución que el “ha debido contratar un servicio especializado para la restauración del Sector Altos de Guacharama-Altos de Garambeo Isla de La Tortuga y no la contratación para el desarrollo de obras civiles y que por la tanto fueron violadas disposiciones de la Ley de Contrataciones Públicas, los artículos 88 y 98”.
Sostiene que la Resolución también indicó que su representada “tenía el personal idóneo para la ejecución de la obra” y que “ninguna de las empresas que presentaron ofertas fueron evaluadas considerando [ese] aspecto”. (Agregado de la Sala).
Que sobre “el supuesto informe emanado de la Dirección General de Proyectos Turísticos de fecha 13 de mayo de 2010 (…) básicamente confiesa ‘que fueron suprimidos de la Tabla de Evaluación [el] aspecto [de] relación de obras ejecutadas’”. (Agregados de la Sala).
Respecto a la paralización de la obra admite que la misma “no es imputable, ni es responsabilidad ‘bajo ningún punto de vista a Edificaciones KAVANAYEN, C.A.’”.
Que el acto impugnado “reitera que [su] representada hasta la fecha no ha tenido acceso al informe emanado de la Dirección General de Proyectos Turísticos de fecha 13 de mayo de 2010”. (Agregado de la Sala).
Mencionó que le fue desestimado el alegato formulado en relación a “que el artículo 24 de la Ley de Contrataciones Públicas del 24 de abril de 2009, vigente para la época de la firma del contrato, señalaba las causas taxativas de nulidad de los contratos (…) y en las mencionadas causas no se encuentra enmarcado el proceso de concurso abierto ni la respectiva contratación, señalando que no fueron cumplidas todas las formalidades esenciales durante el procedimiento de adjudicación y que por tanto se encuentra viciada de nulidad absoluta la adjudicación y contratación correspondiente. Formalidades ya inexistentes o falsas”.
Que “el Ministerio ahora argumenta que solo tres (3) de los diez (10) perfiles profesionales presentados estaban vinculados a el área ambiental y no se evidenciaba experticia en recuperación y restauración ambiental, cuando el procedimiento del concurso abierto se realizó bajo el amparo de la Ley de Contrataciones Públicas publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.165 de fecha 24 de abril de 2009, hoy derogada, cumpliéndose con todas las especificaciones de la ley vigente al momento de la contratación y del concurso respectivo y su pliego de condiciones”.
Que la Resolución “incumplió con los requisitos establecidos en el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto fue dictada con presidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.
En relación a esta denuncia, ya ha quedado suficientemente establecido que el Ministerio del Poder Popular para el Turismo anuló la adjudicación y el contrato de obra suscrito, sobre la base de lo previsto en la normativa que regula la materia, al evidenciar que la sociedad mercantil Edificaciones Kavanayen, C.A, no contaba con un servicio especializado en el área de restauración ambiental, así como de los profesionales contratados por ella, que no cumplían con los perfiles de formación y experticia requeridos por el órgano ministerial.
Así reitera esta Sala, la facultad que tiene la Administración, específicamente en el caso de autos el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, de anular el contrato por razones de legalidad del mismo, cuando no han quedado satisfechos los requisitos para su validez, tal y como quedó demostrado en el expediente, sobre cómo fue realizado el concurso abierto y la adjudicación, por lo cual no habría lugar a establecer como señala el apoderado judicial de la demandante que no se puede atribuir a Edificaciones Kavanayen C.A., ningún tipo de responsabilidad, cuando contrariamente de las actas se desprende que la sociedad mercantil no cumplía con los requisitos peticionados por la Administración.
En ese sentido, resulta forzoso desechar la denuncia formulada. Así se declara.
En virtud de las consideraciones anteriores y desestimados los alegatos aducidos, esta Sala Político-Administrativa declara sin lugar el recurso de nulidad ejercido y firme los actos impugnados. Así se decide.
Conforme a los razonamientos previamente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
1.- SIN LUGAR la demanda de nulidad ejercida contra las Resoluciones identificadas con el alfanumérico: 1.- PS/DM/OCJ/DGPT/001/12 de fecha 18 de abril de 2012, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO, que declaró: “(…) la nulidad del Contrato MINTUR/INATUR CJ-021-09 suscrito en fecha 21 de diciembre de 2009, entre el Ministerio del Poder Popular para el Turismo y [la sociedad mercantil accionante] (…) el cual tiene por objeto la ejecución del PLAN DE ACCIONES CIENTÍFICO-TÉCNICAS PARA LA RESTAURACIÓN DEL SECTOR ALTOS DE CHAGUARAMAS-ALTOS DE GARAMBEO, ISLA LA TORTUGA. [Así como], la obligatoriedad de restituir la cantidad de DOS MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.2.086.587,83) otorgado en anticipo contractual y especial (…)” (agregados de la Sala), y 2.- PS/DM/OCJ/DGPT/2011/AA/03 de fecha 21 de noviembre de 2011, emanada del mencionado Ministerio que ordenó notificar a su poderdante del inicio del procedimiento sumario que culminó con la decisión de anular el contrato.
2.- FIRMES los actos administrativos impugnados.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente administrativo. Archívese el expediente judicial. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
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La Presidenta MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL |
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El Vicepresidente MARCO ANTONIO MEDINA SALAS |
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La Magistrada - Ponente BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
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El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA |
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La Magistrada EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD |
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En fecha trece (13) de julio del año dos mil diecisiete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00817. |
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD |
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