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Magistrada Ponente: EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
Exp. Núm. 2012-0637
Mediante Oficio Núm. 8.016 del 13 de marzo de 2012, recibido en esta Sala Político-Administrativa el 26 de abril del mismo año, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió el expediente Núm. AP41-U-2011-000190 (de su nomenclatura), contentivo del recurso de apelación ejercido en fecha 7 de diciembre de 2011, por el abogado Alexis Pinto D’Ascoli, INPREABOGADO Núm. 12.322, actuando como apoderado judicial de la sociedad de comercio BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, C.A. (hoy Banco Bicentenario del Pueblo, de la Clase Obrera, Mujer y Comunas. Banco Universal, C.A.), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda el 18 de diciembre de 2009, bajo el Núm. 42, Tomo 288-A-Sgdo., contra la sentencia definitiva Núm. 1579 dictada por el Juzgado remitente el 24 de noviembre de 2011, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos el 11 de mayo de 2011, por la aludida entidad financiera; representación que consta en documento poder inserto en los folios 19 al 24 de las actas procesales.
El referido medio de impugnación fue ejercido contra la Resolución Núm. SUMAT-0291 de fecha 31 de marzo de 2011, emitida por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, notificada el 1° de abril del mismo año, mediante la cual declaró “NO PROCEDENTE la solicitud de Exoneración al Pago de la Patente de Industria y Comercio, razón por la cual (…) exhort[ó] [al Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A.] a que se ponga a derecho como sujeto pasivo de la obligación tributaria para que cumpla con sus deberes formales y materiales que al efecto le impone la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar publicada en la Gaceta Municipal N° 3316, de fecha 28 de septiembre de 2010”. (Negrillas y subrayado del acto). (Agregado de esta Alzada).
Según consta en auto del 12 de marzo de 2012, el Tribunal a quo oyó en ambos efectos la apelación y remitió el expediente a este Máximo Tribunal mediante el citado Oficio.
El 2 de mayo de 2012 se dio cuenta en Sala, ordenándose aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
Mediante escrito consignado en fecha 24 de mayo de 2012, la abogada Sulirma Vallenilla Corro, INPREABOGADO Núm. 23.462, actuando como apoderada judicial del Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., fundamentó la apelación. El mismo día, la abogada Lilia Nohemí Zoriano Trejo, INPREABOGADO Núm. 131.643, actuando como apoderada judicial de la aludida entidad financiera presentó libelo de ampliación de dicho recurso; representaciones que constan en instrumento poder inserto en los folios 119 al 123 del expediente judicial.
En fecha 6 de junio de 2012, el abogado Henry Antonio Toledo Blanco, INPREABOGADO Núm. 88.775, en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, sin más identificación en autos, dio contestación a la apelación.
Por auto del 7 de junio de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y vencidos los lapsos para la fundamentación y contestación de la apelación, se dejó constancia que la presente causa entró en estado de sentencia.
El 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.
En fecha 23 de diciembre de 2015 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha.
El 24 de febrero de 2017 se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se reasignó la ponencia a la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.
Mediante auto para mejor proveer Núm. AMP-139 de fecha 12 de diciembre de 2018, esta Máxima Instancia requirió al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital consignase el original o copia certificada del Decreto Núm. 9 publicado en la Gaceta Municipal Núm. 1576-1 Extraordinario de fecha 27 de marzo de 1996, mediante el cual se creó la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del aludido ente local, la Ordenanza de Hacienda Pública vigente para el 31 de marzo de 2011, y el texto legal donde consten las facultades del Superintendente Municipal Tributario a la fecha de emisión del acto administrativo impugnado.
Por Oficio Núm. DSPM/OFI/0147-2019 de fecha 20 de febrero de 2019, recibido en esta Sala Político-Administrativa el 21 del mismo mes y año, la Síndica Procuradora del mencionado ente político-territorial remitió lo solicitado.
El 26 de febrero de 2019 se dejó constancia en el expediente que en sesión de Sala Plena del 30 de enero de 2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.
En fecha 27 de junio de 2019 se dejó constancia del vencimiento del lapso establecido en el auto para mejor proveer Núm. AMP-139 del 12 de diciembre de 2018.
Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
ANTECEDENTES
En fecha 4 de marzo de 2011, la sociedad mercantil Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A. dirigió comunicación a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, recibida el 25 del mismo mes y año, en la que solicitó se le concediera “el beneficio de inmunidad tributaria” en materia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 102 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm. 5.890 Extraordinario del 31 de julio de 2008, por tratarse de una empresa propiedad del Estado Venezolano, adscrita “a la Administración Nacional Descentralizada, constituida bajo la forma de una compañía anónima, en donde el estado posee 94% del capital suscrito y pagado, a través del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas y del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) de conformidad con lo establecido en sus estatutos sociales de creación, publicados mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.381 de fecha 08 de marzo de 2010 (…)”.
Ante tal solicitud, el Superintendente Municipal Tributario de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital emitió la Resolución Núm. SUMAT-0291 de fecha 31 de marzo de 2011, notificada el 1° de abril del mismo año, en la que “desech[ó] el criterio de la inmunidad fiscal frente a la potestad impositiva de los Municipios de la empresa Bicentenario Banco Universal, C.A., y en consecuencia declar[ó] NO PROCEDENTE la solicitud de Exoneración al Pago de la Patente de Industria y Comercio, razón por la cual (…) exhort[ó] [al Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A.] que se ponga a derecho como sujeto pasivo de la obligación tributaria para que cumpla con sus deberes formales y materiales que al efecto le impone la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de índole Similar publicada en la Gaceta Municipal N° 3316, de fecha 28 de septiembre de 2010”. (Negrillas y subrayado del acto e interpolados de esta Sala).
Indicó el ente tributario local a la solicitante que “el legislador nacional con el ánimo de deslindar la aplicabilidad del principio de inmunidad tributaria, previsto en el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, restringe su deliberado otorgamiento, acreditándola solo a las empresas del Estado que exploten actividades de hidrocarburos, excluyendo de este beneficio fiscal en forma tácita al resto de las actividades económicas, que las empresas del Estado puedan desarrollar”, tal como lo prevé el artículo 212 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm. 6.015 del 18 de diciembre de 2010. (Subrayado del texto).
Por disconformidad con el contenido de la citada resolución, la representación judicial de la referida entidad bancaria interpuso en fecha 11 de mayo de 2011, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, alegando su nulidad, por las razones siguientes:
Como vicio de forma del acto impugnado, adujo que ha debido notificársele personalmente al representante legal de la entidad financiera Banco Bicentenario Banco Universal, C.A., y que en tal caso, la persona “con capacidad para obligar a la compañía y darse por citado o notificado de cualquier asunto judicial, extrajudicial o administrativo es su Presidente y esa condición la ostent[aba en esa oportunidad] el ciudadano Darío Enrique Baute Delgado, por lo que la notificación de la decisión adoptada por la SUMAT dirigida a negar la mencionada solicitud de inmunidad tributaria, sólo y únicamente podía hacerse válidamente en el domicilio de [su] mandante o ante quienes son sus representantes legales o, en su defecto, sus apoderados”. (Sic). (Agregados de esta Alzada).
No obstante lo anterior, aclaró que aunque el aludido acto “nunca se entregó en el domicilio o residencia de su representante legal, que [era] su Presidente, ciudadano Darío Enrique Baute Delgado o alguno de sus apoderados, sino en la Gerencia de Impuestos del Banco; sin embargo dicha Gerencia procedió a remitir la indicada Providencia a la Consultoría Jurídica de la entidad, cuyo titular sí es apoderado legal de la misma con capacidad para darse por citado o notificado, por lo que en atención a los criterios jurisprudenciales (…), quedó subsanado el vicio en la notificación”. (Añadido de esta Máxima Instancia).
Con relación a los vicios de fondo, denunció lo siguiente:
1) “Violación del principio de legalidad; Incompetencia manifiesta”.
Que “la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador -SUMAT- negó la solicitud formulada por [su] representada para que, de conformidad a lo establecido en el aparte único del artículo 180 de la Constitución Nacional, le fuera concedido el beneficio de inmunidad tributaria (…) sin indicar la norma constitucional o legal que la habilita, autoriza o permite su actuación, por el contrario, fuera de todo contexto invocó el contenido del artículo 212 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal para luego de una muy peculiar interpretación de dicha disposición legal concluir afirmando ‘…que el legislador nacional con el ánimo de deslindar la aplicabilidad del principio de inmunidad tributaria (…) restringe su deliberado otorgamiento, acreditando sólo a las empresas del Estado que exploten actividades de hidrocarburos, excluyendo de este beneficio fiscal en forma tácita al resto de las actividades económicas, que las empresas del Estado puedan desarrollar’”. (Agregado de esta Alzada y negrillas del escrito).
Que la aludida actuación “constituye una clara asunción por parte de la SUMAT de competencias que no le han sido expresamente conferidas por ninguna norma constitucional, legal o reglamentaria, lo cual vicia de nulidad absoluta la Providencia recurrida, por incompetencia manifiesta de la autoridad que la dictó, a tenor de lo establecido en el artículo 19,4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Sic).
2) “Vicio de falso supuesto de derecho”.
Finalmente, la entidad bancaria alegó que la Administración Tributaria Municipal “ha fundamentado su decisión en un dispositivo legal, el contenido en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal [de 2010], que no guarda relación con la solicitud formulada por [su representada] en cuanto a que le sea otorgada la inmunidad tributaria, ya que el mencionado artículo 212 se refiere a un presupuesto fáctico distinto, cual es, la obligación del Ejecutivo Nacional o Estadal de tomar en cuenta el costo del impuesto municipal en la fijación del margen de utilidad conferido a los servicios o productos cuyo precio es fijado por éste, excluyendo del pago de impuesto sobre actividades económicas las relacionadas con la venta de productos provenientes de la manufactura o refinación del petróleo ejecutadas por una Empresa del Estado, a pesar que reconoce que [la sociedad mercantil] tiene tal carácter conforme al artículo 100 de la Ley Orgánica de la Administración Pública”. (Agregados de esta Máxima Instancia).
II
SENTENCIA APELADA
En fecha 24 de noviembre de 2011, el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió por distribución el conocimiento del presente asunto, dictó la sentencia definitiva Núm. 1579 que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por la sociedad de comercio Banco Bicentenario Banco Universal, C.A., con base en las siguientes consideraciones:
“(…) De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar si procede o no la nulidad del acto administrativo recurrido por defectos en la notificación, para luego dilucidar la existencia o no de la incompetencia manifiesta de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador para negar la inmunidad tributaria, así como el vicio del falso supuesto al aplicar el artículo 212 de la Ley Orgánica del Poder Municipal [de 2010]. (Sic).
Defectos en la notificación.
Observa esta juzgadora que la recurrente manifiesta que la resolución recurrida es nula, por cuanto acarrea vicios en la notificación, ya que la notificación nunca se realizó en el domicilio o residencia del Presidente de la empresa, ciudadano Darío Enrique Baute Delgado o alguno de sus apoderados, sino que fue entregada en la Gerencia de Impuestos del Banco.
Para decidir sobre dicho particular, este Tribunal considera necesario observar la normativa contenida en el Código Orgánico Tributario vigente, referente a las formas de practicar la notificación de los actos emanados de la Administración Tributaria, específicamente en las disposiciones consagradas en los artículos 162, 163 y 164 eiusdem, que rezan:
(…) Ahora bien, para el caso que nos ocupa, la notificación realizada por el funcionario del Municipio, si bien fue entregada en el domicilio de la contribuyente, no fue recibida personalmente por los Administradores o representantes legales; en su defecto, fue recibida por la Gerencia de Impuestos del Banco. En tal virtud, considera este Tribunal que, en el presente caso, se verificó el supuesto de notificación contemplado en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario vigente, por lo que debe conferirse el diferimiento de efectos previsto en el artículo 164 eiusdem, hasta el quinto (5°) día hábil siguiente de practicada la notificación, a partir de cuyo día, comenzó a correr [el lapso] para interponer el recurso contencioso tributario, en consecuencia, esta juzgadora considera válida la notificación realizada por la Administración Tributaria Municipal. Así se decide. (Interpolado de esta Alzada).
Resuelto como ha sido el punto anterior, se pronuncia esta Juzgadora sobre la incompetencia manifiesta de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador para negar la inmunidad tributaria, así como el vicio del falso supuesto al aplicar el artículo 212 de la Ley Orgánica del Poder Municipal.
En reiteradas ocasiones la Sala Político-Administrativa ha decidido acerca de la facultad que tienen los Municipios para crear o establecer tributos respecto a las personas o bienes que se encuentren en su jurisdicción y dentro de los límites que le imponen las esferas competenciales atribuidas constitucionalmente a los otros entes políticos-territoriales (República y Estados).
(…) El artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:
(…) Con esta norma se persiguió, por una parte, deslindar de la materia tributaria las potestades reguladoras del Poder Nacional, en el sentido de que las actividades correspondientes a materias que puedan ser objeto de regulación por el Poder Nacional conforme al artículo 156 de la Constitución, no por ello quedan exentas de tributación municipal; y por la otra que la inmunidad tributaria de la República y de los Estados respecto de la tributación municipal, se extiende a las personas jurídicas estatales creadas por la República o por los Estados, pero no respecto de las empresas concesionarias ni a otros contratistas de las administraciones nacional o estadal. Por otra parte, los Municipios están sometidos a las mismas limitaciones tributarias que los Estados previstas en el artículo 183 de la Constitución.
De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos, ya que el alcance de la inmunidad fiscal de que gozan los entes político-territoriales respecto de la ‘potestad impositiva de los Municipios’, la cual sólo se extiende, de conformidad con la segunda parte del artículo 180 de la Constitución, ‘a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados’.
Por su parte, el artículo 114 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal dispone en esta materia lo siguiente:
(…) Así, de las disposiciones transcritas se evidencia que los Municipios tienen, dentro de su competencia material y espacial, un poder tributario originario que les permite regular lo relativo a la materia tributaria municipal, siendo las disposiciones que dicte de aplicación preferente frente a la normativa del Código Orgánico Tributario.
En este sentido, los Municipios se encuentran facultados para dictar, en relación con los ingresos que la Constitución les asigna, la normativa que regule lo concerniente a la creación, modificación y supresión de sus tributos, la definición del hecho imponible, la determinación de la materia o acto gravado, la cuantía del tributo, el modo, término y oportunidad en que éste se cause y se haga exigible, la inmunidad tributaria, las obligaciones de los contribuyentes, los procedimientos constitutivos, los recursos administrativos de impugnación y las sanciones correspondientes, por lo que este Tribunal Superior considera que la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador es competente para negar la inmunidad tributaria y, en consecuencia no violentó el principio de legalidad. Así se declara.
Vicio del falso supuesto.
Aprecia esta sentenciadora que los abogados de la recurrente señalaron que la resolución impugnada adolece del vicio del falso supuesto, por cuanto la autoridad tributaria municipal ha fundamentado su decisión en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal [de 2010], la cual no guarda relación con la solicitud formulada por la recurrente en cuanto le sea otorgada la inmunidad tributaria, ya que dicha norma se refiere a un presupuesto fáctico distinto, cual es, la obligación del Ejecutivo Nacional o Estadal de tomar en cuenta el costo del impuesto municipal en la fijación del margen de utilidad conferido a los servicios o productos cuyo precio es fijado por éste, excluyendo del pago de impuestos sobre actividades económicas las relacionadas con la venta de productos provenientes de la manufactura o refinación del petróleo ejecutada por una empresa del Estado.
Por su parte, el apoderado del Municipio, esgrime que conforme a la jurisprudencia del Máximo Tribunal en Sala Constitucional, la inmunidad tributaria corresponde únicamente a los entes territoriales y que no ejerzan una actividad lucrativa, aun cuando sean de capital público, por lo que el Banco Bicentenario no llena los extremos de ley para obtener la inmunidad tributaria.
(…) En este sentido, esta sentenciadora estima que el ‘Principio de la Inmunidad Tributaria del Estado’, de acuerdo al cual los entes y órganos del Poder Público no están sujetos a ningún tipo de impuestos, en tanto sus bienes y actividades no representan manifestaciones de riqueza, ni por ende de capacidad contributiva, sino que constituyen instrumentos de gobierno destinados a satisfacer necesidades públicas.
(…) Asimismo, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal [de 2010] establece lo siguiente:
(…) De la norma transcrita se desprende que restringe el otorgamiento de la inmunidad tributaria en el ámbito municipal solo a las empresas del Estado que exploten las actividades de hidrocarburos.
Una vez precisado lo anterior, esta sentenciadora observa que el Banco Bicentenario pertenece a la República Bolivariana de Venezuela, nacido de la unión de los Bancos Confederado, Central Banco Universal, Banco Real y Banfoandes, el cual tiene por objeto la realización de todas las operaciones, negocios y actividades concernientes a los bancos universales, establecidas en la normativa legal que rige la actividad bancaria, sin más limitaciones que las establecidas por las leyes, siendo una institución financiera del Estado, que basa su actividad principal en la captación de fondos del público, exigibles a la vista y a corto plazo, concentra el dinero y el ahorro disponible en el mercado, desarrollan sus funciones por medio de papeles de comercio y ofrece a la comunidad en general financiamiento de proyectos, generación de empleos, intercambios comerciales y sobre todo brindar confianza a la colectividad.
Bajo este contexto, este Tribunal Superior considera que la resolución recurrida no está afectada del vicio del falso supuesto. Así se decide.
En base a las consideraciones expuestas, esta juzgadora considera que el BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL, C.A. aún siendo una empresa del Estado es una entidad bancaria que realiza una actividad lucrativa, razón por la cual no goza de inmunidad tributaria. Así se decide.
(…) Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido por el Representante de la sociedad mercantil ‘BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL, C.A.’
En consecuencia:
PRIMERO: Se CONFIRMA la Resolución N° SMAT 0291, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual declaró no procedente la solicitud de exoneración al pago de la Patente de Industria y Comercio a la antes mencionada contribuyente.
SEGUNDO: Se condena en costas a la recurrente de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario tomando como base el uno por ciento (1%) de la cuantía mínima de quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.), en virtud de que la presente causa no tiene cuantía determinada”. (Mayúsculas y negrillas del fallo e interpolado de esta Alzada).
III
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
En el escrito de fundamentación y su ampliación, la representación judicial de la contribuyente Banco Bicentenario Banco Universal C.A., luego de citar el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expuso que la decisión del Tribunal a quo vulneró la “doctrina vinculante” de la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, contenida en la sentencia Núm. 1892 de fecha 19 de octubre de 2007, caso: Shell Venezuela, S.A., así como la jurisprudencia de los tribunales de instancia. Adicionalmente, alegó lo siguiente:
Que el aludido artículo 180 “(…) extiende las inmunidades tributarias a las sociedades y entes creados por los entes político territoriales, tal como sería el caso de Banco Bicentenario toda vez que su capital está totalmente suscrito por la personalidad jurídica de la República Bolivariana de Venezuela, y que además se encuentra adscrito al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas (…)”.
Que la sentencia recurrida procedió a “(…) determinar que la inmunidad no era extensible a las empresas creadas y controladas por la República Bolivariana de Venezuela y los Estados, cuando sus actividades generen riqueza, excluyendo solo a las que exploten las actividades de hidrocarburos, sin fundamentarse en base legal o jurisprudencial alguna para sostener su razonamiento (…) que lleve a concluir que la generación de riqueza juegue un rol en la extensión o no de las inmunidades tributarias (…)”.
Que el Decreto Presidencial Núm. 7.126, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm. 39.344 de fecha 23 de diciembre de 2009, establece los fundamentos que sirvieron de base al Poder Público Nacional para ordenar la creación del Banco Bicentenario Banco Universal, C.A.; además, el carácter de servicio público que presta le fue otorgado al sector financiero por el artículo 8 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario de 2010.
Que “(…) en ningún momento se puede pensar que el factor riqueza forma una parte esencial de dicha determinación, toda vez que ello no ha sido establecido ni por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni por la Ley ni por la Jurisprudencia (…)”.
IV
CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
La representación judicial del Fisco Municipal dio contestación a la fundamentación de la apelación de la contribuyente solicitando, en primer lugar, que este Alto Tribunal declare la firmeza del pronunciamiento contenido en la sentencia apelada sobre el alegado vicio de incompetencia, toda vez que el mismo no fue objeto de controversia en esta instancia.
Expuso que en su criterio “(…) es absolutamente erróneo pretender que un ente creado por una persona político territorial, cuando se dedique a actividades mercantiles, debe gozar de inmunidad tributaria”, porque ello sería “realizar una interpretación ultra extensiva del segundo aparte del artículo 180 de la Constitución, entendiendo que cualquier persona creada por un ente político territorial, goza de inmunidad fiscal (…)”.
Que tal interpretación conlleva a un “(…) absoluto desmedro del principio de igualdad (…) permitiéndosele de ese modo una competencia desleal con el resto de los otros contribuyentes, sí sujetos a la mencionada imposición (…) cuando el artículo 180 de la Constitución hace referencia a la inmunidad tributaria con respecto a la imposición municipal de los entes creados por las personas públicas territoriales, queda entendido, en resguardo de principios constitucionales superiores, que esa inmunidad está referida exclusivamente a actividades que no sean mercantiles, vale decir, que no persiguen fines de lucro (…)”.
Afirmó que “(…) es falso lo afirmado por la apelante al pretender que la sentencia recurrida carezca de base legal y constitucional, y que haya violentado decisiones de la Sala Constitucional” de este Supremo Tribunal porque “dejando de lado la discusión del alcance del artículo 180 constitucional (…) se observa que la decisión recurrida tomó como fundamento la inequívoca disposición contenida en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Poder Municipal (…)” de 2010.
Que “(…) por interpretación en contrario de su segundo párrafo [artículo 212 antes citado] no cabe duda que las únicas empresas del Estado que están excluidas de la tributación municipal, son aquellas que se dedican a la extracción, manufactura o refinación del petróleo (…)”. (Agregado de esta Sala).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vista la declaratoria contenida en el fallo recurrido, los alegatos de la recurrente, así como la contestación del Fisco Municipal, observa esta Máxima Instancia que en el presente caso la controversia se circunscribe a decidir sobre la procedencia de la inmunidad tributaria solicitada por la sociedad mercantil Banco Bicentenario Banco Universal, C.A. (hoy Banco Bicentenario del Pueblo, de la Clase Obrera, Mujer y Comunas. Banco Universal, C.A.), respecto al impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Preliminarmente, es necesario destacar que aun cuando la entidad bancaria recurrente solicitó con el recurso contencioso tributario medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, el Juzgado de merito no emitió pronunciamiento sobre ese particular, en razón de lo cual no procede en esa oportunidad consideración alguna con relación dicho requerimiento por ser accesorio a la acción principal de nulidad, cuya apelación corresponde ahora decidir a este órgano jurisdiccional. Así se declara.
Planteada la litis en los términos expuestos, pasa esta Sala a decidir:
Observa esta Alzada, que la representación judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital solicitó que se declare la firmeza de los pronunciamientos del Tribunal a quo referidos a: 1) la inexistencia del vicio de incompetencia manifiesta; y 2) la validez de la notificación del acto impugnado; por lo tanto, pasará esta Máxima Instancia a analizar, antes de decidir la apelación, si resulta procedente dicho pedimento.
Los referidos pronunciamientos, en principio deberían ser declarados firmes por esta Superioridad; no obstante, se advierte que la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Núm. 735 de fecha 25 de octubre de 2017, caso: Mercantil C.A., Banco Universal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm. 41.289 del 29 de noviembre del mismo año, estableció con carácter vinculante que “las prerrogativas y privilegios procesales en los procesos donde funja como parte el Estado, deben ser extensibles a todas aquellas empresas donde el Estado venezolano, a nivel municipal, estadal y nacional, posea participación, es decir, se le aplicará a los procesos donde sea parte todas las prerrogativas legales a que haya lugar”.
Tomando en cuenta la citada jurisprudencia, y a los fines de verificar si la entidad financiera Banco Bicentenario Banco Universal, C.A. (hoy Banco Bicentenario del Pueblo, de la Clase Obrera, Mujer y Comunas. Banco Universal, C.A.) tiene privilegios y prerrogativas procesales, esta Máxima Instancia considera pertinente transcribir el Decreto Presidencial Núm. 7.126, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm. 39.344 de fecha 23 de diciembre de 2009, el cual dispone en sus artículos 1° y 2° lo siguiente:
“(…).
CONSIDERANDO
Que la República Bolivariana de Venezuela requiere de una empresa financiera que permita proteger a los ahorristas de los riesgos en las operaciones financieras.
CONSIDERANDO
Que el socialismo del siglo XXI requiere de un nuevo concepto empresarial que fortalezca las relaciones entre el gobierno bolivariano y el pueblo soberano, conforme al cual el desarrollo económico este orientado a la satisfacción de las necesidades sociales, lo que requiere de una nueva institucionalidad, en la estructura del Estado Venezolano de acuerdo con tales postulados.
(…).
DECRETA
Artículo 1° Se autoriza al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas para que proceda a la creación de una empresa bajo la forma de compañía anónima, que estará bajo su control accionario y estatutario, la cual se denominará BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A.
Artículo 2° La compañía anónima BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A., tendrá por objeto la realización de actividades de intermediación financiera conforme al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.” (Destacado de la fuente).
De la transcripción anterior se observa la creación por parte del Ejecutivo Venezolano de la sociedad financiera Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A. (hoy Banco Bicentenario del Pueblo, de la Clase Obrera, Mujer y Comunas. Banco Universal, C.A.), adscrita al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas; por ende, atendiendo al criterio transcrito supra, no queda duda que la contribuyente es una empresa del Estado con las prerrogativas y privilegios que corresponden a la República, entre otras, lo atinente al conocimiento en consulta de los pronunciamientos que lesionen su patrimonio.
En tal sentido, por ser desfavorables a la mencionada entidad financiera y no haber sido incluidos en los fundamentos de su apelación, corresponde a esta Máxima Instancia pronunciarse en consulta, sobre las declaratorias contenidas en la sentencia definitiva número 1579 de fecha 24 de noviembre de 2011, dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente el vicio de incompetencia alegado por la parte actora y “válida” la notificación de la Resolución Núm. SUMAT-0291 del 31 de marzo de 2011, emitida por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; de acuerdo con lo establecido en el artículo 84 (antes artículo 72) del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016. Así se establece.
Por las razones expuestas, es improcedente la solicitud de la representación judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, respecto a declarar preliminarmente la firmeza de los pronunciamientos del Tribunal a quo referidos a: 1) la inexistencia del vicio de incompetencia manifiesta; y 2) la validez de la notificación del acto impugnado; en consecuencia, se desestima la solicitud efectuada por la representación judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y se pasa a conocer en consulta tales declaratorias. Así se dispone.
Declarado lo anterior, se pasa a analizar la consulta, en los términos siguientes:
Habiéndose verificado que las prerrogativas procesales de la República son extensibles a la sociedad financiera Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A. (hoy Banco Bicentenario del Pueblo, de la Clase Obrera, Mujer y Comunas. Banco Universal, C.A.), esta Sala Político-Administrativa, actuando como Alzada natural y Máxima Instancia de la jurisdicción contencioso administrativa y tributaria, procede a realizar el análisis correspondiente al referido fallo, en cuanto a los puntos que resultaron desfavorables a la mencionada empresa.
En este sentido, a fin de someter a consulta la decisión judicial bajo examen debe antes verificarse el cumplimiento en el caso concreto de las exigencias plasmadas en las sentencias Núms. 00566, 00812 y 00911 dictadas por esta Sala Político-Administrativa en fechas 2 de marzo de 2006, 9 de julio y 6 de agosto de 2008, casos: Agencias Generales Conaven, S.A., Banesco Banco Universal, C.A. e Importadora Mundo del 2000, C.A., respectivamente, así como en el fallo Núm. 2.157 del 16 de noviembre de 2007, proferido por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, caso: Nestlé de Venezuela, C.A.; con exclusión de la valoración sobre la cuantía de la causa, según el criterio de esta Máxima Instancia contenido en la sentencia Núm. 01658 del 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., ratificado en la decisión judicial Núm. 00114 del 19 de febrero de 2015, caso: Sucesión de Carlota Figueredo de Mancera.
De acuerdo a los criterios expuestos por la Sala Constitucional, el conocimiento en consulta de los fallos que desfavorezcan a la República, no será condicionado a una cuantía mínima, por lo que en la causa bajo estudio los requisitos a considerar para la procedencia del aludido privilegio procesal son los siguientes: 1.- Que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación; y 2.- Que las mencionadas decisiones judiciales resulten contrarias a las pretensiones de la República.
Asimismo, de resultar procedente la consulta, se verificará si el fallo de instancia se aparta del orden público, violenta normas de rango constitucional o interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, quebranta formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o pondera incorrectamente el interés general. (Vid., decisión de la Sala Constitucional Núm. 1071 del 10 de agosto de 2015, caso: María del Rosario Hernández Torrealba).
Circunscribiendo el caso bajo análisis a las exigencias señaladas en los referidos criterios jurisprudenciales, esta Superioridad constata lo siguiente:
a) se trata de la sentencia definitiva Núm. 1579 dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas;
b) dicho fallo resultó contrario a las pretensiones del Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A. (hoy Banco Bicentenario del Pueblo, de la Clase Obrera, Mujer y Comunas. Banco Universal, C.A.); y,
c) se trata de un asunto de naturaleza tributaria donde se encuentra involucrado el orden público (vid., sentencia de esta Sala Político-Administrativa Núm. 1.747 del 18 de diciembre de 2014, caso: Importaciones Producciones Enológicas, C.A.), así como también el interés general, habida cuenta que “subyace un eventual menoscabo económico para [el] patrimonio” de la República (vid., el mencionado fallo de la Sala Constitucional Núm. 1071 del 10 de agosto de 2015), lo cual pudiera perjudicar el correcto funcionamiento del Estado, razones estas que a juicio de esta Máxima Instancia hacen procedente la consulta. Así se declara. (Agregado de esta Alzada).
Determinada la procedencia del aludido privilegio procesal, este Alto Tribunal pasa, en primer lugar, al estudio del pronunciamiento del Tribunal de mérito que resultó desfavorable a los intereses del Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., referido a la inexistencia del vicio de incompetencia manifiesta de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital invocado por la mencionada entidad financiera; decisión que resulta desfavorable a la recurrente pero que no fue incluida entre los fundamentos que sustentan su apelación, y a tal efecto observa:
Incompetencia del órgano.
Con relación al referido vicio, el Tribunal a quo argumentó que:
“(…) los Municipios se encuentran facultados para dictar, en relación con los ingresos que la Constitución les asigna, la normativa que regule lo concerniente a la creación, modificación y supresión de sus tributos, la definición del hecho imponible, la determinación de la materia o acto gravado, la cuantía del tributo, el modo, término y oportunidad en que éste se cause y se haga exigible, la inmunidad tributaria, las obligaciones de los contribuyentes, los procedimientos constitutivos, los recursos administrativos de impugnación y las sanciones correspondientes, por lo que este Tribunal Superior considera que la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador es competente para negar la inmunidad tributaria y, en consecuencia no violentó el principio de legalidad (…)”.
Respecto al vicio de incompetencia en análisis, es criterio de esta Máxima Instancia que el mismo se configura cuando la autoridad administrativa dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. (Vid., sentencia Núm. 00982 del 1° de julio de 2009, caso: Delia Raquel Pérez Martín de Anzola).
En lo que respecta a la administración de las finanzas locales, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm. 38.204 del 8 de agosto de 2005, dispone en sus artículos 127, 128, 129, 130, 162 y 163 (artículos 125, 126, 127, 128, 160 y 161 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Num. 6.015 Extraordinario del 28 de diciembre de 2010), aplicables ratione temporis, lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 127. La Hacienda Pública Municipal está constituida por bienes ingresos y obligaciones que forman parte de su activo y pasivo, así como los demás bienes y rentas cuya administración corresponda al ente municipal.
El Tesoro Municipal está conformado por el dinero y los valores de la entidad municipal así como por las obligaciones a su cargo”.
“Artículo 128. La administración financiera de la Hacienda Pública Municipal está conformada por los sistemas de bienes, planificación, presupuesto, tesorería, contabilidad y tributario regulados en esta Ley”. (Negrillas de esta Sala).
“Artículo 129. La administración financiera de la Hacienda Pública Municipal se ejercerá en forma planificada con arreglo a los principios de legalidad, eficiencia, celeridad, solvencia, transparencia, rendición de cuentas, responsabilidad, equilibrio fiscal y de manera coordinada con la Hacienda de la República y la de los estados, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución de la República consagra a favor de los municipios para la gestión de las materias de su competencia y para la creación, recaudación e inversión de sus ingresos”.
“Artículo 130. El alcalde o alcaldesa es el o la responsable de la Hacienda Pública Municipal y le corresponde la dirección de su administración financiera, sin perjuicio del régimen de control atribuido al Concejo Municipal, al Consejo Local de Planificación Pública, a la Contraloría Municipal y al control ciudadano”. (Destacado de esta Superioridad).
“Artículo 162. El Municipio a través de ordenanza podrá crear, modificar o suprimir los tributos que le corresponden por disposición constitucional o que les sean asignados por ley nacional o estadal. Asimismo, los municipios podrán establecer los supuestos de exoneración o rebajas de estos tributos.
La ordenanza que cree un tributo, fijará un lapso para su entrada en vigencia. Si no lo estableciera, se aplicará el tributo una vez vencido los sesenta días continuos siguientes a su publicación en Gaceta Municipal”.
“Artículo 163. En la creación de sus tributos los municipios actuarán conforme a lo establecido en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, los tributos municipales no podrán tener efectos confiscatorios, ni permitir la múltiple imposición interjurisdicción o convertirse en obstáculo para el normal desarrollo de las actividades económicas.
Asimismo, los municipios ejercerán su poder Tributario de conformidad con los principios, parámetros y limitaciones que se prevean en esta Ley, sin perjuicio de otras normas de armonización que con esos fines, dicte la Asamblea Nacional”.
De las disposiciones legales precedentes, se advierte que según el artículo 128 transcrito supra, la Administración Financiera de la Hacienda Pública Municipal está compuesta por seis (6) sistemas, a saber: 1) de bienes, 2) planificación, 3) presupuesto, 4) tesorería, 5) contabilidad y 6) tributario; además, conforme lo prevé el artículo 130 eiusdem, la responsabilidad de su dirección recae sobre el Alcalde o la Alcaldesa. También se advierte de las citadas normas, que a través de las Ordenanzas, los Municipios pueden crear, modificar o suprimir los tributos y “establecer los supuestos de exoneración o rebajas de esos tributos”; instrumentos legales que están sujetos a los diversos principios que rigen a la imposición municipal; así, se destaca el principio de legalidad tributaria, de la capacidad contributiva, progresividad y la prohibición de efectos confiscatorios.
En el presente caso, consta en los folios 58 y 59 de las actas procesales, que el ciudadano Yván Nuñez, cédula de identidad Núm. 12.073.173, “actuando en representación del Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A.” dirigió comunicación al “Ciudadano Dr. Jesús Alonso Álvarez. Superintendencia –SUMAT-. Alcaldía del Municipio Libertador”, a los fines de solicitar que a su mandante le fuera “concedido el beneficio de inmunidad tributaria como organismo de carácter público, conforme a lo establecido en el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Al respecto, se destaca que por requerimiento de esta Sala, la Síndica Procuradora del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital consignó en fecha 21 de febrero de 2019, el original del Decreto Núm. 9 publicado en la Gaceta Municipal Núm. 1576-1 Extraordinario de fecha 27 de marzo de 1996, mediante el cual se creó la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del aludido ente local, y copia certificada de la “Ordenanza de Hacienda Municipal”, publicada en la Gaceta Municipal Núm. 1652 Extraordinario del 31 de marzo de 1997, ambos cuerpos normativos vigentes a la fecha de emisión del acto administrativo impugnado.
En lo concerniente a la administración financiera de la Hacienda Pública del Municipio exactor, establece el artículo 22 de la referida Ordenanza lo siguiente:
“Artículo 22. La administración de los ingresos municipales se rige por las disposiciones de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, de esta Ordenanza y de las Ordenanzas y Reglamentos especiales que le conciernen”.
Por su parte, el artículo 74, ordinales 1°, 2° y 3°, de la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1987 establecen:
“Artículo 74.- Corresponde al Alcalde, como jefe de la rama ejecutiva del Municipio, las funciones siguientes:
1. Dirigir el Gobierno y Administración Municipal y Distrital y ejercer la representación del Municipio;
2. Ejecutar, dirigir e inspeccionar los servicios y obras municipales y distritales;
3. Dictar Reglamentos, Decretos, Resoluciones y demás actos administrativos de la entidad;
(…)”.
Adicionalmente, el entonces Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Federal, en uso de las atribuciones conferidas en el transcrito artículo 74, mediante Decreto Núm. 9, publicado en la Gaceta Municipal Núm. 1576-1 Extraordinario de fecha 27 de marzo de 1996, estableció lo siguiente:
“Artículo 1: La creación de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, que también podrá identificarse con las siglas SUMAT, la cual funcionará como Servicio con autonomía funcionarial y administrativa, sin personalidad jurídica; se organizará como una entidad de carácter técnico dependiente del Despacho del Alcalde, correspondiéndole: la liquidación y recaudación de los tributos municipales, intereses, sanciones y otros accesorios; la aplicación de las Ordenanzas Tributarias y las tareas de fiscalización y control del cumplimiento de las obligaciones tributarias, induciendo a su cumplimiento voluntario; la aplicación de las normas tributarias sobre los derechos y obligaciones de carácter tributario y las obligaciones que de ello se deriven y especialmente:
(…)
8) Conocer, sustanciar y decidir sobre las solicitudes, reclamaciones y recursos que le sean interpuestos por los interesados de acuerdo con las previsiones del ordenamiento jurídico aplicable, así como evacuar las consultas que sean sometidas a su consideración.
9) Aplicar la Legislación Tributaria Municipal.
10) Propugnar y velar por el cumplimiento de las normas tributarias municipales.
11) Fiscalizar e investigar todo lo relativo a la aplicación de las Ordenanzas, Reglamentos y demás Providencias Tributarias Municipales inclusive en los casos de exenciones y exoneraciones, así como prevenir, investigar y determinar las contravenciones, defraudaciones e infracciones tributarias previstas en las Ordenanzas, Acuerdos y Reglamentos e imponer las sanciones correspondientes.
(…)”.
“Artículo 3: La Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, SUMAT, actuará bajo la responsabilidad y dirección del Superintendente Municipal Tributario designado por el Alcalde”.
De las normas supra citadas se advierte que la creación de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria fue decretada por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 74, ordinales 1°, 2° y 3°, de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, correspondiéndole a dicho Servicio, entre otras, la aplicación de las normas tributarias sobre los derechos y obligaciones de carácter tributario y las obligaciones que de ello se deriven, inclusive en los casos de exenciones y exoneraciones, cuya responsabilidad recae sobre el Superintendente Municipal Tributario designado por el Alcalde.
Siendo lo anterior así, la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, adscrita a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, encargada de dirigir y administrar el sistema de los tributos municipales, en concordancia con las instrucciones impartidas por el Alcalde o la Alcaldesa, al responder la solicitud que le hiciera el Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., respecto al beneficio de inmunidad tributaria establecido en el aparte único del artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, actuó dentro de las facultades permitidas por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal al Alcalde, como administrador de la Hacienda Pública Municipal de la cual forma parte el aludido servicio exactor, en armonía con las potestades tributarias que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los Municipios.
En consecuencia, esta Sala Político-Administrativa conociendo en consulta, sin adentrarse a juzgar sobre la conformidad a derecho de los fundamentos empleados por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, los cuales serán analizados en el punto atinente al fondo controvertido, confirma del fallo examinado el pronunciamiento referido a que el aludido ente local es competente para responder la solicitud planteada por la entidad financiera. Así se dispone.
Aunado a lo anterior destaca este Alto Tribunal que, al ser dirigida una petición a la Administración Tributaria, el solicitante debe obtener respuesta, pero no le está dado al peticionante reconocer las facultades del órgano al cual acude sólo si la respuesta le favorece, y desconocerlas cuando le sea adversa a sus intereses. En el caso de autos, la entidad financiera accionante acudió a la mencionada Superintendencia solicitando “el beneficio de inmunidad tributaria”, ante lo cual la aludida oficina resolvió negativamente, sin que ello signifique que la posición asumida por el ente tributario al interpretar el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, invalide las atribuciones que precisamente le reconoció la interesada al acudir a esa instancia administrativa.
En virtud de lo anterior, se desestima el vicio de incompetencia alegado por el Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A. (hoy Banco Bicentenario del Pueblo, de la Clase Obrera, Mujer y Comunas. Banco Universal, C.A.). Así se establece.
Corresponde de seguidas emitir pronunciamiento respecto al segundo punto de la consulta, a saber: Validez de la notificación del acto administrativo impugnado.
La Juzgadora de instancia advirtió que si bien la notificación de la Resolución Núm. SUMAT-0291 de fecha 31 de marzo de 2011, realizada por el ente local el 1° de abril del mismo año, “(…) fue entregada en el domicilio de la contribuyente, no fue recibida personalmente por los Administradores o representantes legales; en su defecto, fue recibida por la Gerencia de Impuestos del Banco (…)”. En tal virtud, estimó que “(…) se verificó el supuesto de notificación contemplado en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario [de 2001], por lo que debe conferirse el diferimiento de efectos previsto en el artículo 164 eiusdem, hasta el quinto (5°) día hábil siguiente de practicada la notificación, a partir de cuyo día, comenzó a correr [el lapso] para interponer el recurso contencioso tributario (…)”; en consecuencia, consideró “(…) válida la notificación realizada por la Administración Tributaria Municipal (…)”. (Añadidos de esta Alzada).
Para decidir sobre el particular anterior, debe acudirse a la normativa prevista en el Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, vista su supletoriedad respecto de los tributos de los estados y Municipios contemplada por el artículo 1 del mencionado instrumento orgánico; por lo tanto, resulta aplicable al caso de autos las disposiciones contenidas en los artículos 162, 163 y 164 eiusdem, referentes a las formas de practicar la notificación de los actos emitidos por la Administración Tributaria, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 162. Las notificaciones se practicarán en alguna de estas formas:
1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.
2. Por constancia escrita, entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.
3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares, siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico. (…)”.
“Artículo 163. Las notificaciones practicadas conforme lo establecido en el numeral 1 del artículo anterior surtirán sus efectos en el día hábil siguiente después de practicadas”.
“Artículo 164. Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efecto al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada”. (Resaltado de la Sala).
De las disposiciones transcritas, se evidencia que el principio general en materia de notificaciones tributarias es la notificación personal, vale decir, aquélla practicada directamente en la persona del contribuyente o responsable; asimismo, en caso de ser la contribuyente una sociedad civil o mercantil, la notificación se hará en alguna de las personas indicadas en el artículo 168 del citado Texto Orgánico, sin que las disposiciones establecidas en estatutos o actas constitutivas limiten de forma alguna las facultades para la verificación de tal notificación por parte de las personas allí referidas. (Vid. Sentencia Núm. 00922 del 6 de agosto de 2008, caso: Operaciones al Sur del Orinoco, C.A.).
Visto lo anterior, se observa que este tipo de notificación consagra así al domicilio como un vínculo o factor de conexión entre la Administración Tributaria, que emite el acto administrativo a través de constancia escrita entregada por un funcionario competente, y el contribuyente como destinatario o receptor del mismo.
Cuando la notificación no sea practicada personalmente, el citado artículo 162 del Código Orgánico Tributario de 2001, en su numeral 2, prevé la posibilidad de que puede efectuarse “a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio”, sin embargo, la misma surtirá sus efectos después del quinto (5°) día hábil siguiente de verificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 164 eiusdem.
A tal efecto, de las actas procesales se aprecia que la apoderada judicial de la accionante advirtió que el aludido acto se entregó “en la Gerencia de Impuestos del Banco; [y que] dicha Gerencia procedió a remitir la indicada Providencia a la Consultoría Jurídica de la entidad, cuyo titular (…) es apoderado legal de la misma con capacidad para darse por citado o notificado (…)”.
En tal sentido, esta Sala observa que al haberse practicado la notificación en referencia por un funcionario competente, entregada en el domicilio de la contribuyente, mediante constancia escrita de la persona que la recibió, la cual, según la propia recurrente, tenía a cargo la “Gerencia de Impuestos del Banco”; considera este Máximo Tribunal, que como trabajador de la mencionada empresa, resulta por ello innegable su vinculación con la sociedad financiera recurrente, y por tanto aplicable el supuesto contemplado en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario de 2001. Ante tal circunstancia, se verificó el diferimiento de efectos previsto en el artículo 164 eiusdem, al quinto (5°) día hábil siguiente de practicada la notificación; razón por la cual este Alto Tribunal considera que el Sentenciador de la causa actuó ajustado a derecho, por lo tanto, se confirma del fallo examinado en consulta, el pronunciamiento atinente a la validez de la notificación del acto administrativo impugnado. Así se determina.
Resuelta la consulta, pasa esta Sala a pronunciarse respecto a la apelación de la contribuyente, en los términos siguientes:
Fondo del asunto.
La representación judicial de la empresa accionante alegó en el escrito de apelación que la decisión del Tribunal a quo vulneró la “doctrina vinculante” de la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, contenida en la sentencia Núm. 1892 de fecha 18 de octubre de 2007, caso: Shell Venezuela, S.A., así como la jurisprudencia de los tribunales de instancia.
Asimismo, expuso que el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es claro al establecer la inmunidad tributaria para las empresas creadas por el Estado, sin que pueda tomarse en consideración que el factor relativo a la actividad lucrativa a la que se dedique la persona jurídica, justifique la obligación de pago de tributo, ya que ello no está previsto en la referida norma, ni existe jurisprudencia que apoye esa conclusión.
Por su parte, la representación judicial del Fisco Municipal dio contestación a la fundamentación de la apelación de la recurrente alegando que resulta “(…) erróneo pretender que un ente creado por una persona político territorial, cuando se dedique a actividades mercantiles, debe gozar de inmunidad tributaria”, porque ello sería “realizar una interpretación ultra extensiva del segundo aparte del artículo 180 de la Constitución, entendiendo que cualquier persona creada por un ente político territorial, goza de inmunidad fiscal (…)”.
Que en su criterio, tal interpretación conlleva a un “(…) absoluto desmedro del principio de igualdad (…) permitiéndosele de ese modo una competencia desleal con el resto de los otros contribuyentes, sí sujetos a la mencionada imposición (…) cuando el artículo 180 de la Constitución hace referencia a la inmunidad tributaria con respecto a la imposición municipal de los entes creados por las personas públicas territoriales, queda entendido, en resguardo de principios constitucionales superiores, que esa inmunidad está referida exclusivamente a actividades que no sean mercantiles, vale decir, que no persiguen fines de lucro (…)”.
Afirmó finalmente la representación municipal que es falso que la sentencia del Tribunal a quo carezca de base legal y constitucional, o que haya violentado decisiones de la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal porque “(…) dejando de lado la discusión del alcance del artículo 180 constitucional (…) se observa que la decisión recurrida tomó como fundamento la inequívoca disposición contenida en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Poder Municipal (…)” de 2010.
Por su parte, el Tribunal de instancia declaró que la sociedad de comercio recurrente no goza de la inmunidad tributaria prevista en el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al estimar que del artículo 212 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2010 “se desprende que restringe el otorgamiento de la inmunidad tributaria en el ámbito municipal solo a las empresas del Estado que exploten las actividades de hidrocarburos”. A esa conclusión arribó la Jueza de instancia al observar que “el BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL, C.A. aún siendo una empresa del Estado es una entidad bancaria que realiza una actividad lucrativa, razón por la cual no goza de inmunidad tributaria”.
El mencionado artículo 212, utilizado como argumento del fallo apelado, es del tenor siguiente:
“Artículo 212. El Ejecutivo Nacional o Estadal, deberá tomar en cuenta el costo del impuesto municipal en la fijación del margen de utilidad conferido a los servicios o productos cuyo precio es fijado por éste. A estos fines, la alícuota impositiva aplicable de manera general a todos los municipios, será la fijada en la Ley de Presupuesto Anual, a proposición del Ejecutivo Nacional.
De conformidad con los artículos 183 y 302 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las actividades económicas de venta de productos provenientes de la manufactura o refinación del petróleo ejecutada por una empresa del Estado, no estarán sujetas al pago de impuestos sobre actividades económicas, no quedan incluidos aquellos productos que se obtengan de una transformación ulterior del bien manufacturado por la empresa del Estado.
El impuesto sobre actividad económica de suministro de electricidad deberá ser soportado y pagado por quien presta el servicio”. (Resaltado del presente fallo).
Respecto a la restricción invocada por el ente exactor, se observa que la norma transcrita establece en su primer aparte un supuesto de no sujeción al pago del impuesto municipal a favor de las empresas del Estado que comercialicen productos provenientes de la manufactura o refinación del petróleo.
En efecto, la norma está concordada en el marco de las limitaciones a las entidades político territoriales previstas en los artículos 183 y 302 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como una limitación concreta a la autonomía tributaria municipal, la cual no aplica a la comercialización de aquellos productos que se obtengan de una transformación ulterior de esos bienes.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo estableció el lineamiento en lo concerniente a la exacción tributaria municipal en materia de hidrocarburos, en la sentencia número 1892 del 18 de octubre del 2007, caso: Shell Venezuela, S.A., que asentó lo siguiente:
“(…) En criterio de la Sala, es claro el artículo 183 de la Carta Magna al imponer límites al poder tributario estadal y municipal, de modo que garantiza la competencia para crear y recaudar tributos en todos los niveles de la organización político-territorial venezolana, cada uno de ellos debe sujetarse a las restricciones que constitucionalmente se prevean, sin posibilidad de afectar unos a otros.
La Constitución hace un reparto de poderes y procura conciliarlos de manera de asegurar que cada ente cuente con los recursos que necesita para su funcionamiento y para la realización de las tareas de su competencia. La delimitación de cada poder, sin embargo, no siempre es sencilla, por lo que el Constituyente lo hace de maneras diversas: positiva (atribuyéndole un tributo, precisando su hecho generador) o negativa (indicando los casos en los que, aun frente a ese hecho generador, se niega la tributación, normalmente por razones de interés general que aconsejan trasladar el tributo a otro ente).
El caso del impuesto sobre las actividades económicas es el más claro ejemplo. Se trata de un tributo en principio de espectro amplísimo -el ejercicio de actividades económicas en territorio local-, pero que está sujeto a los límites que fije la Constitución. El artículo 179 lo dispone así expresamente:
‘Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:
(…).
1. (…) los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución (…)’.
Se prevé de manera genérica el impuesto, que podrá ser entonces creado por cada Municipio a través de sus ordenanzas. La lectura de la norma revela que el ejercicio de actividades económicas constituye, en principio, el hecho generador, pero de inmediato ella misma dispone que la Constitución puede imponer límites. Tales restricciones son comprensibles al tomar en cuenta que en ocasiones resulta prudente que sea la República, y no los entes locales, los que graven determinadas actividades económicas.
Las limitaciones a la tributación están dispersas en el Texto Constitucional, pero a los efectos de este fallo interesa el numeral 12 de su artículo 156, ya transcrito en este apartado del fallo, según el cual corresponde al Poder Nacional ‘la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre (…) los hidrocarburos’.
(…) Es de destacar que tratándose de una actividad sumamente compleja, en el sector de los hidrocarburos actúan muchas empresas, pero sólo algunas son las que realmente obtienen su beneficio de la explotación o comercialización del producto. Es necesario recordar, así, que siendo un sector de actividad reservado al Estado por la propia Constitución (artículo 302), es en consecuencia el Estado el que se aprovecha del mismo, por más que recurra a otras personas (empresas privadas, por ejemplo, para efectuar las operaciones necesarias para esa explotación o para que le presten servicios conexos).
(…) La extinta Corte Suprema de Justicia, en Pleno, mediante sentencia del 17 de agosto de 1999, que resolvió la demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra la llamada ‘apertura petrolera’, se refirió a este punto, pues distinguió, a los efectos de la tributación nacional y/o municipal, entre las actividades que implican auténtica explotación y aquéllas en las que no. El criterio diferenciador consistía en la adquisición de propiedad sobre el crudo extraído por parte de las empresas (que eran una asociación de capital público y capital privado). El caso en el que la empresa mixta adquiriese la propiedad del crudo quedaba fuera del alcance de la tributación municipal. En cambio, se precisó en ese fallo, sí estaban sujetas a los impuestos locales las actividades inherentes a los llamados Convenios de Servicios Operativos, pues siendo totalmente ejecutadas por empresas privadas, no había traslado de la propiedad del crudo, sino el pago de sus servicios.
La Sala entiende, en ese mismo sentido, que la reserva de poder tributario a favor de la República sobre los hidrocarburos sólo puede afectar a las empresas que se aprovechan de manera directa de esos productos, quedando el resto sometidas a los tributos municipales que se generan por el ejercicio de actividades lucrativas, como cualquier otra empresa. El hecho de que ciertas empresas presten servicios relacionados con la industria y el comercio de hidrocarburos no puede implicar una exclusión de la tributación local, pues se le estaría dando un alcance mayor del que en efecto tiene.
La propia parte actora ha invocado el artículo 183 de la Constitución para poner de relieve los límites del poder de tributación de estados y municipios. Por supuesto, en esa norma están algunos de esos límites, pero estima la Sala que el contenido en el numeral 1, que le prohíbe gravar ‘materias rentísticas de la competencia nacional’ debe ser interpretado de manera restrictiva. Dispone ese artículo 183, en su totalidad, lo siguiente:
‘Artículo 183. Los Estados y los Municipios no podrán:
1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.
2. Gravar bienes de consumo antes de que entren en circulación dentro de su territorio.
3. Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él.
Los Estados y Municipios sólo podrán gravar la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal en la oportunidad, forma y medida que lo permita la ley nacional’.
De todas las restricciones que establece el artículo transcrito, sólo dos guardan relación con el impuesto a las actividades económicas: la prohibición de gravar las materias rentísticas de la competencia nacional y la necesidad de que ciertas actividades -en concreto: agricultura, cría, pesca y la actividad forestal- se graven con sujeción a la ley nacional. Como se ve, existe un caso de prohibición total (la de crear impuestos que recaigan sobre las materias rentísticas de la República) y una de simple limitación (la de gravar las actividades enumeradas precedentemente).
(…) Para la Sala, (…) lo que se ha querido impedir es que las entidades federadas y locales graven la renta que recibe la República con ocasión del ejercicio de ciertas actividades. Estima la Sala que ‘materia rentística de la competencia nacional’ es aquella actividad del Poder Nacional capaz de generar una renta, es decir, un provecho económico. La disposición es clara al indicar que se trata de casos en los que la renta se produce como resultado de la competencia nacional, por lo que se excluye cualquier caso en el que la actividad estatal no corresponde a una competencia (asignación de tarea según el Derecho Público), sino a una actividad que se desarrolla de manera idéntica o similar a la de un particular.
Ha destacado con insistencia esta Sala que la actividad económica relativa a los hidrocarburos es una de las materias rentísticas de la competencia nacional, en virtud de que la República se la ha reservado con base en el artículo 302 de la Constitución. La República, así sea a través de empresas organizadas con forma de sociedad mercantil, explota la industria y el comercio de los hidrocarburos y obtiene de ellos una renta. Por ello, la tributación municipal no se extiende a las empresas que prestan sus servicios a la industria de los hidrocarburos, independientemente de la figura jurídica empleada. En esos casos no existe necesidad de proteger la renta nacional.
Como la reserva de actividades económicas al Estado no impide que éste se auxilie de particulares para el mejor desarrollo de la misma, la exclusión del poder municipal sólo puede abarcar el caso en que es el Estado el que desarrolla la actividad, aprovechándose del hidrocarburo.
Lo que justifica la exclusión del poder tributario local es la existencia de una renta a favor del Estado a causa del aprovechamiento de los hidrocarburos, y así lo sostuvo la Sala en el tantas veces citado fallo Nº 285/2004, al invocar el fallo de la extinta Corte Suprema de Justicia -del 17 de agosto de 1999- al que se ha hecho mención con precedencia. (…).
Por lo expuesto, la Sala declara que la actividad directamente relacionada con la industria de los hidrocarburos está reservada al Poder Nacional con base en el artículo 302 de la Constitución, y su tributación le está también reservada en virtud del numeral 12 del artículo 156 eiusdem, lo que implica la imposibilidad de que los Municipios graven el ejercicio de esa actividad, dada la restricción que impone el numeral 1 del artículo 183 de la misma Carta Magna. Esa exclusividad sólo existe respecto de las empresas que efectivamente se aprovechan del producto (hidrocarburo), a través de la obtención de una renta, y no respecto de cualquier empresa que preste servicios colaterales a la industria, así sean indispensables para el desarrollo de la actividad. Así se declara (…)”. (Destacado del fallo).
En el criterio transcrito, el Máximo Intérprete de la Constitución resaltó la diferenciación existente entre los términos “reserva legal nacional” y “potestad tributaria” adjudicada a los tres (3) niveles territoriales; delimitando una clara distinción de la cual se expone que las materias adjudicadas al Poder Nacional como reserva legal no excluyen per se el ejercicio de las demás potestades conferidas constitucionalmente a los demás entes político territoriales. El fallo dictado por la Sala Constitucional concluyó que el manejo competencial otorgado al Poder Nacional no descarta una armonización con las potestades tributarias municipales, por cuanto ambas son de carácter constitucional y obligan de manera necesaria a estudiar cada una de las atribuciones, atendiendo a la naturaleza de las instituciones jurídicas asignadas a efectos de determinar conflictos potenciales y de la concomitancia total o parcial bajo un esquema de ponderación que racionalice su aplicación.
En el presente asunto, el Tribunal a quo respaldó su decisión en el contenido del artículo 212 (antes 211) de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2010, por considerar que “(…) restringe el otorgamiento de la inmunidad tributaria en el ámbito municipal solo a las empresas del Estado que exploten las actividades de hidrocarburos (…)”; no obstante, tal como asentó la Sala Constitucional en el fallo transcrito, “Las limitaciones a la tributación están dispersas en el Texto Constitucional”.
Del análisis anterior concluye esta Sala que el privilegio fiscal de no sujeción previsto en la mencionada norma legal, establece un supuesto específico distinto, referido a la venta de productos provenientes de la manufactura o refinación del petróleo, lo cual difiere del beneficio de inmunidad tributaria objeto de análisis en el presente caso. Así se dispone.
No obstante la restricción concreta analizada, a los fines de resolver el presente asunto, es necesario acudir al contenido del artículo 180 constitucional, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 180. (…)
Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes político territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados”. (Negrillas de esta Alzada).
Obsérvese que el presupuesto jurídico aplicado en el fallo apelado difiere al planteado por la apoderada judicial del Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A., al solicitar se le concediera a su representada “el beneficio de inmunidad tributaria” en materia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, en virtud de lo dispuesto en el transcrito artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 102 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm. 5.890 Extraordinario del 31 de julio de 2008, por tratarse de una empresa propiedad del Estado venezolano.
Por otra parte, el criterio sobre la disposición que la empresa accionante denunció como vulnerada, contenida en el fallo transcrito, ratificada entre otras, en las decisiones de la Sala Constitucional Núms. 1383 del 9 de agosto de 2011, caso: Petro Canarias de Venezuela, C.A., y 1311 de fecha 27 de octubre de 2015, caso: Cemex Venezuela, S.A.C.A., es de obligatoria observancia para todas las Salas que conforman el aludido Máximo Juzgado, así como para el resto de los Tribunales de la República en razón de su carácter vinculante, el cual ha perfilado cómo debe ser entendida dicha norma, precisando de forma general lo mencionado a continuación:
“(…) La Sala observa que tanto la empresa accionante como la Procuraduría General de la República están contestes en que el segundo párrafo del artículo 180 de la Constitución extiende la inmunidad fiscal de que pueden gozar los entes político-territoriales frente a los Municipios sólo a los entes que aquellos creen y nunca a sus concesionarios o contratistas (…).
Como se observa, la letra de la Constitución es muy clara: sólo están excluidas de la tributación municipal, aparte de la República o los estados federados, los entes que ellos creen, pero no a quienes sean sus concesionarios o sus contratistas.
Esa disposición, al igual que ocurrió con el primer párrafo, tiene un origen que no es difícil determinar para quienes están al tanto de la evolución de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina venezolanas. Esta Sala se encargó de poner de relieve en el muy citado fallo Nº 285/2004 que las dos normas reunidas en el artículo 180 de la Constitución (pese al silencio de la Exposición de Motivos al respecto y al poco aporte que hace la lectura de los debates constituyentes) encuentran su causa en el hecho cierto de que la tributación municipal en ciertas materias, en especial la de telecomunicaciones, fue negada durante mucho tiempo con al menos dos alegatos: que la regulación de la materia le correspondía al Poder Nacional y con ello venía aparejado un poder tributario implícito; y que las concesionarias del Estado para la operación en ese sector no debían tampoco estar sujetas a tributos locales de la misma manera en que la propia República no lo estaba.
De este modo, la Constitución revela un propósito de tutela de la potestad tributaria municipal, a la cual pretende proteger frente a dos de los argumentos esgrimidos de continuo para excluirla. Por tanto, es imposible jurídicamente sostener una ampliación de una regla restrictiva como la contenida en la segunda parte del artículo 180 de la Carta Magna y debe concluir que la inmunidad fiscal frente a los municipios se extiende sólo a las personas creadas por República o estados y nunca a otras personas, así sean sus concesionarios o contratistas.
(…) El presente es un fallo interpretativo del Texto Fundamental, pero la Sala ha estimado útil reseñar el desarrollo legal de la reserva, a fin de revelar que en la actividad relacionada con los hidrocarburos operan, aun con la reserva constitucional al Estado, empresas que no son estatales, respecto de las cuales, en criterio de la Sala, es válido establecer un régimen distinto a las empresas en las que el Estado sea total o parcialmente propietario de las acciones”. (Negrillas de esta Superioridad).
La interpretación efectuada por la Sala Constitucional fue clara respecto a la imposibilidad jurídica de sostener una ampliación de una regla restrictiva como la contenida en la segunda parte del artículo 180 de la Carta Magna, para de seguidas concluir que la inmunidad fiscal frente a los municipios se extiende sólo a las personas creadas por la República o los estados y nunca a otras personas, así sean sus concesionarios o contratistas.
Además, ha sido clarificadora la Sala Constitucional al interpretar que la reserva de una actividad no constituye un elemento absoluto para la aplicación de la mencionada inmunidad fiscal, en virtud de que para determinar su procedencia son necesarios otros elementos como i) la titularidad de la empresa, ii) las limitaciones y prohibiciones constitucionales, y iii) la actividad desarrollada en el territorio municipal. (Ver sentencia Núm. 1311 de fecha 27 de octubre de 2015, caso: Cemex Venezuela, S.A.C.A.).
Sobre la base de tales criterios, esta Sala Político-Administrativa en los fallos Núms. 01359 de fecha 12 de diciembre de 2017, caso: Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) y 00529 del 16 de mayo de 2018, caso: Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE) [hoy Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC)], hizo consideraciones referentes a la inmunidad fiscal frente a la potestad tributaria de los Municipios, atribuida a los demás entes político-territoriales, es decir, a la República, a los Estados y a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, en los términos siguientes:
“(…) Para efectuar dicho análisis, esta Sala debe precisar que en el sistema tributario venezolano los sujetos pasivos se encuentran sometidos al poder de imposición, debiendo cumplir ineludiblemente con el pago de las distintas exacciones establecidas por las Leyes, en virtud del principio de generalidad del tributo consagrado en el artículo 133 del Texto Fundamental, existiendo tres (3) situaciones de excepción a la regla de generalidad o igualdad del tributo, constituidas por la exoneración, la exención y la inmunidad tributaria. En cuanto a las dos (2) primeras, el hecho imponible se verifica, solo que sus efectos son enervados en razón de la presencia de esas dispensas que pueden ser totales o parciales; supeditándose la última de las mencionadas a una circunstancia que tiene como consecuencia la no generación del hecho imponible y, por consiguiente, no se produce el nacimiento de la obligación tributaria.
En la causa objeto de estudio, interesa destacar la inmunidad fiscal que detentan los entes político-territoriales que conforman el Estado y las personas jurídicas estatales creadas por éstos, y para ello, es importante referir que en el derecho comparado la doctrina extranjera es unánime al indicar que esa institución jurídica deviene de una ‘doctrina de la inmunidad de los instrumentos de gobierno’, originada a principios del siglo XIX en los Estados Unidos de América en el conocido caso ‘McCulloch Vs. Maryland’, cuyo fundamento reposa en la no aplicación de impuestos sobre los ‘instrumentos federales’, lo cual fue acogido y ampliado inicialmente por otros ordenamientos jurídicos, como sería el caso de Brasil y Argentina, por citar algunos ejemplos, siendo posteriormente difundida dicha figura a nivel global, adaptándose en las legislaciones internas de cada país con los postulados fundamentales de éstos, siempre con un elemento común, la protección de los instrumentos empleados por cualquier Estado para el logro de los fines superiores de su población.
Venezuela, como República independiente y soberana no fue la excepción, realizando sus aportes sobre la materia tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, concretamente en la decisión de fecha 5 de octubre de 1970, dictada por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, caso: CANTV, en la cual consideró preliminarmente, entre otras cosas, lo siguiente:
‘(…) La obligación de ‘contribuir a los gastos públicos’, mediante el pago de impuestos, tasas u otras contribuciones, establecida en el artículo 56 de la Constitución, no incumbe, en principio, al Estado ni a las demás entidades territoriales que lo componen. La relación de derecho público que supone la obligación tributaria tiene como sujeto activo al Fisco (sea nacional, estadal o municipal) y como sujeto pasivo a una persona natural o jurídica. Por tanto, es tan contrario a la lógica que el Congreso grave con impuestos nacionales la actividad que desarrollen los Estados o las Municipalidades por intermedio de sus servicios públicos, como que las Asambleas Legislativas o los Concejos Municipales sometan a tributación, en sus respectivas jurisdicciones, los servicios públicos que en ellos establezca el Gobierno Nacional (…)’.
El mencionado criterio fue ratificado en el fallo Nro. 143 de fecha 11 de junio de 1981, caso: CORPOZULIA, (…).
Ahora bien, observa esta Máxima Instancia que con la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 (aplicable a los ejercicios investigados en el caso concreto) fue incluida una disposición atinente a la inmunidad fiscal, específicamente frente a la potestad impositiva de los Municipios, previendo en consecuencia lo que sigue:
‘Artículo 180. (…)
Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes político territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados’. (Negrillas de esta Alzada).
Sobre esa disposición, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nro. 1892 del 18 de octubre de 2007, caso: Shell Venezuela, C.A., ratificada entre otras, en la decisión Nro. 1383 del 9 de agosto de 2011, caso: Petro Canarias de Venezuela, C.A., de obligatoria observancia para todas las Salas que conforman el aludido Máximo Juzgado, así como para el resto de los Tribunales de la República en razón de su carácter vinculante, ha perfilado cómo debe ser entendida dicha norma (…).
(…) De allí que, con fundamento en los criterios citados con anterioridad, concluya esta Máxima Instancia que la Carta Magna es cónsona al prever que las entidades que conforman al Estado venezolano gozan de una inmunidad fiscal frente a la potestad tributaria de los Municipios, siendo extensible ésta, como lo afirma la Sala Constitucional en los casos mencionados ut supra, solamente a ‘(…) los entes que ell[a]s creen, pero no a quienes sean sus concesionarios o sus contratistas (…)’. (Añadido de esta Alzada).
Esas entidades en referencia son esenciales a la forma federal descentralizada estatuida en el artículo 4 de la Carta Magna, estando representadas por la República, los Estados, los Municipios, y que conforme a la terminología del Texto Fundamental de 1999 integran al Estado venezolano.
Desde esa perspectiva, importa precisar que la doctrina patria ha manifestado que si bien esos entes político territoriales tienen personalidad jurídica propia, mal podrían constreñírseles al pago de tributos, por cuanto toda la riqueza del Estado es invertida directamente en las necesidades públicas, siendo un contrasentido atribuirle capacidad contributiva a las finalidades para las cuales toda su actividad y existencia están destinadas.
En criterio de este Alto Tribunal, la comprensión de lo expuesto en los tres (3) párrafos precedentes y su aplicación a la causa bajo examen es fundamental, por cuanto constituye el núcleo central de la inmunidad fiscal, que no busca cercenar, en el caso de la norma en comentario (artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el poder tributario de los entes locales y mucho menos afectar los ingresos de naturaleza tributaria que perciben éstos en ejercicio de las competencias originariamente otorgadas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; sino que con esa excepción a la regla de generalidad del tributo, se busca proteger aquellos instrumentos utilizados por el Estado para la verificación de sus fines frente a la imposición local, en garantía de los intereses colectivos y de la satisfacción de las necesidades más elementales de la población, vinculados en el caso de marras el bienestar común, todo ello en aplicación directa de los postulados consagrados en nuestra Carta Magna.
A la luz de lo precedentemente explicado, y como complemento de las decisiones emanadas de la Sala Constitucional de este Alto Juzgado, como máxima intérprete del Texto Constitucional de 1999, estima esta Sala Político-Administrativa que la inmunidad tributaria en los términos previstos en el artículo 180 eiusdem constituye una garantía tanto de los entes político-territoriales que conforman el Estado venezolano, como de las entidades creadas por éstos en función de los fines que están llamadas a cumplir, evitando así que sean detraídos del patrimonio público bienes que volverían a ingresar a éste por otros medios, siendo ese, pese al silencio de la Exposición de Motivos al respecto y al poco aporte que hace la lectura de los debates constituyentes (vid., sentencia de la Sala Constitucional Nro. 285 del 4 de marzo de 2004, caso: CANTV), el espíritu, propósito y razón de dicha normativa.
De allí que resulte válido afirmar, con ocasión de las variaciones que pudiesen surgir con el transcurso del tiempo y la evolución de los intereses colectivos que tutela Estado, que se den situaciones donde éste considere necesario actuar en diversas actividades en razón de la importancia que las mismas revisten para la población, lo cual deriva en una inversión patrimonial para crear empresas orientadas a dicha finalidad o para adquirir otras preexistentes, circunstancia que conforme a nuestro ordenamiento jurídico y desde el punto de vista de la realidad económica, no les impide a determinadas personas jurídicas adquirir la cualidad de una verdadera empresa del Estado al cumplirse las exigencias de Ley.
(…) Siendo ello así, si bien es cierto -como se dijo supra- que los Municipios tienen la potestad tributaria para gravar con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar las actividades empresariales, tales como las telecomunicaciones, sin invadir las competencias rentísticas del Poder Público Nacional, aprecia esta Sala Político-Administrativa que, a tenor de lo preceptuado en el artículo 180 eiusdem, en el presente caso la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) goza de inmunidad tributaria frente a la potestad tributaria municipal por ser una empresa del Estado venezolano, por medio de la cual actúa la República. Así se declara. (…)”. (Destacado del fallo).
De allí que, con fundamento en los criterios citados, concluya esta Máxima Instancia que la Carta Magna es cónsona al prever que las entidades que conforman al Estado Venezolano gozan de inmunidad fiscal frente a la potestad tributaria de los Municipios, siendo extensible, como lo afirmó la Sala Constitucional y lo ratificó esta Sala Político-Administrativa en los casos mencionados ut supra, solamente a “(…) los entes que ell[a]s creen, pero no a quienes sean sus concesionarios o sus contratistas (…)”. (Interpolado de la Sala).
En el caso de autos, el Ejecutivo Nacional creó la empresa denominada Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A. “bajo su control accionario y estatutario” y que tiene “por objeto la realización de actividades de intermediación financiera conforme al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”, razón suficiente para que este Alto Tribunal considere que se encuentra dentro de los supuestos de excepción a la regla de generalidad o igualdad tributaria, prevista en el aparte único del artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo tanto, goza del beneficio de inmunidad frente a la potestad tributaria municipal por ser una empresa propiedad del Estado Venezolano, por medio de la cual actúa la República. Así se declara.
Resuelto el punto anterior, esta Superioridad pasa a pronunciarse sobre el alegato de la representación judicial del Fisco Municipal respecto a que -en su criterio-, “(…) es absolutamente erróneo pretender que un ente creado por una persona político territorial, cuando se dedique a actividades mercantiles, debe gozar de inmunidad tributaria”, porque ello sería “realizar una interpretación ultra extensiva del segundo aparte del artículo 180 de la Constitución, entendiendo que cualquier persona creada por un ente político territorial, goza de inmunidad fiscal (…)”, lo cual conlleva a un “(…) absoluto desmedro del principio de igualdad (…) permitiéndosele de ese modo una competencia desleal con el resto de los otros contribuyentes, sí sujetos a la mencionada imposición (…)”. (Interpolado de esta Sala).
El principio de igualdad invocado, está previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3. Sólo se dará trato oficial de ciudadano o ciudadana, salvo las fórmulas diplomáticas.
4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias”.
En cuanto a la disposición constitucional transcrita, ha señalado la Sala que la igualdad debe interpretarse como el derecho de todas las personas a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo concedido a otros en las mismas condiciones. Asimismo, se dejó establecido “(…) que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del invocado derecho, resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual (…)”. (Vid., entre otras, sentencias Núms. 01450, 01303 y 00079 de fechas 7 de junio de 2006, 19 de octubre de 2011 y 1° de febrero de 2018, casos: Refrigeración Master Metropolitana, C.A., Ángel Ciro Vargas Boscán y Grupo Custom, C.A., respectivamente).
Por otra parte, a los efectos debatidos, considera este Alto Tribunal que debe traer a colación los criterios básicos fijados para analizar la presunta existencia de una competencia desleal, sobre los cuales, a juicio de esta Alzada, el análisis que debe hacerse sobre la premisa de la afectación en la competencia, parte de la idea de que se haya producido un daño sin distinción temporal del hecho, es decir, en el sentido de que este se haya producido (afectación real) o de que exista la posibilidad de que se produzca (daño potencial); conclusión a la que se ha arribado por interpretación y aplicación de las disposiciones legales respecto a las prácticas comerciales que impidan o restrinjan la libre competencia, entendidas éstas como las que causen un efecto perjudicial en la competencia. (Vid., sentencia Núm. 00747 del 19 de julio de 2016, caso: Eveready de Venezuela, C.A.).
Tal como antes se analizó, la disposición contenida en el aparte único del artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la inmunidad del pago del impuesto municipal a los entes creados por el Poder Nacional o Estadal -no a quienes sean sus concesionarios o sus contratistas-, por lo que las empresas del Estado quedan liberadas de sufragar pagos a los entes municipales, sin que su conformación como sujetos de derecho privado modifique la condición que poseen dada la titularidad y control que tiene el Estado sobre las mismas.
Bajo este supuesto se encuentra el Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A. (hoy Banco Bicentenario del Pueblo, de la Clase Obrera, Mujer y Comunas, Banco Universal, C.A.), constituido como un medio para dirigir políticas del Estado de carácter financiero en protección a los ahorristas -así lo refiere uno de los considerandos de su Decreto de creación-.
Por el contrario, el referido privilegio fiscal no está previsto a favor de los bancos privados, quienes, tal como se indicara, sí están obligados en su condición de contribuyentes, al aporte al ente exactor local en razón de la actividad desempeñada -en principio- para prestar un servicio de intermediación financiera y generar beneficios a sus accionistas.
Tomando en cuenta lo expuesto, mal podría considerarse que la entidad financiera recurrente se encuentra en posición de igualdad tributaria con los demás bancos privados; adicionalmente, se observa que el apoderado del Municipio se conformó sólo con exponer sus argumentos sin traer a los autos elementos que comprueben sus afirmaciones respecto a la presunta transgresión del aludido principio constitucional que conllevaría a una situación de competencia desleal con relación al resto de los contribuyentes; por lo tanto, se desestima su alegato. Así se decide.
En consecuencia, se declara con lugar la apelación del Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A. (hoy Banco Bicentenario del Pueblo, de la Clase Obrera, Mujer y Comunas. Banco Universal, C.A.), contra la sentencia definitiva Núm. 1579 dictada el 24 de noviembre de 2011 por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por haber incurrido en el vicio de falso supuesto de derecho; en consecuencia, se revoca el pronunciamiento del Tribunal a quo que negó a esta entidad financiera la inmunidad tributaria en materia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, tomando como fundamento el artículo 212 (antes 211) de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2010. Así se decide.
Por las razones expuestas, este Máximo Tribunal juzga con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Núm. SUMAT-0291 de fecha 31 de marzo de 2011, emitida por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la cual se anula. Así se declara.
Finalmente, en atención a la disposición contenida en el artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016 que prevé la prohibición de condena en costas a la República, en concordancia con el criterio vinculante de la Sala Constitucional contenido en la sentencia Núm. 735 de fecha 25 de octubre de 2017, caso: Mercantil C.A., Banco Universal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Núm. 41.289 del 29 de noviembre de 2017, mediante el cual estableció que las prerrogativas y privilegios procesales de la República, “(…) son extensibles a los municipios y estados, como entidades político territoriales locales (…)”; no procede la condena en costas procesales al Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que PROCEDE LA CONSULTA de la sentencia definitiva Núm. 1579, dictada el 24 de noviembre de 2011 por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Conociendo en consulta, quedan FIRMES los pronunciamientos referidos a: i) la competencia de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL para responder sobre la solicitud de inmunidad tributaria; y ii) la validez de la notificación de la Resolución Núm. SUMAT-0291 de fecha 31 de marzo de 2011, realizada por el ente local el 1° de abril del mismo año.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el BANCO BICENTENARIO, BANCO UNIVERSAL C.A. (hoy Banco Bicentenario del Pueblo, de la Clase Obrera, Mujer y Comunas. Banco Universal, C.A.), contra la referida sentencia, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, el 11 de mayo de 2011, de la cual se REVOCA el pronunciamiento atinente a la improcedencia del beneficio de inmunidad fiscal frente a la potestad tributaria municipal del que goza la recurrente, por ser una empresa del Estado venezolano, por medio de la cual actúa la República.
3.- CON LUGAR el recurso contencioso tributario incoado con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la mencionada Resolución, la cual se ANULA.
NO PROCEDE la condenatoria en costas procesales al mencionado Municipio, en los términos expuestos en este fallo.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (3) días del mes de julio del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
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La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL |
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El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
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La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
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El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
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La Magistrada - Ponente EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
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En fecha cuatro (4) de julio del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00404. |
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD |
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