Magistrado Ponente: INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA

Exp. Nro. 2018-0578

AA40-X-2018-000074

A través de oficio Nro. 000808 de fecha 10 de octubre de 2018, recibido en esta Sala Político-Administrativa el 22 de ese mismo mes y año, el Juzgado de Sustanciación remitió el cuaderno separado identificado con el Nro. AA40-X-2018-000074, en el cual se tramita la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta por las abogadas Catherina Gallardo Vaudo y Romina Piazza Mejías, inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 137.383 y 70.487, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano FEDERICO JOSÉ LIENDO TREJO, titular de la cédula de identidad Nro. 7.942.729, contra “(…) los actos administrativos: (i) Resolución Nro. 01-00-000359 de fecha 01 de junio de 2018 (…) y (ii) Oficio Nro. 01-00-000614 de fecha 4 de junio de 2018”, dictados por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, relacionados con la intervención de la Dirección General de la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación y la entrega “(…) del órgano de control fiscal interno al Auditor Interventor designado, de conformidad con las Normas para Regular la Entrega de los Órganos y Entidades de la Administración Pública y de sus respectivas Oficinas y Dependencias”.

El 24 de octubre de 2018 se dio cuenta en Sala y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta fue designado ponente, a los fines del pronunciamiento correspondiente.

En sesión de Sala Plena del 30 de enero de 2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas, la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada, Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio del expediente, este Órgano Jurisdiccional procede a emitir su decisión, en los siguientes términos:

DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS

Mediante Resolución Nro. 01-00-000359 de fecha 1° de junio de 2018, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 41.411 del 4 de junio de 2018, el Contralor General de la República decidió lo siguiente:

“(…)

MANUEL E. GALINDO B.

Contralor General de la República

(…omissis…)

RESUELVE:

PRIMERO: Intervenir la Dirección General de la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación.

SEGUNDO: Designar a la ciudadana CLAUDIA ISABEL GÓMEZ PICO, titular de la cédula de identidad N° V- 6.258.189, como Auditora Interna Interventora de la Dirección General de la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación, en comisión de servicio.

TERCERO: Suspender del ejercicio del cargo como Director General, al ciudadano FEDERICO JOSÉ LIENDO TREJO, titular de la cédula de identidad N° V- 7.942.729, de la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación.

CUARTO: La Auditora Interventora designada, se mantendrá en el cargo hasta que se designe al nuevo Auditor o Auditora a través de concurso público. (…)”.

A través de Oficio Nro. 01-00-000614 de fecha 4 de junio de 2018, el Contralor General de la República notificó al actor del acto administrativo antes transcrito, en los siguientes términos:

“(…)

Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de comunicarle que este Máximo Órgano de Control Fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con lo establecido en los artículos 57 y 58 de su Reglamento, resolvió intervenir la Dirección General de la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación, mediante resolución N° 01-00-00359 de fecha 01 de junio de 2018, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 41.411 de fecha 04 de junio de 2018 (…).

En tal sentido, le informo que a partir de la notificación de dicha medida, usted deberá hacer entrega del órgano de control fiscal interno al Auditor Interventor designado, de conformidad con las Normas para Regular la Entrega de los Órganos y Entidades de la Administración Pública y de sus respectivas Oficinas y Dependencias.

Sin otro particular al cual hacer referencia, se despide de usted.

Atentamente,

MANUEL E. GALINDO B.

Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela”. (Sic).

DE LA DEMANDA DE NULIDAD CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Mediante escrito consignado ante esta Sala en fecha 8 de agosto de 2018, las abogadas Catherina Gallardo Vaudo y Romina Piazza Mejías, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano Federico José Liendo Trejo, previamente identificados, interpusieron demanda de nulidad con medida cautelar de suspensión de efectos contra “(…) los actos administrativos: (i) Resolución Nro. 01-00-000359 de fecha 01 de junio de 2018 (…) y (ii) Oficio Nro. 01-00-000614 de fecha 4 de junio de 2018, dictados por el Contralor General de la República, alegando lo siguiente:

Indicaron que a través de “(…) Oficio Nro. 01-00-000614 de fecha 4 de junio de 2018, dictado por el Contralor General de la República, notificado a [su] representado en fecha 5 de junio de 2018 (…) se informa (…) lo siguiente ‘(…) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con lo establecido en los artículos 57 y 58 de su Reglamento, [se] resolvió intervenir la Dirección General de la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación (…). En ese sentido, le informó que a partir de la notificación de dicha medida, usted deberá hacer entrega del órgano de control fiscal interno al Auditor Interventor designado, de conformidad con las Normas para Regular la Entrega de los Órganos y Entidades de la Administración Pública y de sus respectivas Oficinas y Dependencias” (Agregados de la Sala).

Expresaron que el anterior Oficio “(…) contiene su fundamentación en la Resolución N° 01-00-000359 de fecha 01 de junio de 2018 y publicada en Gaceta Oficial Nro. 41.411 del 4 de junio de 2018, la cual dispuso (…) ‘(…) RESUELVE: PRIMERO: Intervenir la Dirección General de la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación. SEGUNDO: Designar a la ciudadana Claudia Isabel Gómez Pico (…) como Auditora Interna Interventora (…). TERCERO: Suspender del ejercicio del cargo como Director General, al ciudadano FEDERICO JOSÉ LIENDO TREJO (…)”.

Plantearon que la notificación de la Resolución antes mencionada, ocurrió el 5 de junio de 2018, “(…) cuando se presentaron a [la] oficina funcionarios de la Contraloría General de la República, incluso el propio Contralor, así como la ciudadana Claudia Isabel Gómez Pico (…)”. (Agregado de la Sala).

Arguyeron contra los actos administrativos reseñados, los siguientes vicios y violaciones constitucionales y legales:

“1. Violación al debido proceso y al derecho a la defensa por inexistencia del procedimiento administrativo previo”.

En este sentido, manifestaron que los actos administrativos tienen su fundamento “(…) en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…) y en los artículos 57 y 58 del Reglamento de dicha Ley (…). Ello así y al margen de no haberse materializado los supuestos que justifiquen la mencionada intervención, esto es, la constatación de ‘graves irregularidades’ por parte de [su] representado en el ejercicio de su cargo (…), ello no obsta para que la Contraloría General de la República no aperturara un procedimiento previo y le permitiera a [su] representado el ejercicio de sus defensas (…)”. (Sic). (Agregados de la Sala).

Plantearon que “(…) la Contraloría General de la República notificó a [su] representado directamente del acto de intervención, sin que hubiesen existido ningún tipo de actuaciones previas, y sin que tampoco se le hubiese dado ninguna oportunidad para el ejercicio de sus defensas y la presentación de sus pruebas para defenderse frente al mencionado acto, lo cual implica una flagrante violación a sus derechos constitucionales, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Sostuvieron que “(…) los procedimientos pueden tener su base en un proceso de Auditoría del Estado, basado en los artículos 41 y 42 de la LOCGRSNCF, el cual a su vez debe ser ejecutado de conformidad con las Normas Generales de Auditoría de Estado, Resolución N° 0090, publicada en la Gaceta Oficial N° 40.172 del 22 de mayo de 2013 (…). En el caso de marras las mencionadas normas no fueron tampoco cumplidas, toda vez que no se efectuó una actuación fiscal en la Unidad de Auditoría Interna que pudiera dar lugar a la constatación de graves irregularidades en ese órgano (…) de hecho, en ningún momento [su] representado tuvo conocimiento de la acreditación formal de un auditor, ni del cumplimiento de los pasos previos para el desarrollo de la actividad de control; ni de la discusión y consideración de las observaciones derivadas de un análisis técnico (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

“2. Violación de la presunción de inocencia”.

Afirmaron que “(…) la inexistencia de un procedimiento previo para determinar la materialización de alguno de los supuestos de ley que justificasen la intervención del órgano de control presidido por [su] representado, determina la violación al principio de presunción de inocencia, toda vez que no se apertura un procedimiento previo, en el cual se determinase o no la materialización de alguno de los supuestos previstos en el artículo 34 de la LOCGRSNCF y 57 y 58 del Reglamento de dicha Ley, sino que, por el contrario, se procedió directamente a la suspensión de [su] representado de su cargo y la intervención del órgano de control fiscal que preside (…)”. (Sic). (Agregados de la Sala).

“3. Falso supuesto de derecho”.

Al respecto, adujeron que “(…) los artículos 34 de la LOCGRSNCF y 57 y 58 del Reglamento de dicha Ley, (…) han sido erróneamente interpretados y aplicados al caso concreto (…) toda vez que en ningún momento se hace señalamiento alguno a la existencia de irregularidades en el ejercicio de sus funciones por parte de [su] representado, único supuesto taxativamente establecido en la Ley para justificar el acto de intervención del cual fue objeto [su] representado, ni tampoco la existencia de actuaciones previas de control y supervisión que pudieran conllevar a determinar que el mismo incurrió en alguna falta a la normativa legal vigente o a sus deberes como funcionario de control del Estado”. (Sic). (Agregados de la Sala).

Esgrimieron que “(…) ninguna mención hacen los actos impugnados a ninguna de las irregularidades previstas en el artículo 58 del Reglamento de la LOCGRSNCF (…), siendo que tampoco podrá señalarse que se materializa el supuesto del numeral 7 de dicha norma, que dispone como irregularidad ‘…cualquier otro acto, hecho u omisión que afecte gravemente la ilegalidad, la efectividad y economía de sus operaciones administrativas o que viole los principios que rigen el Sistema Nacional de Control Fiscal, establecidos en el artículo 25 de la Ley…’ (…)”. (Sic).

Adujeron que “(…) a [su] representado se le imputa como causal de remoción el ‘vencimiento’ de su período como Auditor Interno, para el cual fue electo mediante concurso (tal y como se evidencia de Gaceta Oficial N° 39.191 de fecha 20 de abril de 2009), lo cual no constituye un hecho imputable al mismo, siendo que, por el contrario, él tenía el deber de permanecer en su cargo hasta que fuere electo, mediante concurso, su sustituto”. (Agregado de la Sala).

Expresaron que de conformidad con el artículo 6 del “(…) Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Publico Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados (…) era un deber del Ministro, como máxima autoridad del órgano completo ‘Ministerio del Poder Popular para la Educación’, el llamado por Ley a convocar el mencionado concurso, siendo que, en forma alguna, [su] representado podría realizar actuaciones tendientes a subsanar dicha omisión”. (Agregado de la Sala).

Agregaron que su “(…) representado no podía abandonar el cargo para el cual había sido electo mediante concurso, porque en ese caso sí se hubiese materializado una violación a la normativa legal vigente. Por el contrario, el mismo actuó plenamente apegado a derecho, no siendo imputable a él la falta de convocatoria para la elección de su sustituto, pero tampoco pudiendo considerarse que el mismo había materializado una ‘grave irregularidad’ que justificara la intervención de la Dirección de Auditoría Interna que el mismo presidía, de conformidad con lo establecido en los artículos 34 de la LOCGRSNCF y 57 y 58 de su Reglamento”. (Sic).

“4. Desviación de poder”.

Afirmaron que “(…) no puede la mencionada Contraloría, por supuestos distintos a los previstos en la norma, esto es, graves irregularidades en el ejercicio de sus funciones, proceder a la intervención de órganos de control fiscal (…). Asimismo, se materializa el vicio de desviación de poder en virtud de que la materialización de los actos impugnados tienen su origen no en la existencia de irregularidades en la actuación de [su] representado, sino en una instrucción dada por el Lic. Elías Jaua, quien solicitó al Contralor General de la República la remoción de [su poderdante]”. (Agregados de la Sala).

Destacaron que lo anterior constituye una “(…) violación al principio de separación de poderes públicos, previsto en el artículo 136 de la Constitución, así como la violación de principios básicos de funcionamiento de la Contraloría General de la República (…). En el presente caso, el referido mandamiento y la subordinación a las instrucciones emitidas por el Ministro Jaua denota la violación de todos estos principios, así como la subversión de los fines propios perseguidos por las tareas de control que debe desarrollar la Contraloría General de la República, lo cual determina no solo la existencia de una desviación de poder, sino la existencia de vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad del acto impugnado (…)”.

“5. Violación al artículo 61 del Reglamento de la [Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal]”. (Agregado de la Sala).

Manifestaron que “(…) en el presente caso ni el Oficio N° 01-00-000614 ni la Resolución 01-00-000359 establecen ningún lapso de duración de la intervención de la Dirección General de la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación (…). Ello así, existe una violación a la mencionada norma (…), lo cual genera la nulidad absoluta del acto impugnado conforme a lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

“6. Violación del derecho al trabajo”.

Arguyeron que “(…) dicho derecho se ve conculcado por dos aspectos fundamentales. El primero de ellos es la incertidumbre generada por el acto, que deja a [su] representado en un limbo sobre su estatus funcionarial, toda vez que los mencionados actos acuerdan ‘suspender’ al mismo del ejercicio de su cargo, pero sin que en ningún momento se señale cuáles son las consecuencias de dicha suspensión: suspensión de sueldo, perdida del estatus de funcionario público etc. Adicionalmente, la materialización del mencionado acto, (…) pudiera conllevar la afectación de su ‘solvencia moral’, elemento indispensable para optar al ejercicio de cargos públicos en materia de control fiscal, especialmente aquellos electos mediante concurso público”. (Agregado de la Sala).

Indicaron que su representado “(…) solicitó Constancia de Trabajo por ante el precitado Ministerio, la cual fue emitida en fecha 6 de agosto de 2018, y señala que su cargo es de ‘Auditor Interno’ (…) siendo que actualmente el mismo se encuentra percibiendo sueldo por parte del Ministerio del Poder Popular para la Educación, pero un sueldo inferior al que poseía meses atrás, lo cual evidencia que NO está claro su estatus administrativo / funcionarial de [ese] Ministerio”. (Agregado de la Sala).

Solicitaron que “(…) visto que de los alegatos y probanzas contenidas en el presente escrito y sus anexos se demuestra la inexistencia de irregularidades en el ejercicio de sus funciones por parte de [su] representado, (…) se emita un pronunciamiento expreso en torno a la NO afectación de la solvencia moral de [su] representado en virtud de los actos impugnados”. (Agregados de la Sala).

“7. Vicios en la notificación de los actos impugnados”

Al respecto, sostuvieron que el “(…) Oficio que contiene la notificación a [su] representado de los actos impugnados, en forma alguna expresa el contenido completo de la Resolución N° 01-00-000359, ni tampoco señala los recursos administrativos y contencioso administrativos que proceden contra los mencionados actos, vulnerándose por lo tanto los mencionados artículos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual conlleva [a] la nulidad de los actos impugnados”. (Agregados de la Sala).

- De la medida cautelar

Requirieron que “Conforme a lo establecido en los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…), se acuerde medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados, toda vez que se encuentran dados los dos elementos requeridos por la Ley para el acuerdo de estas medidas (…)”.

Así, con relación al fumus boni iuris o presunción del buen derecho, manifestaron que “(…) debe precisarse que el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto, deviación de poder [e] ilegalidad del acto impugnado (…)”. (Agregado de la Sala).

Indicaron que “(…) en cuanto al periculum in mora (…) por haberse configurado la presunción del buen derecho y que existe una afectación manifiesta y evidente del agravio a los derechos fundamentales mencionados ut supra, es inevitable establecer que tal riesgo de que la ejecución del fallo quede ilusoria se ha configurado plenamente”.

Agregaron que “(…) el acto en cuestión conlleva una merma en el patrimonio de [su] representado, ya que se le removió de su cargo y a pesar de que actualmente sigue recibiendo remuneración, la misma es inferior a la que poseía antes de producirse los actos impugnados, siendo que además dicha remuneración puede ser suspendida en cualquier momento, vista la incertidumbre existente en torno al estatus funcionarial, situación esta que afecta tanto su derecho al trabajo, como su sustento y sus derechos sociales y los de su familia. (Agregado de la Sala).

Enfatizaron que “(…) en caso que se interprete que [su] representado perdió su ‘solvencia moral’ producto del mencionado acto que acuerda su suspensión como Auditor Interno, el mismo va a sufrir una serie de perjuicios tales como (i) Imposibilidad de participar en el nuevo concurso que a bien deba realizar el Ministerio del Poder Popular para la Educación para elegir su Auditor Interno. (ii) Imposibilidad de desarrollarse en su área profesional lesionándose su derecho al trabajo, ya que al verse comprometida su solvencia moral, no podrá ni inscribirse ni mantenerse activo en el Registro de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes entre otros”. (Agregado de la Sala).

Finalmente, solicitaron que se declare con lugar la demanda de nulidad ejercida y; en consecuencia, la nulidad absoluta del acto impugnado. Asimismo, que se “(…) anulen y se dejen sin efecto todos y cada uno de los actos ejecutados por la ciudadana CLAUDIA ISABEL GÓMEZ PICO (…), [designada] como Auditora Interventora de la Dirección General de la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación (…) se ordene la incorporación de [su] representado (…) al cargo de Auditor Interno del [referido] Ministerio, hasta que se realice un Concurso Público para la designación del nuevo titular del mencionado cargo (…) conforme a lo establecido en el artículo 259 de la Constitución, y aún en el supuesto negado de que la presente demanda fuese declarada Sin Lugar se declare expresamente que los actos impugnados no afectan en forma alguna la solvencia moral de [su] representado”. (Agregados de la Sala).

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento con relación a la solicitud de suspensión de efectos requerida con la demanda de nulidad interpuesta contra “(…) los actos administrativos: (i) Resolución Nro. 01-00-000359 de fecha 01 de junio de 2018 (…) y (ii) Oficio Nro. 01-00-000614 de fecha 4 de junio de 2018”, dictados por el Contralor General de la República, y a tal efecto se observa lo siguiente:

En reiteradas oportunidades ha advertido este Órgano Jurisdiccional, que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se considera agotada con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino que dicha garantía abarca también la protección anticipada de intereses y derechos, siempre que estos últimos se encuentren apegados a la legalidad. (Vid., entre otras, sentencias Nros. 160 del 9 de febrero de 2011 y 1032 del 14 de agosto de 2012).

De allí que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.

Al efecto, resulta oportuno aludir al contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma transcrita, se desprende que el juez contencioso administrativo puede, a petición de parte, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos, y garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas; pudiendo exigir garantías suficientes al solicitante de la medida, cuando se trate de causas de contenido patrimonial. Así, la medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”.

Particularmente, en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos, la Sala ha sostenido que constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual está investido el mismo; y que a través de ella se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación por la ejecución de una decisión administrativa que eventualmente resultare anulada.

Por tanto, la suspensión de efectos, al igual que las demás medidas preventivas nominadas, procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (referidos en el citado artículo 104), esto es: (i) que pueda presumirse que la pretensión procesal principal resultará favorable (fumus boni iuris), y (ii) que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia de mérito (periculum in mora); a lo que debe agregarse, conforme a lo dispuesto en el antes mencionado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Respecto al primero de los enunciados requisitos, cabe puntualizar que el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, sin prejuzgar de manera definitiva en cuanto al mérito del asunto, por lo que la decisión del Juez debe fundamentarse en el análisis de la argumentación y de los elementos aportados por los interesados en función de la existencia del derecho que reclama o invoca.

En cuanto a la comprobación del periculum in mora, se exige que el recurrente acompañe elementos dirigidos a acreditar la irreparabilidad o la difícil reparación de los daños que le causaría la ejecución del acto impugnado, de tal manera que en el ánimo del sentenciador surja una presunción grave respecto de la producción de tales perjuicios para el caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo cuestionado.

Expuesto lo anterior, esta Sala observa que la parte actora alegó en su libelo que el fumus boni iuris o presunción de buen derecho en el presente caso “(…) emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto, deviación de poder [e] ilegalidad del acto impugnado”. (Agregado de la Sala)

En este sentido, este Máximo Tribunal advierte que tal como ha sido solicitada la medida cautelar, implica inexorablemente adelantamiento del fondo del asunto, pues las razones invocadas para sostener la procedencia de aquélla son las mismas que deben ser analizadas en la sentencia de mérito, las cuales fueron expresadas a lo largo del libelo en el cual se desarrollan cada una de las transgresiones de las que, a decir de la parte accionante, adolece el acto administrativo impugnado.

Cabe recordar que tales denuncias de la demanda de nulidad se concretan en: i) “Violación al debido proceso y al derecho a la defensa por inexistencia del procedimiento administrativo previo”; ii) “Violación de la presunción de inocencia”; iii) “Falso supuesto de derecho”; iv) “Desviación de poder”. v) “Violación al artículo 61 del Reglamento de la [Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal]”; vi) “Violación del derecho al trabajo” y; vii) “Vicios en la notificación de los actos impugnados”. (Agregado de la Sala).

Pues bien, se deriva claramente que a fin de analizar las probabilidades de éxito de la parte actora en la presente demanda, resultaría indispensable y hasta incuestionable verificar la constitucionalidad y legalidad de la Resolución impugnada, pero ello es un proceso cognoscitivo propio del juez cuando decida el mérito de la causa.

En otras palabras, la similitud en los fundamentos de la medida cautelar implica prácticamente el análisis del fondo del asunto, siendo que ello no está permitido al Juez en esta fase pues estaría adelantando opinión acerca de los puntos de derecho que la Sala debe decidir una vez que concluya el juicio principal, y con ello además se desnaturalizaría el fin mismo de la medida cautelar requerida. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 00689 del 8 de junio de 2017).

Sumado a lo anterior, debe precisarse que en el presente caso el demandante tampoco acreditó la existencia del periculum in mora, el cual fue fundamentado argumentando -entre otras cosas- la “Imposibilidad de desarrollarse en su área profesional lesionándose su derecho al trabajo, ya que al verse comprometida su solvencia moral, no podrá ni inscribirse ni mantenerse activo en el Registro de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes entre otros”.

Ante lo cual considera este Alto Tribunal de manera preliminar que los actos administrativos impugnados en modo alguno impiden al accionante la realización de actividades profesionales en el área pública o privada, aunado al hecho que, según sus dichos, el mismo se encuentra percibiendo una remuneración por parte del Ministerio del Poder Popular para la Educación.

Asimismo, se advierte que la parte demandante no aportó a los autos algún medio probatorio idóneo para crear la convicción de que, efectivamente, los hechos o circunstancias advertidas como perjudiciales le producirían un daño irreparable o de difícil reparación.

Al respecto, se observa que solo anexó al escrito libelar los siguientes documentos: i) Oficio Nro. 01-00-000614 de fecha 4 de junio de 2018, correspondiente a la notificación del accionante sobre la decisión recurrida (folio 32); ii) el acto administrativo objeto de impugnación –antes citado- identificado con el Nro. 01-00-000359 del 1° de junio de 2018 y publicado en la Gaceta Oficial Nro. 41.411 del 4 de ese mismo mes y año, dictado por el Contralor General de la República (folios 33 y 34); iii) comunicaciones dirigidas por el actor a la parte accionada a fin de solicitar copias certificadas de las actas del expediente administrativo y de sus antecedentes administrativos (folios 36, 37, 48 y 49) y; iv) constancia de trabajo emitida el 6 de agosto de 2018, suscrita por el Director General de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para la Educación (folio 50).

Determinado lo anterior, se evidencia de las actas procesales antes descritas, que las mismas no reflejan a esta Máxima Instancia, en esta fase cautelar, la presunta existencia de un daño de difícil o imposible reparación en la definitiva.

De manera que, visto que para el decreto de la medida cautelar de suspensión de efectos se necesita la concurrencia de los requisitos antes mencionados, es por lo que impone a esta Sala declarar su improcedencia. Así se decide.

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos antes expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta por las apoderadas judiciales del ciudadano FEDERICO JOSÉ LIENDO TREJO, previamente identificados, contra “(…) los actos administrativos: (i) Resolución Nro. 01-00-000359 de fecha 01 de junio de 2018 (…) y (ii) Oficio Nro. 01-00-000614 de fecha 4 de junio de 2018”, dictados por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (3) días del mes de julio del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado - Ponente INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha cuatro (4) de julio del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00398.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD