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MAGISTRADA PONENTE: BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
Exp. N° 2015-0817
Mediante Oficio N° 8.981 de fecha 29 de junio de 2015, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente N° AP41-U-2014-000190 (de su nomenclatura), recibido el 6 de agosto del mismo año, contentivo del recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos el 5 de junio de 2014 por el ciudadano Francisco Nicolás Olivo Córdova, con INPREABOGADO N° 87.287, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A., inscrita el 11 de mayo de 1995 en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda), bajo el N° 51, Tomo 182-A-Sgdo; facultado según documento poder que corre inserto a los folios 48 al 50 del expediente judicial.
El aludido medio de impugnación fue ejercido contra la Resolución N° FONA-P-AJ-RJ-008/14 de fecha 16 de abril de 2014, notificada el 5 de mayo del mismo año, emitida por el Consejo Directivo del FONDO NACIONAL ANTIDROGAS (FONA), mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico incoado por la prenombrada contribuyente por disconformidad con la Resolución de Verificación N° FONA-P-AJ-RV-0287/13 del 27 de noviembre de 2013, y resolvió lo indicado a continuación:
- Modificar la diferencia constatada en los aportes autoliquidados y en las cantidades pagadas para los ejercicios fiscales 2006, 2008, 2009 y 2010, a favor del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), correspondiente al uno por ciento (1%) de la contribución establecida en el artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 2005, al monto de cuatrocientos veintisiete mil novecientos cuarenta y ocho bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 427.948,78).
- Modificar la sanción de multa impuesta a la citada empresa por haber incurrido en el ilícito material tipificado en el artículo 110 en concordancia con el artículo 94 (Parágrafo Segundo) del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, a la cantidad de mil doscientos cincuenta y ocho bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 1.258,43), por el retraso en el pago de los tributos debidos para los ejercicios fiscales 2006 y 2009.
- Modificar la sanción de multa impuesta a la sociedad de comercio de autos por haberse constatado diferencias en los aportes autoliquidados y en las cantidades pagadas a cuenta del aporte, equivalente al diez por ciento (10%) de la contribución omitida, conforme a lo dispuesto en el artículo 175, en concordancia con el artículo 94 (Parágrafo Segundo) del citado Código Orgánico, a la suma de sesenta y cinco mil seiscientos dieciséis bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 65.616,44), para los ejercicios fiscales 2006, 2008, 2009 y 2010.
- Ratificar el cálculo de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo legalmente establecido, para los ejercicios fiscales 2006 y 2009, por la cantidad de siete mil cuatrocientos diez bolívares con un céntimo (Bs. 7.410,01), atendiendo a lo previsto en el artículo 66 del referido Texto Orgánico de 2001.
Posteriormente, mediante el aludido Oficio N° 8981 del 29 de junio de 2015, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió en consulta obligatoria la sentencia definitiva N° 1716 dictada el 17 de marzo de 2015, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, según lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2015 (ahora artículo 84 del aludido texto normativo de 2016).
El 11 de agosto de 2015, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha se designó Ponente a la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO, a los fines de decidir la consulta.
En fecha 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha.
Seguidamente, el 14 de diciembre de 2016, esta Sala dictó Auto para Mejor Proveer identificado con el N° AMP-0162, el cual fue publicado el día 15 de ese mismo mes y año, con el fin de solicitar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A., la remisión de las declaraciones de impuesto sobre la renta presentadas por la aludida contribuyente correspondiente a los ejercicios fiscales de los años 2006, 2008, 2009 y 2010, así como las respectivas planillas de pago; documentación que fue consignada el 18 de abril de 2017.
Mediante auto del 2 de marzo de 2017, se dejó constancia que el 24 de febrero del mismo año, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.
Por auto de fecha 18 de julio de 2017, se dejó constancia del vencimiento del lapso del Auto para Mejor Proveer identificado con el N° AMP-0162, publicado el día 15 de diciembre de 2016.
Efectuado el estudio del expediente, pasa esta Máxima Instancia a decidir, previas las consideraciones siguientes:
I
ANTECEDENTES
En fecha 27 de noviembre de 2013, el Fondo Nacional Antidrogas (FONA), ente adscrito a la Oficina Nacional Antidrogas del entonces Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz), dictó la Resolución de Verificación N° FONA-P-AJ-RV-0287/13, mediante la cual estableció a cargo de la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias C.A., el pago de las obligaciones tributarias siguientes:
“A. DECLARACIONES Y PAGOS A CUENTA DE LOS APORTES Y CONTRIBUCIONES ESPECIALES ESTABLECIDAS EN LA L.O.D.
Del análisis efectuado a los estados financieros, declaraciones y pagos presentados, se constató que el sujeto pasivo mantiene una DEUDA con esta Administración Tributaria por concepto del aporte causado y no pagado (diferencia de aporte) para los ejercicios fiscales 2006 y 2008 que asciende a la cantidad de CIENTO NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 109.858,68) por concepto del aporte correspondiente al 1%, establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya base imponible es la ganancia neta antes del impuesto sobre la renta, tal como se señala en el referido artículo, así como en el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas sobre los Aportes Previstos en sus Artículos 96 y 97 en sus artículos 6 y 9 y por último contenido en la Providencia Administrativa N° 007-2009 de fecha 29 de diciembre de 2009.
(…)
B: ELEMENTOS QUE PRESUPONEN LA EXISTENCIA DE ÍLICITOS
1.- Retraso en los pagos y Diferencias en el Aporte Causado.
Se constataron retrasos en los pagos realizados por la sociedad de comercio MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A. para los ejercicios fiscales 2006 y 2009 (…).
Ahora bien, para la determinación de la multa aplicable debe esta Administración Tributaria distinguir los ilícitos de que se trata, tomando en cuenta la aplicación de distintas normas jurídicas a cada uno de los supuestos de hecho que configuran las infracciones por las que se sanciona a la contribuyente; además de determinar la aplicación de las normas referentes al concurso de ilícitos tributarios previstos en el artículo 81 del COT.
En el presente caso se constató que el sujeto pasivo (…) cometió un total de cuatro (4) ilícitos tributarios, a saber:
1.- Pago del aporte con retraso en el ejercicio fiscal 2006, de esta situación se presume que el sujeto pasivo está incurriendo en el ilícito material tipificado y sancionado con el artículo 110 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 94 ejusdem.
2.- Pago del aporte con retraso en el ejercicio fiscal 2009, de esta situación se presume que el sujeto pasivo está incurriendo en el ilícito material tipificado y sancionado con el artículo 110 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 94 del referido Código.
3.- Diferencia por concepto de aporte causado y no pagado para el ejercicio fiscal 2006, esta omisión supone la configuración del ilícito material tipificado y sancionado en el artículo 175 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 94 ejusdem.
4.- Diferencia por concepto de aporte causado y no pagado para el ejercicio fiscal 2008, esta omisión supone la configuración del ilícito material tipificado y sancionado en el artículo 175 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 94 del referido instrumento normativo.
(…)
Tal como se evidencia, la sanción aplicable por la comisión de los ilícitos señalados supra para los ejercicios fiscales 2006, 2008 y 2009, asciende a la cantidad de DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 16.688,08).
2. Motivado al pago del aporte realizado fuera del plazo establecido, surgieron intereses moratorios calculados conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario para los ejercicios fiscales 2007 y 2010, de la siguiente forma:
(…)
Tal como se desprende del cuadro anterior, los intereses moratorios correspondientes al pago del aporte, realizado fuera del plazo establecido correspondiente al 1%, equivale a la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 4.410,01).
C. CONCLUSIONES
En virtud del análisis técnico de la información presentada por la sociedad mercantil (…) se concluye que la misma ADEUDA a esta Administración Tributaria la cantidad de CIENTO TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 133.956,77), los cuales se discriminan de la siguiente manera.
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EJERCICIO FISCAL |
DIFERENCIA |
MULTA ART.110 |
MULTA ART. 175 |
INTERESES MORATORIOS |
TOTAL |
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2006 |
22.978,37 |
99,50 |
1.590,81 |
364,30 |
25.032,98 |
|
2007 |
0,00 |
0,00 |
00 |
0,00 |
0,00 |
|
2008 |
102.595,05 |
0,00 |
14.205,47 |
0,00 |
116.800,52 |
|
2009 |
-15.714,74 |
792,30 |
0,00 |
7.045,71 |
-7.876,73 |
|
2010 |
0,00 |
0,00 |
0,00 |
0,00 |
0,00 |
|
TOTALES |
109.858,68 |
891,80 |
15.796,28 |
7.410,01 |
133.956,77 |
DECISIÓN
Por las razones expuestas, quien suscribe (…) resuelve:
Primero: sancionar al sujeto pasivo al pago de la cantidad de DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 16.688,08), conforme a lo previsto en los artículos 110 y 175 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 94 ejusdem por el retraso y la omisión en el pago del aporte del 1% para los ejercicios fiscales 2006 al 2009.
Segundo: Liquidar los intereses moratorios correspondientes al pago fuera del plazo indicado para el aporte del 1%, por la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 7.410,01).
Tercero: Liquidar la cantidad de CIENTO NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 109.858,68), por concepto de diferencia a favor del Fondo Nacional Antidrogas (FONA) del aporte correspondiente al 1%, establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (…)”. (Sic).
Una vez notificado el referido acto administrativo en fecha 17 de diciembre de 2013, la representación judicial de la prenombrada empresa ejerció recurso jerárquico el 21 de enero de 2014, el cual fue decidido por el Fondo Nacional Antidrogas (FONA) a través de la Resolución distinguida con el N° FONA-P-AJ-RJ-008/14 del 16 de abril de 2014, en cuyo acto administrativo se resolvió lo indicado a continuación:
“(…) PRIMERO: Declarar parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico (…).
SEGUNDO: Se modifica la sanción de multa impuesta al contribuyente por haber incurrido en el ilícito material tipificado en el artículo 110 en concordancia con el artículo 94 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario [de 2001], la cual en lo adelante será por un monto de UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.258,43) por el retraso en el pago de los tributos debidos para los ejercicios 2006 y 2009.
TERCERO: Se modifica la sanción de multa impuesta al contribuyente por haberse constatado diferencias en los aportes autoliquidados y en las cantidades pagadas a cuenta del aporte, equivalente al diez por ciento (10%) del aporte omitido conforme a lo dispuesto en el artículo 175, en concordancia con el artículo 94 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario [de 2001], la cual en lo adelante será por un monto de SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 65.616,44) por haberse constatado diferencias en los aportes autoliquidados y en las cantidades pagadas a cuenta del aporte en el pago del aporte debido para los ejercicios 2006, 2008, 2009 y 2010.
CUARTO: Se ratifica el cálculo de los intereses moratorios correspondientes a la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo legalmente establecido para los ejercicios fiscales 2006 y 2009 por la cantidad de SIETE MIL CUATROCIEMNTOS DIEZ BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 7.410,01).
QUINTO: Se modifica la diferencia constatada a los aportes autoliquidados y en las cantidades pagadas para los ejercicios fiscales 2006, 2008, 2009 y 2010, a favor del Fondo Nacional Antidrogas (FONA) correspondiente al uno por ciento (1%) establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas [de 2005], la cual en lo adelante será por un monto de CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 427.948,78) (…)”. (Sic). (Interpolados de la Sala). (Destacados del texto original).
Por disconformidad con el indicado acto administrativo, el 5 de junio de 2014, el apoderado judicial de la referida contribuyente, ya identificado, interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario (U.R.D.D.) del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en el cual planteó lo indicado a continuación:
1.-Adujo que la Administración Tributaria violó el principio de irretroactividad de las leyes, por cuanto la Resolución impugnada “(…) se basa en la Resolución de Verificación FONA-P-AJ-RV-0287/13 de fecha 27 de noviembre de 2013, [la cual] impone sanción a [su] representada, además de intereses moratorios y pago de diferencias en el aporte del 1% sobre los períodos fiscales correspondientes a los años 2006 y 2009. Asimismo, utiliza como base legal el artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas dictada en el año 2005 y vigente para los períodos fiscales verificados, ya que en la actualidad, dicha Ley fue derogada por la Ley Orgánica de Drogas promulgada en el año 2010. No obstante, la realidad fáctica es que las cantidades que presuntamente adeuda [su] representada están calculadas en base con lo establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Drogas [de 2010] (…)”. (Corchetes de esta Sala).
2.-Alegó que la Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto “(…) establece que no hay retroactividad en la aplicación de las normas contenidas en la Ley Orgánica de Drogas de 2010 a supuestos hechos ocurridos en los años 2006 (…) 2008, 2009 en los cuales debía aplicarse el artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 2005 y vigente para los períodos verificados, basándose en la fecha de pago del aporte y no en la base imponible utilizada para el cálculo de dicho aporte (…)”.
En este mismo sentido, afirmó que la Administración Tributaria Parafiscal efectúa una valoración errada de los hechos que su representada argumentó en el recurso jerárquico interpuesto, donde se refirió “(...) a la aplicación de la base imponible contenida en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Drogas promulgada en el año 2010 a supuestos de hechos verificados en los años 2006 (…) 2008 y 2009 y no en la fecha en la cual debían realizarse los correspondientes aportes”.
Afirmó que para “(…) los aportes realizados se tomó como base imponible la utilidad neta contable después del pago del ISLR, la cual difiere de la utilidad mostrada en los estados financieros, sin embargo, la Resolución objeto del presente recurso no toma en cuenta esas diferencias, pues la Administración parte del hecho que la base imponible es la utilidad operacional, es decir la que no toma en cuenta el gasto del ISLR (…)”.
3.-Sostuvo la violación del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que “(…) mal puede la Resolución que hoy se impugna aplicar el artículo 11 para ‘corregir’ el error de Derecho en que incurrió el Fondo Nacional Antidrogas al aplicar retroactivamente a [su] representada la Ley Orgánica de Drogas en lugar de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas del año 2005 vigente para la fecha de los aportes fiscalizados (…)”. (Añadido de esta Superioridad).
4.-Denunció la violación al principio de la “non reformatio in peius”, por cuanto “(…) la ‘modificación de criterios’ realizada por la Administración Tributaria en la Resolución objeto del presente recurso contencioso tributario constituye una reforma peyorativa, esto es, en lugar de hacer más favorable la situación jurídica de [su] representada o en todo caso mantenerla igual, la modifica en perjuicio para hacerla más gravosa, toda vez que de los cálculos realizados en base a la ‘ganancia neta’ las diferencias en los aportes que [su] representada presuntamente adeuda al Fondo Nacional Antidrogas aumentó considerablemente porque sin procedimiento alguno incluyó a las diferencias de aportes los correspondientes al año 2010 cuando en la resolución de verificación original solo se hizo referencia a los aportes de los años 2006 (…) 2008 y 2009 (…) [además] utiliza como base imponible la utilidad neta del ejercicio antes del Impuesto Sobre la Renta, lo que aumenta las diferencias de los aportes presuntamente adeudados (…) de la cantidad de Bs. 109.858,68 a la cantidad de Bs. 427.948,78. (…). Por tanto (…) viola el derecho a la defensa de [su] representada (…)”. (Interpolados de la Sala). (Destacados de la transcripción).
5.-Señaló que la Administración Tributaria incurre en falso supuesto de derecho “(…) al interpretar el concepto de ‘ganancia neta’ a que hace referencia el artículo 96 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas del año 2005 vigente para la fecha de los períodos cuestionados, (…) lo que además supone la reforma en perjuicio de [su] representada, por cuanto el monto de las diferencias presuntamente adeudadas al Fondo Nacional Antidrogas se incrementa notablemente al tomar como base imponible la utilidad neta antes del Impuesto Sobre la Renta en lugar de la ganancia neta una vez pagado este impuesto (…)”. (Corchete de esta Máxima Instancia).
6.-Indicó que existe ausencia del debido procedimiento, pues la Resolución N° FONA-P-AJ-RV-0287/13 del 27 de noviembre de 2013 se fundamentó en el procedimiento de verificación de deberes formales de los contribuyentes establecido en el Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, sin embargo, para la determinación de diferencias de tributos, debe seguirse el procedimiento de fiscalización y determinación establecido en los artículos 177 y siguientes del citado Texto de la Especialidad, mediante el cual se garantiza que los sujetos pasivos presenten descargos y consignen las pruebas necesarias para su defensa.
Resaltó que “(…) la Administración Tributaria utilizando un procedimiento que no era el idóneo, lo cual equivale a la ausencia de un procedimiento previo, determina un impuesto e impone una sanción a [su] representada en franca violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Destacado de la transcripción). (Interpolado de la Sala).
7.-Solicitó que se decrete la suspensión de los efectos de la Resolución recurrida, ya que las consideraciones expuestas a lo largo de su escrito recursorio “(…) demuestran la flagrante transgresión de la garantía constitucional del debido proceso, a la defensa, Non Reformatio In Peius, además de que el acto administrativo que se impugna adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho (…) lo cual causa indefensión a [su] representada (…) pues no existe procedimiento administrativo previo que haya determinado las diferencias que presuntamente adeuda [su] representada con la Administración Tributaria (…)”: y en cuanto al periculum in damni sostuvo que “(…) el Fondo Nacional Antidrogas modificó de manera gravosa el acto recurrido (…) lo cual se traduce en la incapacidad financiera de [su] representada para pagar tales diferencias (…)”. (Corchetes de este Sala).
Conforme a la sentencia interlocutoria del 6 de octubre de 2014, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
II
DECISIÓN OBJETO DE CONSULTA
Mediante sentencia definitiva N° 1.716 del 17 de marzo de 2015, el Tribunal de la causa antes indicado, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la empresa Multicine Las Trinitarias, C.A., en los términos que se transcriben a continuación:
“(…) De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar si el acto administrativo impugnado se encuentran viciados de nulidad por los siguientes alegatos: i) Violación del debido proceso y del derecho a la defensa; ii) Violación al Principio de irretroactividad; iii) Vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por errada interpretación del Artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas iv) Violación al artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y al Principio de Reforma en Perjuicio o Peyorativa.
Ahora bien, delimitada la litis este Tribunal Superior pasa a decidir bajo las
siguientes consideraciones:
i) Violación del debido proceso y del derecho a la defensa
Observa esta juzgadora que la recurrente alega que la Administración Tributaria
utilizando un procedimiento que no era el idóneo, lo cual equivale a la
ausencia de un procedimiento previo, determina un impuesto e impone una sanción
en franca violación al debido proceso y al derecho a la defensa establecidos en
el artículo 49 ejusdem, ya que no siguió el procedimiento de fiscalización y
determinación establecido en los artículos 177 y siguientes del mencionado
Código (...).
En este sentido, esta juzgadora aprecia que la Administración Tributaria realizó los ajustes correspondientes y liquidó las diferencias comprobadas, toda vez que de las declaraciones se evidenció que el sujeto pasivo erróneamente utilizó como base imponible la ganancia neta después del impuesto sobre la renta y no la ganancia neta anual antes del impuesto sobre la renta tal como lo establece la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, su Reglamento Parcial y la Providencia Administrativa Nº 007-2009 de fecha 29 de diciembre de 2009.
En razón de lo anterior, al evidenciarse que en el presente caso el acto
administrativo impugnado, fue producto de la aplicación de los artículos 172 y
siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, por ajustes en la
declaración del aporte, resulta claro para este Tribunal que no es necesario el
levantamiento del acta fiscal que inicie algún procedimiento. Así se declara.
(…)
Con base a lo antes expuesto, la actuación del ente acreedor, en esta causa, se concentró en el desarrollo de sus facultades sancionatorias al verificar el cumplimiento de los deberes formales respecto al enteramiento del tributo exigido, por lo que este Tribunal estima que el argumento de la recurrente referente a la ausencia de procedimiento, no posee fundamento alguno; en consecuencia de lo expuesto, mal puede hablarse de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando el sujeto pasivo de esta obligación tributaria estuvo en pleno conocimiento de la actuación del ente tributario. En virtud de ello, este Tribunal debe rechazar los alegatos de la recurrente esgrimidos al respecto. Así se decide.
ii) Violación al Principio de Irretroactividad
Aprecia esta juzgadora que la recurrente esgrime que la resolución impugnada se
basa en la Resolución de Verificación No. FONA-P-AJ-RV-0287/13 de fecha 27 de
noviembre de 2013, la cual impone sanción a la recurrente, intereses moratorios
y pago de diferencias en el aporte del 1% sobre los períodos fiscales
correspondientes a los años 2006 y 2009; y utiliza como base legal el artículo
96 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas de 2005, sin embargo, la realidad fáctica es
que las cantidades que presuntamente adeuda la empresa fiscalizada están
calculadas en base con lo establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de
Drogas de 2010.
En este sentido, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, consagra el principio de irretroactividad de la Ley, (…)
En sintonía con lo anterior, es preciso hacer referencia a lo expresado en la
Resolución [impugnada] (…) ‘…En consecuencia
de la ‘ganancia neta’ esbozado en la tabla denominada estado de ganancias y
pérdidas queda revocada y se procede a realizar en nuevo cálculo tomando en
consideración el criterio anteriormente expresado, acorde con la solicitud el (sic)
contribuyente en su escrito recursivo, por lo que una vez verificados los
aportes realizados por el contribuyente y ajustada la base imponible al
criterio de ‘ganancia neta’ tal como lo preveía el artículo 96 de la Ley Contra
(sic) el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas…’.
Con base a lo anteriormente expuesto, esta juzgadora considera que la
Administración Tributaria aplicó el artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el
Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,
razón por la cual quien aquí decide desestima la denuncia realizada por la
recurrente. Así se decide.
iii) Vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por errada interpretación
del Artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
Observa esta sentenciadora que la recurrente manifiesta que la Administración
Tributaria aplicó de manera errada el concepto de ganancia neta anual, lo que
además supone la reforma en perjuicio, por cuanto el monto de las diferencias
presuntamente adeudadas al FONA se incrementa notablemente al tomar como base
imponible la utilidad neta antes del Impuesto sobre la Renta en lugar de la
ganancia neta una vez pagado el referido Impuesto.
Al respecto, esta juzgadora precisa transcribir el artículo 96 de la Ley
Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas de 2005.
(…)
Ahora bien, en atención a lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y a los fines de establecer el verdadero alcance de la base imponible del comentado aporte, debe analizarse el significado del concepto de ‘ganancia neta’.
(…)
De lo expuesto, se concluye que a efectos contables el término ‘ganancia neta’, es asimilado al de ‘utilidad neta’, siendo entonces la Utilidad Neta del Ejercicio, aquella que se obtiene luego de restar el impuesto sobre la renta, en virtud que contablemente se distingue la ‘utilidad neta del Ejercicio’, de la ‘Utilidad antes del Impuesto sobre la renta’, y ‘utilidad en operaciones’.
Haciendo un análisis a las Declaraciones de Impuesto sobre la Renta de la
recurrente correspondiente a los ejercicios fiscales 2006, 2008 y 2009 (…), y a la Resolución de Verificación (…), se evidencia que
la Administración Tributaria tomó como base imponible la utilidad neta antes
del Impuesto sobre la Renta, por lo que esta juzgadora considera que el Fondo
Nacional Antidrogas (FONA), fundamentó su actuación en una errada
interpretación de las normas previstas en el artículo 96 de la Ley Orgánica
contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
(LOCTICSEP), ya que la Ganancia Neta del Ejercicio, es aquella que se obtiene
luego de restar el impuesto sobre la renta. Así se decide.
Asimismo, esta juzgadora observa que la contribuyente acepta que pagó en forma
extemporánea el aporte de los ejercicios fiscales 2006 y 2009, por lo que no es
materia controvertida su respectiva multa e intereses moratorios. Así se
decide.
En virtud de haberse encontrado procedente la existencia del vicio de falso
supuesto de derecho, se hace inoficioso entrar a conocer sobre los demás vicios
denunciados por la recurrente. Así se decide.
(…)
Por las razones antes expuestas, este Tribunal (…) declara PARCIALMENTE
CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la
contribuyente MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A., contra la Resolución
FONA-DE-AL-RJ-008/14 de fecha 16 de abril de 2014 (…), dictada por el
Consejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas.
En consecuencia:
PRIMERO: Se ANULA el reparo por diferencia en los aportes del 1%
establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y
Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por la cantidad de (…) Bs. 427.948,78, correspondientes a los ejercicios
fiscales 2006, 2008, 2009 y 2010.
SEGUNDO: Se ANULA la multa impuesta por la diferencias en los
aportes del 1% establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica contra el
Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,
equivalente al diez (10%) del aporte omitido, por la cantidad de (…) Bs. 65.616,44.
TERCERO: Se CONFIRMA la multa impuesta por el retraso en el pago
de los tributos debidos para los ejercicios 2006 y 2009 en la cantidad de (…) BS. 1.258,43.
CUARTO: Se CONFIRMA los intereses moratorios por el retraso en el
pago de los tributos debidos para los ejercicios 2006 y 2009, en la cantidad de
(…) Bs. 7.410,01.
QUINTO: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas (…)”. (Sic). (Negrillas del fallo consultado). (Corchetes de esta
Alzada).
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto de la consulta elevada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre la sentencia definitiva N° 1716 del 17 de marzo de 2015, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución N° FONA-P-AJ-RJ-008/14 de fecha 16 de abril de 2014, emitida por el Consejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), que decidió parcialmente con lugar el recurso jerárquico ejercido por la empresa Multicine Las Trinitarias, C.A.; habida cuenta que la Administración Tributaria Parafiscal no apeló de los pronunciamientos que resultaron desfavorables a sus intereses.
Indicado lo precedente, esta Alzada advierte que los pronunciamientos del Tribunal a quo que resultaron desfavorables al Fondo Nacional Antidrogas (FONA), son los siguientes: la declaratoria de nulidad del reparo por diferencia en los aportes del uno por ciento (1%) establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 2005, vigente para la época, relativos a los ejercicios fiscales 2006, 2008, 2009 y 2010, así como de la sanción de multa impuesta por dicho concepto equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, conforme lo dispuesto en el artículo 175 en concordancia con el artículo 94 (Parágrafo Segundo) del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo; los cuales no fueron objeto de apelación por parte del Fondo exactor, razón por la que, en principio, quedarían firmes.
Sin embargo, atendiendo a lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2015 (ahora artículo 84 del aludido texto normativo de 2016), en concordancia con el artículo 1° del Decreto N° 6.778 del 26 de junio de 2009 (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.211 del 1° de julio de 2009), mediante el cual se crea el Fondo Nacional Antidrogas (FONA), como servicio desconcentrado sin personalidad jurídica, dependiente de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), que a su vez se encuentra adscrita al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz de la República Bolivariana de Venezuela; al resultar parcialmente desfavorable a los intereses del prenombrado Fondo la aludida decisión, debe verificarse previamente en el fallo emanado del Tribunal de la causa las exigencias plasmadas en las sentencias Nos. 00566, 00812 y 00911 dictadas por esta Sala Político-Administrativa en fechas 2 de marzo de 2006, 9 de julio y 6 de agosto de 2008, casos: Agencias Generales Conaven, S.A., Banesco Banco Universal, C.A. e Importadora Mundo del 2000, C.A., respectivamente, así como en la decisión N° 2.157 del 16 de noviembre de 2007, proferido por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, caso: Nestlé de Venezuela C.A.; con exclusión de la valoración sobre la cuantía de la causa, según el criterio de esta Máxima Instancia contenido en la sentencia N° 1658 del 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., ratificado en la decisión judicial N° 01299 del 5 de noviembre de 2015, caso: Laboratorios Leti, S.A.V.
Vinculado a lo expuesto, el conocimiento en consulta de los fallos que desfavorezcan a la República, no será condicionado a una cuantía mínima, por lo que en la causa bajo estudio los requisitos a considerar para la procedencia del aludido privilegio procesal son los siguientes: 1) Que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación; y 2) Que las indicadas decisiones judiciales resulten contrarias a las pretensiones de la República.
Asimismo, se verificará en consulta los casos siguientes: (i) cuando el fallo se aparta del orden público; (ii) cuando violenta normas de rango constitucional o interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal; (iii) cuando se hayan quebrantado formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales; o (iv) cuando hubo en la decisión una incorrecta ponderación del interés general. (Vid., decisión de la referida Sala Constitucional Nº 1071 del 10 de agosto de 2015, caso: María del Rosario Hernández Torrealba).
Circunscribiendo las exigencias señaladas en los referidos criterios jurisprudenciales al caso bajo análisis, esta Máxima Instancia constata lo siguiente: (a) se trata de una sentencia definitiva; (b) dicho fallo resultó parcialmente contrario a las pretensiones del Fondo Nacional Antidrogas (FONA); y (c) se trata de un asunto de naturaleza tributaria donde se encuentra involucrado el orden público (vid., sentencia de esta Sala Político-Administrativa Nº 1.747 del 18 de diciembre de 2014, caso: Importaciones Producciones Enológicas, C.A.), razón que a juicio de esta Alzada hace procedente la consulta. Así se declara.
En tal sentido, por cuanto la causa objeto de pronunciamiento reúne los elementos necesarios para que la Sala conozca en consulta sobre la juridicidad del fallo dictado por el Tribunal remitente, se pasa a formular el referido examen y al efecto se observa:
Mediante la Resolución N° FONA-P-AJ-RJ-008/14 dictada en fecha 16 de abril de 2014, el Consejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico ejercido por la prenombrada empresa contra la Resolución de Verificación N° FONA-P-AJ-RV-0287/13 del 27 de noviembre de 2013.
En dicha decisión administrativa, se resolvió modificar las diferencias del aporte del uno por ciento (1%), correspondientes a los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 2006, 2008, 2009 y 2010, contemplado en el artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 2005, vigente para la época, determinadas por el ente parafiscal en el monto de cuatrocientos veintisiete mil novecientos cuarenta y ocho bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 427.948,78) y además modificar la sanción de multa impuesta por este concepto, equivalente al diez por ciento (10%) del aporte omitido, conforme a lo previsto en el artículo 175, en concordancia con el artículo 94 (Parágrafo Segundo) del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, por la cantidad de sesenta y cinco mil seiscientos dieciséis bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 65.616,44).
Las diferencias del aporte del uno por ciento (1%) determinadas por la Administración Tributaria Parafiscal, se fundamentaron en que la base imponible que debía utilizar la contribuyente de autos para el cálculo de dicha contribución era la “ganancia neta anual”, prevista en el artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas del año 2005, aplicable para los períodos impositivos fiscalizados, y entendida por el Fondo Nacional Antidrogas como “(…) la ganancia neta anual antes del impuesto sobre la renta (…)”, en ejecución del espíritu, propósito y razón del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sobre los aportes previstos en sus Artículos 96 y 97 y la Providencia Administrativa N° 007-2009 de fecha 29 de diciembre de 2009.
Por su parte, la representación judicial de la contribuyente en el recurso contencioso tributario interpuesto, denunció el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del mencionado artículo 96, en que habría incurrido el Fondo Nacional Antidrogas (FONA), toda vez que la referida “ganancia neta anual” es aquella resultante, según su criterio, luego de aplicar al ingreso bruto el pago del impuesto sobre la renta y no la ganancia contable antes del referido gasto.
En tal sentido, el Tribunal a quo decidió que “(…) el Fondo Nacional Antidrogas (FONA), fundamentó su actuación en una errada interpretación de la norma prevista en el artículo 96 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOCTICSEP), ya que la Ganancia Neta del Ejercicio, es aquella que se obtiene luego de restar el impuesto sobre la renta (…)”, y en consecuencia, declaró la nulidad del reparo por diferencia en los aportes del uno por ciento (1%) establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 2005, vigente para la época, por el monto de cuatrocientos veintisiete mil novecientos cuarenta y ocho bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 427.948,78), así como de la sanción impuesta por dicho concepto equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, por la cantidad de sesenta y cinco mil seiscientos dieciséis bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 65.616,44), conforme a lo dispuesto en el artículo 175 en concordancia con el artículo 94 (Parágrafo Segundo) del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo.
Ahora bien, considera necesario esta Sala con el objeto de dilucidar lo planteado, reproducir el contenido del artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 2005, que sirvió de fundamento al acto administrativo recurrido, el cual es del tenor siguiente:
“Previsión presupuestaria para programas obligatorios de información, formación y capacitación de sus trabajadores.
Artículo 96.- Las personas jurídicas, públicas y privadas que ocupen cincuenta trabajadores o más, destinarán el uno por ciento (1%) de su ganancia neta anual, a programas de prevención integral social contra el tráfico y consumo de drogas ilícitas, para sus trabajadores y entorno familiar, y de este porcentaje destinarán el cero coma cinco por ciento (0,5%) para los programas de protección integral a favor de niños, niñas y adolescentes, a los cuales le darán prioridad absoluta. Las personas jurídicas pertenecientes a grupos económicos se consolidarán a los fines de cumplir con esta previsión.
Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo están obligadas a la correspondiente declaración, y pago anual dentro de los primeros quince días continuos siguientes a cada año calendario. El producto de este aporte estará destinado al órgano desconcentrado en la materia para la ejecución de los programas y proyectos que establece este artículo”. (Resaltado y subrayado de esta Alzada).
La norma transcrita precedentemente describe en forma general la obligación tributaria establecida a cargo de las personas jurídicas públicas y privadas que posean cincuenta (50) o más trabajadores, consistente en aportar al Fondo Nacional Antidrogas (FONA) la cantidad equivalente al uno por ciento (1%) de su “ganancia neta anual”, para el financiamiento de planes, proyectos y programas de prevención integral y de prevención del tráfico ilícito de drogas.
Dicho aporte parafiscal fue creado por el Legislador Nacional en estricta observancia del principio de legalidad tributaria, fundamentado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, el cual prevé que “No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes (…)”.
Igualmente, debe resaltar esta Sala que este principio de rango constitucional fue desarrollado en el artículo 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, el cual establece que sólo a la Ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de dicho Texto Orgánico, las materias siguientes: “Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo (…)”.
Por otra parte, los artículos 6 y 9 del “Reglamento Parcial de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sobre los aportes previstos en sus Artículos 96 y 97”, y el artículo 4 de la Providencia N° 007-2009, que establece las “Normas y Procedimientos para la Inscripción de los Sujetos Pasivos y la Recaudación, Control y Fiscalización de los Aportes previstos en los Artículos 96 y 97 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”; ambos publicados en las Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela Nos. 39.211 y 39.336, de fechas 1° de julio y 29 de diciembre de 2009, respectivamente, señalan lo que se reproduce a continuación:
Reglamento Parcial de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sobre los aportes previstos en sus Artículos 96 y 97.
“Artículo 6.- Las personas jurídicas, públicas y privadas, a fin de efectuar el aporte correspondiente, deberán consignar en la unidad administrativa encargada por la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), en el plazo establecido en la Ley, bajo fe de juramento, la información sobre la ganancia neta anual.
La Oficina Nacional Antidrogas (ONA) implementará con el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) los mecanismos e instrumentos necesarios a fin de disponer de una base de datos contentiva de las ganancias netas anuales de los contribuyentes correspondientes”.
“Artículo 9.- Aquellos aportantes que por su naturaleza le sean exigibles los aportes previstos en los artículos 96 y 97, deberán presentar ambas utilidades netas contables antes del impuesto sobre la renta, de forma separada mediante los formularios físicos o electrónicos que a tal fin elabore la Oficina Nacional Antidrogas (ONA)”.
Providencia N° 007-2009, que establece las “Normas y Procedimientos para la Inscripción de los Sujetos Pasivos y la Recaudación, Control y Fiscalización de los Aportes previstos en los Artículos 96 y 97 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”.
“Artículo 4.- La base imponible de los aportes especiales es la ganancia neta anual sujeta al cálculo del impuesto sobre la renta”. (Destacado y subrayado de esta Máxima Instancia).
De las normativas reglamentarias transcritas, con base a las cuales se formuló la objeción fiscal a la contribuyente de autos, se entiende la intención de asimilar a la “ganancia neta anual” con “las utilidades netas contables antes del impuesto sobre la renta”.
“(…) De las normas reproducidas [artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y artículo 3 del Código Orgánico Tributario de 2001] se aprecia, que sólo a la Ley corresponde la creación, modificación o extinción de los tributos y que, además, sólo la Ley puede establecer los elementos cuantitativos y cualitativos que integran la relación jurídico tributaria, tales como: sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor), base de cálculo o base imponible, alícuota impositiva, así como el hecho (acción o hecho objetivo de la vida común) y la materia imponible (sobre la cual recae el tributo, tales como: la renta, patrimonio hereditario, la actividad económica, entre otros).
Así, se observa que la referida base de cálculo a emplear para la determinación del quantum de la obligación tributaria, está conformada por parámetros de medición que coadyuvan a la valoración cuantitativa de los hechos cuyo acaecimiento originan el deber de pagar un impuesto determinado al Fisco.
Lo anterior, permite a esta Máxima Instancia concluir, tal como lo afirmó la representación en juicio de la contribuyente Cestaticket Services (CESTATICKET), C.A., que en el caso de autos la Administración Tributaria Parafiscal incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al interpretar erróneamente el contenido y alcance del artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 2005, y pretender la determinación de una diferencia de impuesto tomando en cuenta una base imponible distinta a la establecida en ese cuerpo normativo.
Ello así, en virtud que el Fondo Nacional Antidrogas (FONA) consideró a ‘la ganancia neta anual antes del impuesto sobre la renta’ (prevista en el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Sobre los Aportes Previstos en sus Artículos 96 y 97) como la aplicable para tal fin, ‘en ejecución del espíritu, propósito y razón’ del aludido Reglamento Parcial y de la Providencia Administrativa N° 007-2009 de fecha 29 de diciembre de 2009; cuando debió aplicar el concepto de ‘ganancia neta anual’ establecido en la mencionada Ley, el cual consiste, como se ha indicado en la presente motiva, en el resultado económico obtenido como excedente del total de ingresos, menos el total de los costos y gastos una vez descontados el Impuesto Sobre La Renta causado del ejercicio, como parte integral del total de egresos. Así se decide.
En consecuencia de lo anterior, esta Alzada considera que la Administración Tributaria Parafiscal emitió los actos impugnados (a saber, la Resolución N° FONA-P-AJ-RJ-015/13, de fecha 12 de junio de 2013 y la Resolución de Verificación N° FONA-P-AJ-RV-0254/12 del 20 de diciembre de 2012) basándose en un falso supuesto de derecho, lo cual condujo acertadamente a la Sentenciadora de origen a declarar su nulidad. Por ende, se confirma en los términos expuestos la decisión definitiva N° 027/2014 del 18 de junio de 2014, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la representación en juicio de la empresa Cestaticket Services (CESTATICKET), C.A. Así finalmente se determina (…)”.
Del criterio parcialmente transcrito se desprende que “(…) la Ganancia Neta del Ejercicio, es aquélla que se obtiene luego de restar el impuesto sobre la renta (…)”, lo cual difiere con el criterio sostenido por la Administración Tributaria Parafiscal, según la cual la base imponible del aporte del uno por ciento (1%) prevista en el artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas del año 2005, que debía utilizar la contribuyente para el cálculo de dicha contribución, era la “(…) la ganancia neta anual antes del impuesto sobre la renta (…)”.
Lo anterior, permite a esta Sala concluir, tal como lo afirmó la representación judicial de la sociedad mercantil Multicine Las Trinitarias, C.A. y el Tribunal a quo, que en el caso de autos la Administración Tributaria Parafiscal incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al interpretar erróneamente el contenido y alcance del artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 2005, y pretender la determinación de una diferencia de impuesto tomando en cuenta una base imponible distinta a la establecida en ese cuerpo normativo. Así se decide.
Aunado a lo anterior, se ordena al Fondo Nacional Antidrogas (FONA) efectuar el recálculo del aporte del uno por ciento (1%) previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas del año 2005, considerando como base imponible aquélla que se obtiene luego de restar el impuesto sobre la renta, en los términos indicados precedentemente. Así se establece.
En virtud de las consideraciones precedentemente efectuadas, este Máximo Tribunal considera ajustada a derecho la sentencia definitiva N° 1716 del 17 de marzo de 2015, dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma. Así se declara.
De allí que, esta Superioridad declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la representación en juicio de la aludida sociedad mercantil contra la Resolución N° FONA-P-AJ-RJ-008/14 del 16 de abril de 2014, dictada por el Consejo Directivo del Fondo Nacional Antidrogas (FONA), acto administrativo que queda firme; salvo la diferencia en los aportes del uno por ciento (1%) constatada por la actuación fiscal practicada, por el monto de cuatrocientos veintisiete mil novecientos cuarenta y ocho bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 427.948,78), así como la sanción de multa impuesta por dicho particular equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, por la cantidad de sesenta y cinco mil seiscientos dieciséis bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 65.616,44), los cuales se anulan. Así se decide.
Igualmente, esta Máxima Instancia estima importante advertir que el Fondo Nacional Antidrogas (FONA) deberá realizar al momento de emitir las Planillas de Liquidación respectivas, el correspondiente ajuste de la multa confirmada en los términos del presente fallo, por la cantidad de mil doscientos cincuenta y ocho bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 1.258,43), impuesta atendiendo a lo previsto en el artículo 110 en concordancia con el artículo 94 (Parágrafo Segundo) del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, al valor de la unidad tributaria vigente a la fecha cuando la empresa Multicine Las Trinitarias, C.A. realice efectivamente el pago de la mencionada pena pecuniaria. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00815 del 4 de junio de 2014, caso Tamayo & Cía, S.A., publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.468 de 5 de agosto de 2014, ratificada, entre otros, en el fallo N° 00084 del 11 de febrero de 2015, caso: Safari Motor’s, C.A.). Así se declara.
No procede la condenatoria en costas procesales a las partes, en razón de no haber resultado totalmente vencidas en el juicio, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014. Así finalmente se establece.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- FIRMES por no haber sido apelados por el apoderado judicial de la empresa MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A., y no desfavorecer los intereses del FONDO NACIONAL ANTIDROGAS (FONA), los pronunciamientos de la Jueza de la causa referidos a: i) el rechazo del alegato de la recurrente sobre la violación del debido proceso y del derecho a la defensa por parte de la Administración Tributaria Parafiscal; ii) la desestimación de la denuncia sobre la transgresión al principio de irretroactividad de la ley; y iii) no resultar materia controvertida la sanción de multa impuesta y los intereses moratorios liquidados, por las cantidades de mil doscientos cincuenta y ocho bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 1.258,43) y siete mil cuatrocientos diez bolívares con un céntimo (Bs. 7.410,01), pues la Juzgadora de instancia observó que la contribuyente de autos aceptó que pagó extemporáneamente los aportes relativos a los ejercicios fiscales 2006 y 2009.
2.- QUE PROCEDE LA CONSULTA de la sentencia definitiva N° 1716 del 17 de marzo de 2015, dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la representación judicial de la empresa MULTICINE LAS TRINITARIAS, C.A.
Conociendo en consulta, se CONFIRMA la decisión de instancia.
3.-PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario incoado con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la representación en juicio de la aludida sociedad mercantil contra la Resolución N° FONA-P-AJ-RJ-008/14 del 16 de abril de 2014, dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL ANTIDROGAS (FONA), acto administrativo que queda FIRME; salvo la diferencia en los aportes del uno por ciento (1%) constatada por la actuación fiscal practicada, por el monto de cuatrocientos veintisiete mil novecientos cuarenta y ocho bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 427.948,78), así como la sanción de multa impuesta por dicho particular equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, por la cantidad de sesenta y cinco mil seiscientos dieciséis bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 65.616,44), los cuales se ANULAN.
4.-Se ORDENA al FONDO NACIONAL ANTIDROGAS (FONA) efectuar el recálculo del aporte antes mencionado, así como el correspondiente ajuste de la multa confirmada en los términos expresados en esta decisión.
NO PROCEDE LA CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES a las partes, en razón de no haber resultado totalmente vencidas en el juicio, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
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La Presidenta MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL |
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El Vicepresidente MARCO ANTONIO MEDINA SALAS |
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La Magistrada - Ponente BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
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El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA |
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La Magistrada EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD |
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En fecha veinte (20) de julio del año dos mil diecisiete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00863, la cual no está firmada por la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, por motivos justificados. |
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD |
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