Magistrado Ponente: INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA

EXP. Nro. 2013-1594

Mediante Oficio Nro. 11.495 de fecha 5 de noviembre de 2013, recibido en esta Sala Político-Administrativa el 15 del mismo mes y año, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió el expediente Nro. AP41-U-2011-000020 de su nomenclatura, en virtud de la apelación ejercida en fecha 17 de septiembre de 2013, ratificada el 11 de octubre del referido año, por el abogado Joaquín Dongoroz Porras (INPREABOGADO Nro. 117.237), actuando como apoderado judicial de la sociedad de comercio OSTER DE VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo del entonces Distrito Federal y Estado Miranda (actualmente Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda) el 2 de julio de 1973, bajo el Nro. 51, Tomo 80-A.; representación que se evidencia del instrumento poder cursante a los folios 48 al 50 de las actas procesales, contra la sentencia definitiva Nro. 0056/2013 dictada por el Juzgado remitente el 10 de julio de 2013.

Dicho fallo declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, a tenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, en fecha 20 de enero de 2011, por los abogados Humberto Romero Mucci, Massimo Melone Cenedese, Giuseppe Urso Cedeño, Jonathan López Montiel, Romina Siblesz Viso, María Celina Frías Mileo, Joaquín Dongoroz Porras, José Manuel Valecillos, Paula Andrea Vásquez y Burt Steed Hevia Ortíz, con INPREABOGADO Nros. 25.739, 41.760, 61.507, 84.968, 86.568, 105.164, 117.237, 127.074, 137.692 y 119.225, respectivamente, actuando en representación de la empresa accionante (tal como se desprende del poder supra citado), contra la Providencia Administrativa Nro. SNAT/INA/GV/DEI/2010-493 del 30 de noviembre de 2010, emitida conjuntamente por la División de Estudios e Investigaciones del Valor y por la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conforme a la cual se estableció que:

“(…) A los efectos de la determinación del valor en aduana, en las importaciones realizadas por ‘OSTER DE VENEZUELA, S.A.’, fijar el porcentaje de ajuste permanente que se señala a continuación, de conformidad con lo previsto con (sic) el artículo 21, numeral 3 y artículo 22, numerales 2 y 10 de la Providencia Administrativa
N° SNAT/2005/0864 de fecha 23/09/2005, relativa a la Organización, Atribuciones y Funciones de la Intendencia Nacional de Aduanas, publicada en [la] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.333, de fecha 12/12/2005.

*PORCENTAJE DE AJUSTE*	*PROVEEDORES*
Nueve coma Noventa y Tres por Ciento sobre valores CIF (9.93% s/CIF)	*SUNBEAM PRODUCTS, INC.* *COLEMAN COMPANY, INC.* Así como cualquier otro proveedor de marca comercial ‘OSTER y COLEMAN’

Tal porcentaje de ajuste deberá declararse e incrementarse al precio realmente pagado o por pagar de las importaciones realizadas por ‘OSTER DE VENEZUELA, S.A.’, provenientes de los proveedores anteriormente señalados. Su aplicabilidad será obligatoria y mantendrá su vigencia hasta tanto se emita una nueva decisión al respecto, cuando por motivo de variaciones sustanciales de las condiciones tomadas en cuenta para su determinación, la División de Estudios e Investigaciones del Valor adscrita a esta Gerencia, de oficio o a solicitud del interesado, proceda a su actualización sobre la base de las modalidades comerciales que priven en ese momento. (…)”. (Mayúsculas y resaltados del texto; corchetes de esta Superioridad).

Por auto del 1° de noviembre de 2013, el Tribunal a quo oyó en ambos efectos la apelación de la recurrente y ordenó remitir el expediente a esta Alzada.

El 19 de noviembre de 2013 se dio cuenta en Sala y, en la misma oportunidad, la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella fue designada Ponente. Igualmente, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 10 de diciembre de 2013 los abogados Humberto Romero Muci y Joaquín Dongoroz Porras, ya identificados, actuando como apoderados judiciales de la sociedad de comercio Oster de Venezuela, S.A, según consta en el poder reseñado supra, consignaron el escrito de fundamentación de la apelación.

El 17 de diciembre 2013 la abogada Jomaira Esparragoza, con INPREABOGADO Nro. 129.924, en su condición de sustituta del Procurador General de la República en representación del Fisco Nacional, conforme se advierte del mandato inserto a los folios 320 al 326 del expediente judicial, dio contestación a los fundamentos de la apelación de la parte actora.

La causa entró en estado de sentencia el 16 de enero de 2014, a tenor de lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 29 de abril de 2014 el abogado Burt Steed Hevia Ortíz, previamente identificado en autos, actuando en representación de la sociedad mercantil apelante, solicitó a esta Máxima Instancia dictar la sentencia respectiva.

El 1° de febrero de 2015 el abogado Javier Alejandro Prieto Arias, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 33.487, actuando como sustituto del Procurador General de la República en representación del Fisco Nacional, según se evidencia del documento poder cursante a los folios 320 al 326 de las actas procesales, reseñado supra, requirió a este Máximo Juzgado emitir el pronunciamiento de Ley a que haya lugar.

En fecha 12 de febrero de 2015 se dejó sentada la incorporación a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año. Se reasignó la Ponencia al Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta.

El 9 de junio de 2015 la abogada Isabel Rada León, inscrita en el INPRERABOGADO bajo el Nro. 178.196, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, conforme se advierte de la sustitución del poder apud acta que hiciera ante el Tribunal a quo el abogado Joaquín Dongoroz Porras, ya identificado, consignada ante esta Sala en esa misma oportunidad, cursante a los folios 335 al 339 del expediente judicial, requirió emitir la decisión correspondiente en la presente causa.

Los días 24 de septiembre de 2015 y 26 de abril de 2016, las representaciones judiciales del Fisco Nacional y de la sociedad mercantil recurrente, respectivamente, peticionaron a este Órgano Jurisdiccional se sirviera dictar sentencia. Adicionalmente, la mandataria judicial de la parte accionante manifestó el interés procesal de su defendida.

En fecha 3 de mayo de 2016 se hizo constar la incorporación a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 23 de diciembre de 2015, del Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en la última de las mencionadas fechas.

El 13 de junio de 2016 y el 17 de enero de 2017 el apoderado fiscal peticionó emitir la sentencia definitiva en este juicio.

Luego, en fechas 26 de enero y 16 de mayo de 2017, las representaciones judiciales de la sociedad mercantil Oster de Venezuela, S.A. y del Fisco Nacional, respectivamente, requirieron dictar la decisión de fondo correspondiente a la presente causa. De igual forma, la apoderada en juicio de la precitada empresa manifestó el interés procesal de su mandante.

El 17 de mayo de 2017 se dejó constancia que el 24 de febrero del mismo año, fue electa la Junta Directiva de este Máximo Tribunal.

En fechas 19 de octubre y el 8 de noviembre de 2017, la representación en juicio de la República solicitó a esta Superioridad dictar sentencia. Posteriormente, el 14 de diciembre del citado año, hizo lo propio la apoderada judicial de la recurrente, manifestando además, el interés procesal de su mandante.

El 12 de junio de 2018, la apoderada fiscal peticionó sentencia.

Realizado el estudio del expediente, pasa este Alto Tribunal a decidir con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

ANTECEDENTES

A través de la Providencia Nro. SNAT/INA/GV/DEI/2010/000093 del 26 de febrero de 2010, la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), autorizó al funcionario Miguel Ángel Aizaga, titular de la cédula de identidad Nro. 4.211.843, adscrito a la División de Estudios e Investigaciones del Valor de la precitada Gerencia, a realizar un “estudio técnico” sobre las importaciones realizadas en el año 2009 por la sociedad de comercio Oster de Venezuela, S.A., “(…) en cuanto a su forma de operar con sus proveedores extranjeros en el comercio internacional y a los efectos de determinar el valor en aduana de las mercancías importadas por el (sic) contribuyente (…), todo conforme a lo previsto en el Acuerdo sobre Valoración de la OMC (…)”, específicamente, a tenor de lo “(…) dispuesto en el artículo 17 y el párrafo 6 del Acuerdo III del Acuerdo sobre Valoración de la Organización Mundial del Comercio (OMC), anexo al Tratado de Marrakech, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.829 Extraordinario, de fecha 29/12/1994; en concordancia con el artículo 21, numeral 3 y artículo 22, numerales 2 y 10 de la Providencia Administrativa N° SNAT/2005/0864, de fecha 23/09/2005, relativa a la Organización, Atribuciones y Funciones de la Intendencia Nacional de Aduanas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.333, de fecha 12/12/2005, (…)”.

Una vez practicada la referida investigación fiscal, el funcionario actuante emitió el Informe Técnico S/N en fecha 23 de septiembre de 2010, concluyendo lo que sigue:

“(…) 1. DATOS DE LA EMPRESA:

(…)

· CAPITAL SOCIAL: El capital social de la compañía según Acta de Asamblea celebrada en fecha 25 de noviembre de 2009, es de:

*ACCIONISTA*	*ACCIONES*
OSTER OF CANADA ULC	7.200

(…)

1. DATOS DE LAS MERCANCÍAS:

Según el cuadro de importaciones y las declaraciones de aduanas correspondientes al EJERCICIO FISCAL 2009, portado por la empresa, las mercancías importadas constituyen partes, piezas y productos terminados suministrados por las firmas que se especifican a continuación: (…).

*CUADRO RESUMEN DE LAS IMPORTACIONES DE OSTER DE VENEZUELA S.A. 2009*
PROVEEDORES EXTRANJEROS VINCULADOS	66.763.020,86
PROVEEDORES EXTRANJEROS NO VINCULADOS (INDEPENDIENTES)	2.612.703,51
TOTAL IMPORTACIONES	69.375.724,37

2. CONSIDERACIONES GENERALES

a. El presente estudio técnico en materia de valor en aduana a la empresa OSTER DE VENEZUELA, S.A., se inició según providencia identificada: SNAT/INA/GV/DEI/2010/000093 de fecha 26 de febrero del 2010, emanada de la Intendencia Nacional de Aduanas y notificada el día 02/03/2010, por criterio de selectividad de la División de Estudios e Investigaciones de la Gerencia del Valor.

b. En fecha 02/03/2010, se notificó el acta de requerimiento (sic) N° SNAT/GV/DEI/2010/E-001 DE FECHA 12/04/2010.

c. Vista y analizada la información y documentación que se encuentra en el expediente, así como las respuestas al cuestionario aportadas por la empresa importadora OSTER DE VENEZUELA, S.A.; con el objeto de comprobar el valor en aduana de las mercancías, conforme a lo establecido en el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, se observa lo siguiente:

d. OSTER DE VENEZUELA, S.A., es una empresa establecida en Venezuela, la cual no ha sido objeto de estudios por parte de la Gerencia del Valor, en cuanto a la forma de operar con sus proveedores extranjeros y la incidencia que podría tener sobre el precio y valor en aduana de las mercancías que importa.

e. La empresa objeto de estudios ha sido calificada como ‘EMPRESA EXTRANJERA’, para todos los efectos legales y pertinentes, de acuerdo con el Registro de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), signada con el N° 2.930 de fecha 29/02/2008. (…).

f. En la información aportada por la empresa en estudio, se exponen evidencias que permitan determinar la existencia de restricciones a la cesión o utilización de las mercancías que motive el rechazo del valor de transacción de la mercancía importada, en virtud de lo previsto en el artículo 1, Numeral 1, Literal a), del Acuerdo sobre Valoración de la OMC (…).

g. El examen practicado a la documentación suministrada por la empresa no reveló evidencias que indique la venta o la dependencia del precio de las mercancías de alguna condición o contraprestación impuesta por el proveedor, de conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 1, literal b) del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, que conduzcan al rechazo del valor de transacción en las importaciones efectuadas por la empresa en estudio (…).

h. De igual forma no se observaron, reversiones al vendedor, producto de la reventa u otro uso ulterior de conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 1, literal c), del Acuerdo sobre Valoración de la OMC (…).

i. En relación a la vinculación dentro de lo establecido en el artículo 15, numeral 4, del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, se observó afectación en los siguientes literales:

· Literal a), el SR. JOHN EDGAR CAPPS directivo de SUNBEAM PRODUCTOS (sic), INC, desempeña cargo Gerencial en OSTER DE VENEZUELA, S.A., empresa objeto de estudio (…).

· Literal b), SUNBEAM PRODUCTOS (sic), INC, proveedor extranjero de OSTER DE VENEZUELA, S.A., tiene participación en OSTER CANADA ULC, único accionista del importador, la primera se encuentra relacionada como asociada de negocios. (…).

· Literal d), OSTER OF CANADA ULC, posee el 100% de las acciones de OSTER DE VENEZUELA, S.A. (…)

· Literal e), el proveedor extranjero OSTER OF CANADA, ULC es la casa matriz del importador OSTER DE VENEZUELA, S.A. por lo cual tiene facultades de control de gestión al ser una empresa vinculada económicamente. Cabe destacar que SUNBEAM PRODUCTOS (sic), INC Y THE COLEMAN COMPANY INC., sólo venden sus productos a OSTER DE VENEZUELA, S.A. Además, la empresa extranjera OSTER OF CANADA, ULC, se encuentra de hecho o de derecho, en situación de imponer limitaciones, impartir directrices o ejercer de cualquier modo capacidad determinante en las decisiones o gestiones; tanto de OSTER DE VENEZUELA, S.A., como de sus proveedores extranjeros. (…).

j. En lo que se refiere a otros aspectos contemplados en el cuestionario, y la revisión de la documentación aportada por la empresa, se pudo observar lo siguiente:

· La empresa objeto de estudio, no funge de intermediario, representante o agente de ventas, no (sic) corredor entre sus proveedores extranjeros. Las transacciones más importantes de OSTER DE VENEZUELA, S.A., con la empresa accionista OSTER OF CANADA, ULC, radican principalmente en efectuar toda clase de operaciones y negocios relacionados con la fabricación, compra y venta de equipos eléctricos y mecánicos de uso doméstico, con asistencia técnica, comercial, administrativa y financiera; de conformidad con lo estipulado en el artículo 8, numeral 1, literal a), inciso i), del Acuerdo sobre Valoración de la OMC. (…).

· OSTER DE VENEZUELA, S.A., expresa que no suministra a su proveedor, de manera directa o indirecta, gratuitamente o a precios reducidos, bienes y servicios para la producción y venta en la exportación, de las mercancías importadas, según lo establecido en el artículo 8, numeral 1, literal b), incisos i), ii), iii), iv) del Acuerdo sobre valoración de la OMC. (…).

· OSTER DE VENEZUELA, S.A., lleva las relaciones comerciales con sus proveedores extranjeros mediante convenio establecido en diversos contratos a saber:

1. Contrato de asistencia técnica entre: (…) SUNBEAM PRODUCTS, INC. (USA) y OSTER DE VENEZUELA, S.A. (VENEZUELA).

El cual establece que SUNBEAM PRODUCTOS (sic), INC. (USA) debe suministrar asistencia técnica a OSTER DE VENEZUELA, S.A., en lo referente a: 1) Sistemas Gerenciales, Financieros y Administrativos, 2) Servicios Técnicos, 3) Servicios de mercadeo, 4) Servicios de Desarrollo de Personal, 5) Prueba e Investigación de Productos, 6) Servicios de Seguro. Ver cláusula 2 del contrato. Este contrato establece un pago del 6% Bs.F. trimestralmente, según cláusula 6.1 (…) y está vigente hasta el año 2013.

2. Contrato de licencia entre: (…) SUNBEAM PRODUCTS, INC. (USA) Y OSTER DE VENEZUELA, S.A. (VENEZUELA).

El cual establece la concesión del derecho de licencia personal, no transferible, no negociable, no divisible y no exclusiva, para usar en Venezuela, la propiedad intelectual autorizada listado anexo ‘A’ del contrato, habiendo convenido un pago del 5% sobre las ventas de los productos autorizados, vigente hasta el 31/07/2011. (…).

(…).

3. Contrato de licencia entre: (…) THE COLEMAN COMPANY, INC. (USA) y OSTER DE VENEZUELA, S.A. (VENEZUELA).

El cual establece en la cláusula N° 2 licencia personal para usar en Venezuela las marcas comerciales (Coleman) autorizadas según Anexo ‘A’ del contrato, en relación con las ventas y distribución de los productos que THE COLEMAN COMPANY, INC. le suministra a OSTER DE VENEZUELA, S.A., conviniendo en la cláusula N° 3 el pago de una regalía del 5% (…).

(…).

k. En virtud de lo descrito y señalado anteriormente, para el momento del estudio, se puede decir que OSTER DE VENEZUELA, S.A., tiene vinculación con sus proveedores extranjeros y presenta un Convenio de Asistencia Técnica con SUNBEAM PRODUCTS, INC., y Licencias con THE COLEMAN COMPANY, INC. Y SUNBEAM PRODUCTS, INC., igualmente se encuentra vinculada con su accionista OSTER OF CANADA, ULC (casa matriz) empresas con las cuales realiza importación de mercancías de la marca Oster y Coleman, para ser vendidas y distribuidas en el territorio de Venezuela.

Proveedores vinculados a Oster de Venezuela, S.A.

*Proveedor*	*País de Origen*
SUNBEAM PRODCTS, INC.	USA
THE COLEMAN COMPANY, INC	USA

l. Luego de analizados los tres (3) Convenios suscritos por OSTER DE VENEZUELA, S.A., con sus proveedores extranjeros se determinó:

1. Que del Convenio de Asistencia Técnica firmado entre SUNBEAM PRODUCTOS, (sic), INC. y OSTER DE VENEZUELA, S.A., se puede afirmar lo siguiente: en relación al pago del 6% establecido en la cláusula N° 2 del referido convenio no formaran parte del valor declarados (sic) en aduanas; en virtud de que los servicios prestados en la asistencia técnica que recibe OSTER DE VENEZUELA, S.A. de parte de SUNBEAM PRODUCTOS (sic), INC., no guardan relación con las mercancías importadas, en consecuencia, aplica la normativa establecida en el artículo 1, numeral 3, literal a) de la nota interpretativa del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, la cual establece: (…).

En tal sentido, las Regalías por concepto de asistencia técnica o entrenamiento al personal, que pactó la empresa en estudio, no guardan relación con las mercancías importadas, por ende no incrementarán el valor declarado en aduana pagado o por pagar. (…).

2. Que el convenio de licencia firmado por OSTER DE VENEZUELA, S.A., y SUNBEAM PRODUCTOS (sic), INC., establece en la cláusula N° 3, el pago de una Regalía del cinco por ciento (5%) trimestral sobre las ventas de las mercancías importadas, obligación que de conformidad al artículo 8, numeral 1, literal c) del acuerdo sobre Valoración de la OMC, formaran parte del valor declarado en aduana.

3. Que el convenio de licencia firmado por OSTER DE VENEZUELA, S.A. Y THE COLEMAN COMPANY, (sic), establece en la cláusula N° 3, el pago de una regalía del cinco por ciento (5%) trimestral sobre las ventas de mercancías suministradas, condición que determina el elemento para formar parte del Valor en aduana de conformidad al artículo 8, numeral 1, literal c) del Acuerdo sobre Valoración de la OMC.

Al respecto el artículo 8, numeral 1, literal c) del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, establece lo siguiente:

‘1. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas:

…c) Los cánones o derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador deba pagar directa o indirectamente, como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar’.

En tal sentido, para efectuar un ajuste por concepto de cánones y derechos de licencia, se hace necesario el cumplimiento de tres requisitos fundamentales, que son:

I. Que estén relacionados con las mercancías a valorar.

II. Que el pago del canon constituya una condición de venta de las mercancías.

III. Que su importe no esté incluido en el precio pagado o por pagar de las mercancías.

En cuanto al primer requisito, es importante resaltar que los pagos por concepto de regalías están relacionados con la mercancía importada en vista de que las mercancías adquiridas de sus proveedores incorporan las marcas OSTER Y COLEMAN, lo cual se infiere en la relación de importaciones suministrada por la empresa; así como también, en la muestra representativa de los documentos que respaldan dichas importaciones que reposan en el expediente.

En lo referente al segundo requisito, es importante señalar que la condición de venta ha de ser impuesta por el vendedor, como se observa en los dos (2) contratos de licencia suscritos por OSTER DE VENEZUELA, S.A., se cumple esta condición, puesto que las cláusulas de los contratos así lo indican:

-SUNBEAN PRODUCTOS, (sic) INC. Y OSTER DE VENEZUELA, S.A., de acuerdo con lo señalado en la cláusula 3, en concordancia con la cláusula 4, parágrafo 4.2, donde se expresa la obligación de pagar la regalía del cinco por ciento (5%) sobre las ventas netas trimestrales por los productos de la marca OSTER y que la falta de pago constituirá un incumplimiento material del presente contrato.

- COLEMAN COMPANY, INC. Y OSTER DE VENEZUELA, S.A., de acuerdo con lo estipulado en la cláusula 3, numeral 3.1, en concordancia con la cláusula 4, parágrafo 4.2, donde se señala la obligación de canelar (sic) trimestralmente el cinco por ciento (5%) sobre las ventas netas por concepto de regalía que conlleva al uso de la marca comercial COLEMAN, habiéndose convenido que el incumplimiento de dicho pago llevaría al término de dicho contrato.

Quedando determinada la condición de venta de las mercancías importadas en ambos contratos de licencia, para que proceda el pago de la regalía.

En relación al tercer requisito se determinó que el pago por concepto de Regalía al que está obligada la empresa importadora OSTER DE VENEZUELA, S.A., a realizar trimestralmente a las empresas proveedoras SUNBEAM PRODUCTOS, (sic) INC. Y COLEMAN COMPANY, INC., no está incluido en el precio realmente pagado o por pagar por las mercancías, puesto que el mismo no se declaró en los formularios de la Declaración Andina del Valor (DAV), tal como se puede verificar de los soportes de la declaración suministrados por la empresa en estudio y presentados en el siguiente Cuadro (…).

PROVEEDOR	N° DAV	*FECHA*	MONTO CIF (Bs.F. (sic))
SUNBEAM LATIN AMERICA, INC.	1871595	*28/04/2009*	407.033,52
SUNBEAM LATIN AMERICA, INC.	0081448	*12/03/2009*	323.701,41
SUNBEAM MEXICANA, S.A.	1868137	*10/02/2009*	92.702,55
SUNBEAM MEXICANA, S.A.	3211865	*09/10/2008*	96.726,64

La nota interpretativa al (sic) artículo 8 del Acuerdo, dispone que los cánones y derechos de licencia puedan comprender entre otros conceptos, los pagos relativos a marcas de fábrica o de comercio, patentes, derechos de autor.

En tal sentido, los pagos convenidos por concepto de regalías por el uso de las marcas comerciales OSTER Y COLEMAN deberán adicionarse al valor en aduana, en la proporción que determinen los datos objetivos y cuantificables de las importaciones provenientes de los proveedores extranjeros SUNBEAM PRODUCTS, INC. y COLEMAN COMPANY, Inc. (sic), del último ejercicio económico en estudio (2009), a los efectos de ajustar el valor en aduana correspondiente.

1) De lo anterior se deduce que de los pagos convenidos de Regalías por el uso de las marcas comerciales mencionadas anteriormente, pagados o por pagar por parte de la empresa OSTER DE VENEZUELA, S.A., a los proveedores extranjeros SUNBEAM PRODUCTS, INC. y COLEMAN COMPANY, INC., incrementaran el Valor en Aduana.

2) Los pagos por concepto de la asistencia técnica o entrenamiento al personal que efectuó la empresa en estudio, los cuales no guardan relación con las mercancías importadas, por ende, no incrementaran el valor declarado en aduana pagado o por pagar.

Pagos que forman parte del Valor en Aduana, no declarados por la empresa en estudio.

*IMPORTADOR*	*REGALÍA*	*MOTIVO*
*SUNBEAM PRODUCTS, INC.*	Paga 5% sobre las ventas trimestrales	Por el uso de marca OSTER* registrada*
*COLEMAN COMPANY, INC.*	Paga 5% sobre las ventas trimestrales	Por el uso de marca COLEMAN* registrada*

DETERMINACIÓN DEL PORCENTAJE DE AJUSTE

Luego de haber analizado la información suministrada por la empresa, acerca de la forma de operar con sus proveedores extranjeros, se procede a la determinación del correspondiente porcentaje de ajuste, de conformidad con lo señalado en el artículo 1 y literal c) en concordancia con el ajuste establecido en el artículo 8, numeral 1 del Acuerdo sobre valoración de la OMC, sobre la base de los siguientes datos objetivos y cuantificables, como lo exige el numeral 3 del artículo 8 del citado Acuerdo.

DATOS GENERALES DE LOS PROVEEDORES VINCULADOS DE OSTER DE VENEZUELA, S.A.

*CONCEPTO*	*2009*	%
*COSTO TOTAL* (Importado y Nacional) (…)	169.831.000,00	100%
*IMPORTACIONES* (Proveedores Vinculados)	66.763.020,86	39,31%
*MONTO TOTAL DE LAS REGALÍAS*	16.878.747,72	100%
*MONTO DE LAS REGALÍAS* (sólo lo importado por proveedores vinculados)	6.635.035,00	39,31%

Costo de Venta Total: dato obtenido de Estado de Ganancias y Pérdidas del año fiscal 2009, suministrado por la empresa, según acta de recepción (sic) N° SNAT/GV/DEI/2010/E-01 de fecha 12/04/2010 y verificado a través de la declaración del Impuesto sobre la Renta del año 2009, el cual incluye tanto el costo de ventas de lo importado como de lo nacional. Esto con la finalidad, de poder hallar el porcentaje real de lo que corresponde al total de regalías pagadas específicamente por las mercancías importadas de los proveedores vinculados, en cumplimiento a (sic) lo establecido en los contratos de licencia o uso de marcas en la fabricación y comercialización de los productos OSTER y COLEMAN, el cual establece que ‘OSTER DE VENEZUELA, S.A.’ pagará una regalía del 5% de las ventas netas de los productos OSTER Y COLEMAN, los cuales contienen parte nacional como importada. Representando este monto el cien por ciento (100%).

Total Compras Internacionales (Proveedores Vinculados): dato obtenido de la relación de monto total valor CIF de las importaciones de los proveedores vinculados correspondientes al ejercicio Fiscal 2009, suministrada por la empresa según oficio de entrega de fecha 03/09/2010 y verificada a través del sistema ASY REPORTS de las operaciones aduaneras registradas para el ejercicio fiscal 2009. Este monto representa el treinta y nueve coma treinta y uno por ciento (39,31%). (…).

Total Regalías x Uso de Marca: cifra obtenida de la información suministrada por la empresa, según oficio de entrega de fecha 03/09/2010, en respuesta al acta de requerimiento (sic) N° 003 de fecha 25/08/2010, la cual representa el total de las Regalías solicitadas a cadivi (sic) por el uso de la marca (5%) de las ventas netas del año fiscal 2009, especificadas en el cuadro siguiente: (…).

Relación de Pagos de las Regalías (Ejercicio Fiscal 2009)

VENTAS NETAS
TRIMESTRES	MONTO BASE DE CÁLCULO		%	MONTO DEL PAGO (Bs.F. (sic))
ENERO-MARZO	102.065.828,91		5.00	5.103.291.45
ABRIL-JUNIO	84.947.032,65		5.00	4.247.351,63
JULIO-SEPTIEMBRE	71.950.337,25		5.00	3.597.516,86
OCTUBRE-DICIEMBRE	78.611.755,2		5.00	3.930.587,78
TOTAL DE REGALÍAS PAGADAS O POR PAGAR		16.878.747,72

Monto de las Regalías:

(Productos importados por uso de la marca solicitados a cadivi (sic))

Monto de las Regalías por uso de la marca solicitados a CADIVI, sólo por lo importado de sus proveedores vinculados, representando el monto pagado o por pagar no declarados en las declaraciones de aduana.

Fórmula para calcular el porcentaje de ajuste

% DE AJUSTE= CANON * 100

TOTAL COMPRAS INTERNACIONALES

Sustituyendo tales valores en la fórmula, se obtiene para el ejercicio fiscal 2009 el siguiente porcentaje de ajuste:

% DE AJUSTE= 6.635.035 x 100= 9.93%

66.763.020,86

9,93% APLICABLE SOBRE LOS VALORES CIF QUE DECLARE LA EMPRESA OSTER DE VENEZUELA, S.A., PRODUCTO DE SUS OPERACIONES CON SUS PROVEEDORES VINCULADOS.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

1. Los cánones y derechos de licencia, se hallan entre los importes que deben añadirse al precio pagado o por pagar de las mercancías importadas de productos terminados, de conformidad con el artículo 8 del Acuerdo y su Nota Interpretativa; razón por la cual se recomienda, en función de lo anteriormente expuesto, establecer como porcentaje de ajuste permanente el siguiente:

Porcentaje de Ajuste	Proveedores
Nueve coma noventa y tres por ciento sobre valores CIF *9,93% s/CIF*	*OSTER OF CANADA, ULC*
	*SUNBEAM PRODUCTS, INC.*
	*THE COMPANY COLEMAN, INC.*
	Todos los Proveedores con marca comercial OSTER y COLEMAN

Ajuste establecido con los datos correspondientes al ejercicio fiscal 01/01/2009 al 31/12/2009. Tal porcentaje de Ajuste será aplicado sobre los valores CIF que declare la empresa de dichos proveedores extranjeros.

2. Finalmente, se recomienda la emisión de la Providencia sugerida anexa a éste (sic) informe, donde se concluye el estudio técnico. Así como, la emisión de una Circular a todas las Aduanas Principales del país, informando sobre la anterior Providencia que establece un porcentaje de ajuste permanente a la empresa en estudio.

3. Editar en la Declaración del Valor de Aduana (DVA) hoja electrónica del SIDUNEA- WORLD el porcentaje del ajuste sobre los valores CIF resultantes del estudio en materia del Valor en Aduana practicado a la empresa OSTER DE VENEZUELA, C.A. (sic).

4. Adicionalmente, se anexa cuadro con las proyecciones de lo que se va a generar en recaudación como consecuencia de la aplicación de los ajustes antes señalados.

Proyecciones de Recaudación para el Ejercicio Fiscal 2009, al aplicar el ajuste Correspondiente a OSTER DE VENEZUELA, C.A. (sic).

*EMPRESA*	*TOTAL IMPORTADO*	*% DE AJUSTE*	*DIFERENCIA BASE IMPONIBLE*	*IMPUESTO ADUANA*	*IVA*	*TOTAL PROYECCIÓN IMPUESTO*
*TODOS LOS PROVEEDORES RELACIONADOS CON LA MARCA OSTER Y COLEMAN*	*66.763.020,86*	*9,93%*	*6.629.657,97*	*1.060.730,88*	*922.835,86*	*1.983.566,74*

(…)”. (Resaltados del texto original).

Posteriormente, la División de Estudios e Investigaciones del Valor conjuntamente con la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), acogiendo el contenido del referido Informe Técnico emitieron la Providencia Administrativa Nro. SNAT/INA/GV/DEI/2010-493 en fecha 30 de noviembre de 2010 (notificada a la empresa el 2 de diciembre de 2010), señalando en ésta lo expresado a continuación:

“(…) Sobre la base de la documentación e información aportada por la citada empresa, solicitada mediante acta de requerimiento (sic)
N° SNAT/INA/GV/DEI/2010-E-001, notificada en fecha 02/03/2010, se efectuó el estudio técnico correspondiente, evidenciándose que:

a) ‘OSTER DE VENEZUELA, S.A.’, identificada con el Registro de Información Fiscal RIF N° J-00083231-5 es una empresa que se dedica a la fabricación, compra, venta, distribución, exportación e importación de toda clase de bienes muebles sin limitación alguna, de motores eléctricos, maquinaria, aparatos eléctricos, y mecánicos, aparatos domésticos, artículos de barbería y belleza, partes de repuestos, accesorios y herramientas.

b) ‘OSTER DE VENEZUELA, S.A.’ es una firma calificada como ‘EMPRESA EXTRANJERA’, para todos los efectos legales pertinentes, de acuerdo con el registro de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), signada con el N° 2.930, poseída en un 100% por la firma extranjera OSTER OF CANADA, INC. (CANADA);

c) La empresa extranjera OSTER OF CANADA, INC. (CANADA), ejerce el control tanto sobre OSTER DE VENEZUELA, S.A., como sobre sus proveedores extranjeros de razón social OSTER, los cuales forman un grupo global de empresas a nivel mundial, por lo que se demuestra que dicha firma extranjera se haya de hecho y derecho en situación de imponer o impartir directrices a las empresas del mencionado grupo.

d) La empresa ‘OSTER DE VENEZUELA, S.A.’, suscribió con las firmas extranjeras SUMBEAM PRODUCTS, INC. Y COLEMAN COMPANY, INC., un contrato de licencia para cada una de estas empresas extranjeras por el uso de la marca comercial (OSTER Y COLEMAN), el cual establece en las cláusulas N° 3 de cada contrato, que OSTER DE VENEZUELA, S.A., le pagará a SUMBEAM PRODUCTOS (sic), INC. (USA) y COLEMAN COMPANY, INC. (USA), una regalía del 5% sobre las ventas netas trimestrales.

e) OSTER DE VENEZUELA, S.A., realiza importaciones de mercancías con las Marcas Comerciales otorgadas por los contratos de Licencia (uso de marca) con SUMBEAM PRODUCTOS (sic), INC. y COLEMAN COMPANY, INC., las cuales se especifican en los mencionados contratos, con todos sus proveedores de razón social OSTER.

f) En sus operaciones de compra - venta concertadas con los proveedores extranjeros SUMBEAM PRODUCTS, INC. y COLEMAN COMPANY, INC., se observa que existe vinculación, de conformidad con lo establecido en el artículo 15, numeral 4, literales a), b), d) y e), del acuerdo sobre Valoración de la OMC. No obstante, no se evidencian suficientes elementos que indiquen que tal vinculación influye en los precios declarados en aduana;

g) Conforme al artículo 8, numeral 1, literal c, del Acuerdo de Valoración de la OMC, los cánones y derechos de licencia que estén relacionados con las mercancías objeto de valoración, que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta y que no hayan sido declarados, deben añadirse al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas. En tal sentido es preciso establecer si la regalía pagada cumple con estos tres requisitos:

Con relación al primer requisito referido a que las regalías estén relacionadas con las mercancías importadas, se ha observado que las mismas incorporan los derechos de licencia y marca otorgados por SUNBEAM PRODUCTS, INC. y COLEMAN COMPANY, INC.

Referente al segundo requisito de saber si la regalía es condición de venta, es necesario señalar lo establecido en la cláusula 4, numeral 2) de los contratos de licencia, firmados por OSTER DE VENEZUELA, S.A., con las empresas SUNBEAM PRODUCTS, INC. y COLEMAN COMPANY, INC., referente a la obligación que tiene el importador de pagar las regalías, en concordancia con la cláusula 6, parágrafo 6.6) de dichos productos, ya que las mismas infieren que en caso de incumplimiento de la obligación por parte del licenciatario, dichos contratos quedarían resueltos, se determinó que el pago por concepto de regalías constituye una condición de venta de las mercancías importadas.

En cuanto al último requisito relacionado a que el pago por concepto de regalía haya sido declarado, se observó en las Declaraciones Andinas de Valor (DVA), que reposan en el expediente, aportadas por la empresa ‘OSTER DE VENEZUELA, S.A.’, que el monto por concepto de regalías no se declaró;

h) En tal sentido, se puede concluir que dichas regalías cumplen los requisitos establecidos en el artículo 8, numeral 1, literal c, del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, y por consiguiente deberá adicionarse al precio realmente pagado o por pagar.

Las compras internacionales efectuadas durante el período que va desde el 01/01/2009 al 31/12/2009, suman un total de Bs.F. (sic) 66.763.020,86 y los cánones por pagar de los productos importados con las marcas comerciales para ese mismo período, suman un total de Bs.F. (sic) 6.635.035,00, como se muestra en el siguiente cuadro:

CONCEPTO

2009

IMPORTACIONES

(Proveedores Vinculados)

66.763.020,86

MONTO DE REGALÍAS

(solo lo importado por uso de marca)

6.635.035,00

Importaciones o compras internacionales (Proveedores Vinculados): dato obtenido de la relación del monto total CIF de las importaciones de los proveedores vinculados correspondiente al Ejercicio Fiscal 2009, suministrada por la empresa, según oficio de entrega de fecha 03/09/2010, en respuesta al acta de requerimiento (sic) SNAT/GV/DEI/2010/E-003 de fecha 25/08/2010.

Monto de cánones (solo lo importado), por uso de marca: cifra obtenida de la información correspondiente al ejercicio fiscal 2009, suministrada por la empresa en estudio, según oficio de entrega de fecha 03/09/2010, en respuesta al requerimiento (sic) N° 003 de fecha 25/08/2010.

Sustituyendo los valores en la fórmula, se obtiene para el ejercicio fiscal 2009 el siguiente porcentaje de ajuste:

CANON *100 = % Ajuste – 6.635.035 x 100 = 9.93%

TOTAL DE COMPRAS INTERNACIONALES 66.763.020,86

Esta Gerencia, considerando lo dispuesto en las normas de valoración aduanera, y reconociendo a su vez el derecho que tiene la Administración Aduanera de llevar a cabo los controles e investigaciones necesarios, a efectos de garantizar que los valores en aduana declarados como base imponible, sean los correctos y estén determinados de conformidad con las condiciones y requisitos del Acuerdo sobre Valoración de la OMC.

DECIDE:

A los efectos de la determinación del valor en aduana, en las importaciones realizadas por ‘OSTER DE VENEZUELA, S.A.’, fijar el porcentaje de ajuste permanente que se señala a continuación, de conformidad con lo previsto con (sic) el artículo 21, numeral 3 y artículo 22, numerales 2 y 10 de la Providencia Administrativa
N° SNAT/2005/0864 de fecha 23/09/2005, relativa a la Organización, Atribuciones y Funciones de la Intendencia Nacional de Aduanas, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.333, de fecha 12/12/2005.

*PORCENTAJE DE AJUSTE*	*PROVEEDORES*
Nueve coma Noventa y Tres por Ciento sobre valores CIF (9.93% s/CIF)	*SUNBEAM PRODUCTS, INC.* *COLEMAN COMPANY, INC.* Así como cualquier otro proveedor de marca comercial ‘OSTER y COLEMAN’

Tal porcentaje de ajuste deberá declararse e incrementarse al precio realmente pagado o por pagar de las importaciones realizadas por ‘OSTER DE VENEZUELA, S.A.’, provenientes de los proveedores anteriormente señalados. Su aplicabilidad será obligatoria y mantendrá su vigencia hasta tanto se emita una nueva decisión al respecto, cuando por motivo de variaciones sustanciales de las condiciones tomadas en cuenta para su determinación, la División de Estudios e Investigaciones del Valor adscrita a esta Gerencia, de oficio o a solicitud del interesado, proceda a su actualización sobre la base de las modalidades comerciales que priven en ese momento.

(…) La inobservancia de lo anterior motivaría la rectificación de la base imponible declarada y la imposición de la consiguiente sanción, a tenor de lo dispuesto en el artículo 120, literal b) de la Ley Orgánica de Aduanas.

‘OSTER DE VENEZUELA, S.A.’, deberá manifestar a la División de Estudios del Valor, adscrita a esta Gerencia, inmediatamente después que se produzca, cualquier cambio que ocurra en las condiciones comerciales consideradas para esta decisión y que afecte los requisitos del Valor de Transacción en sus importaciones. Así mismo, deberá presentar copia de este Acto Administrativo en las primeras diez (10) importaciones que haga por cada aduana del país. (…)”. (Destacados del texto original).

Contra el precitado acto, la representación judicial de la sociedad de comercio Oster de Venezuela, S.A., interpuso en fecha 20 de enero de 2011, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, manifestando lo siguiente:

Preliminarmente, solicitó se decretase medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, procediendo a fundamentar los extremos de procedencia de la misma, a saber, la “Presunción del buen derecho (fumus boni iuris)” y el “Peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)”.

Seguidamente, expuso las razones de fondo por las cuales rechaza la Providencia Administrativa Nro. SNAT/INA/GV/DEI/2010-493 del 30 de noviembre de 2010, en los siguientes términos:

1.- Que la “(…) providencia identificada supra, resulta absolutamente nula, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, ordinal 4to (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que en la configuración y formación de dicho acto se omitieron trámites esenciales del procedimiento legalmente establecido para la determinación del valor en aduana de mercancías importadas, previsto en la Decisión 6.1 del Comité de Valoración en Aduana de la OMC, en concordancia con el artículo 8 de la Resolución 226 del Comité de Representantes de la ALADI, violando así el derecho a la defensa y al debido proceso que amparan a [la empresa] (…)”. (Agregado de esta Superioridad).

Al respecto, destacó que la decisión de imponer a la recurrente un porcentaje de ajuste permanente equivalente al Nueve coma Noventa y Tres por ciento (9,93%) sobre el total de los valores CIF declarados en sus productos, no le fue comunicada previamente, a los fines de que pudiera aportar elementos que desvirtuaran las objeciones de la actuación administrativa, en especial, las relacionadas con los contratos de licencia suscritos con Sunbeam Products, INC. y Coleman Company, INC., a efectos de permitirle demostrar que las regalías pagadas como contraprestación por el derecho -no exclusivo- de emplear “Propiedad Intelectual Autorizada” por los licenciantes (marcas comerciales y de servicio, patentes, tecnología, experiencia, etc), en modo alguno constituía una condición de venta de los bienes importados.

En refuerzo de su argumentación, transcribió parcialmente el contenido de la Decisión Nro. 6.1 emitida por el Comité de Valoración en Aduana de la Organización Mundial de Comercio (OMC), que regula aquellos “(…) Casos en que las Administraciones de Aduanas tengan Motivos para Dudar de la Veracidad o Exactitud del Valor Declarado (…)”, en concordancia con el artículo 8 de la Resolución Nro. 226, emanada del Comité de Representantes de la Asociación Latinoamérica de Integración (ALADI), señalando que tanto la Administración Aduanera mediante la Resolución de la entonces Gerencia Jurídica Tributaria Nro. 425 del 24 de septiembre de 1996 (consultada en la Compilación Doctrina. Ediciones SENIAT, Caracas 1996, Nro. 1, Tomo II, páginas 694-695), como la Corte en Pleno de la extinta Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 25 de julio de 1984, caso: Societé Maritime Shell, reconocieron la aplicación en nuestro ordenamiento interno de la indicada normativa internacional y en consecuencia, del procedimiento contenido en ellas que debía seguirse en la presente causa.

2.- Que la indicada Providencia Administrativa Nro. SNAT/INA/GV/DEI/2009-493 del 30 de noviembre de 2010, resultaba viciada de nulidad por incurrir en los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, al estimar que las regalías derivadas de los Convenios de Licencia suscritos entre Oster de Venezuela, S.A. y las empresas Sunbeam Products, Inc. y Coleman Company, Inc., debían formar parte del precio pagado o por pagar de las mercancías importadas, siendo que tales regalías no constituían una condición de venta de los referidos bienes; ello, por cuanto “(…) sólo pueden ser añadidas al importe realmente pagado o por pagar, cuando no existan dudas de que las mismas se encuentran establecidas en el contrato de licencia de uso de marca como una condición de venta de los productos importados (…)”.

En este sentido, explicó que el precitado vicio se materializaba por las siguientes razones:

i) Falso supuesto en cuanto al cumplimiento de un requisito fundamental para imponer el ajuste por regalías: pues “(…) De las cláusulas del Convenio que fueron invocadas en el acto administrativo recurrido, efectivamente se desprende que aquél tiene un período de vigencia determinado, durante el cual puede darse por terminado en caso de incumplimiento de las partes a cualquiera de sus obligaciones, las cuales comprenden, entre otras, el pago de las regalías por parte de OSTER DE VENEZUELA. (…). A partir de esta aseveración, sin sustentación jurídica alguna, la Gerencia del Valor asume y concluye de manera equivocada que la supuesta situación de incumplimiento de pago de las regalías por parte de OSTER DE VENEZUELA, se interpreta como sinónimo de que existe una obligación de pagar regalías para poder adquirir las mercancías importadas, (…)”. (Destacados del original).

ii) Falta de demostración del incumplimiento del supuesto legal necesario para imponer el ajuste: que la “(…) Gerencia del Valor no demuestra en ningún momento que el pago de regalías sea una condición de venta, sino por el contrario, se limita a referir la norma legal que contempla el requisito (literal c, numeral 1 del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC), sin probar que el requisito citado se cumple y que el mismo es aplicable para las importaciones que efectúa la empresa. (…)”. (Subrayado del texto).

iii) Falso supuesto en cuanto a la obligación de haber declarado un monto por concepto de regalías, que resulta improcedente: toda vez que las “(…) regalías no se pagan como condición de la venta impuesta por los licenciantes, mucho menos impuesta por alguno de los demás vendedores extranjeros. La obligación de pago de las regalías se tiene con los Licenciantes Sunbeam Prodcuts (sic) Inc. y Coleman Co. (sic) Inc. y no con el resto de los proveedores de mercancías. En consecuencia, dado que las regalías no se pagan a proveedor alguno, sino al licenciante y, por otra, no se pagan como una exigencia o condición de venta, para poder acceder a las mercancías que suministran los distintos proveedores, la empresa no podía declarar un monto por concepto de regalías que es improcedente, (…)”. (Subrayado y negrillas del texto).

Seguidamente, formuló precisiones en torno a la normativa del valor en aduana y su correcta interpretación, destacando la aplicación al caso de autos de las regulaciones contenidas en el Acuerdo sobre Valoración de la Organización Mundial de Comercio (OMC), acogido por nuestro país según Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 4.829 Extraordinario de fecha 29 de diciembre de 1994; señalando a tales efectos, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8, numeral 1, literal c) del aludido Acuerdo y su Nota Interpretativa, debían ser adicionados al precio pagado o por pagar cuando se perfeccionara una venta para la exportación -en la medida en que no estuviesen incluidos en el precio- los importes correspondientes a los “cánones y derechos de licencia”, incluyendo en éstos los pagos por patentes, marcas registradas y derechos de autor, relacionados con las mercancías, que el comprador debiese pagar, directamente o indirectamente bajo la condición de venta, así como los cargos que correspondiesen por el derecho de reproducción de los bienes.

No obstante, expresó que según lo establecido en el numeral 2 del párrafo 1. c) de la referida Nota Interpretativa, los pagos por el derecho de distribución o reventa de las mercancías importadas no se añadían cuando éstos no constituyesen una condición de venta de las mercancías para exportación al país de importación, siendo obligación de la autoridad aduanera demostrar que tales cánones o regalías sí constituían una condición de venta, vale decir, que no mediasen dudas de que los mismos hubiesen sido pactados de tal forma en los contratos de derechos de licencia.

Asimismo, señaló en cuanto a las “normas multilaterales de valoración” (acogidas según la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 4.829 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994), que de las mismas podía concluirse que para que los pagos por concepto de derechos de licencia fuesen incluidos en el valor en aduanas, debían cumplirse tres (3) requisitos concurrentes: a saber, “(…) (i) el pago debe ser por un canon o derecho de licencia: (…); (ii) el pago debe estar relacionado con las mercancías: (…); y (iii) el pago debe ser una condición directa o indirecta para la venta de las mercancías a Venezuela: (…).”, los cuales no se verificaban en el asunto sub examine, por las razones mencionadas de seguidas:

“(…) Un canon o derecho de licencia está relacionado con las mercancías cuando se prueba, sin lugar a dudas, que la mercancía importada está sujeta a una marca de fábrica (llevan la marca de fábrica o Marcas Registradas), derecho de autor, o se produjo usando un proceso protegido (una patente, un know how o fórmula, etc.). La relación con las mercancías también puede demostrarse por la manera como se calcula la regalía, por ejemplo, cuando la regalía se cobra como un porcentaje del precio al cual se vendió o revendió el bien importado.

En cuanto al referido tercer requisito sustantivo, se puede calificar el pago de una regalía como condición de venta, sólo cuando es impuesta por el vendedor como requisito para vender las mercancías. Si el vendedor no puede exigir que el pago sea realizado antes que se produzca la venta, entonces el pago de la regalía no es una condición de la venta -tal como ocurre en el caso de OSTER DE VENEZUELA-y, por lo tanto, no es parte del valor en aduana de las mercancías, y tampoco se puede agregar como parte del mismo.

La expresión ‘(…) pagar directa o indirectamente como una condición de venta de dichas mercancías, (…)’, significa que el pago de la regalía o derecho de licencia debe ser realizado para que el comprador pueda obtener (importar) las mercancías. Esta condición no ocurre en el caso de las operaciones entre OSTER DE VENEZUELA y las Licenciantes SUNBEAM PRODUCTS, INC. y COLEMAN COMPANY.

En este caso los proveedores licenciantes, transfieren la titularidad o propiedad de las mercancías al comprador, OSTER DE VENEZUELA, con abstracción de que se realice o no el pago de la regalía, y no existe previsión alguna mediante la cual los licenciantes puedan establecer algún condicionamiento, ya sea operacionalmente o bajo las disposiciones de los Convenios de Licencia, lo cual constituiría una prueba irrefutable de la inexistencia de una condición de venta. En el caso de los demás proveedores no licenciantes, no puede existir de hecho ni de derecho, dicha condición de venta.

No [puede dejarse] de señalar que la cláusula citada en el acto impugnado, lejos de configurar un elemento que pudiera demostrar que las regalías pagadas por [su] representada constituyen condiciones de venta de las mercancías, sólo establecen la denominada ‘Acción Resolutoria’, que autoriza a cualquiera de las partes a dar por resuelto el contrato de licencia, cuando se hubiere verificado el incumplimiento de la otra parte.

(…). Valga la oportunidad de resaltar que el acto impugnado justifica la decisión, invocando erróneamente las cláusulas 4.2 (Informes y pagos) y 6.6 (Cumplimiento de la legislación laboral) de los contratos, los cuales no tienen nada que ver con la Acción Resolutoria. (…)”. (Agregados de esta Sala).

Siguiendo la misma línea argumentativa, sostuvo que según “(…) La Doctrina y la práctica administrativa en materia de condición de venta de las mercancías (…)”, para que los cánones o derechos de licencia se consideren incluidos como parte del precio pagado o por pagar, resultaba necesario que dicha condición “(…) esté claramente establecida en el contrato de venta y en el contrato de licencia, todo ello de conformidad con lo establecido en el Acuerdo sobre Valoración de la OMC (…)”; pero que no obstante ello, en el caso de autos, en “(…) los Convenios de licencia suscritos por OSTER DE VENEZUELA no existe un sólo elemento que permita a la Gerencia del Valor asumir la existencia de una condición de venta para el pago de la regalía, así como tampoco existe el análisis que ha debido realizarse sobre la totalidad de las circunstancias de la transacción (…)”, vale decir, la conexión entre el pago de la regalía y la venta de las mercancías, o que la empresa estuviera imposibilitada de adquirir dichas mercancías si no pagaba el derecho de licencia. (Negrillas del original).

Recalcó que en el caso de autos no podían incluirse las regalías en el valor de transacción, pues el pago de las mismas nacía por el uso de las marcas en el territorio nacional derivado de la reventa de tales productos y no por la adquisición de éstos para su destinación al territorio nacional. En este orden de ideas, expuso que “(…) el sentido de la expresión ‘como una condición de venta’ de las mercancías, señalada en el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, significa en una interpretación uniforme, que no es lo mismo que ‘como una condición del contrato de venta’ de las mercancías, debiendo ser la venta a que se refiere la norma, el proceso comercial o la transacción bajo la cual el importador obtiene los productos, y no las operaciones posteriores a través de las cuales se comercializa el producto dentro del territorio nacional (…)”. (Destacado del original).

Derivado de lo cual, expresó que para que una regalía pudiera ser adicionada al precio de las mercancías, la misma debía ser pagadera al productor de las mercancías como resultado de la venta de exportación, pudiendo la parte a quien debiese pagarse ejercer el control de la situación más allá del derecho ordinario de los licenciantes de la propiedad intelectual, esto es, determinar si se realizaba o no la exportación; sin embargo, señaló que en el asunto en controversia, de los registros contables de la empresa, así como de las respuestas al cuestionario presentado ante la Gerencia del Valor, podía colegirse que pese a que desde el año 2008 no se pagaban regalías a los licenciantes extranjeros, debido a que la Comisión Nacional para la Administración de Divisas (CADIVI) no le autorizó tales conceptos, las importaciones siguieron realizándose periódicamente.

A mayor abundamiento, sostuvo que “(…) ante la ausencia de requisitos contractuales que condicionen la venta de las mercancías importadas al pago de regalías, se debe considerar que las mismas no son una condición de la venta de las mercancías para exportación a Venezuela, en el contexto del Artículo 8, numeral 1, literal c) del Acuerdo sobre Valoración, ya que aún en el supuesto negado que ocurriese un incumplimiento de pago de regalías, los proveedores no dejarían de vender los productos a OSTER DE VENEZUELA, como se ha demostrado. Es importante resaltar que cuando la obligación de pagar una regalía resulta de un contrato separado que no tiene relación con la venta para la exportación, o donde el importador no tiene que pagar una regalía en orden a comprar la mercancía, la regalía no debe ser adicionada o ajustada, como parte del valor en aduana. Por eso se concluye que en el caso que nos ocupa, no existe un requisito contractual de la compra de las mercancías, con el pago de regalías y tampoco hay evidencia de limitaciones a las prácticas de compra de OSTER DE VENEZUELA. (…)”. (Destacados del original).

Finalmente, solicitó la condenatoria en costas procesales al Fisco Nacional, a tenor de lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón de su vigencia temporal.

Asignado el aludido recurso para su conocimiento y decisión al Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, éste lo admitió el 5 de abril de 2011.

A través de la sentencia interlocutoria S/N del 13 de junio de 2011, el precitado Órgano Jurisdiccional decretó la suspensión de los efectos del acto impugnado, siendo apelada dicha decisión por la representación fiscal en fecha 25 de julio del citado año.

Recibido y tramitado el citado recurso en esta Sala, mediante sentencia Nro. 00060 del 30 de enero de 2013, se declaró con lugar la apelación ejercida por la representación judicial del Fisco Nacional, revocándose dicho pronunciamiento y declarándose improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Asimismo, la empresa recurrente fue condenada en costas procesales.

DECISIÓN JUDICIAL APELADA

En fecha 10 de julio de 2013 el Juzgado de mérito dictó el fallo definitivo Nro. 0056/2013, declarando sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en la siguiente motivación:

“(…) el Tribunal delimita la controversia, en tener que decidir sobre la legalidad de la Providencia Administrativa distinguida con las letras y números SNAT/INA/GV/DEI/2010-493 de fecha 30-11-2010; emanada de la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada el 08 de diciembre de 2010, en virtud de la cual se ordena fijar un ajuste permanente del 9,93% sobre el valor CIF de las mercancías importadas por la sociedad mercantil Oster de Venezuela, S.A, cuyos proveedores sean las empresas Sunbeam Products, Inc, Coleman Company, Inc; así como cualquier otro proveedor de marca comercial ‘Oster’ y ‘Coleman’.

(…) Previo Pronunciamiento.

En su escrito de informes el representante judicial de la República reitera el pedimento efectuado mediante escrito consignado el día 12 de agosto de 2011, para que se revoque, por contrario imperio, la decisión tomada por este Tribunal el día 11 de agosto de 2012, mediante la cual difirió para el segundo día de despacho siguiente, después de las vacaciones judiciales, la evacuación de la prueba de la testigo experta promovida, en el presente proceso, la cual fue evacuada el 20 de septiembre de 2011.

(…). El Representante judicial de la República, justifica su pedimento en el hecho que una vez admitida (sic) las pruebas promovidas por las partes, se abre un lapso de 20 días de despacho para su evacuación y que, en caso de fenecer ese lapso, el Tribunal no puede abrir dicho lapso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, salvo en los casos expresamente determinados por la Ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario.

Ahora bien, el Tribunal advierte:

Que, en el presente caso, la prueba de la testigo experta fue admitida el 16 de junio de 2011.

Que el Tribunal fijó el Décimo día siguiente de Despacho, después que constara en autos la boleta de notificación librada a la Procuradora General de la República, para la evacuación de esa prueba.

Que el día 14 de julio de 2011 fue consignada la boleta librada a la ciudadana Procuradora General de la República; en consecuencia, el décimo día de despacho, antes mencionado, coincidió con el día 28 de julio de 2011, fecha en la cual la representación judicial de la contribuyente, promovente de la referida prueba, estando presente el representante de la República, solicitó una nueva oportunidad para evacuar dicha prueba, alegando que la testigo experta se encontraba fuera del país. El Tribunal, ante el mencionado pedimento, acordó la evacuación de esa prueba para el décimo día siguiente de despacho.

El día 11 de agosto de 2011, llegada la hora fijada para la evacuación de la prueba, ante la imposibilidad de la testigo experta de rendir dicha prueba, el Tribunal, por pedimento, nuevamente de la representación judicial de la contribuyente, acordó su diferimiento para el segundo día siguiente de despacho después del vencimiento del lapso de vacaciones judiciales.

El día 12 de agosto el 2011, el Representante de la República, presentó escrito mediante el cual objeta la oportunidad concedida a la testigo experta para que rindiera su declaración.

El día 20 de de septiembre de 2011, el Tribunal dio respuesta a los planteamientos del representante judicial de la República respecto a su contrariedad por la oportunidad concedida a la testigo experta para rendir su declaración.

El día 20 de septiembre de 2011, la testigo experta rindió su declaración.

El día 27 el representante judicial de la República, apeló de la decisión interlocutoria del Tribunal que declaró improcedente su oposición a la oportunidad acordada para que la testigo experta rindiera su testimonio.

En el transcurso del proceso, el representante judicial de la República, una vez que le fue oída la apelación, no le dio continuación a su tramitación, omitiendo el señalamiento de las copias certificadas de los documentos que debían ser enviados a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, vista la reiteración del pedimento del Representante Judicial de la República para que se descarte y no se tome en cuenta la prueba de testigo experto, ya evacuada; examinadas las objeciones formuladas, el Tribunal considera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 332 del vigente Código Orgánico Tributario rigen, respecto de la promoción, evacuación y valoración de pruebas, las disposiciones establecidas al efecto en el Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, respecto de la evacuación de la prueba de testigos, el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

(…) Del análisis de la norma transcrita se observa que admitida la prueba, debe el Tribunal fijar una hora y el día para que tenga lugar el examen del o los testigos, ello sin necesidad de citación salvo que así sea expresamente solicitado.

Igualmente, la referida normativa en su tercer aparte establece que cuando algún testigo no compareciere en la oportunidad fijada por el Tribunal, podrá la parte promovente solicitar la fijación de una nueva oportunidad para que el testigo que no compareció en esa ocasión pueda rendir su declaración, siempre que no hubiere vencido el lapso de evacuación de pruebas.

En este orden de ideas, este Tribunal es del criterio que la solicitud de una nueva oportunidad para que tenga lugar el acto testimonial debe ser efectuado por la promovente en el momento en que haya de ser rendida dicha prueba y, por algún impedimento, no pudiere rendirse.

También es criterio del Tribunal que la nueva oportunidad para la evacuación del testigo puede ser fijada en cualquier momento, siempre que el lapso de evacuación no haya culminado, no obstante, es deber del promovente solicitar la fijación de una nueva fecha y hora para la deposición del testigo, en la primera oportunidad fijada, ya que lo contrario traería como consecuencia el desistimiento tácito de la prueba promovida, por la falta de comparecencia del promovente, lo cual se traduce en una falta de interés en evacuar la prueba promovida y en un incumplimiento de su carga procesal.

En efecto, la disposición contenida en el supra citado artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, expresamente establece que ‘…Si en la oportunidad señalada no compareciere algún testigo, podrá la parte solicitar la fijación de nuevo día y hora su declaración, siempre que el lapso no se haya agotado’, resultando así que tal solicitud debe ser presentada por la parte promoverte, interesada en la evacuación del testimonio de los testigos, en la oportunidad que fue inicial o subsiguientemente fijada por el Tribunal para la evacuación del testigo.

De esta forma, estima este Tribunal que tal circunstancia persigue preservar el contradictorio y el equilibrio de las partes en el proceso, permitiendo no sólo la posibilidad a la promovente de volver a solicitar una nueva oportunidad para la declaración de sus testigos, sino que la parte contraria ejerza la defensa y el debido control de la prueba, partiendo a tales efectos, del conocimiento cierto del día y la hora que hubiere fijado el juez por primera o subsiguiente vez para la evacuación de dicha prueba.

Atendiendo al criterio expuesto y del análisis de las actas que conforman el expediente, el Tribunal observa que la oportunidad para la deposición de la testigo experta promovida por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, fue fijada para el décimo día siguiente de Despacho, después que constara en autos la boleta de notificación librada a la Procuradora General de la República, para la evacuación de esa prueba, todo lo cual evidencia que dicha prueba debía evacuarse el día 28 de julio de 2011, fecha en que el apoderado judicial de la contribuyente, promovente, solicitó que se le fijará nueva oportunidad para la práctica de la misma. Este pedimento fue acordado por el Tribunal fijándose esa evacuación para el día 11 de agosto de 2011, en (sic) oportunidad en que, nuevamente, el promovente de la prueba solicitó se le fijara otra oportunidad para evacuar dicha prueba, lo cual fue acordado por el Tribunal para el segundo día siguiente de despacho después del vencimiento del lapso de las vacaciones judiciales, lo cual se cumplió el 20 de septiembre de 2011, cuando finalmente se rindió dicha prueba.

Ahora bien, aprecia el Tribunal el interés de la parte promovente en evacuar esta prueba al advertir su concurrencia en todas y cada uno de las oportunidades en las cuales ha debido evacuarse esa prueba. En consecuencia, concluye este Tribunal que la pretensión del representante de la República luce improcedente. Así se declara[.]

Resulta oportuno indicar que mediante dicha prueba lo que se pretende es que la experta llamada a juicio como testigo, deponga de la misma forma que un testigo ordinario sobre las características de los hechos litigiosos, estándole permitido inclusive, emitir juicios de valoración conforme a los especiales conocimientos que posee en una determinada materia; asimismo, es de advertir que, aun cuando tal prueba ha sido concebida como un medio distinto del testimonio, sucede que en virtud de sus múltiples similitudes, le son aplicables las normas adjetivas dictadas para regular la prueba testimonial; así por ejemplo, será procedente la aplicación de las reglas de promoción del señalado medio, sin necesidad de que medie una designación y posterior aceptación y juramentación por parte del perito-testigo, en atención a que éste no va a desempeñar un cargo judicial.

Ahora bien, es menester indicar que la referida prueba fue promovida a los fines de que el testigo experto determine los siguientes particulares: (i) sobre la finalidad y utilidad del procedimiento que debe implementarse para la determinación del valor de aduana cuando la Administración Aduanera tiene dudas sobre los valores declararos (sic); (ii) si el pago de regalía constituye necesariamente una condición de venta de las mercancías; y (iii) sobre los requisitos necesarios para incluir una regalía como parte del ajuste del valor.

El Tribunal apreciará y valorará esta prueba al igual que lo hará respecto a la prueba documental promovida por la representación judicial de la contribuyente, en la oportunidad de emitir su pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. Así se declara.

Del fondo de la controversia

Con la Providencia Administrativa SNAT/INA/GV/DEI/2010-493 de fecha 30-11-2010, notificada a la empresa recurrente Oster de Venezuela, S.A el día 08 de diciembre de 2010, la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ordena fijar un ajuste permanente del 9,93% sobre el valor CIF de las importaciones efectuadas por la referida sociedad mercantil, cuyos proveedores sean las empresas Sunbeam Products, Inc, Coleman Company Inc; así como cualquier otro proveedor de marca comercial ‘Oster’ y ‘Coleman’.

Ha planteado la contribuyente que el acto recurrido (la Providencia Administrativa distinguida con las letras y números SNAT/INA/GV/
DEI/2010-493 de fecha 30-11-2010) está afectado de nulidad por el hecho que la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ha omitido trámites esenciales del procedimiento legalmente establecido para la determinación del valor en aduana de las importaciones realizadas por Oster de Venezuela, previsto en la Decisión 6.1 del Comité de Valoración en Aduana de la Organización Mundial de Comercio (OMC), en concordancia con lo ordenado en el artículo 8 de la Resolución No. 226 del Comité de Representantes de Asociación Latinoamericana de integración (ALADI).

(…). El Tribunal para emitir su decisión sobre esta alegación, entiende que la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas, sobre la base de las importaciones de mercancía realizadas por la contribuyente durante el año 2009, realizó un ajuste permanente sobre el valor CIF de las mercancías que vayan a ser importadas por la sociedad mercantil recurrente y que provengan de los proveedores Sunbeam Products, Inc, Coleman Company Inc; así como cualquier otro proveedor de marca comercial ‘Oster’ y ‘Coleman’, mencionados en la referida Providencia.

Las causas por los cuales la mencionada Gerencia hace el ajuste permanente, antes indicado, el Tribunal se permite extractarlas (sic) de la Providencia Administrativa recurrida, de la siguiente manera: [resume los considerandos expuestos en el acto impugnado bajo los literales a, b, c, d, e, f, g y h].

(…). A ese respecto, el Tribunal se permite transcribir la Decisión 6.1 emitida por el Comité de Valoración en Aduana de la Organización Mundial del Comercio (OMC), de la cual forma parte la República Bolivariana de Venezuela:

‘DECISION 6.1

CASOS EN QUE LAS ADMINISTRACIONES DE ADUANAS TENGAN MOTIVOS PARA DUDAR DE LA VERACIDAD O EXACTITUD DEL VALOR DECLARADO.

El Comité de Valoración en Aduana

(…). Teniendo en cuenta el artículo 17 del Acuerdo, el párrafo 6 del Anexo III del Acuerdo y las decisiones pertinentes del Comité Técnico de Valoración en Aduana;

Decide lo siguiente:

Si, una vez recibida la información complementaria, o a falta de respuesta, la Administración de Aduanas tiene aun dudas razonables acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado, podrá decidir, teniendo en cuenta las disposiciones del artículo 11, que el valor en aduana de las mercancías importadas no se puede determinar con arreglo a las disposiciones del artículo 1.

Antes de adoptar una decisión definitiva, la Administración de Aduanas comunicará al importador, por escrito si le fuera solicitado, sus motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados y le dará una oportunidad razonable para responder. Una vez adoptada la decisión definitiva, la Administración de Aduanas la comunicará por escrito al importador, indicando los motivos que la inspiran…’.

Entonces, aprecia el Tribunal que una primera advertencia para proceder a hacer ajustes sobre el valor declarado está referida a la obligación en que se encuentra la Administración Aduanera de notificar al importador los motivos que tenga para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados. Luego de practicada dicha notificación, la Administración Aduanera se encuentra obligada a otorgarle al importador una oportunidad razonable para ejercer su defensa y; al mismo tiempo; para que aporte los argumentos de hecho y de derecho que estime puedan demostrar la veracidad y exactitud de la información sobre los valores declarados con motivo de sus importaciones.

De la misma manera, también considera el Tribunal necesario transcribir el artículo 8 de Resolución 226 del Comité de Representantes de la Asociación Latinoamérica de integración (ALADI), en el cual se dispone:

‘Artículo 8 - Teniendo en cuenta el Artículo 17 del Acuerdo, cuando le haya sido presentada una declaración y la Administración de Aduanas tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados como prueba de esa declaración, la Administración de Aduanas podrá pedir al importador que proporcione una explicación complementaria, así como documentos u otras pruebas de que el valor declarado representa la cantidad total efectivamente pagada o por pagar por las mercancías importadas, ajustada de conformidad con las disposiciones del Artículo 8 del Acuerdo’.

Si, una vez recibida la información complementaria, o a falta de respuesta, la Administración Aduanera tiene aún dudas razonables acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado, podrá decidir, teniendo en cuenta las disposiciones del Artículo 11 del Acuerdo, que el valor en aduana de las mercancías importadas no se puede determinar con arreglo a las disposiciones del Artículo 1.

Antes de adoptar una decisión definitiva, la Administración Aduanera comunicará al importador, por escrito si le fuera solicitado, sus motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados y le dará una oportunidad razonable para responder. Una vez adoptada la decisión definitiva, la Administración Aduanera la comunicará por escrito al importador, indicando los motivos que la inspiran’. (Resaltado del Tribunal)[.]

Ahora bien, siendo obligación de la Intendencia de Nacional de Aduanas de adaptarse al procedimiento especificado en las transcrita disposiciones, el Tribunal observa que mediante Providencia Administrativa SNAT/INA/GV/DEI/2010/000093 de fecha 26/02/2010, notificada a la contribuyente el 02/03/2010, se autorizó al funcionario Miguel Ángel Aizaga, titular de la Cédula de Identidad No. 4.211.843, funcionario adscrito a la División de Estudio de Investigaciones del Valor de la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas, a realizar un estudio técnico sobre las importaciones efectuadas por la empresa Oster de Venezuela, S.A, durante el ejercicio económico correspondiente al año 2009, en cuanto a su forma de operar con sus proveedores extranjeros en el comercio internacional y a los efectos de determinar el valor en aduana de las mercancías importadas por la mencionada contribuyente, todo de conformidad con lo previsto en las Normas de Valoración en Aduanas, incluidas en el Acuerdo con el cual se crea la Organización Mundial del Comercio (OMC).

Con el Acta de Requerimiento distinguida con las letras y números SNAT/INA/GV/DEI/2010/E-001 notificada en fecha 02/03/2010, inserta la folio 247 de la Pieza Anexa ‘B’ del expediente judicial (Asunto AP41-U-2011-000020), el designado funcionario requirió de la contribuyente los recaudos que consideró necesarios para dar inicio al estudio técnico que le fue autorizado, lo cual le fue proporcionado por la empresa, según Acta de Recepción SNAT/GV/DE/2010/E/-001 de fecha 12/04/2010, mencionada en el acto recurrido.

Entonces, advierte el Tribunal que a la contribuyente se le notificó que sería objeto de una investigación relacionada con las importaciones de mercancía efectuadas durante el año 2009 y le fueron requeridos los recaudos correspondientes, con lo cual, así lo aprecia el Tribunal, se cumple con la fase inicial del procedimiento como es notificarle al importador que sus importaciones correspondientes a un período determinado, serán objeto de investigación.

Efectuado el estudio técnico, en el informe correspondiente suscrito por el funcionario designado, el cual aparece inserto a los folios 104 al 118 del expediente judicial (Asunto AP41-U-2011-00020), se señala que el estudio se realiza sobre a (sic) base de la información y documentación proporcionada; así como las respuestas dadas por la empresa, según el cuestionario que le fue entregado.

Luego, aprecia el Tribunal que la segunda fase del procedimiento a lo cual se refiere la Decisión 6.1, antes transcrita, en cuanto al hecho que ‘…la Administración de Aduanas podrá pedir al importador que proporcione una explicación complementaria, así como documentos u otras pruebas, de que el valor declarado representa la cantidad total efectivamente pagada o por pagar por las mercancías importadas, ajustada de conformidad con las disposiciones del artículo 8…’[,] también fue observado por la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Sobre la base de lo expuesto, vista y analizada la alegación efectuada por la representación judicial de la contribuyente para que se declare la nulidad de la Providencia Administrativa distinguida con las letras y números SNAT/INA/GV/DEI/2010-493 de fecha 30-11-2010, emanada de la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada el 08 de diciembre de 2010, en virtud de la cual se ordena fijar un ajuste permanente del 9,93% sobre el valor CIF de las mercancías importadas por la referida sociedad mercantil, durante el año 2009, cuyos proveedores sean las empresas: Sunbeam Products, Inc, Coleman Company Inc; así como cualquier otro proveedor de marca comercial ‘Oster’ y ‘Coleman’, por considerar que se omitieron trámites esenciales del procedimiento legalmente establecido para la determinación del valor en aduana de las mercancías importadas, el Tribunal estima, siguiendo jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la nulidad del acto administrativo, por violación del procedimiento legalmente establecido, ocurre cuando se produzca la prescindencia total y absoluta de ese procedimiento, es decir, cuando no haya habido procedimiento alguno o habiéndose seguido éste, sin embargo, hayan sido violadas fases del mismo que constituyan garantías del administrado, lo cual no ocurrió en el presente caso. Así se declara.

Por otra parte, advierte el Tribunal que en la declaración rendida por la testigo experta promovida por la contribuyente recurrente, ésta hace una exposición del procedimiento concebido para la determinación del Valor en Aduana, partiendo del valor de transacción, sobre la base de los supuestos contenidos en la Decisión 6.1 del Comité de Valoración de la Organización Mundial del Comercio (OMC).

Comparte el Tribunal los señalamientos de la testigo experta, sin embargo, ante la alegación planteada por la representación judicial de la empresa (…) consistente en la Nulidad absoluta de la Providencia Administrativa SNAT/INA/GV/DEI/2010-493, por omitir trámites esenciales del procedimiento legalmente establecido para la determinación del valor en aduana de las importaciones realizadas por Oster de Venezuela, previsto en la Decisión 6.1 del Comité de Valoración en Aduana de la Organización Mundial de Comercio (OMC), en concordancia con lo ordenado en el artículo 8 de la Resolución N° 226 del Comité de Representantes de Asociación Latinoamericana de integración (ALADI), el Tribunal considera que la ausencia u omisión de algún trámite que pudo haber ocurrido en el procedimiento seguido por la Intendencia de Aduanas de Nacional (sic) para añadir al valor de transacción declarado el pago del derecho de regalía por el uso de marcas, en las mercancías importadas por la contribuyente recurrente, durante el año 2009, luce improcedente, por el hecho que a dicha empresa se le notificó que sería objeto de una revisión en relación con la importación de mercancía realizada durante el año 2009. Así mismo, se le requirió (sic) documentos e informaciones que el funcionario consideró necesarias (sic) para su investigación y; por último, se hizo de su conocimiento el resultado de esa investigación.

En razón de lo expuesto, el Tribunal considera improcedente la alegación planteada por la representación judicial de la empresa de Venezuela, S.A consistente en la Nulidad absoluta de la Providencia Administrativa SNAT/INA/GV/DEI/2010-493, por omitir trámites esenciales del procedimiento legalmente establecido para la determinación del valor en aduana de las importaciones realizadas por Oster de Venezuela durante el año 2009, previsto en la Decisión 6.1 del Comité de Valoración en Aduana de la Organización Mundial de Comercio (OMC) en concordancia con lo ordenado en el artículo 8 de la Resolución N° 226 del Comité de Representantes de Asociación Latinoamericana de integración (ALADI). Así se declara.

También ha planteado la contribuyente la nulidad de la Providencia Administrativa SNAT/INA/GV/DEI/2010-493, por incurrir en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho al considerar que las regalías derivadas de los Convenios de Licencia suscritos entre (I) Oster de Venezuela y Sunbeam Products, Inc. y (Ii) (sic) Oster de Venezuela y Coleman Company, Inc., deben formar parte del precio pagado o por pagar de las mercancías importadas, cuando dichas regalías no constituyen una condición de venta de las mercancías.

(…) el Tribunal advierte que el falso (sic) de hecho y de derecho alegado y refutado aparece planteado de la siguiente manera:

Del contenido del acto recurrido y, en especial, del denominado ‘Informe Técnico’, presentado por el funcionario Miguel Ángel Aizaga, con fundamento en el cual se emite la Providencia Administrativa SNAT/INA/GV/DEI/2010/493, el Tribunal encuentra que se parte de la conclusión que Oster de Venezuela S.A, paga a los proveedores Sunbeam Products, Inc y a Coleman Company, Inc, un porcentaje por concepto de regalías por uso de marcas que, según aprecia la Intendencia Nacional de Aduanas, debe formar parte del valor de transacción de las mercancías importadas durante el año 2009.

Dicho de otra manera, considera la Intendencia Nacional de Aduanas que la adquisición de la mercancía que importó la contribuyente, proveniente o suministrada por los proveedores Sunbeam Products Inc y Coleman Company, Inc, durante el año 2009, está sujeta al pago de los derechos de licencia (regalías) por el uso de las marcas, por tanto, al evidenciarse que en el valor de aduana de la mercancía declarada, importada durante el año 2009, ese pago por concepto de regalía no aparece incluido en el valor de transacción, procede a hacer el ajuste permanente correspondiente, por aplicación del artículo 8, numeral 1, letra ‘d’ (sic) de las Normas de Valoración en Aduana, establecidas en el Acuerdo con el cual se crea la Organización Mundial del Comercio (OMC), ordenando añadir un porcentaje equivalente al 9,93%, por concepto de cánones y derechos de licencia, al valor de transacción declarado por Oster de Venezuela, S.A, para las mercancías importadas durante el año 2009, adquirida de los proveedores Sunbeam Products, Inc y Coleman Company, Inc, el cual debe aplicarse, hacía adelante, en todas las importaciones de mercancías provenientes de estos proveedores que realice Oster de Venezuela, S.A.

Por su parte, la representación judicial de la contribuyente considera que el derecho de licencia (regalía), por uso de marcas, pagado por su representada a los mencionados proveedores, por la mercancía que le suministran no forma parte del valor de transacción, por el hecho que dichas ventas (de proveedores a importadora), no están sujetas a la existencia de una condición de venta en las mercancías importadas.

Entonces, aprecia el Tribunal que entre ambas partes (Intendencia Nacional de Aduanas y Oster de Venezuela, S.A) no hay discrepancias en cuanto a la existencia de una obligación a pagar derechos de regalía por el uso de marcas, sino que mientras la Intendencia Nacional de Aduanas considera que ese pago por concepto de regalía debe ser incluido como parte del valor en aduana de la mercancía importada; la contribuyente considera que al no existir una condición de venta para comprarle mercancía a dichos proveedores o para que estos le vendan mercancía, el pago de regalía por uso de marcas, no forma parte del valor en aduana de la mercancía importada.

(…) Luego, ante la controversia planteada el Tribunal advierte sobre la aplicación de las disposiciones de las Normas de Valoración en Aduana del Acuerdo con el cual se crea la Organización Mundial del Comercio, publicado mediante la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech, en la Gaceta Oficial [de la República de Venezuela]
Nº 4.829 Extraordinario de fecha 29-12-1994.

En tal sentido, en el referido Acuerdo Sobre Valoración, se establece:

‘Artículo 1

1. El valor en Aduana de las mercancías importadas será el valor de transacción, es decir, el precio realmente pagado o por pagar por las mercancías cuando éstas se venden para su exportación al país de importación, ajustado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

a) que no existan restricciones a la cesión o utilización de las mercancías por el comprador, con excepción de las que:

i) Impongan o exijan la ley o las autoridades del país de importación;

ii) limiten el territorio geográfico donde puedan revenderse las mercancías; o

iii) no afecten sustancialmente al valor de las mercancías;

b) que la venta o el precio no dependan de ninguna condición o contraprestación cuyo valor no pueda determinarse con relación a las mercancías a valorar;

c) que no reviertan directa o indirectamente al vendedor parte alguna del producto de la reventa o de cualquier cesión o utilización de las mercancías por el comprador, a menos que pueda efectuarse el debido ajuste de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8; y

d) que no exista un vínculo entre el comprador y el vendedor o que, en caso de existir, el valor de transacción sea aceptable a efecto aduanero en virtud de lo dispuesto en el párrafo 2.

2. a) Al determinar si el valor de transacción es aceptable a los efectos de párrafo 1, el hecho de que exista una vinculación entre el comprador y el vendedor en el sentido de lo dispuesto en el artículo 15 no constituirá en sí un motivo suficiente para considerar inaceptable el valor de transacción. En tal caso se examinaran las circunstancias de la venta y se aceptará el valor de transacción siempre que la vinculación no haya influido en el precio. Si por la información obtenida del importador o de otra fuente, la Administración de Aduanas tiene razones para creer que la vinculación ha influido en el precio, comunicará esas razones al importador y le dará oportunidad razonable para contestar . Si el importador lo pide, las razones se le comunicarán por escrito.

b) En una venta entre personas vinculadas, se aceptará el valor de transacción y se valorarán las mercancías de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 cuando el importador demuestre que dicho valor se aproxima mucho a alguno de los precios o valores que se señalan a continuación, vigentes en el mismo momento o en uno aproximado:

i) el valor de transacción en las ventas de mercancías idénticas o similares efectuadas a compradores no vinculados con el vendedor, para la exportación al mismo país importador;

ii) el valor en aduana de mercancías idénticas o similares, determinado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5;

iii) el valor en aduana de mercancías idénticas o similares determinado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6;

Al aplicar los criterios precedentes, deberá tenerse debidamente en cuenta las diferencias demostradas de nivel comercial y de cantidad, los elementos enumerados en el artículo 8 y costos que soporte el vendedor en las ventas a compradores con los que no éste vinculados, y que no soporte en las ventas a compradores con los que tiene vinculación.

c) los criterios enunciados en el aparte b) del párrafo 2 habrán de utilizarse por iniciativa del importador y sólo con fines de comparación. No podrán establecerse valores de sustitución al amparo de lo dispuesto en dicho apartado. (…)

‘Artículo 8

1. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar de las mercancías importadas:

a) (…)

b) (…)

c) Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por paga.

(…)’. (Negrillas son del Tribunal).

De acuerdo con las disposiciones transcritas, entiende el Tribunal que el pago de los cánones y derechos de licencia relacionado con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, se añadirá al precio realmente pagado o por pagar de las mercancías importadas cuando ese pago de cánones y derechos de licencia no esté incluido en el valor de transacción.

(…). El Tribunal, para emitir su decisión considera la necesidad de hacer las siguientes observaciones, (…).

En primer lugar, advierte el Tribunal que en los referidos contratos de licencia por uso de marcas, se definen los siguientes términos:

a. En el contrato de Licencia con Coleman:

‘1. ‘DEFINICIONES

Tal como se ha empleado en el presente Contrato, los siguientes términos tendrán los siguientes significados:

1.1 ‘Marcas autorizadas (…) significa marcas comerciales, marcas de servicio, razón social, y dirección comercial, los registros y solicitudes de registro de Coleman …’.

1.2. ‘Productos Autorizados’ (…) significa aquellos productos para exteriores, recreación y compartimientos, fabricados y vendidos por los Negocios de Coleman, así como cualesquiera otro producto de naturaleza alguna o de clase tal como , de vez en cuando, sea convenido mutuamente entre las partes, …’.

(…)

1.10 ‘Ventas Netas’ significa el precio de las ventas totales de los Productos Autorizados facturados a sus clientes, excluyendo los impuestos oficiales a las ventas, derechos aduanales, ventas entre compañías, costo de flete cancelados (sic) por el Licenciatario, y los rendimientos, descuentos por volumen, descuentos en efectivo, publicidad-coop, y otra asignaciones comerciales usuales que reducen directamente los ingresos por concepto de las ventas de los Productos Autorizados.

(…)

3. REGALÍAS

3.1. Regalía: El licenciatario cancelará (sic) a COLEMAN una Regalía del cinco (5%) por ciento de las Ventas Netas de los Productos Autorizados. Para efectos de este Contrato los Productos Autorizados se considerarán vendidos a partir de la fecha de su facturación o de su despacho, cualesquiera ocurra primero’.

b. Contrato de Licencia con Sunbeam

1. DEFINICIONES.

Tal como se ha empleado en el presente Contrato, los siguientes términos tendrán los siguientes significados:

1.1 ‘Propiedad Intelectual Autorizada’ (…) significa patentes, tecnología, experiencia, marcas comerciales, marcas de servicio, razón social y dirección comercial comerciales, marcas de servicio, razón social, los registros y solicitudes de registro de Sunbeam …’.

1.2. ‘Productos Autorizados’ (…) significa aquellos productos para el hogar, exteriores, de tipo persona o profesional, fabricados y/o vendidos por las Empresas SUNBEAM, así como cualesquiera de los otros productos de naturaleza o de clase tal como, periódicamente, sea convenido mutuamente entre las partes,…’.

(…)

3. REGALÍAS

3.1. Regalía: El licenciatario cancelará (sic) a SUNBEAM una Regalía del cinco (5%) por ciento de las Ventas Netas de los Productos Autorizados. Para efectos de este Contrato los Productos Autorizados se considerarán vendidos a partir de la fecha su facturación o de su despacho, cualesquiera ocurra primero’.

(…)’ .

Entonces, sobre la base de las definiciones y conceptos aceptados en ambos contratos, el derecho de licencia por el uso de marcas se paga sobre las ventas netas que haga Oster de Venezuela, S.A., de los ‘productos autorizados’ que no son otros que aquellas mercancías vendidas por los proveedores Sunbeam Products, Inc y Coleman Company, Inc, y que, previamente han sido importados o importadas por Oster de Venezuela, S.A. En el presente caso, esos ‘productos Autorizados’, se corresponden con la mercancía importada durante el año 2009, las cuales fueron declaradas con un valor de transacción en el cual no aparece incluido el pago por concepto derecho de licencia por uso de marcas.

Entiende el Tribunal que la determinación de la base imponible de la mercancía que ingresa al país constituye la base de los tributos de importación. Estos gravámenes junto al valor de aduana constituyen la base de imposición para la aplicación de los impuestos que recaen sobre las importaciones de mercancías[.]

El total de los derechos y gravámenes aduaneros usualmente pagados es calculado usando como base el valor de la mercancía declarada. En general, la determinación del valor a ser usado dependerá de varias circunstancias. Normalmente el valor de la transacción es el efectivamente utilizado y es evidenciado por documentos comerciales tales como las facturas que constituyen el soporte a la declaración aduanera.

Sin embargo, el valor de una transacción debe tener en cuenta una variedad de elementos para arribar a una valuación a ser utilizada a los fines aduaneros. De acuerdo con las Normas de Valoración en Aduana de la Organización Mundial del Comercio (OMC), se deben incluir en dicho valor de transacción las regalías y licencias pagadas cuando las mismas constituyen una condición de venta de la mercancía importada.

Ahora bien, el valor de transacción está definido en el artículo 1 de las Normas de Valoración en Aduana de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y constituye la primera base para la determinación del valor de aduana. En aquellos casos en los que este valor de transacción no pueda especificarse conforme el citado artículo 1 el Acuerdo que crea la Organización Mundial del Comercio (OMC), describe los métodos para su determinación en los artículos 2 y subsiguientes. Específicamente en los artículos segundo al séptimo.

De esa definición del valor de transacción incluida en el artículo 1 eiusdem, se puede decir que este (sic) es el precio realmente pagado o por pagar por las mercancías cuando éstas se vendan para su exportación al país de importación, ajustado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8, siempre que concurran determinadas circunstancias:

Que no existan restricciones a la cesión o utilización de las mercancías por el comprador.

Que la venta o el precio no dependa de ninguna condición o contraprestación cuyo valor no pueda determinarse con relación a las mercancías a valorar.

Que no revierta al vendedor ni directa ni indirectamente parte alguna del producto de la reventa o de cualquier cesión o utilización ulterior de las mercancías por el comprador, a menos que pueda efectuarse el debido ajuste de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.

Que no exista una vinculación entre el comprador y el vendedor o que, en caso de existir, el valor de transacción sea aceptable a efectos aduaneros.

Aclara el referido artículo 1 eiusdem, en su numeral 2, letra ‘a’ que al determinar el valor de transacción a los efectos del valor en aduana de la mercancía importada, la existencia de la vinculación entre el comprador y el vendedor no hace inaceptable el valor de la transacción en la medida que dicha vinculación no haya influido en la determinación del precio.

Entonces, entiende el Tribunal que la regla primaria básica para la valuación es el artículo 8 de las Normas de Valoración en Aduana de la Organización Mundial del Comercio (OMC), en el cual se establece que, para determinar el valor en aduana, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas, entre otros elementos, (apartado 1 sub ítem c) ‘los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración’ que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como ‘condición de venta de dichas mercancías’, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar.

La nota interpretativa de dicho artículo, contenido en Anexo 1 del Acuerdo que crea la Organización Mundial del Comercio (OMC), tipifica como cánones y derechos de licencia, entre otros, los pagos relativos a patentes, marcas comerciales y derechos de autor. También aclara dicha nota que los pagos que efectúe el comprador por el derecho de distribución o reventa de las mercancías importadas no se adicionarán al precio pagado o por pagar cuando no constituyan una condición de venta.

Como puede observase, según aprecia el Tribunal, en el párrafo anterior quedan definidos distintos conceptos cuya ocurrencia es obligatoria para poder incluir en el valor de aduana el ajuste por pago de regalías. Dichos conceptos se deben dar conjuntamente para que se convalide el ajuste y son los siguientes:

a) Que exista un canon o derecho de licencia no incluido en el valor de aduana (valor de transacción).

b) Que exista relación del canon con la mercancía objeto de valoración.

c) Que el pago del canon sea condición de venta de dichas mercancías.

En el análisis del primer concepto: la necesidad de que ‘… exista un canon o derecho de licencia no incluido en el precio realmente pagado o por pagar’, el Tribunal encuentra que en el informe técnico presentado por el funcionario designado para hacer el estudio técnico, inserto a los folios 104 al 118 del expediente judicial, el cual sirvió de fundamento fáctico para la emisión de la Providencia Administrativa SNAT/INA/GV/DEI/2010.493 de fecha 30-11-2010 (acto recurrido), se deja constancia de la existencia de los contratos firmados entre Oster de Venezuela, S.A y los proveedores Sunbeam Products, Inc y Coleman Company, Inc, mediante los cuales Oster de Venezuela, S.A, debe pagar trimestralmente un regalía por el uso de marcas, equivalente al cinco por ciento (5%) sobre ‘Ventas Netas de los Productos Autorizados’.

Ahora bien, de la manera como aparece redactada la norma del literal ‘c’ del numeral 1 del artículo 8 eiusdem, el Tribunal considera que no basta la existencia del contrato de licencia, para que resulte obligada la inclusión del pago de ese canon o derecho de licencia en el precio de transacción a los efectos de determinar el valor en aduana de la mercancía importada.

En principio, el Anexo I del Acuerdo con el cual se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC) cuenta con Notas Interpretativas a sus artículos. La Nota Interpretativa al artículo 8 establece que los cánones y derechos de licencia podrán incluir entre otras cosas, los pagos relativos a patentes, marcas comerciales y derechos de autor. En este punto podemos decir que es condición para su cumplimiento que exista pago del canon o licencia y que ese canon no se encuentre incluido en el precio pagado o por pagar.

Advierte el Tribunal que este primer requisito aparece señalado en el informe, antes mencionado, como el tercer requisito necesario para la incorporación del pago de canon o derecho de licencia en el valor de transacción y; en relación con el mismo, en dicho informe, se indica (folio 22 de la Pieza Anexa ‘A’- Asunto AP41-U-2011-00020):

‘Total Regalías x uso de marca: cifra obtenida de la información suministrada por la empresa, según oficio de entrega de fecha 03/09/2010, en respuesta al requerimiento Nº 003 de fecha 25/08/2010, la cual representa el total de la Regalías solicitadas a cadivi (sic) por el uso de marca (5%) de las ventas netas del año fiscal 2009, especificadas en el cuadro siguiente: (Ver folio 477)

Relación de pagos de las regalías (Ejercicio Fiscal 2009)

VENTAS NETAS		%	MONTO DEL PAGO (BSF (sic))
TRIMESTRE	MONTO BASE DE CÁLCULO
ENERO-MARZO	102.065.828,1	5.00	5.103.291,45
ABRIL-JUNIO	84.947.032,5	5.00	4.247.351,63
JULIO-SEPTIEMBNRE	71.950.337,5	5.00	3.597.516,86
OCTUBRE-DICIEMBRE	78.611.755,2	5.00	3.930.587,78
TOTAL DE REGALIAS PAGADAS O POR PAGAR		16.878.747,2

Montos de las Regalías: (productos importados por uso de las marca solicitados a cadivi) (sic)

Monto de las Regalías por uso de las marcas solicitadas a CADIVI, sólo por lo importado de sus proveedores vinculados, representando el monto pagado o por pagar no declarado en las declaraciones de aduanas.

(…)’.

Luego, aprecia el Tribunal que, de acuerdo con la información proporcionada por la contribuyente recurrente, el cinco por ciento (5%) sobre las ventas netas de los productos autorizados, por concepto de regalía por el uso de marcas, ha sido pagado o relacionado como deuda de Oster de Venezuela S.A con los proveedores Sunbeam Products, Inc y Coleman Company, Inc, por tanto, comparte el Tribunal el criterio de la Intendencia Nacional de Aduanas que los montos de Bs. 5.103,291,45, Bs. 4.247.351,63,
Bs. 3.597.516,86 y Bs. 3.930.587,78, por concepto de regalía por uso de marcas, no aparecen incluidos en el valor de transacción declarado para los productos autorizados que como mercancía fue importada por Oster de Venezuela, S.A, provenientes de los proveedores Sunbeam Products, Inc y Coleman Company, Inc, durante el año 2009. Así se declara.

Sin embargo, no obstante la precedente declaratoria, el Tribunal es del criterio que el hecho de quedar evidenciada la obligación de pagar esa regalía por el uso de marcas, sobre la base de las ventas netas internas de los ‘productos autorizados’, ese pago no constituye una condición de venta de la mercancía importada, salvo que quede en evidencia la vinculación entre la importadora (Oster de Venezuela, S.A) y los proveedores extranjeros, (exportadores Sunbeam Products, Inc y Coleman Company, Inc), asunto que será objeto de análisis, posteriormente, por este Tribunal. Así se declara.

En el análisis del segundo concepto que se requiere para incluir el pago de regalías dentro del valor en aduana de la mercancía importada, es decir, la existencia de vinculación del canon con la mercancía objeto de valoración, Tribunal observa:

(…). En el presente caso, ciertamente estamos en presencia de contratos de regalía por el uso de marcas; sin embargo, el hecho que el canon o derecho de licencia se calcule como un porcentaje en función de las ventas netas en el país importador de los ‘Productos Autorizados’, consolida la relación entre la regalía pagada y la mercancía importada.

No cabe duda que cuando se pagan regalías por la comercialización de bienes que se importan y venden en el mismo estado, resulta muy sencillo vincular la totalidad de la regalía pagada con la mercancía importada, correspondiendo el ajuste de valor de aduana por el total pagado en concepto de regalías. En cambio, si lo que se importan son materias primas o semielaborados (sic), partes y piezas para ser vendidos luego de un proceso industrial o de transformación en el país, habiéndose incorporado otros bienes (si bien el pago de las regalías está vinculado con la mercancía que fue incorporada al producto final), resulta necesario saber en qué porción de la regalía se relaciona dicha materia prima, semielaborada (sic) o partes y piezas importadas.

A ese respecto, aun cuando la representación judicial de la contribuyente plantea que, en el presente caso, la regalía por el uso de marcas se paga, en parte, sobre venta de mercancías que cuando se importa (partes y piezas) no trae impresa las marcas en referencias, sino que éstas quedan incorporadas en productos terminados a los cuales, después de ensamblados o incorporados en un producto terminado o elaborado, es cuando se le colocan las marcas correspondientes; y que tal aseveración pudiera ser cierta, el Tribunal observa que ninguna actividad probatoria realizó la contribuyente a los fines que el Tribunal pudiera apreciar la certeza de su alegación.

Además, constata el Tribunal que ante información requerida por la Intendencia Nacional de Aduanas es la propia contribuyente la que proporciona los datos relacionados con las ventas netas trimestrales de los Productos Autorizados, indicando que en el Trimestre enero-marzo, las ventas alcanzaron la cantidad de Bs. 12.065.828,91; en el trimestre abril-junio, Bs. 84.947.032,65, en el trimestre julio-septiembre, Bs. 71.950.337,25; y en el trimestre octubre-diciembre, Bs. 78.611.755,20, generándose un derecho de regalía favor de los Proveedores por las cantidades Bs. 5.103.291,45, Bs. 4.247.351,63, Bs. 3.97.516,86 y Bs.3.930.587,78, en cada uno de los trimestres mencionados.

Entonces, teniendo presente que en la definición de ‘ventas netas’, incluida en ambos contratos de licencia, esta mención queda precisada como el precio de las ventas totales de los Productos Autorizados facturados a los clientes, excluyendo del precio neto de venta, entre otros aspectos, los impuestos oficiales a las ventas y los derechos aduanales y que el porcentaje de ajuste permanente del valor, equivalente al 9,93%, se ha determinado haciendo un prorrateo entre el total del valor de transacción declarado en las importaciones realizadas durante el año 2009 y las ventas netas que, posteriormente, realiza la contribuyente recurrente de los ‘productos autorizados’, previamente importados, el Tribunal encuentra que el canon que se paga por el uso de marcas, está vinculado con las mercancías que fueron objeto de valoración por las importaciones efectuadas durante el año 2009. Así se declara.

Por último, analiza el Tribunal la tercera condición o concepto para que se convalide el ajuste del valor de la mercancía importada y es que el pago del canon sea ‘condición de venta’ de dicha mercancía.

Interpreta el Tribunal que este concepto se relaciona con la obligación asumida por el comprador de pagar la regalía o el canon al vendedor o a un tercero por indicación de aquél, con pago directo e indirecto respectivamente. Se configura la condición de venta cuando el exportador del exterior no vendiese la mercancía al importador local sin el cobro del canon, o al menos no se hubiera vendido al mismo valor.

A este respecto, el Tribunal considera necesario advertir que no se debe confundir el pago indirecto cuando se trata de una importación de bienes de una empresa del grupo y el pago de regalías a un tercero independiente. En este caso, no es condición para la venta de la mercancía importada el pago de la regalía, ya que dicho pago deviene de un contrato separado que no está relacionado con la venta de los bienes.

Con respecto a la exigencia que el pago del canon o del derecho de licencia se haga como consecuencia de la existencia de una condición de venta de la mercancía importada, el Tribunal considera que evidenciado como ha sido, a través del estudio realizados (sic) a los documentos relacionados con las importaciones y la información y recaudos proporcionados por la empresa Oster de Venezuela, S.A, la vinculación existente entre la importadora (Oster de Venezuela S.A) y los proveedores (Sunbeam Products, Inc y Coleman Company, Inc), obliga a que a la importadora demuestre que ese pago no lo es por la existencia de una condición de venta de las mercancías que adquiere de los mencionados proveedores.

Del informe presentado por el funcionario que realizó el estudio técnico sobre los documentos de las importaciones efectuadas por la contribuyente durante el año 2009 y de la información obtenida en su investigación, el cual aparece inserto a los folios 104 al 118 del expediente judicial, el Tribunal encuentra que en dicho informe se deja constancia que entre Oster de Venezuela, S.A y los proveedores Sunbeam Products Inc, y Coleman Company, Inc, existe una vinculación y, aun cuando esta vinculación no es determinante para objetar o no aceptar (sic) el valor de transacción declarado en las importaciones del año 2009; sin embargo, por tratarse de ventas entre personas jurídicas vinculadas, ante la pretensión de la Intendencia Nacional de Aduanas de añadir al valor de transacción el pago de regalía por el uso de marcas, la contribuyente ha debido adaptarse a lo que dispone la letra ‘b’ del numeral 2 del artículo 1 de las Normas de Valoración en Aduanas, en el cual, se señala:

‘Articulo 1.- (...)

1 (…)

2. a) (…)

b) En una venta entre personas vinculadas, se aceptará el valor de transacción y se valorarán las mercancías de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 cuando el importador demuestre que dicho valor se aproxima mucho a alguno de los precios o valores que se señalan a continuación, vigentes en el mismo momento o en uno aproximado:

i) el valor de transacción en las ventas de mercancías idénticas o similares efectuadas a compradores no vinculados con el vendedor, para la exportación al mismo país importador;

ii) el valor en aduana de mercancías idénticas o similares, determinado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5;

iii) el valor en aduana de mercancías idénticas o similares determinado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6;

(…)

Aprecia el Tribunal que, existiendo entre la importadora Oster de Venezuela, S.A y los proveedores Sunbeam Products, Inc y Coleman Company, Inc, una vinculación, el valor en aduana de la mercancía importada puede ser el valor de transacción, pero éste se aceptará siempre que el importador demuestre las circunstancias mencionadas en el letra ‘b’ del numeral 2 del artículo 1 de las Normas de Valoración en Aduanas del Acuerdo con el cual se crea la Organización Mundial del Comercio, indicadas en la transcripción anterior.

En el presente caso, ante la pretensión de la contribuyente para que no se incluya el pago de regalía, por el uso de marcas, en el valor de transacción declarado para las mercancías importadas durante el año 2009, provenientes de los proveedores con los cuales mantiene una vinculación, el Tribunal considera que ésta no demostró las circunstancias de la letra ‘b’ del numeral 2 del artículo 1 eiusdem, única posibilidad que tiene, en su condición de importadora, para que el valor de transacción declarado le sea aceptado y se le valore la mercancía con base al valor de transacción, sin incluir en dicho valor lo pagado por regalía por el uso de marcas.

En tal sentido, considera el Tribunal que alegada la inexistencia de una condición de venta en las mercancías adquiridas de los proveedores Sunbeam Products, Inc y Coleman Company, Inc, pero evidenciada como ha sido la vinculación entre la compradora (importadora) y proveedores (exportadores), la importadora debe demostrar que no existe esa condición de venta para la adquisición de las mercancías importadas.

En el informe firmado por el funcionario designado para efectuar el estudio técnico sobre las importaciones de mercancía (sic) efectuadas por la contribuyente durante el año 2009, inserto a los folios 104 al 118 del expediente judicial (Asunto AP41-U-2011-00020), el cual ha servido de base o fundamento fáctico para la emisión de la Providencia Administrativa SNAT/INA/GV/DEI/2010.493 de fecha 30-11-2010, (acto impugnado), el Tribunal encuentra que en el mismo se señala como hecho que incide en que (sic) pago del canon o derecho de licencia constituye una condición de venta de las mercancías importadas, la existencia de los dos contratos de licencia suscritos por Oster de Venezuela, S.A con Sunbeam Products, Inc y Coleman Company, Inc, respectivamente, en los que se expresa la obligación de pagar la regalía del cinco por ciento (5%) sobre ventas trimestrales de los productos Oster y Coleman, respectivamente.

Ahora bien, la representación judicial de la contribuyente señala que las dos conclusiones a las cuales llega el funcionario que elaboró el informe técnico son falsas, ya que la obligación de pago de las regalías prevista en ambos contratos no es exigida por los licenciantes (Sunbeam y Coleman) como una condición para venderle mercancías a Oster. Menos aún puede ser exigida como una condición de venta por el resto de los vendedores vinculados que no tienen que ver con los contratos de licencia.

Asegura que el pago de regalías es exigido por los dos licenciantes como contraprestación por la autorización o licencia que ha sido otorgada a Oster para vender y distribuir dentro de Venezuela productos con las marcas licenciadas en los contratos. Reitera que las regalías a pagar por parte de Oster de Venezuela, S.A, a sus licenciantes, no constituyen una condición de venta de las mercancías de exportación al país de importación.

Evidencia el Tribunal que en los contratos de licencia en referencia, se lee:

‘Contrato con SUNBEAM PRODUCTS

2.1 Licencia, SUNBEAM por el presente otorga al Licenciatario, y el Licenciatario por el presente acepta una Licencia personal, no transferible, no negociable, y no divisible, no exclusiva, para emplear la Propiedad Intelectual Autorizada sobre y en relación con la venta y distribución de los Productos Autorizados en el Territorio. El Licenciatario tendrá derecho de sub licenciar la Propiedad Intelectual Autorizada. El Licenciatario conviene en no utilizar la Propiedad Intelectual Autorizada en combinación con cualesquiera otra marca, diseño, logotipo en cualquier forma a menos de que sea aprobado con anterioridad por escrito por SUNBEAM’.

‘Contrato con Coleman

2.1 Licencia. COLEMAN por el presente otorga al Licenciatario, y el Licenciatario por la presente acepta una Licencia personal, no transferible, no negociable, y no divisible, no exclusiva, para emplear las Marcas Comerciales Autorizadas en relación con la venta y distribución de los Productos Autorizados en el Territorio. El Licenciatario tendrá el derecho de sub licenciar las Marcas Autorizadas. El Licenciatario conviene en no utilizar las Marcas Autorizadas en combinación con cualesquiera otra marca, diseño, logotipo en cualquier forma, a menos de que sea aprobado con anterioridad por escrito por COLEMAN’.

Sobre la base de la anterior transcripción, en el presente caso, estima el Tribunal, independientemente que el canon o derecho de licencia exista o no como condición de venta, lo cierto es que, de las actas procesales queda en evidencia una vinculación entre Oster de Venezuela, S.A, y los proveedores Sunbeam Products, Inc, y Coleman Company, Inc, por tanto, el precio de transacción declarado para las mercancías importadas durante el año 2009, una vez que fue objetado por la Intendencia Nacional de Aduanas, por considerar que en el mismo no aparece incluido el canon o derecho de licencia que se le paga a dichos proveedores por el uso de marcas, la contribuyente recurrente ha debido demostrar uno cualquier de los siguientes precios: (i) que dicho valor declarado se aproxima mucho al valor de transacción en las ventas de mercancías idénticas o similares efectuadas a compradores no vinculados con Sunbeam Products, Inc y Coleman Company, Inc, para la exportación a la República Bolivariana de Venezuela; (ii) que el valor declarado se aproxima mucho al valor de transacción de mercancías idénticas o similares, determinado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5 de la Normas de Valoración en Aduana del mismo Acuerdo; (iii) que el valor declarado se aproxima mucho al valor en aduana de mercancías idénticas o similares, determinado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6 de las Normas de Valoración del mismo Acuerdo.

Los artículos 5 y 6 mencionados, contiene (sic) formas o métodos para determinar el valor en aduana de la mercancía importada, idéntica o similar, partiendo del precio unitario y el valor reconstruido, respectivamente.

De tal manera, ante la puesta en evidencia de la vinculación existente entre Oster de Venezuela, S.A, y los proveedores Sunbeam Products, Inc y Coleman Company, Inc; y ante la falta de actividad probatoria por parte de la contribuyente recurrente para demostrar que el valor en aduana de la mercancía importada durante el año 2009 se aproximó al valor de transacción en las ventas de mercancías idénticas o similares efectuadas a compradores no vinculados con el (sic) Sunbeam Products, Inc y Coleman Company, Inc, para la exportación a la República Bolivariana de Venezuela o que el valor declarado se aproximó al valor de transacción de mercancías idénticas o similares, determinado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5 de las Normas de Valoración en Aduana del mismo Acuerdo o; por último, que el valor declarado se aproximó al valor en aduana de mercancías idénticas o similares, determinado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6 de las Normas de Valoración del mismo Acuerdo, el Tribunal considera procedente el ajuste practicado por la Intendencia Nacional de Aduanas al valor de transacción declarado por Oster de Venezuela, S.A, en las declaraciones de mercancías importadas provenientes de los proveedores Sunbeam Products, Inc y Coleman Company, Inc, importadas durante el año 2009, al adicionar el pago de regalía por uso de marca al valor de transacción declarado en dichas importaciones de mercancías. Así se declara.

(…) DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, (…) declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los ciudadanos (…) actuando como apoderados judiciales de la empresa Oster de Venezuela, S.A., (…) en (sic) contra de (sic) la Providencia Administrativa distinguida con las letras y números SNAT/INA/GV/DEI/2010-493 de fecha 30-11-2010; emanada de la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada el 08 de diciembre de 2010, en virtud de la cual se ordena fijar un ajuste permanente del 9,93% sobre el valor CIF de las importaciones efectuadas por la referida sociedad mercantil, cuyos proveedores sean las empresas: Sunbeam Products, inc (sic), Coleman Company, inc (sic);

En consecuencia, se declara:

Único: Válida y con efectos la Providencia Administrativa distinguida con las letras y números SNAT/INA/GV/DEI/2010-493 de fecha 30-11-2010; emanada de la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada el 08 de diciembre de 2010, en virtud de la cual se ordena fijar un ajuste permanente del 9,93% sobre el valor CIF de las importaciones efectuadas por la referida sociedad mercantil, cuyos proveedores sean las empresas: Sunbeam Products, inc (sic), Coleman company, inc (sic); así como cualquier otro proveedor de marca comercial ‘Oster’ y ‘Coleman.’ (…)”. (Negrillas del original; subrayados y agregados de esta Superioridad).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Mediante escrito presentado ante esta Alzada en fecha 10 de diciembre de 2013, la representación judicial de la sociedad de comercio Oster de Venezuela, S.A. denuncia que la sentencia definitiva Nro. 0056/2013 dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 10 de julio de 2013, incurrió en los vicios detallados a continuación:

(i) Incongruencia positiva. “Tergiversación del thema decidendum en el presente asunto”. Infracción de los artículos 243, ordinal 5°, 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, por violación del principio de exhaustividad y del derecho constitucional a la defensa.

Sobre el referido particular, manifiesta que el Juzgador de la causa varió el objeto de la controversia al fundamentar su decisión en la supuesta falta de pruebas del hecho “-no controvertido en el proceso-”, relativo a “(…) la demostración de que el valor de transacción de las mercancías no se veía afectado por la relación de vinculación existente entre OSTER y sus proveedores extranjeros (…)”, circunstancia que no resultaba recurrida en autos y que derivó, en una violación del derecho a la defensa de la recurrente, al no haber podido ésta esgrimir argumentos defensivos en torno a esa nueva situación.

En tal sentido, indica que en el asunto de autos el debate procesal se circunscribió al “falso supuesto de hecho” (sic) en el que incurrió la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) al emitir la Providencia impugnada, luego de considerar que “(…) formaban parte del valor en aduana de las mercancías importadas por OSTER (sic), las regalías establecidas en los contratos de licencia por uso de marcas, suscritos con sus relacionadas en el exterior (…)”, constituyendo ello un “(…) error de apreciación (…) [en] la ilegal estimación de una diferencia en el valor de aduanas, con lo que se sometió dicho valor a un ajuste permanente sobre el valor CIF del 9,93%, con lo cual incurrió en la indebida aplicación del artículo 8, numeral 2, literal c), del Acuerdo (…)”. (Agregado de esta Sala).

No obstante, señala que pese a que el Tribunal de la causa “(…) inicialmente dejó clara constancia del objeto controvertido en la causa; esto es, si las regalías por uso de marcas sólo forman parte del valor en aduana de las mercancías, cuando son condición de venta de las mismas según lo establecido en el artículo 8, numeral 1, literal c), del Acuerdo (…)”, confirmando “(…) la interpretación de [la empresa] al amparo del artículo 8, numeral 1, literal c), del Acuerdo; y además (…) la demostración que OSTER (sic) efectuó en el proceso, respecto a que las regalías por el uso de marcas no eran parte del valor en aduanas de las mercancías de importación con partes relacionadas del exterior, según se desprende del clausulado de los contratos de licencia de uso de marca celebrados con relacionadas del exterior (…)”, distorsionó luego los hechos, al considerar que:
“(i) independientemente de la demostración hecha por OSTER (sic), sobre que las regalías por el uso de marcas no fueron condición de la venta de la mercancía importada, (ii) por la sola razón de la condición de vinculación con los proveedores extranjeros, (iii) incumplió la carga de probar que la relación de vinculación no incidió en ‘valor de transacción’ de la importación, con errado fundamento en la norma de la letra ‘b’ del numeral 2 del artículo 1 del acuerdo (…)”. (Corchetes de esta Alzada).

De esta forma, sostiene, contrariamente a lo indicado por el Juzgador de mérito, que de los elementos probatorios cursantes en autos puede colegirse que la vinculación existente entre la sociedad de comercio Oster de Venezuela, S.A. y sus proveedores extranjeros no sólo no influyó de manera determinante en el valor de transacción de las mercancías declaradas en aduana, sino que no resultaba objeto de discusión en el asunto en controversia, pues fue expresamente reconocida tanto en el acto impugnado, como en el informe técnico emitido por la autoridad aduanera cursante a los folios 104 al 118 del expediente judicial; motivo por el cual, no debía la recurrente comprobar nada al respecto en el Juzgado de instancia por no ser un tema controvertido.

En concordancia con lo anterior, explica que los criterios para considerar que existe vinculación entre las partes de la compra venta, se encuentran definidos en los numerales 4 y 5 del artículo 15 del Acuerdo de Valoración de la Organización Mundial del Comercio (OMC), mientras que los procedimientos o medios para demostrar si la vinculación influye en los precios, están establecidos en el parágrafo 2, literales a), b) y c) del artículo 1 del precitado Acuerdo, así como en las correspondientes Notas Interpretativas de dichos artículos establecidas en el Anexo 1 del referido Acuerdo.

De esta manera, alega que el Tribunal de la causa confundió el “precio realmente pagado o por pagar” -elemento constitutivo del valor de transacción- con las “adiciones o ajustes” al mismo, que se añaden a los efectos de la determinación del referido valor en aduanas, no siendo procedente por consiguiente, la exigencia del Órgano Jurisdiccional inherente a la demostración -mediante la prueba contemplada en el párrafo 2, literales b) y c) del artículo 1 del mencionado Acuerdo de Valoración-, máxime cuando resulta un hecho cierto que la autoridad aduanera ya se había pronunciado al respecto al examinar las ventas realizadas por la empresa.

Por tal motivo, explica que en el debate judicial se comprobó que la Administración Aduanera actuó contraria a derecho, al considerar que los montos pagados por concepto de regalías sólo podían ser añadidos al importe realmente pagado o por pagar cuando no existiesen dudas que las mismas habían sido establecidas en el contrato de licencia de uso de marca o de asistencia técnica como una condición de venta de las mercancías, circunstancia -insiste- que no se verifica en el caso de autos, toda vez que no fue pautada en los contratos suscritos con los proveedores extranjeros.

(ii) Vicios de fondo del fallo de instancia. Falsa Aplicación del artículo 1, numeral 2, literal b) del Acuerdo de Valoración de la Organización Mundial del Comercio (OMC).

Alega que el Juzgado a quo confunde el supuesto de hecho regulado en dicha norma (vinculación entre el importador y exportador frente al valor de transacción de las mercancías) con la temática debatida, la cual nada tiene ver con la misma; así, sostiene que la norma aplicable para regular las circunstancias fácticas planteadas en el presente asunto resulta la establecida en el artículo 8, numeral 1, literal c) del precitado Acuerdo, que estatuye lo referente a los cánones y derechos de licencia relacionados con los bienes objeto de valoración que el comprador deba pagar directa o indirectamente como condición de venta.

Señala que el precio realmente pagado o por pagar “(…) es el elemento cardinal del valor de transacción y está constituido por todos los pagos directos e indirectos que deba efectuar el comprador para poder adquirir la mercancía objeto de la transacción del proveedor, entendiéndose por pagos directos aquellos que se realicen al vendedor, mientras que los pagos indirectos son aquellos pagos que se hagan a terceros en beneficio o a favor del vendedor, como una obligación impuesta por éste, en la compra venta. En cambio, las adiciones o ajustes contemplados en el artículo 8 del Acuerdo, son un grupo de elementos diferentes al precio realmente pagado o por pagar, que se agregan a éste, pero que técnica y jurídicamente no forman parte del mismo y comprenden entre otros, los cánones y derechos de licencia (regalías), relacionados con las mercancías importadas que el comprador debe pagar como condición de la venta, es decir, para adquirir las mercancías (…)”.

Así, indica que los elementos que constituyen el precio realmente pagado o por pagar [artículo 1 del Acuerdo de Valoración de la Organización Mundial del Comercio (OMC)] no deben confundirse con las referidas adiciones o ajustes (artículo 8), sino que ambos deben sumarse cuantitativamente para determinarse el valor de transacción de los bienes a los fines de la percepción de los derechos de aduana ad valorem. Sin embargo, en el asunto de autos el Tribunal de la causa “mezcló” o confundió ambos supuestos, siendo por una parte, que no guardaban relación entre sí, y por la otra, por cuanto la propia Administración Aduanera había reconocido en el acto recurrido que la vinculación existente entre la recurrente y sus dos (2) proveedores extranjeros no influyó de forma alguna sobre el precio de los bienes importados por ésta.

En concordancia con lo que precede, alude a lo que debe entenderse por “Valor de Transacción de las mercancías”, destacando que el mismo se encuentra referido al “método principal aplicado en casi todas las importaciones, lo cual significa que los demás son métodos marginales”; de forma tal que el mismo comprende varios requisitos de índole cualitativos y cuantitativos para su correcta aplicación; los primeros, representados por la existencia de una venta de exportación al país de importación, así como por el cumplimiento de varias circunstancias, entre ellas, que los precios no se encuentren influidos por las vinculaciones que pudieran existir entre el comprador (importador) y el vendedor (exportador); y los segundos, agrupados en dos (2) segmentos, relativos a: i) los que configuran el precio realmente pagado o por pagar y; ii) las adiciones o ajustes señaladas en el artículo 8 del Acuerdo de Valoración.

Derivado de lo cual, afirma que el Órgano Jurisdiccional remitente insiste en vincular ambos supuestos normativos “(…) olvidando que tratan de aspectos distintos, aun cuando todos ellos contribuyen para establecer el valor de transacción (…)”, pues “(…) es perfectamente posible que el importador se encuentre vinculado con sus proveedores extranjeros y que, adicionalmente a los términos de cada compra venta, también mantenga un Convenio o Contrato de Licencia, para uso de derechos de propiedad intelectual, pagando una contraprestación, una suma adicional resultante de un contrato separado al de compra venta de las mercancías, por concepto de derechos de licencia (…)”.

En adición a lo anterior, y aun en el supuesto negado de llegar a considerarse que el Sentenciador de instancia tenía elementos suficientes para aplicar el artículo 1, numeral 2, literal b) del Acuerdo en comentario, sostiene que la propia “(…) Gerencia de Valor se encargó de establecer de modo paladino su conformidad con el valor de transacción de las mercancías fijado por OSTER (sic), con lo que la consideración del a quo, respecto al supuesto incumplimiento de las condiciones de la letra ‘b’ del numeral 2 del artículo 1 del Acuerdo, se opone francamente a lo determinado previamente por la Administración Aduanera de forma expresa en su informe técnico (…)”.

También destaca que el Juez a quo “(…) confundió el ‘todo’ Valor de Transacción, sinónimo de Valor en Aduana o Base Imponible, con uno de los elementos del ‘todo’, cual es el Precio (realmente pagado o por pagar), al referirse al ‘precio de transacción’ cuando lo correcto era referirse al ‘Valor de Transacción’. De seguidas reincide al referirse a los ‘precios’, del artículo 1, 2 b) del acuerdo, cuando lo correcto era adjetivarlos como los ‘valores’ ‘criterios’, toda vez que se trata de conceptos totalmente distintos (…)”.

Por las motivaciones expuestas, aduce que los derechos de licencia solamente pueden añadirse al valor en aduanas, cuando están “amarrados” o condicionados al precio de compra de las mercancías importadas, vale decir, cuando los bienes no pueden adquirirse si no se pagan éstos, siendo que tales “(…) aspectos que no tienen relación alguna, técnica y jurídica, con la existencia o no de una vinculación entre licenciante y licenciatario (…)”.

(iii) Falta de Aplicación del artículo 8, numeral 1, literal c) del Acuerdo de Valoración de la Organización Mundial del Comercio (OMC).

Al respecto, denuncia que si el Juzgador remitente “(…) no hubiese dejado de aplicar el artículo 8, numeral 1, literal c), del Acuerdo, habría declarado forzosamente la procedencia de las defensas expuestas por [su] representada, en tanto reconoció que, bajo el análisis de ese artículo (…), [la obligación de pago de las regalías] no constituyen condición de venta de las mercancías (…)”. (Agregados de esta Sala).

En tal virtud, alega que la recurrente demostró en la primera instancia que las regalías pactadas con sus vinculadas no resultaban una condición de venta de las mercancías importadas, desvirtuando la objeción contenida en la Providencia impugnada, “(…) tal como declarara el Tribunal antes de proceder a la distorsión del thema decidendum (…)”, y como se desprende del análisis probatorio de los contratos de licencia de uso de marcas y de la deposición de la testigo experta cursantes en el expediente judicial, los cuales merecen pleno valor probatorio, a tenor de lo previsto en los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil, por no haber sido impugnados por la representación fiscal. (Agregado de esta Máxima Instancia).

Manifiesta, que la Gerencia del Valor interpretó la obligación de pago de las regalías como sinónimo de que la adquisición de las mercancías está supeditada al pago de tales derechos de licencia por el uso de las marcas, sin considerar que dicha consecuencia es común y general a todos los contratos y en general a los civiles, según lo preceptuado en el artículo 1.167 del Código Civil; sin embargo, “(…) establecer una cláusula que resulta normal y necesaria en la práctica comercial, (…), no implica en forma alguna que la misma sea una condición de venta de la mercancía. (…). Errando nuevamente en su apreciación de los hechos la Gerencia del Valor [al señalar que] ‘en las Declaraciones Andinas del Valor (DVA), que reposan en el expediente, aportadas por la empresa ‘OSTER’ (sic), que el monto por concepto de regalía no se declaró (…)’”. (Agregado de esta Sala).

Aunado a lo anterior, explica que de la declaración de la testigo experta quedó plenamente demostrado: i) que las regalías deben cumplir con ciertas condiciones para ser añadidas al valor de la mercancía, siendo indispensable que sean condición de venta y pactadas con el proveedor de la misma, contrariamente a lo que ocurre en el caso bajo examen, donde no resultan condición de venta, ni son pagadas a los proveedores de la mercancía cuyo ajuste se pretende, y ii) que por el hecho de haber pactado contractualmente que el incumplimiento en el pago de las regalías derive en la resolución del contrato de licencia, no significa que el pago se constituya como una condición de venta.

Para concluir con sus argumentaciones y después de aludir al contenido de la norma cuya aplicación fue presuntamente omitida [artículo 8 del Acuerdo de Valoración de la Organización Mundial del Comercio (OMC)], sostiene que en el caso de autos no procedía declarar tales regalías, debido a que no fueron establecidas como una condición de venta impuesta por los licenciantes o por algunos de los vendedores extranjeros -como quedó demostrado en la declaración de la testigo experta promovida en la instancia-, pudiéndose pactar de forma independiente mediante otra estipulación contractual y sin que el incumplimiento de alguno de tales contratos afectase la vigencia del otro.

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

La representación en juicio de la República rechaza en su totalidad los argumentos expuestos en el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la sociedad mercantil Oster de Venezuela, S.A., esgrimiendo a tales efectos, las siguientes consideraciones:

- Que en el caso de autos no se configuran el denunciado vicio de incongruencia positiva por “tergiversación del thema decidendum”, ni las presuntas violaciones del principio de exhaustividad y del derecho a la defensa de la recurrente, pues el Juzgador de instancia fundamentó su decisión en la falta de prueba por parte de la empresa de que el valor de transacción no se vio afectado por la relación de vinculación existente entre ésta y las sociedades extranjeras Sunbeam Products, Inc. y Coleman Company, Inc., luego de examinar los alegatos planteados por la accionante; de verificar el contenido del informe técnico realizado por los funcionarios aduaneros, y de atender al examen de las Normas de Valoración en Aduana, concluyendo a partir de ellos, que “(…) el pago de las regalías está ligado a las ventas netas, no se trata de una regalía establecida por cuotas fijas o por tiempo o por un criterio distinto a las ventas netas y de acuerdo con las Normas de Valoración en Aduana de la Organización Mundial del Comercio (OMC), se deben incluir en dicho valor de transacción las regalías y licencias pagadas cuando las mismas constituyan una condición de venta de la mercancía importada, porque si no hay ventas, no hay regalía, es decir, que desvincular las regalías de las ventas se contradice con lo establecido en dichos contratos: ‘(…) se considerarán vendidos a partir de su fecha de facturación o de su despacho, cualesquiera ocurra primero (…)’”.

- En cuanto a la supuesta falsa aplicación del artículo 1, numeral 2, literal b) del Acuerdo de Valoración de la Organización Mundial del Comercio (OMC), sostiene que la misma tampoco se verifica en el asunto en controversia, pues el Sentenciador analizó el contenido de los conceptos cuya verificación resultaba obligatoria a los efectos de incluir las regalías en el precio pagado o por pagar, a saber: (i) la existencia de un canon o derecho de licencia no incluido en el valor de transacción; (ii) que mediase una relación entre dicho canon y la mercancía objeto de valoración; y (iii) que el pago de éste resultase una condición de venta de los bienes importados, para derivar de su ponderación, en que sí procedía el ajuste determinado por la Administración Aduanera.

Explica, que “(…) el análisis de esos tres conceptos recurrentes es fundamental para determinar si proceden los ajustes o no. Analizar un punto sin pasar a estudiar los siguientes, daría como consecuencia una decisión aislada y desviada que no sería exhaustiva y terminaría en una decisión sesgada por parte del a quo, por lo cual no hay una desviación en el thema decidendum (…)”; ello, aunado a que la recurrente tampoco demostró que “(…) la regalía por el uso de marcas se paga, en parte, sobre venta de mercancía que cuando se importa (partes y piezas) no trae impresa las marcas en referencias (…), sino que éstas quedan incorporadas en productos terminados a los cuales, después de ensamblados o incorporados en un producto terminado o elaborado, es cuando se le colocan las marcas correspondientes (…)”.

En concordancia con lo anterior, sostiene que en virtud de los amplios poderes del Juez contencioso tributario, podía el Sentenciador de instancia concluir que la recurrente debió demostrar que: (i) el valor declarado se aproximaba al valor de transacción en las ventas de mercancías idénticas o similares efectuadas a compradores no vinculados; (ii) que el valor declarado se aproximaba al valor de transacción de mercancías idénticas o similares, establecido conforme a lo previsto en el artículo 5 del mencionado Acuerdo de Valoración; o (iii) que el valor declarado se aproximaba al valor en aduana de mercancías idénticas o similares, verificado según lo señalado en el artículo 6 del referido instrumento de valoración, sin que tal circunstancia constituyese una desviación del tema debatido, ni la falsa aplicación de la normativa aplicable.

- Finalmente, en cuanto a la invocada falta de aplicación del artículo 8, numeral 1, literal c) del Acuerdo de Valoración de la Organización Mundial del Comercio (OMC), sostiene que la misma tampoco se patentiza en el asunto de autos debido a la improcedencia del vicio de falso supuesto invocado respecto a la inclusión de las regalías en el valor de transacción.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en que fue dictado el fallo recurrido, los alegatos expuestos en su contra por la sociedad mercantil Oster de Venezuela, S.A. y las defensas opuestas por la representación judicial del Fisco Nacional, observa esta Sala que la presente controversia se circunscribe a decidir si la sentencia definitiva Nro. 0056/2013 del 10 de julio de 2013, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas incurrió en los vicios de: i) incongruencia positiva por “tergiversación del thema decidendum”, al fundamentar su decisión en la supuesta falta de prueba de un hecho no controvertido en el proceso (comprobación de que el valor de transacción de las mercancías no se vio afectado por la vinculación existente entre la contribuyente y sus proveedores extranjeros); ii) falso supuesto de derecho por falsa aplicación del artículo 1, numeral 2, literal b) del Acuerdo de Valoración de la Organización Mundial del Comercio (OMC), por regular un supuesto distinto al discutido en autos; y iii) falso supuesto de derecho por falta de aplicación del artículo 8, numeral 1, literal c) del precitado Acuerdo, norma que sí estatuía los presupuestos de hecho y de derecho verificados en el presente asunto.

Igualmente, importa destacar que aun cuando el Órgano Jurisdiccional en la decisión impugnada declaró sin lugar el recurso contencioso tributario y firme el acto recurrido, circunstancia que en principio, en nada contraviene los derechos e intereses patrimoniales de la República, procedió previamente a dicha declaratoria, a desestimar el pedimento efectuado por la representación fiscal en fecha 12 de agosto de 2011, ratificado en el acto de Informes, de apartarse de la prueba de testigo experto evacuada en juicio y revocarse por contrario imperio el auto dictado por ese Tribunal de la causa acordando su evacuación el segundo día de despacho siguiente después de las vacaciones judiciales; declaratoria esta que resultó perjudicial a los intereses fiscales y sobre la cual nada adujo la representación fiscal, debiendo esta Superioridad por consiguiente, examinar la conformidad a derecho de tal pronunciamiento. Así se decide.

No obstante, habiéndose invocado en autos la presunta transgresión al orden adjetivo del fallo por la presunta verificación del vicio de incongruencia positiva debido a la variación del tema debatido, cuya declaratoria de procedencia comportaría la nulidad de la sentencia de instancia, esta Sala analizará dicho alegato con carácter previo, para luego emitir su decisión en torno a los restantes argumentos invocados por las partes. Así se declara.

Incongruencia positiva.

La representación judicial de la sociedad de comercio Oster de Venezuela, S.A. denuncia que la sentencia de instancia incurrió en la mencionada transgresión al orden adjetivo, al variar el objeto de la controversia y fundamentar la decisión de fondo en la supuesta falta de pruebas de un hecho no controvertido en juicio, relativo a “(…) la demostración de que el valor de transacción de las mercancías no se veía afectado por la relación de vinculación existente entre OSTER (sic) y sus proveedores extranjeros (…)”, siendo que lo cuestionado resultaba el falso supuesto de hecho y de derecho cometido por la Administración Aduanera al ordenar el ajuste permanente sobre los valores CIF declarados por la empresa en sus importaciones, luego de concluir que “(…) formaban parte del valor en aduana de las mercancías importadas por OSTER (sic), las regalías establecidas en los contratos de licencia por uso de marcas, suscritos con sus relacionadas en el exterior (…)”.

De esta forma, aduce que habiéndose variado el tema debatido a la comprobación de un supuesto no controvertido en autos y que fuera expresamente reconocido y aceptado por la autoridad fiscal en el acto impugnado, el Tribunal de instancia incurrió en una violación no sólo del principio de exhaustividad sino del derecho a la defensa de la recurrente, al no permitirles ejercer sus alegatos defensivos en torno a esta nueva circunstancia.

Visto lo expuesto, estima esta Sala necesario a los fines debatidos formular ciertas consideraciones en torno al referido vicio y, a tal efecto, observa que de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, específicamente, en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia, es decir, debe resolver en forma clara y precisa, todos los puntos sometidos a su consideración.

La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringe el principio de exhaustividad, incurriendo así el Sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, vale decir, que el referido vicio se manifiesta cuando el Juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio.
(Vid., sentencias de esta Sala Nro. 00082 del 26 de enero de 2011 y 00777 del 26 de julio de 2016, casos: Hay Group Venezuela, S.A. y Constructora Pegarca, C.A., respectivamente).

En el primer supuesto, se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juzgador omite el debido pronunciamiento sobre algunos alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial.

Asimismo, en la incongruencia positiva pueden presentarse dos (2) modalidades, a saber: i) la ultrapetita: caracterizada por un exceso de jurisdicción del Sentenciador al decidir cuestiones planteadas en la litis, concediendo a alguna parte más de lo pedido; y ii) la extrapetita: que se manifiesta cuando el Juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada.

En el asunto en controversia la empresa apelante denuncia que si bien el Tribunal de la causa, “(…) inicialmente dejó clara constancia del objeto controvertido en la causa; esto es, si las regalías por uso de marcas sólo forman parte del valor en aduana de las mercancías, cuando son condición de venta de las mismas según lo establecido en el artículo 8, numeral 1, literal c), del Acuerdo (…)”, confirmando “(…) la interpretación de [la empresa] al amparo del artículo 8, numeral 1, literal c), del Acuerdo; y además (…) la demostración que OSTER (sic) efectuó en el proceso, respecto a que las regalías por el uso de marcas no eran parte del valor en aduanas de las mercancías de importación con partes relacionadas del exterior, según se desprende del clausulado de los contratos de licencia de uso de marca celebrados con relacionadas del exterior (…)”, distorsionó luego los hechos, al considerar que: “(i) independientemente de la demostración hecha por OSTER (sic), sobre que las regalías por el uso de marcas no fueron condición de la venta de la mercancía importada, (ii) por la sola razón de la condición de vinculación con los proveedores extranjeros, (iii) incumplió la carga de probar que la relación de vinculación no incidió en ‘valor de transacción’ de la importación, con errado fundamento en la norma de la letra ‘b’ del numeral 2 del artículo 1 del acuerdo” (agregado de esta Superioridad); siendo que tal circunstancia no representaba un hecho controvertido en autos y que había expresamente reconocido en el acto impugnado.

Así las cosas, observa esta Máxima Instancia que mediante la Providencia Administrativa Nro. SNAT/INA/GV/DEI/2010-493 del 30 de noviembre de 2010, emitida conjuntamente por la División de Estudios e Investigaciones del Valor y por la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la autoridad aduanera con fundamento en el Informe Técnico S/N de fecha 23 de septiembre de 2010, levantado por el funcionario autorizado para investigar las operaciones de importación efectuadas por la empresa durante el ejercicio económico del año 2009, luego de determinar, entre otros particulares, que: i) derivado de los contratos de licencia suscritos por la recurrente con los proveedores extranjeros Sumbeam Products, Inc. y Coleman Company, Inc., ésta debía pagarles una regalía del 5% sobre las ventas netas trimestrales; ii) que “(…) f) En sus operaciones de compra - venta concertadas con los [referidos] proveedores (…), se observa que existe vinculación, de conformidad con lo establecido en el artículo 15, numeral 4, literales a), b), d) y e), del acuerdo sobre Valoración de la OMC. No obstante, no se evidencian suficientes elementos que indiquen que tal vinculación influye en los precios declarados en aduana (…)”; iii) que “(…) g) Conforme al artículo 8, numeral 1, literal c, del Acuerdo de Valoración de la OMC, los cánones y derechos de licencia que estén relacionados con las mercancías objeto de valoración, que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta y que no hayan sido declarados, deben añadirse al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas. (…)”; y iv) que “(…) h) En tal sentido, se puede concluir que dichas regalías cumplen los requisitos establecidos en el artículo 8, numeral 1, literal c, del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, y por consiguiente deberá adicionarse al precio realmente pagado o por pagar (…)”, concluyó que en las importaciones realizadas en el año 2009 por la recurrente debía fijarse un porcentaje de ajuste permanente del Nueve como Noventa y Tres por Ciento sobre los Valores CIF declarados (9.93% s/CIF), respecto del precio pagado o por pagar de tales importaciones. (Resaltados y agregado de esta Superioridad).

De tal proveimiento recurrió la empresa en sede contencioso tributaria, argumentando como punto central de su defensa de fondo, que en la emisión del referido acto, la Administración Aduanera incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho al incluir dentro del precio pagado o pagar de los bienes importados, las regalías pagadas a sus proveedores extranjeros, considerando que éstas constituían una condición para la venta o adquisición de esos bienes.

En este sentido, observa esta Alzada que si bien en su decisión el Tribunal de la causa, circunscribió preliminarmente la litis a determinar si las “(…) regalías derivadas de los Convenios de Licencia suscritos entre (I) Oster de Venezuela y Sunbeam Products, Inc. y (Ii) (sic) Oster de Venezuela y Coleman Company, Inc., deben formar parte del precio pagado o por pagar de las mercancías importadas, cuando dichas regalías no constituyen una condición de venta de las mercancías (…)”, considerando a tales efectos que “(…) de la manera como aparece redactada la norma del literal ‘c’ del numeral 1 del artículo 8 eiusdem, el Tribunal considera que no basta la existencia del contrato de licencia, para que resulte obligada la inclusión del pago de ese canon o derecho de licencia en el precio de transacción a los efectos de determinar el valor en aduana de la mercancía importada (…)”, concluyó luego, lo siguiente:

“(…) Del informe presentado por el funcionario que realizó el estudio técnico sobre los documentos de las importaciones efectuadas por la contribuyente durante el año 2009 y de la información obtenida en su investigación, el (sic) cual aparece inserto a los folios 104 al 118 del expediente judicial, el Tribunal encuentra que en dicho informe se deja constancia que entre Oster de Venezuela, S.A y los proveedores Sunbeam Products Inc, y Coleman Company, Inc, existe una vinculación y, aun cuando esta vinculación no es determinante para objetar o no aceptar (sic) el valor de transacción declarado en las importaciones del año 2009; sin embargo, por tratarse de ventas entre personas jurídicas vinculadas, ante la pretensión de la Intendencia Nacional de Aduanas de añadir al valor de transacción el pago de regalía por el uso de marcas, la contribuyente ha debido adaptarse a lo que dispone la letra ‘b’ del numeral 2 del artículo 1 de las Normas de Valoración en Aduanas, en el cual, se señala:

(…) Aprecia el Tribunal que, existiendo entre la importadora Oster de Venezuela, S.A y los proveedores Sunbeam Products, Inc y Coleman Company, Inc, una vinculación, el valor en aduana de la mercancía importada puede ser el valor de transacción, pero éste se aceptará siempre que el importador demuestre las circunstancias mencionadas en el letra ‘b’ del numeral 2 del artículo 1 de las Normas de Valoración en Aduanas del Acuerdo con el cual se crea la Organización Mundial del Comercio, indicadas en la transcripción anterior.

(…) Sobre la base de la anterior transcripción, en el presente caso, estima el Tribunal, independientemente que el canon o derecho de licencia exista o no como condición de venta, lo cierto es que, de las actas procesales queda en evidencia una vinculación entre Oster de Venezuela, S.A, y los proveedores Sunbeam Products, Inc, y Coleman Company, Inc, por tanto, el precio de transacción declarado para las mercancías importadas durante el año 2009, una vez que fue objetado por la Intendencia Nacional de Aduanas, por considerar que en el mismo no aparece incluido el canon o derecho de licencia que se le paga a dichos proveedores por el uso de marcas, la contribuyente recurrente ha debido demostrar uno cualquier de los siguientes precios: (i) que dicho valor declarado se aproxima mucho al valor de transacción en las ventas de mercancías idénticas o similares efectuadas a compradores no vinculados con Sunbeam Products, Inc y Coleman Company, Inc, para la exportación a la República Bolivariana de Venezuela; (ii) que el valor declarado se aproxima mucho al valor de transacción de mercancías idénticas o similares, determinado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5 de la Normas de Valoración en Aduana del mismo Acuerdo; (iii) que el valor declarado se aproxima mucho al valor en aduana de mercancías idénticas o similares, determinado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6 de las Normas de Valoración del mismo Acuerdo.

(…) De tal manera, ante la puesta en evidencia de la vinculación existente entre Oster de Venezuela, S.A, y los proveedores Sunbeam Products, Inc y Coleman Company, Inc; y ante la falta de actividad probatoria por parte de la contribuyente recurrente para demostrar que el valor en aduana de la mercancía importada durante el año 2009 se aproximó al valor de transacción en las ventas de mercancías idénticas o similares efectuadas a compradores no vinculados con el (sic) Sunbeam Products, Inc y Coleman Company, Inc, para la exportación a la República Bolivariana de Venezuela o que el valor declarado se aproximó al valor de transacción de mercancías idénticas o similares, determinado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5 de la Normas de Valoración en Aduana del mismo Acuerdo o; por último, que el valor declarado se aproximó al valor en aduana de mercancías idénticas o similares, determinado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6 de las Normas de Valoración del mismo Acuerdo, el Tribunal considera procedente el ajuste practicado por la Intendencia Nacional de Aduanas al valor de transacción declarado por Oster de Venezuela, S.A, en las declaraciones de mercancías importadas provenientes de los proveedores Sunbeam Products, Inc y Coleman Company, Inc, importadas durante el año 2009, al adicionar el pago de regalía por uso de marca al valor de transacción declarado en dichas importaciones de mercancías. Así se declara.”. (Destacados de esta Superioridad).

De lo expuesto por el Sentenciador de instancia en su fallo, constata esta Alzada que efectivamente conforme lo alega la representación en juicio de la sociedad mercantil Oster de Venezuela, S.A., el operador de justicia, aun cuando circunscribió preliminarmente el objeto de su decisión a la inclusión de las regalías dentro del precio pagado o por pagar de las mercancías importadas a la luz de la regulación contenida en el artículo 8, numeral 1, literal c) del Acuerdo de Valoración de la Organización Mundial del Comercio (OMC) (fundamento legal del acto impugnado), procedió luego a vincular las circunstancias fácticas examinadas en el presente asunto con el supuesto normativo preceptuado en el artículo 1, numeral 2, literal b) del precitado instrumento normativo, vale decir, orientando su análisis al examen de la vinculación existente entre la recurrente y sus dos (2) proveedores extranjeros y las consecuencias que esa circunstancia comportaba a los fines de la inclusión de los cánones o derechos de licencia (regalías) en el valor de transacción de las bienes en referencia, concluyendo así, que la actora debió probar que el precio pagado o por pagar de sus mercancías, se aproximaba a alguno de los valores determinados a tenor de lo dispuesto en la referida norma, circunstancia esta que efectivamente nunca fue objeto de discusión, ni por parte de la Administración Aduanera (habida cuenta del análisis expreso que sobre este particular hiciera el funcionario actuante en el Informe Técnico S/N del 23 de septiembre de 2010, y el posterior reconocimiento de ello en la Providencia impugnada, al señalarse que si bien existía vinculación entre las referidas partes, no mediaban elementos probatorios determinantes para concluir que la misma influyó de manera decisiva en el valor de transacción de los bienes), ni ante la instancia judicial.

En efecto, del acto recurrido se colige con meridiana claridad, por una parte, que la autoridad fiscal nunca objetó que los precios declarados por la recurrente en sus importaciones se viesen influidos por la relación de vinculación (comprobada por el funcionario actuante a tenor de lo previsto en el artículo 15, numeral 4, literales a), b), d) y e) del citado Acuerdo de Valoración existente entre ella y las empresas extranjeras Sunbeam Products, Inc. y Coleman Company, Inc.); por el contrario, se constató, dejándose expresa mención de ello, tanto en el Informe Técnico suscrito en el presente asunto como en la Providencia impugnada, que si bien entre las referidas partes mediaba una vinculación económica (en el sentido del aludido artículo 15) de la misma, “(…) no se evidencian suficientes elementos que indiquen que tal vinculación influye en los precios declarados en aduana (…)”, reconociéndose así el valor de transacción declarado por la actora; y por la otra, que el basamento legal de la objeción aduanera, vale decir, la inclusión de las regalías dentro del valor en aduana de las mercancías importadas por la recurrente por resultar una condición de venta, fue el artículo 8, numeral 1, literal c) del precitado instrumento normativo, que preceptúa lo relativo a las adiciones que deben realizarse al valor de transacción y no, como lo estimara el Tribunal de la causa en el artículo 1, numeral 2, literal b) eiusdem, que estatuye lo relativo al valor de transacción entre partes vinculadas.

De esta forma, resulta evidente para esta Alzada que en el presente asunto nunca estuvo en discusión la forma o método para calcular el valor de transacción de las mercancías importadas por la sociedad de comercio Oster de Venezuela, S.A., como consecuencia de la vinculación existente entre ésta y sus proveedores extranjeros, que ameritase la comprobación de que el precio pagado o por pagar en sus importaciones se aproximaba a alguno de los determinados conforme a lo previsto en el artículo 1, numeral 2, literal del Acuerdo de Valoración de la Organización Mundial del Comercio (OMC), sino por contrario, si a ese valor de transacción declarado por la recurrente y -aceptado por la Administración Aduanera- debían adicionársele como un elemento cuantitativo del mismo, los cánones o derechos de licencia que pagaba ésta a dichas empresas foráneas, por resultar ellos, a decir de la autoridad fiscal- una condición de venta derivada de los Contratos de Licencia de Uso de Marca suscritos entre las referidas partes vinculadas, a tenor de lo preceptuado en el artículo 8, numeral 1, literal c) del Acuerdo de Valoración tantas veces mencionado.

Por lo que no constituyendo la mencionada circunstancia la objeción fiscal planteada en el presente asunto, mal podía la recurrente, a juicio de esta Superioridad, no sólo comprobar lo anterior, sino esgrimir argumentos defensivos al respecto, pues se insiste, no estaba obligada a ello por no resultar un tema controvertido en autos. Por fuerza de lo anterior, concluye esta Sala que en este asunto, como bien lo alega la representación judicial de la sociedad mercantil Oster de Venezuela, S.A., el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no sólo varió el thema decidendum que le fuera planteado, incurriendo por consiguiente, en el vicio de incongruencia positiva por extrapetita y violación del principio de exhaustividad, sino que también lesionó el derecho a la defensa de la recurrente; razones estas que vician indefectiblemente de nulidad al fallo definitivo Nro. 0056/2013 emitido por el precitado órgano jurisdiccional en fecha 10 de julio de 2013, el cual se anula, a tenor de lo previsto en los artículos 243, ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Anulado así el pronunciamiento de instancia, corresponde a esta Máxima Instancia, actuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del referido Código Adjetivo, emitir pronunciamiento en torno al fondo debatido en el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad de comercio Oster de Venezuela, S.A., contra la Providencia Administrativa Nro. SNAT/INA/GV/DEI/2010-493 del 30 de noviembre de 2010, emitida conjuntamente por la División de Estudios e Investigaciones del Valor y por la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conforme a la cual se acordó, a los efectos de la determinación del valor en aduanas de las importaciones de productos realizadas por la recurrente derivadas de sus relaciones comerciales con los proveedores extranjeros Sunbeam Products, Inc. y Coleman Company, Inc. y cualquier otro de razón social “Oster” y “Coleman”, fijar un porcentaje de ajuste permanente del Nueve coma Noventa y Tres por Ciento sobre los valores CIF declarados (9.93% s/CIF). Así se decide.

En orden a lo que antecede, constata esta Sala que la recurrente de autos plantea en su recurso contencioso tributario, bajo la invocación de dos (2) argumentos fundamentales; el primero, atinente a la nulidad absoluta del acto impugnado por haber sido dictado con prescindencia de trámites esenciales al procedimiento legalmente establecido en la Decisión Nro. 6.1 del Comité de Valoración en Aduana de la Organización Mundial del Comercio (OMC), en concordancia con el artículo 8 de la Resolución Nro. 226 del Comité de Representantes de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), en violación de sus derechos a la defensa y al debido proceso; y el segundo, relativo a los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho que afecta a dicho proveimiento, al considerar la Administración Aduanera que las regalías derivadas de los Contratos de Licencia de Marca suscritos entre ésta y los proveedores extranjeros Sunbeam Products, Inc. y Coleman Company, Inc., debían formar parte del precio pagado o por pagar de las mercancías importadas por constituir una condición de venta de las mismas.

Sin embargo, con carácter previo advierte esta Máxima Instancia que en el escrito de Informes presentado por la representación fiscal ante el Tribunal a quo en fecha 14 de octubre de 2011, ésta solicitó al Juzgado remitente, que de conformidad con lo previsto en los artículos 271 y 273 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, y 202, 401 y 483 del Código de Procedimiento Civil, se apartase de la prueba testimonial “(…) evacuada en la oportunidad procesal correspondiente, depuesta por la ciudadana MARÍA DEL CARMEN RAMOS (…)”, al considerar que la misma fue traída al proceso de forma irregular y fuera del lapso establecido para ello, pretendiéndose “(…) dicha evacuación a través de un auto para mejor proveer, el cual vale destacar es potestativo única y exclusivamente del Tribunal (…)”.

Respecto de la mencionada prueba constata esta Alzada que la misma fue promovida por la empresa recurrente en fecha 8 de junio de 2011 y admitida por el Tribunal de instancia por auto del 16 del mismo mes y año, fijándose la oportunidad para su evacuación para el décimo (10°) día de despacho siguiente a las diez y media de la mañana (10:30 a.m.), lapso este que comenzaría a correr una vez que constara en autos la notificación practicada a la Procuraduría General de la República, según lo señalado en la sentencia Nro. 1108 del 4 de noviembre de 2010, caso: Distribuidora Rower, C.A., dictada por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal.

De esta forma, mediante Oficio Nro. 10.423 del citado 16 de junio de 2011 fue librada la notificación de la Procuradora General de la República, practicándose en fecha 13 de julio del mismo año y consignándose en el expediente el día 14 del referido mes y año; seguidamente, una vez transcurridos los diez (10) días de despacho previstos para la evacuación de la aludida prueba y siendo el día pautado para la deposición de la testigo experta, el Tribunal de la causa, por auto del 28 de julio de 2011, en respuesta a la petición formulada por la representación judicial de la promovente de que fuese “fijada una nueva oportunidad para la comparecencia” de la testigo experta, habida cuenta que la misma “(…) por razones de índole personal se encuentra fuera del país. Siendo que no conocemos fecha cierta de regreso, pero entendemos que será para los primeros días de agosto (…)”, acordó tal solicitud fijando “(…) para el décimo (10) día de despacho siguiente, a las diez y media de la mañana (10.30 a.m.); para que la ciudadana María del Carmen Ramos, concurra a este Órgano Jurisdiccional a deponer su testimonio (…)”.

Así, por auto del 11 de agosto de 2011 llegada la oportunidad fijada por el Juzgado para la evacuación de la referida testimonial, la apoderada de la parte actora manifestó lo siguiente: “(…) En nombre de mi representada informo a este Tribunal, que la testigo experta promovida no podrá comparecer a la deposición programada para hoy, por encontrarse fuera del país debido a causas ajenas a su voluntad. En este sentido solicito respetuosamente a esta digna instancia que haciendo uso de las potestades inquisitivas propias del Juez Tributario se sirva dictar de acuerdo con el Artículo 401 Numeral 3 del Código de Procedimiento Civil un Auto para Mejor Proveer, mediante el cual ordene la evacuación de la testigo experto que quedó pendiente en la oportunidad que considere este Juzgado (…)”; de esta forma y, en esa misma fecha, la representación fiscal solicitó se declarase desierto el acto de evacuación de la prueba.

No obstante, en esa misma oportunidad el Juez de la causa, actuando de conformidad con los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 202 del Código de Procedimiento Civil, “(…) acept[ó] la petición de la representante de la contribuyente, condicionada al hecho como causa justificada, de la consignación en autos de la salida y entrada del país de la referida testigo en la oportunidad en que vaya a realizar la evacuación de esta prueba, en consecuencia el Tribunal traslada la evacuación de esta prueba para el segundo (02) día despacho siguiente de las vacaciones judiciales (…)”. (Corchetes de esta Sala).

Luego, mediante escrito presentado el 12 de agosto de 2011, la representación fiscal solicitó la revocatoria por contrario imperio de la precitada decisión, siendo negado dicho pedimento a través del auto de fecha 20 de septiembre del citado año, acordándose en consecuencia “oír la rendición de la prueba testimonial” y la apreciación de la misma en la definitiva.

Ello así, el referido día 20 de septiembre de 2011 -oportunidad fijada para la deposición de la testigo-, fue evacuada la mencionada probanza y consignados los documentos de soporte de las entradas y salidas al país de la ciudadana María del Carmen Ramos, exigidos por el Órgano Jurisdiccional de la causa mediante el auto de fecha 11 de agosto de 2011.

Posteriormente, mediante diligencia del 27 de septiembre de 2011, la representación fiscal apeló de la decisión que negó la revocatoria por contrario imperio del auto dictado el precitado 11 de agosto de 2011, siendo oída en el solo efecto devolutivo por auto del 28 de septiembre de 2011, acordándose su remisión a esta Alzada “(…) una vez que la parte apelante señale los folios a ser enviados a la Sala Político Administrativa (…)”; no obstante, importa destacar que según lo señalara el Juzgador de instancia “(…) En el transcurso del proceso, el representante judicial de la República, una vez que le fue oída la apelación, no le dio continuación a su tramitación, omitiendo el señalamiento de las copias certificadas de los documentos que debían ser enviados a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (…)”.

El día 14 de octubre de 2011, llegada la oportunidad fijada para la realización del acto de Informes, la representación fiscal peticionó al Tribunal de instancia que se apartara de la mencionada prueba y no estimara su valor probatorio, de conformidad con los referidos artículos 271 y 273 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón de su vigencia temporal y 202, 401 y 483 del Código de Procedimiento Civil.

Para decidir al respecto esta Alzada estima pertinente atender al contenido de las precitadas normas, cuyo tenor resulta el siguiente:

“Artículo 271: Admitidas las pruebas o dadas por admitidas conforme a los artículos precedentes, se abrirá un lapso de veinte (20) días de despacho para la evacuación de las pruebas; pero si hubieren de practicarse algunas mediante comisión dada a otro tribunal, se hará el cómputo conforme lo prevé el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil”.

“Artículo 273: A los efectos de la promoción, evacuación y valoración de las pruebas, los jueces tendrán por regla las disposiciones que al efecto establezca el Código de Procedimiento Civil, el Código Civil y otras leyes de la República”.

“Artículo 202: Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario.

(…)”.

“Artículo 401: Concluido el lapso probatorio, el juez podrá de oficio ordenar la práctica de las siguientes diligencias:

(…).

3°. La comparecencia de algún testigo que habiendo sido promovido por alguna de las partes, sin embargo; no rindió oportunamente su declaración, o la de cualquier otro que sin haber sido promovido por las partes, aparezca mencionado en alguna prueba o en cualquier acto procesal de las partes.

(…). El auto en que se ordenen estas diligencias, fijará el término para cumplirlas y contra él no se oirá recurso de apelación. Cumplidas las diligencias, se oirán las observaciones de las partes en el acto de Informes”.

“Artículo 483: Admitida la prueba, el Juez fijara una hora del tercer día siguiente para el examen de los testigos, sin necesidad de citación a menos que la parte la solicite expresamente.

(…). Si en la oportunidad señalada no compareciere algún testigo, podrá la parte solicitar la fijación de nuevo día y hora para su declaración, siempre que el lapso no se haya agotado (…).”.

De la normativa precedentemente expuesta se evidencia, por una parte, la consagración del denominado principio de preclusión de los lapsos procesales que informa el proceso y persigue un orden lógico dentro del mismo, evitando que éste se disgregue, retroceda o interrumpa por las distintas actuaciones de las partes, otorgándoles certeza respecto del cumplimiento de las distintas fases de éste, no pudiendo en consecuencia, prorrogarse ni reabrirse los términos o lapsos previstos en la legislación adjetiva, salvo en los casos expresamente establecidos por la Ley o cuando por una causa no imputable a la parte que así lo solicite, se justifique lo contrario, y por la otra, las consecuencias procesales que se derivan del mismo, particularmente y para el caso en concreto, respecto de la evacuación de la prueba de testigo y la falta de comparecencia del mismo en la oportunidad fijada al efecto.

Señalado lo anterior, pudo constatar esta Sala que una vez admitidas las pruebas promovidas por la empresa Oster de Venezuela, S.A. (documentales y de testigo experto), las mismas lo fueron sin que la representación fiscal hubiere apelado de ello, a tenor de lo previsto en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón de su vigencia temporal, acordándose la evacuación de la testimonial, como se hiciese mención precedentemente, para el décimo (10°) día de despacho siguiente a su admisión; así, llegada dicha oportunidad, la promovente, vista la imposibilidad material para que la testigo rindiese su declaración, solicitó la fijación de una nueva ocasión para que se llevase a cabo la misma, pedimento que fue acordado por el Juzgado de mérito, habida cuenta que fue efectuado sin haberse vencido el lapso de evacuación.

Luego, siendo la nueva oportunidad fijada por el Sentenciador para la deposición de la testigo experta, la promovente, en virtud de subsistir la causa por la cual solicitó la prórroga para su evacuación (encontrarse fuera del país por causas personales), requirió la fijación de otra fecha para su realización, pero esta vez, según lo dispuesto en el artículo 401, numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, pedimento que fue acordado por el Juzgador de instancia, mediante auto del 11 de agosto de 2011 y respecto del cual, la representación fiscal solicitó la revocatoria por contrario imperio, siendo declarada ésta improcedente por el a quo a través de la decisión del 20 de septiembre de 2011, que a su vez fue recurrida en apelación y oída en el sólo efecto devolutivo el día 28 del citado mes y año.

De las actuaciones precedentemente descritas, esta Alzada se permite formular las siguientes consideraciones, primero, que la parte promovente justificadamente podía solicitar, siempre que no se encontrase vencido el lapso de evacuación -tal y como lo hizo en el asunto de autos al peticionarlo el último día del mismo no habiendo fenecido éste-, que fuese prorrogado dicho lapso; segundo, que aun cuando la promovente requirió en fecha 11 de agosto de 2011 que el Tribunal de la causa ordenase, en virtud de sus potestades inquisitivas y a tenor de lo dispuesto en el artículo 401, numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, la evacuación de la testigo experta para cuando lo estimase pertinente, lo pretendido por ésta -se insiste- dentro del referido lapso de evacuación, fue la fijación de una nueva oportunidad o prórroga para la rendición del testimonio de la experta, pero que pese que fue requerido bajo la invocación de una norma adjetiva que, en principio, faculta al Juez para hacer evacuar en el proceso las pruebas que considere necesarias para su resolución definitiva, no resultaba óbice para que el operador de justicia, si así lo estimase pertinente, ordenara su evacuación, tal como en efecto lo hizo.

Observa la Sala que si bien la promovente podía aun solicitar la fijación de una nueva oportunidad para la deposición de la testigo, toda vez que planteó su pedimento sin haberse vencido el lapso de evacuación, bien por una imprecisión de ésta o simplemente apelando a las facultades inquisitivas del Juez contencioso tributario, fundamentó su requerimiento bajo dicha norma, pudiendo acordarlo el Juzgador de considerarlo necesario, en ejercicio de sus amplios poderes decisorios y como director del proceso, pese a la mención “de oficio” contenida en dicha norma (artículo 401 del Código Adjetivo); pues a juicio de esta Máxima Instancia, estimarse lo contrario representaría un formalismo contrario a la preceptos que preconiza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y específicamente, del derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, entendido este último como el instrumento fundamental de garantía de la justicia material sobre la formal.

Por consiguiente, estima esta Sala que el pedimento de la representación fiscal de que se revocase por contrario imperio la decisión que acordó la fijación de una segunda oportunidad para que la testigo experta rindiese su declaración, resulta improcedente, tal y como fue acertadamente decidido por Tribunal de la causa mediante el auto de fecha 20 de septiembre de 2011, en el que se acordó además, “oír la rendición de la prueba testimonial” y apreciarse “su valor en la definitiva”; derivado de lo cual, no procede la referida solicitud fiscal formulada en el escrito de Informes presentado ante el Tribunal a quo en fecha 14 de octubre de 2011, para que de conformidad con lo previsto en los artículos 271 y 273 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, y 202, 401 y 483 del Código de Procedimiento Civil, dicho Órgano Jurisdiccional se apartase de la indicada prueba testimonial “(…) evacuada en la oportunidad procesal correspondiente, depuesta por la ciudadana MARÍA DEL CARMEN RAMOS (…)”. Así se declara.

Formuladas las consideraciones precedentemente expuestas, esta Superioridad una vez desechado el pedimento planteado por el apoderado en juicio de la República y actuando de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, apreciará el valor de la mencionada prueba de testigo experto, respecto de los puntos bajo los cuales fue promovida y admitida en juicio, a saber, para que la experta en el área aduanera emitiese su opinión en torno a los siguientes aspectos: “(…) (i) Sobre la finalidad y utilidad del procedimiento que debe implementarse para la determinación del valor en aduana cuando la Administración Aduanera tiene dudas sobre los valores declarados. (ii) Si el pago de regalía constituye necesariamente una condición de venta de las mercancías. (iii) Sobre los requisitos necesarios para incluir una regalía como parte del ajuste del valor (…)”. Así se decide.

Fondo de la controversia.

(i) Nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por haber sido emitido en ausencia de trámites esenciales del procedimiento legalmente establecido para la determinación del valor en aduanas de mercancías importadas, según lo dispuesto en la Decisión Nro. 6.1 del Comité de Valoración en Aduana de la Organización Mundial del Comercio (OMC), en concordancia con el artículo 8 de la Resolución
Nro. 226 del Comité de Representantes de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), incurriendo en violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa.

Sobre el particular, destacó la representación de la empresa accionante, que la decisión de la Administración Aduanera y Tributaria de imponer a la recurrente un porcentaje de ajuste permanente equivalente al Nueve coma Noventa y Tres por Ciento sobre el total de los valores CIF (9.93% s/CIF) declarados en sus productos, no le fue comunicada previamente, a los fines de que pudiera participar en el procedimiento y aportar elementos que desvirtuaran las objeciones de la actuación administrativa, en especial, las relacionadas con los Contratos de Licencia por el Uso de Marcas suscritos con Sunbeam Products, INC. y Coleman Company, INC., a efectos de permitirle demostrar que las regalías pagadas como contraprestación por el derecho -no exclusivo- de emplear “Propiedad Intelectual Autorizada” (marcas comerciales y de servicio, patentes, tecnología, experiencia, etc), en modo alguno constituía una condición de venta de los bienes importados.

De esta forma, manifestó que si la autoridad tenía dudas respecto de la veracidad del valor declarado en aduana de los productos importados por ésta debió seguir el procedimiento descrito en la mencionada normativa internacional, de la cual Venezuela forma parte y cuyo tenor es el siguiente:

Decisión Nro. 6.1 del Comité de Valoración en Aduana de la Organización Mundial del Comercio (OMC) del 12 de mayo de 1995.

“CASOS EN QUE LAS ADMINISTRACIONES DE ADUANAS TENGAN MOTIVOS PARA DUDAR DE LA VERACIDAD O EXACTITUD DEL VALOR DECLARADO

El Comité de Valoración en Aduana

Reafirmando que el valor de transacción es la base principal de valoración de conformidad con el Acuerdo relativo a la Aplicación del artículo VII del GATT de 1994 (denominado en adelante el ‘Acuerdo’);

Reconociendo que la Administración de Aduanas puede tener que enfrentarse a casos en que existan motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados por los comerciantes como prueba de un valor declarado;

Insistiendo en que al obrar así la Administración de Aduanas no debe causar perjuicio a los intereses comerciales legítimos de los comerciantes;

Teniendo en cuenta el artículo 17 del Acuerdo, el párrafo 6 del Anexo III del Acuerdo y las decisiones pertinentes del Comité Técnico de Valoración en Aduana;

Decide lo siguiente:

1. Cuando le haya sido presentada una declaración y la Administración de Aduanas tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados como prueba de esa declaración, la Administración de Aduanas podrá pedir al importador que proporcione una explicación complementaria, así como documentos u otras pruebas, de que el valor declarado representa la cantidad total efectivamente pagada o por pagar por las mercancías importadas, ajustada de conformidad con las disposiciones del artículo 8. Si, una vez recibida la información complementaria, o a falta de respuesta, la Administración de Aduanas tiene aún dudas razonables acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado, podrá decidir, teniendo en cuenta las disposiciones del artículo 11, que el valor en aduana de las mercancías importadas no se puede determinar con arreglo a las disposiciones del artículo 1. Antes de adoptar una decisión definitiva, la Administración de Aduanas comunicará al importador, por escrito si le fuera solicitado, sus motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados y le dará una oportunidad razonable para responder. Una vez adoptada la decisión definitiva, la Administración de Aduanas la comunicará por escrito al importador, indicando los motivos que la inspiran.

2. Al aplicar el Acuerdo es perfectamente legítimo que un Miembro asista a otro Miembro en condiciones mutuamente convenidas”. (Destacados del original).

Resolución Nro. 226 del Comité de Representantes de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) del 5 de marzo de 1997, relativa a las Normas sobre Valorización en Aduana.

“Artículo 8 - Teniendo en cuenta el Artículo 17 del Acuerdo, cuando le haya sido presentada una declaración y la Administración de Aduanas tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados como prueba de esa declaración, la Administración de Aduanas podrá pedir al importador que proporcione una explicación complementaria, así como documentos u otras pruebas de que el valor declarado representa la cantidad total efectivamente pagada o por pagar por las mercancías importadas, ajustada de conformidad con las disposiciones del Artículo 8 del Acuerdo.

Al aplicar el Acuerdo es perfectamente legítimo que un país miembro asista a otro país miembro en condiciones mutuamente convenidas”. (Destacados del original).

De los instrumentos normativos parcialmente transcritos supra, esta Alzada observa como primera aproximación al tema debatido, que ambos se encuentran dirigidos a regular aquellos casos en los cuales las declaraciones de aduana de los particulares ofrecieren dudas a las Autoridades Aduaneras de los Estados contratantes en cuanto a la veracidad o exactitud del valor declarado por éstos en las operaciones de importación de mercancías; en segundo lugar, coinciden los mismos como punto focal de sus disposiciones en señalar que, cuando tales incertidumbres se presenten deberán las autoridades correspondientes notificar de ellas a los importadores, debiendo entonces otorgarles a éstos una oportunidad razonable para exponer los señalamientos que a bien tuvieren en aras de salvaguardar sus derechos e intereses y consignar a tales efectos, los sustentos probatorios de sus argumentos de hecho y de derecho.

Frente a esos señalamientos, se impone a esta Sala verificar las actuaciones cumplidas en el presente caso por la Administración Aduanera y Tributaria, así como determinar en consecuencia si las mismas resultaron opuestas al procedimiento descrito supra, resultando por consiguiente, lesivas del derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa de autos.

Ello así, esta Máxima Instancia aprecia que mediante la Providencia Administrativa Nro. SNAT/INA/GV/DEI/2010/000093 de fecha 26 de febrero de 2010, notificada a la empresa Oster de Venezuela, S.A. el 2 de marzo del mismo año, la Gerencia de Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), autorizó al funcionario Miguel Ángel Aizaga, ya identificado, para practicar un estudio técnico sobre las operaciones de importación efectuadas por la sociedad de comercio actora en el año 2009 y específicamente, en cuanto a la forma de operar con sus proveedores extranjeros en el comercio internacional y a los efectos de determinar el valor en aduanas de las mercancías objeto de importación, según lo dispuesto en las Normas de Valoración de la Organización Mundial del Comercio (OMC).

En desarrollo de la referida investigación fue dictada el Acta de Requerimiento Nro. SNAT/INA/GV/DEI/2010/E-001, notificada a la empresa el mismo 2 de marzo de 2010 (folios 25 y 26 de la pieza Nro. 1 del expediente administrativo), mediante la cual le fueron solicitados los documentos relacionados con el referido estudio; dejándose constancia de la consignación de los mismos por parte de la recurrente en el Acta de Recepción Nro. SNAT/
INA/GV/DEI/2010/E-001 del 12 de abril del citado año.

Posteriormente, el 25 de agosto de 2010 fue dictada el Acta de Requerimiento Nro. SNAT/GV/DEI/2010/E-003, peticionándole a la recurrente información adicional, vinculada específicamente con sus proveedores extranjeros, vale decir, los Contratos de Licencias de Uso de Marcas suscritos con las referidas compañías extranjeras; indicación de los montos por concepto de ventas netas de los productos amparados por tales estipulaciones contractuales, y la relación de las regalías pagadas a las Licenciantes durante los años civiles 2008 y 2009, entre otros recaudos, siendo consignados éstos por la empresa investigada según consta en el expediente administrativo instruido al efecto (no cursa en autos el Acta de Recepción correspondiente).

Tales informaciones aportadas por la recurrente dentro del procedimiento llevado a cabo por la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sirvieron de sustento al Informe Técnico S/N, elaborado por el funcionario autorizado en fecha 23 de septiembre de 2010, “(…) con la finalidad de comprobar si los valores de transacción declarados en las importaciones de la firma (…), se ajustan a la normativa prevista en el Acuerdo sobre Valoración de la Organización Mundial del Comercio (OMC) Anexo al Tratado de Marrakech, (…)”, sobre la base del cual fue emitida posteriormente la Providencia Administrativa Nro. SNAT/INA/GV/DEI/2010-493 del 30 de noviembre de 2010.

Las anteriores actuaciones ponen de manifiesto, a juicio de esta Sala, que la Administración Aduanera aún cuando no señaló de forma expresa estar actuando conforme al procedimiento descrito en la aludida normativa internacional acogida por nuestro país, en el desarrollo de la investigación fiscal practicada a la empresa, ésta no sólo fue notificada del examen que se llevaría a cabo, sino que se le permitió participar en ese procedimiento a través de la consignación de la información requerida a tales fines, contestando inclusive un formulario de preguntas relacionadas con la determinación del valor en aduanas de las mercancías importadas por ésta durante los años civiles 2008 y 2009 (folios 220 al 230 de la pieza Nro. 2 del expediente administrativo) y particularmente, respecto de su relación con las empresas foráneas arriba mencionadas; circunstancias estas que denotan, contrariamente a lo señalado por la representación judicial de la compañía, que la misma no sólo fue puesta en conocimiento de la averiguación fiscal, sino que pudo conocer su objeto y responder los requerimientos que se le hicieron a través del referido cuestionario, conforme lo preceptúan las aludidas Decisión Nro. 6.1 y la Resolución Nro. 226 de 1995 y 1997, respectivamente.

En efecto, del contraste del procedimiento llevado a cabo por la Administración Aduanera y el descrito por la testigo experta en la respuesta a la pregunta cuarta que le fuera formulada en la oportunidad de rendir su declaración, fundamentado en “(…) la decisión 6.1 del Comité de Valoración de la OMC y en el Artículo 8 de la Resolución 226 de la ALADI (…)”, consistente en: “(…) 1- Manifestar al importador las causas de las dudas.
2- Solicitar información complementaria, así como, documentos u otras pruebas que quiera la administración (sic). 3- Recibida la información solicitada o de no presentarse esta (sic), sí se mantienen las dudas la Administración antes de tomar una decisión deberá comunicársela al importador y darle oportunidad en tiempo razonable para que este (sic) responda (…)”, no se evidencia que los mismos resultaran disímiles entre sí, o que en la tramitación del mismo se hubieren omitido etapas o actuaciones esenciales en detrimento de la esfera subjetiva de la recurrente que comportasen un gravamen irreparable para ésta.

Por lo tanto, estima esta Superioridad que en el asunto de autos no se constatan elementos de juicio demostrativos de que en la referida investigación fiscal no se le hubiere permitido a la recurrente conocer de las razones de hecho y de derecho que motivaron el actuar administrativo, o que durante la misma se le hubieren negado o restringido sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, que pudieran derivar en la nulidad absoluta por ausencia de procedimiento del acto impugnado; por tal motivo, se desecha por improcedente el referido alegato. Así se decide.

(ii) Vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho del acto impugnado, al considerar la Administración Aduanera que las regalías derivadas de los Contratos de Licencia de Uso de Marcas suscritos entre la sociedad de comercio Oster de Venezuela, S.A. y sus proveedores extranjeros Sunbeam Products, Inc. y Coleman Company, Inc., debían formar parte del precio pagado o por pagar de las mercancías importadas por constituir una condición de venta de los referidos bienes.

Sobre el particular, adujo la representación judicial de la recurrente que el referido vicio se materializaba en el asunto en controversia por varias circunstancias, a saber: i) por falta de cumplimiento del requisito fundamental para imponer el ajuste por la omisión de regalías, toda vez que, contrariamente a lo indicado por la Administración Aduanera, en los Contratos de Licencia de Uso de Marcas suscritos por la empresa con tales proveedores extranjeros si bien se pactó que en caso de incumplimiento de sus estipulaciones podían darse por terminado, tales contravenciones no estaban referidas a la falta de pago de regalías; ii) por ausencia de demostración del presunto incumplimiento del artículo 8, numeral 1, literal c), del Acuerdo sobre Valoración de la Organización Mundial del Comercio (OMC); y iii) por la improcedencia de la obligación de declarar dentro del precio pagado o por pagar de las mercancías las regalías cuestionadas, ya que las mismas no fueron pactadas como una condición de venta por los Licenciantes, mucho menos por alguno de los demás vendedores extranjeros.

En este contexto, destacó que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 8, numeral 1, literal c) del Acuerdo de Valoración en Aduana de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y su Nota Interpretativa, para que los pagos por concepto de cánones y derechos de licencia fuesen incluidos en el valor en aduanas, debían cumplirse tres (3) requisitos concurrentes y acumulativos: a saber, “(…) (i) el pago debe ser por un canon o derecho de licencia: (…); (ii) el pago debe estar relacionado con las mercancías: (…); y (iii) el pago debe ser una condición directa o indirecta para la venta de las mercancías a Venezuela: (…)”, los cuales no se verificaban en el asunto sub examine, habida cuenta que en “(…) los Convenios de licencia suscritos por OSTER DE VENEZUELA (sic) no existe un sólo elemento que permita a la Gerencia del Valor asumir la existencia de una condición de venta para el pago de la regalía, así como tampoco existe el análisis que ha debido realizarse sobre la totalidad de las circunstancias de la transacción (…)”.

También sostiene la parte accionante que la Administración Aduanera no demostró la existencia de conexión alguna entre el pago de la regalía y la venta de las mercancías, o que el importador (sociedad mercantil Oster de Venezuela, S.A.) se viera imposibilitado de adquirir tales bienes si no pagaba los aludidos derechos de licencia, vale decir, que los mismos hubieran sido establecidos en los referidos Contratos como una condición para las ventas, y que tales cánones o derechos de licencia nacen por el uso de las marcas en el territorio nacional derivado de la reventa de esos productos y no por la adquisición o compra de éstos para su destinación al territorio nacional; siendo en consecuencia, que “(…) el sentido de la expresión ‘como una condición de venta’ de las mercancías, (…) [atiende a] la venta a que se refiere la norma, el proceso comercial o la transacción bajo la cual el importador obtiene los productos, y no las operaciones posteriores a través de las cuales se comercializa el producto dentro del territorio nacional (…)”. (Agregado de esta Sala).

Aunado a lo reseñado, alega que para que una regalía pueda ser adicionada al precio de las mercancías como condición de venta, la misma debe ser pagadera al fabricante de las mercancías como producto de la venta de exportación, pudiendo la parte a quien deba pagarse ejercer el control de la situación más allá del derecho ordinario de los licenciantes de la propiedad intelectual, esto es, determinar si se realiza o no la exportación; sin embargo, en el asunto en controversia, de los registros contables de la empresa actora, así como de las respuestas al cuestionario presentado por ésta ante la Gerencia del Valor puede colegirse que pese a que desde el año 2008 no se pagan regalías a los Licenciantes extranjeros, toda vez que la Comisión Nacional para la Administración de Divisas (CADIVI) no ha autorizado tales conceptos, las importaciones siguieron efectuándose periódicamente, lo cual demuestra que éstas no constituyen una condición de venta.

De lo expuesto, así como de la observancia del Informe Técnico S/N del 23 de septiembre de 2010 (cursante a los folios 10 al 24 de la pieza Nro. 1 del expediente administrativo) y de la propia Providencia Administrativa Nro. SNAT/INA/GV/DEI/2010-493 del 30 de noviembre de 2010 (acto recurrido), observa esta Sala que la objeción aduanera planteada en el presente asunto obedece al ajuste permanente del Nueve como Noventa y Tres por Ciento sobre los valores CIF (9,93% s/CIF), ordenado por la Administración Aduanera respecto de las operaciones de importación efectuadas por la compañía recurrente con sus proveedores extranjeros vinculados, por la omisión de ésta de declarar dentro del precio pagado o por pagar (valor de transacción) de los bienes importados, las regalías del Cinco Por Ciento (5%) sobre las ventas netas trimestrales que paga a dichas empresas, por resultar a juicio de la autoridad fiscal, una “condición de venta”, según lo previsto en el artículo 8, numeral 1, literal c) del Acuerdo de Valoración de la Organización Mundial del Comercio (OMC).

En tal virtud, esta Sala advierte como primera aproximación al tema debatido en autos, que el supuesto normativo que sirvió de sustento a la Gerencia del Valor para ordenar dicho ajuste permanente, resulta, tal como se mencionara supra, el descrito en el artículo 8, numeral 1, literal c), del Acuerdo de Valoración de la Organización Mundial del Comercio), anexo al Tratado de Marrakech del cual Venezuela forma parte según la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 4.829 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994, y que cobra aplicación conforme a lo previsto en los artículos 154 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Aduanas de 2008, vigente ratione temporis; ello en concordancia con el artículo 1 del precitado Acuerdo, cuyo contenido resulta del siguiente tenor:

“Artículo 1

a) que no existan restricciones a la cesión o utilización de las mercancías por el comprador, con excepción de las que:

i) Impongan o exijan la ley o las autoridades del país de importación;

ii) limiten el territorio geográfico donde puedan revenderse las mercancías; o

iii) no afecten sustancialmente al valor de las mercancías;

b) que la venta o el precio no dependan de ninguna condición o contraprestación cuyo valor no pueda determinarse con relación a las mercancías a valorar;

d) que no exista un vínculo entre el comprador y el vendedor o que, en caso de existir, el valor de transacción sea aceptable a efecto aduanero en virtud de lo dispuesto en el párrafo 2.

2. a) Al determinar si el valor de transacción es aceptable a los efectos de párrafo 1, el hecho de que exista una vinculación entre el comprador y el vendedor en el sentido de lo dispuesto en el artículo 15 no constituirá en sí un motivo suficiente para considerar inaceptable el valor de transacción. En tal caso se examinaran las circunstancias de la venta y se aceptará el valor de transacción siempre que la vinculación no haya influido en el precio. Si por la información obtenida del importador o de otra fuente, la Administración de Aduanas tiene razones para creer que la vinculación ha influido en el precio, comunicará esas razones al importador y le dará oportunidad razonable para contestar. Si el importador lo pide, las razones se le comunicarán por escrito.

i) el valor de transacción en las ventas de mercancías idénticas o similares efectuadas a compradores no vinculados con el vendedor, para la exportación al mismo país importador;

ii) el valor en aduana de mercancías idénticas o similares, determinado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5;

iii) el valor en aduana de mercancías idénticas o similares determinado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6;

“Artículo 8

1. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas:

(…) c) Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar.”. (Destacados de esta Superioridad).

Las disposiciones normativas precedentemente transcritas regulan lo relativo al valor de transacción de las mercancías, entendido éste como el elemento cuantitativo (base imponible) de la obligación aduanera, que se encuentra referido al precio realmente pagado o por pagar por las mercaderías cuando ellas se venden para su exportación al país de importación, ajustado de conformidad con lo dispuesto en el precitado artículo 8 (adiciones a la base); en este sentido, prevé esta última norma que tales cánones y derechos de licencias, que se pagan por el uso de las marcas de los productos que se importan deberán estar relacionados con las mercancías objeto de la valoración que el comprador o importador deba pagar directa o indirectamente como condición de venta y siempre que los mismos no estuvieran ya incluidos en el señalado valor en aduanas (transacción).

Ahora bien, respecto a la interpretación dada a la última de las precitadas normas, la Sala mediante la sentencia Nro. 01603 del 26 de noviembre de 2014, dictada en el caso: General Mills de Venezuela, C.A., sostuvo lo siguiente:

“(…) La Sala observa que la determinación del valor en aduana de las mercancías importadas debe hacerse conforme al artículo 8 numeral 1 literal c de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech, añadiéndosele los cánones o derechos de licencia pagados, siempre que -tal como lo estableció el acto recurrido- cumpla con los requisitos siguientes:

1) Las regalías estén relacionadas con las mercancías objeto de valoración.

2) El comprador debe pagar la regalía directa o indirectamente como condición de venta de las mercancías.

3) El pago por regalía no debe haberse incluido en el precio realmente pagado o por pagar de las mercancías.

De conformidad con el análisis anterior, esta Máxima Instancia concluye -como en efecto lo hizo la Administración Aduanera- que solo si del pago de regalías se verifican los anteriores supuestos, será aplicable el artículo 8 numeral 1 literal c de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Marrakech (…)”.

De lo anterior se puede advertir que para que los cánones o derechos de licencia (regalías) sean añadidos al precio realmente pagado o por pagar de las mercancías, deben verificarse los señalados requisitos concurrentes; por tal motivo, y aun cuando en el caso de autos el punto focal de la objeción aduanera estriba en la determinación de la “condición de venta” del pago de las regalías, la Sala, vistos los alegatos formulados por la recurrente, debe verificar el cumplimiento de los mismos con particular referencia a la condición de venta de las mercancías.

Advierte esta Máxima Instancia que la disposición normativa en referencia (artículo 8, numeral 1, literal c) del Acuerdo de Valoración de la Organización Mundial del Comercio (OMC), señala que los “cánones o derechos de licencia”, deberán añadirse a la referida base imponible, siempre que concurran las anteriores circunstancias; de esta forma, observa la Sala que por tales cánones o derechos de licencia deben entenderse aquellos pagos que se derivan de la transferencia de ciertos derechos de propiedad intelectual o industrial, que deben pagarse al propietario de la marca registrada (Licenciante), para producir, adquirir o revender un bien con el uso o la inclusión de dicha marca o patente.

En tal sentido, vale destacar que frente a la referida objeción fiscal y a los efectos de enervar la presunción de veracidad y legalidad que ampara a la Providencia Administrativa impugnada, dictada como se señalara con fundamento en los resultados obtenidos por la investigación practicada a la recurrente, contenidos en el Informe Técnico S/N del 23 de septiembre de 2010; la empresa actora durante el lapso probatorio de la instancia, promovió como probanzas suficientes, la documental referida al aludido Informe Técnico, a los efectos de demostrar que la Administración Aduanera no demostró la existencia del requisito fundamental que debía verificarse a los fines de imponer el ajuste correspondiente, esto es, que el pago de las regalías constituye una condición de venta de las mercancías y rechazar argumentativamente, a partir de lo indicado en éste, la improcedencia de dichas observaciones, así como la prueba de testigo experto, a los efectos de establecer: “(…) (ii) Si el pago de regalías constituye necesariamente una condición de venta de las mercancía. (iii) Sobre los requisitos necesarios para incluir una regalía como parte del ajuste del valor (…)”.

En cuanto a la última de las mencionadas probanzas, advierte esta Alzada que el testimonio de la testigo experta, acerca de la objeción de fondo debatida, fue rendido conforme se refleja de seguidas:

“(…). Quinta: Señale el testigo cuáles son los requisitos que deben cumplirse para que los montos pagados por concepto de regalías sean añadidos al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías a los efectos de la base imponible de los derechos. -------------

Respuesta: Según el Artículo (8.1.C) del Acuerdo de Valoración de la OMC, establece que para que el pago por regalía forme parte del valor en aduana o base imponible deben cumplirse dos requisitos fundamentales, primero que exista una relación con la mercancía importada, esta relación está basada en la identificación puede ser con la marca la cual corresponde el pago de dicha regalía, ejm: partes y piezas de una mercancía que se importa que va a hacer parte de un ensamblaje final normalmente esta marca viene identificando un producto terminado; segundo que exista una condición de venta de la mercancía para la exportación a Venezuela, ésta debe estar expresamente mencionada en el convenio de regalía, como por ejm si el hecho de no pagar la regalía exime al comprador de recibirla del proveedor es diferente cuando el proveedor no recibe el pago de la regalía y sigue suministrando la misma, esto indica claramente que no existe condición de venta. ------------

Sexta: Diga el testigo si es normal en la práctica del comercio establecer como cláusula contractual de los convenios de licencia para uso de derechos de propiedad intelectual que el convenio se dará por terminado si las partes no cumplen con sus obligaciones. ------------

Respuesta: Es normal que esta cláusula se encuentre en todos los contratos de convenios comerciales, así como, también, en los civiles ejemplo si se llega a un acuerdo de arrendamiento de una vivienda y no se cumple con lo establecido en el contrato el mismo terminará. -------------

Séptima: Diga el testigo si el hecho de que en el contrato se establezca que el convenio se dará por terminado por falta de pago de las regalías pactadas implica que tales regalías son una condición de venta de las mercancías. --------------

Respuesta: Se señaló en el punto anterior puede existir en el convenio que por falta de pago de las regalías se finiquite el contrato pero no se puede confundir esto con la venta de la mercancía, son dos contratos diferentes, contrato de compra-venta está dado por el intercambio comercial de la mercancía, el contrato de pago de regalías está dado para dar un derecho para el uso de la marca de la mercancía, esto no implica que la (sic) es condición de venta ya que la mercancía se sigue importando, ejemplo en la actualidad CADIVI no está otorgando divisas para el pago de regalías y sin embargo las mercancías siguen siendo vendidas por los proveedores a los importadores en Venezuela. ----------------

Octava: Diga el testigo cuáles son las diferencias entre licencia para el uso de marcas y derecho de compra venta de las mercancías. ---------------

Respuesta: Una licencia para el uso de una marca es la que se otorga a un licenciatario para que disfrute del derecho del uso de una marca como derecho de propiedad intelectual por la cual se genera una contraprestación y el convenio de compra-venta es el que establecen las partes para la venta y compra de una mercancía la cual está sujeta por parte del comprador a unos deberes a pagar una mercancía y por parte del vendedor hacer entrega de la misma, son dos contratos diferentes. ----------------

Novena: Señale el testigo si es posible pactar un monto por la licencia para el uso de marcas cuyo pago o falta de pago no afecte el derecho a la compra de las mercancías. -----------------

Respuesta: Sí, es lo más usual que el monto que vaya a hacer pagado por el uso de una marca ósea (sic) la regalía no tiene que afectar la entrega de la mercancía al importador o comprador. La marca es utilizada en el país de importación de las mercancías que han sido importadas para ser vendidas, distribuidas, transformadas, etc, luego de su importación. --------------

Cesan las preguntas. (…)”.

Precisado lo anterior, pasa esta Alzada a verificar el cumplimiento de los aludidos requisitos exigidos en el literal c, del numeral 1 del artículo del precitado Acuerdo sobre Valoración de la Organización Mundial del Comercio (OMC), o si por el contrario, las referidas probanzas resultan suficientes a los efectos de desvirtuar la presunción de veracidad y legalidad que ampara al acto impugnado y, por ende, capaces de demostrar la improcedencia de la objeción de fondo contenida en el mismo.

Acerca de la primera de las circunstancias detalladas en la referida norma, esto es, que el canon esté relacionado con la mercancía importada, constata este Supremo Tribunal de la muestra de mercancías relacionadas en el Informe Técnico S/N del 23 de septiembre de 2010, que sirvió de fundamento a la Providencia impugnada, así como de los datos aportados por la empresa en el expediente administrativo, que los productos terminados proceden, en su mayoría, de vendedores cuya razón social incorpora la denominación comercial de los Licenciantes extranjeros vinculados Sunbeam Products, INC y Coleman Company, INC (por ejemplo, Sunbeam Latin América, Sunbeam Mexicana, S.A. y Sumbeam Asia, The Coleman Company, INC (USA); circunstancia esta que lleva a esta Sala a estimar cumplida dicha condición. Así se declara.

No obstante, respecto de las importaciones de partes y piezas a los que alude la empresa en su escrito de promoción de pruebas, y respecto de las cuales indicó que la Administración Aduanera no realizó la discriminación correspondiente a fines de advertir que las mismas no llevaban incorporadas las marcas registradas objeto de los convenios de licencia y que en definitiva, son las que causan las regalías, observa la Sala que si bien en principio, esa afirmación pudiera resultar cierta, nada demostró la empresa como sustento de su alegato, tal como por ejemplo, que las mencionadas piezas no estaban relacionadas con la elaboración de los productos finales que sí llevarían la marca registrada o bien que podían ser adquiridas a otros proveedores no vinculados; situación esta que por no haber sido desvirtuada, conlleva a estimar satisfecho el primero de los mencionados requisitos. Así se decide.

Con relación al segundo requisito, relativo a determinar cuándo tales cánones o derechos de licencia deben considerarse como una “condición de venta” de las mercancías, punto focal de la controversia de autos, observa la Sala que esta situación ha sido objeto de innumerables discusiones en la doctrina y jurisprudencia internacional, debido a que la misma no fue expresamente establecida o interpretada en la citada normativa, llegándose a la conclusión que a los efectos de su correcta significación, debe examinarse en cada caso en particular si la misma fue pactada taxativamente en los Contratos de Licencia o de Venta, en caso de existir éstos por separado, o si por el contrario, ello resulta una condición implícita no prevista en los mencionados instrumentos, pero que se deriva razonablemente de la realidad económica de los negocios efectuados entre las partes y en particular, de la constatación de la presencia de la vinculación entre las partes contratantes, a la luz de lo establecido en el artículo 15, numeral 4 del Acuerdo de Valoración.

En este sentido, se suelen aceptar en los ordenamientos internacionales que acogen las regulaciones de la Organización Mundial del Comercio, en específico, el Acuerdo de Valoración anexo al Tratado de Marrakech, como elementos determinantes para comprobar la condición en comentario, los relativos a los bienes que se importan, como por ejemplo: i) que éstos sean específicos del Licenciador (en lo que se refiere a su concepción y marca comercial) o que el Licenciador pueda determinar las características de los productos y la tecnología usada; ii) que se encuentren relacionados con el vendedor o fabricante, que puedan ser impuestos por el Licenciador o que medie un contrato o vinculación entre éstos y el referido otorgante de la licencia; o iii) bien que el último pueda ejercer un control efectivo directo o indirecto sobre las operaciones de venta de las mercancías.

No obstante, importa destacar a esta Sala, que la doctrina y jurisprudencia sobre el tema son contestes en señalar que ninguno de estos elementos constituye por sí mismo una condición de la venta, pero que es probable que la combinación de varios de ellos demuestre que el pago del canon o derecho de licencia representa una condición de la venta, aunque no exista una vinculación en el sentido del artículo 15 del Acuerdo de Valoración de la Organización Mundial del Comercio (OMC), o por argumento en contrario, cuando se verifique ésta, tal como sucede en el asunto de autos.

Aplicando lo anterior al caso de autos, aprecia este Alto Tribunal que tal como aduce la recurrente, en los Contratos de Licencia de Uso de Marcas suscritos con los proveedores extranjeros arriba mencionados, no fue explícitamente establecido que el pago de las regalías previstas en ellos resulte condición de venta de las mercancías importadas; sin embargo, como se ha destacado, no resultaba imprescindible que esa mención estuviese contemplada en los referidos instrumentos, si de ellos se desprenden elementos que permitan concluir lo contrario.

De esta forma, constata esta Superioridad que en el asunto en controversia en las operaciones comerciales celebradas entre los Licenciantes (Sumbeam Products, INC. y Coleman Company, INC.) y la recurrente Oster de Venezuela, S.A., se evidencia una vinculación (artículo 15, numeral 4 del Acuerdo de Valoración), en la que la mayoría de las importaciones realizadas por la recurrente (domiciliada en Venezuela), se verificaron con empresas del mismo grupo económico (Sumbeam Products, INC.) o al propio Licenciador (Coleman Company, INC.), de donde se puede en principio inferir que las Licenciantes imponen la referida circunstancia a la Licenciataria.

Asimismo, se observa de los referidos instrumentos contractuales que las compañías extranjeras ejercen facultades de aprobación sobre la utilización de sus marcas, diseños, o logotipos de los productos que debe utilizar la Licenciataria en los bienes objeto de licencia (cláusulas 2.1); que estás pueden solicitar información respecto de la contabilidad de la Licenciataria a los efectos del cálculo de tales regalías (cláusula 4); que poseen decisión sobre la fabricación y aprobación de los productos autorizados (cláusula 6); así como de terminación de los contratos en caso de incumplimiento de sus estipulaciones, entre otras facultades; circunstancias que si bien resultan afines a la mayoría de los contratos de este tipo, pues constituyen la expresión razonable de cuidado que la empresa Licenciante debe mantener en ejercicio de la propiedad intelectual o industrial que le ha sido concedida para mantener los estándares de calidad del producto asociado a la marca, llevan a inferir, salvo prueba en contrario, que tales sociedades extranjeras ejercen un control sobre los bienes licenciados que va más allá de las facultades inherentes a la licencia y que enlaza el pago de la regalías pactadas a juicio de esta Sala, a las ventas de los productos importados como una condición de venta de ellos.

Aunado a lo que antecede y en cuanto a las declaraciones de la testigo experta, respecto a que por una parte, no se debe confundir el contrato de licencia (en el que se pactan las regalías y cuyo incumplimiento genera la rescisión del mismo) con el de compra venta de las mercancías y, por la otra, que “el hecho que no se pague la regalía no implica que es condición de venta ya que la mercancía se sigue importando, ejemplo en la actualidad CADIVI no esta otorgando divisas para el pago de regalías y sin embargo las mercancías siguen siendo vendidas por los proveedores a los importadores en Venezuela”, observa esta Sala que en el presente asunto la recurrente sustenta sus defensas en la existencia de los dos (2) referidos contratos distintos y diferenciados entre sí, haciendo énfasis en que en los convenios de compra venta con los proveedores vinculados no fue pactado el pago de las aludidas regalías como una condición para la venta de las mercancías; sin embargo, juzga esta Máxima Instancia que siendo éste uno de los argumentos focales de su defensa debió la mencionada recurrente promover los aludidos contratos de compra venta a los fines de verificar el contenido de sus estipulaciones contractuales y confrontarlos con el de los convenios de licencias cursantes en el expediente administrativo, en concordancia con lo señalado en la declaración de la testigo experta, pero contrariamente a ello, los mismos no fueron promovidos en el Tribunal de la causa ni en esta Alzada.

En adición a las ideas esbozadas, tampoco resulta suficiente a juicio de esta Sala el argumento relativo a que pese a que la Comisión Nacional de Administración de Divisas (CADIVI) no le otorgó divisas a la empresa para el pago de regalías, las ventas siguieron realizándose, pues si tales regalías no hubieren sido pagadas a los Licenciantes se habría producido un incumplimiento de las obligaciones pactadas por las referidas en los contratos de licencia que daría lugar a la terminación de dichos convenios, supuesto este que no forma de la controversia y que en definitiva, no permite concluir, como lo afirma la accionante, que ésta no podría adquirir las mercancías importadas sin pagar el aludido canon o derecho de licencia, pues cuando éste se paga a un tercero vinculado con el vendedor de las mercancías importadas, es más probable que el mismo constituya una condición de venta.

Frente a tal escenario, juzga esta Sala que correspondía a la Licenciataria Oster de Venezuela, S.A., demostrar que efectivamente, el pago del Cinco Por Ciento (5%) por concepto de regalías que realiza a las mencionadas Licenciantes no constituye una “condición de venta”, cuyo monto debe ser añadido al precio pagado o por pagar de las mercancías por ella importadas; sin embargo, tal como se precisó si bien la recurrente consignó durante la investigación fiscal llevada a cabo por la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), los documentos de soportes de sus operaciones comerciales, específicamente de sus importaciones, con especial énfasis en los citados Convenios de Licencia de Uso de Marca y, posteriormente, sustentó ante la instancia jurisdiccional sus alegatos desestimatorios en la promoción de las documentales (informe técnico) y testigo experto, los mismos no resultan suficientes para comprobar fehacientemente que el pago de las mencionadas regalías no resulta una “condición de venta” de los bienes importados.

En consecuencia, estima este Órgano Jurisdiccional que el citado requisito también se verifica en el asunto de autos. Así se decide.

Por último, y respecto a que el aludido importe no esté incluido en el precio efectivamente pagado o por pagar, se constata que la recurrente no incluyó esos conceptos en sus Declaraciones de Aduanas correspondientes, tal como fue cotejado por la autoridad fiscal en el presente asunto, dejándose constancia de ello tanto en el Informe Técnico suscrito al efecto como en el acto administrativo impugnado, situación esta que aun cuando en principio, no demuestra que el referido pago constituya una “condición de venta”, pudiéndose realizar las importaciones como afirma la empresa se realizaron, pese a que la Comisión Nacional de Administración de Divisas (CADIVI) no le autorizó la obtención de las divisas para el pago de regalías, no desvincula a juicio de esta Alzada, como se señalara al examinar el segundo requisito, la “condición de venta” que pueda pesar sobre éstas respecto de sus proveedores extranjeros vinculados, debiendo tenerse por satisfecho el mencionado requisito. Así se establece.

Derivado de las consideraciones precedentemente expuestas, juzga esta Máxima Instancia que en el asunto en controversia, la recurrente no logró demostrar que en la emisión de la Providencia Administrativa Nro. SNAT/INA/GV/DEI/2010-493 del 30 de noviembre de 2010, dictada conjuntamente por la División de Estudios e Investigaciones del Valor y por la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la precitada autoridad fiscal incurriera en los denunciados vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, o que ésta mediante su actividad probatoria lograse enervar la presunción de veracidad y legalidad que pesa sobre dicho acto, resultando procedente por consiguiente, el ajuste permanente del Nueve coma Noventa y Tres por Ciento sobre los valores CIF (9.93% s/CIF), ordenado en el acto recurrido. Por tales motivos, se declara sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la recurrente contra el precitado acto, el cual queda firme. Así se dispone.

De igual forma, vencida totalmente en juicio como fuere la recurrente, procede su condenatoria en costas procesales, calculadas en el monto equivalente al Cinco por Ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, a tenor de lo previsto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014, aplicable en razón del tiempo. Así se establece.

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos efectuados, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación en juicio de la sociedad de comercio OSTER DE VENEZUELA, S.A., contra la sentencia de Nro. 0056/2013 dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 10 de julio de 2013, la cual se ANULA.

2.- SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la empresa OSTER DE VENEZUELA, S.A., contra la Providencia Administrativa Nro. SNAT/INA/GV/DEI/2010-493 del 30 de noviembre de 2010, emitida conjuntamente por la División de Estudios e Investigaciones del Valor y por la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la que se estableció, a los efectos de la determinación del valor en aduana de las importaciones realizadas por ésta en el año 2009, fijar un porcentaje de ajuste permanente sobre los valores CIF declarados del Nueve coma Noventa y Tres por Ciento (9,93% S/CIF), acto administrativo que queda FIRME.

Se CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la sociedad mercantil recurrente, en el monto equivalente al Cinco por Ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014, aplicable en razón de su vigencia temporal.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (3) días del mes de julio del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado - Ponente INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha cuatro (4) de julio del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00753.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD