MAGISTRADO PONENTE: MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

EXP. NÚM. 2017-0596 / 2013-1271

 

Mediante sentencia número 00224 del 15 de mayo de 2019, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ordenó “… LA ACUMULACIÓN, conforme a lo previsto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, de las apelaciones ejercidas por la representación judicial del FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT), contra la decisión interlocutoria sin número del 12 de marzo de 2013, así como contra la sentencia definitiva número 2366 de fecha 30 de marzo de 2017, ambas dictadas por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el marco del recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., contra las ‘… actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación ‘FONACIT’[,] por [el] supuesto incumplimiento en [los] aportes para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 [según lo expresado en el Estado de Cuenta de fecha 10 de agosto de 2012] por la cantidad de cincuenta millones ochocientos cuarenta y nueve mil novecientos veintiséis bolívares con cuatro céntimos (Bs. 50.849.926,04), [reexpresados actualmente en quinientos ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 508,50)], por concepto de aporte[s] para dicho ejercicio fiscal y un millón doscientos cuarenta y tres mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 1.243.958,69), [al presente, doce bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 12,44)], por concepto de intereses moratorios (…)[,] lo cual asciende al total de cincuenta y dos millones noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 52.093.884,73), [expresados en la actualidad en quinientos veinte bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 520,94)] (…)”. (Interpolados de esta Superioridad).

En consecuencia, se acumuló la causa contenida en el expediente número 2013-1271 a la tramitada bajo el número 2017-0596 de la nomenclatura de esta Sala.

Mediante oficios números 2013/244 y 2015/745 de fechas 30 de julio 2013 y 15 de octubre de 2015, recibidos en esta Sala Político-Administrativa los días 12 de agosto de 2013 y 4 de noviembre de 2015, respectivamente, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió copias certificadas del expediente número AP41-U-2012-000614 de su nomenclatura y posteriormente el referido expediente en original, en virtud de las apelaciones ejercidas en fechas 20 de marzo de 2013 y 9 de mayo de 2017, por las abogadas Solymar Soler y Raquel Zerpa, inscritas en el INPREABOGADO bajo los números 98.592 y 66.151, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT), instituto autónomo creado a través del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación número 1.290 del 30 de agosto de 2001, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.291 del 26 de septiembre de 2001, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Educación Universitaria, Ciencia y Tecnología, según se desprende de los instrumentos poder cursantes a los folios 26 al 29 del expediente número 2013-1271 y 226 al 228 de la pieza número 3 del expediente número 2017-0596, respectivamente, contra:

i) la sentencia interlocutoria S/N, dictada el 12 de marzo de 2013, por el precitado tribunal de mérito, que desestimó la oposición planteada por ese ente y por consiguiente, admitió el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con acción de amparo cautelar en fecha 3 de diciembre de 2012, por los abogados Leonardo Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Juan Esteban Korody Tagliaferro, Rodrigo Lange Carias, Oscar Elías Niño Bezara y la abogada Erika Cornilliac Malaret, con INPREABOGADO números 22.646, 41.242, 112.054, 146.151, 180.118 y 131.177, respectivamente, en su condición de representantes en juicio (según se evidencia del instrumento poder inserto a los folios 127 al 129 de la pieza número 1 del expediente judicial) de la sociedad de comercio ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda), el 14 de mayo de 1964, bajo el número 127, tomo 10-A, modificación que fue presentada en la referida oficina registral el 25 de enero de 2012, bajo el número 41, tomo 9-A; y

ii) la sentencia definitiva número 2366, dictada por el juzgado remitente el 30 de marzo de 2017, mediante la cual se declaró con lugar el referido recurso contencioso tributario.

Dicho medio de impugnación fue incoado conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra las “… actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación ‘FONACIT’ (…)[,] por [el] supuesto incumplimiento en [los] aportes para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 [según lo expresado en el Estado de Cuenta de fecha 10 de agosto de 2012][,] por la cantidad de cincuenta millones ochocientos cuarenta y nueve mil novecientos veintiséis bolívares con cuatro céntimos (Bs. 50.849.926,04), [reexpresados actualmente en quinientos ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 508,50)], por concepto de aporte[s] para dicho ejercicio fiscal y un millón doscientos cuarenta y tres mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 1.243.958,69), [al presente, doce bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 12,44)], por concepto de intereses moratorios (…)[,] lo cual asciende al total de cincuenta y dos millones noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 52.093.884,73), [expresados en la actualidad en quinientos veinte bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 520,94)] (…)”. (Interpolados de esta Superioridad).

De la causa número 2013-1271:

Por auto del 22 de marzo de 2013, el tribunal de instancia, oyó en un solo efecto la apelación de la sentencia interlocutoria S/N del 12 de marzo de 2013 y remitió las copias certificadas a esta Alzada.

El 14 de agosto de 2013 se dio cuenta en Sala y, en la misma oportunidad, la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella, fue designada Ponente. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 26 de septiembre de 2013, la abogada Beatriz Rodríguez Avendaño, actuando en su carácter de representante en juicio del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), según se evidencia del instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el 22 de marzo de 2012, inserto bajo el número 56, tomo 03 de los libros de autenticaciones llevados por dicha oficina notarial, consignó su escrito de fundamentación de la apelación.

El 16 de octubre de 2013, los abogados Leonardo Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Juan Esteban Korody Tagliaferro, Rodrigo Lange Carias y la abogada Erika Cornilliac Malaret, ya identificados, actuando como mandatarios judiciales de la sociedad de comercio Alimentos Polar Comercial, C.A., consignaron escrito de contestación a la apelación.

La causa entró en estado de sentencia el 22 de octubre de 2013, a tenor de lo contemplado en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 24 de septiembre de 2014, el abogado Rodrigo Lange Carias, previamente identificado, actuando en representación de la sociedad mercantil accionante, solicitó se dictara sentencia en la primera de las apelaciones incoadas.

El 29 de abril de 2015, esta Sala Político-Administrativa dictó auto para mejor proveer AMP-076, mediante el cual se requirió: i) al tribunal de mérito, la remisión a esta Alzada, de las copias certificadas del cuaderno separado en el cual se tramitó la pretensión de amparo constitucional de tipo cautelar, interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso tributario; y ii) al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Información (FONACIT) que informe a esta Superioridad si una vez vencida la certificación de aportes emitida por ese ente a la contribuyente hasta el 31 de diciembre de 2012, fue dictada la renovación de la misma.

En fecha 5 de agosto de 2015, la abogada Erika Cornialliac Malaret, antes identificada, actuando como apoderada judicial de la empresa recurrente, presentó diligencia ratificando el interés procesal en la presente causa.

El 1° de octubre de 2015, el abogado Alfredo José Sáez Bracamonte, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 159.822, actuando con el carácter de apoderado judicial del mencionado ente exactor, según consta en documento poder que corre inserto a los folios 81 al 83 de las actas procesales, consignó diligencia en este Órgano Jurisdiccional, “(…) a los fines de informar una vez vencida la certificación de aporte del ejercicio fiscal que inicia el primero (01) de octubre de dos mil once (2011) y concluye el treinta (30) de septiembre de 2012, le fue emitido la renovación del Certificado Aporte Locti, correspondiente, con la numeración N° b22068d12 con fecha de vencimiento 30-04-2014, el cual anexamos, en virtud de dar respuesta al auto para mejor proveer (…)”.

En fecha 13 de octubre de 2015, el abogado Juan Korody, antes identificado, actuando como apoderado judicial de la empresa recurrente, presentó escrito de “contestación a la documentación e información consignada por la representación judicial del FONACIT en fecha 30 de septiembre de 2015”.

El 29 de octubre de 2015, el abogado Alfredo José Sáez Bracamonte, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial del referido Fondo Nacional, consignó diligencia en este Órgano Jurisdiccional, informando nuevamente que “(…) una vez vencida la certificación de aporte del ejercicio fiscal que inicia el primero (01) de octubre de dos mil once (2011) y concluye el treinta (30) de septiembre de 2012, le fue emitido la renovación del Certificado Aporte Locti, correspondiente, con la numeración N° b22068d12 con fecha de vencimiento 30-04-2014, el cual anexamos, en virtud de dar respuesta al auto para mejor proveer (…)”.

Por auto del 4 de noviembre de 2015, se dejó constancia del vencimiento del lapso establecido en el auto para mejor proveer AMP-076 del 29 de abril del mismo año.

En fecha 4 de noviembre de 2015, se recibió en esta Sala Político-Administrativa, el oficio número 2015/745, mediante el cual el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Superioridad, las copias certificadas del cuaderno separado en el cual se tramitó el amparo constitucional de tipo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso tributario, solicitadas en el auto para mejor proveer arriba descrito.

Por auto del 18 de noviembre de 2015, se dejó constancia del vencimiento del lapso establecido en el auto para mejor proveer AMP-076 del 29 de abril del mismo año.

El 3 de marzo, 10 de agosto de 2016, 8 de agosto de 2017 y 24 de mayo de 2018, la representación judicial de la contribuyente de autos, consignó diligencia solicitando se dicte sentencia en la presente causa.

De la causa número 2017-0596:

Por auto del 7 de junio de 2017, el tribunal de la causa oyó en ambos efectos la apelación del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), contra la sentencia definitiva número 2366 del 30 de marzo de 2017, y remitió el expediente a esta Alzada.

En fecha 6 de julio de 2017 se dio cuenta en Sala y, en la misma oportunidad, el Magistrado Marco Antonio Medina Salas fue designado Ponente. Igualmente, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 12 de julio de 2017 la abogada Raquel Zerpa, supra identificada, actuando como apoderada judicial del referido Fondo, consignó el escrito de fundamentación de la apelación ejercida contra la sentencia definitiva número 2366 del 30 de marzo de 2017.

En fecha 8 de agosto de 2017 los abogados Leonardo Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Juan Esteban Korody Tagliaferro, Rodrigo Lange Carias, y la abogada Erika Cornilliac Malaret, todos supra identificados e identificada, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., conforme se advierte del poder antes descrito, presentaron escrito de contestación a los fundamentos de la apelación del ente exactor.

La causa entró en estado de sentencia el 19 de septiembre de 2017, a tenor de lo contemplado en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Según diligencia del 11 de julio de 2018, la abogada Erika Cornilliac Malaret, previamente identificada, actuando en representación de la recurrente, manifestó el interés procesal de su mandante y solicitó se dictase sentencia.

El 30 de enero 2019 el abogado Alfredo José Sáez Bracamonte, ya identificado en autos, en su condición de apoderado judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), consignó diligencia en este Órgano Jurisdiccional, en la cual manifestó lo indicado a continuación:

“(…) PRIMERO: Consignar copia debidamente certificada de la Providencia Administrativa signada con el [número] 015-016 de fecha 12 de diciembre de 2018, por medio de la cual EL FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT) ANULA el estado de cuenta Aportante LOCTI, de fecha treinta y uno (10) de agosto de 2012, en el cual la Administración Tributaria informa a la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., los montos correspondientes a la presunta morosidad del pago del tributo (APORTE LOCTI), por la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 52.093.884,73), expresada actualmente en QUINIENTOS VEINTE BOLÍVARES SOBERANOS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. S. (sic) 520,94), y que conforme el criterio emanado por (sic) los órganos jurisdiccionales, constituye una vía de hecho que es violatoria al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, por la inobservancia de un procedimiento administrativo previo y que conforma el objeto de la acción contenciosa que nos ocupa. (MARCADO ‘A’).

SEGUNDO: En cumplimiento de los mandatos e instrucciones contenidos en el dispositivo del referido acto administrativo, informo a este Juzgado Superior que [ese] Fondo Nacional procedió a notificar su contenido al aportante antes identificado, que a su vez funge como parte accionante de autos.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y en razón de los efectos jurídicos que comporta el acto administrativo antes señalado, esta representación judicial actuando en defensa y protección de los derechos e intereses patrimoniales de la Administración Tributaria[,] el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), solicita al honorable Juez DECLARE EL DECAIMIENTO DEL OBJETO EN LA PRESENTE CAUSA, habida cuenta que el hecho constitutivo del mismo perdieron (sic) sus efectos y vigencia.

Al respecto, cabe señalar [el] criterio emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia [número] 17-0083 de fecha 08 de noviembre de dos mil dieciocho (2018), a cuyo contenido [se] permit[e] dirigir la atención de esta honorable instancia (…)”. (Sic). (Interpolados de esta Sala).

Por auto del 14 de mayo de 2019, se dejó constancia que el 30 de enero de 2019 se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de acuerdo a lo contemplado en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada, Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado, Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta; y la Magistrada, Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

El 15 de mayo de 2019, esta Alzada emitió la sentencia número 00224, conforme a la cual se ordenó la acumulación, a tenor de lo previsto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, de las apelaciones ejercidas por la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), contra la decisión interlocutoria S/N del 12 de marzo de 2013 (cursante ante esta Alzada bajo el expediente número 2013-1271), y contra la sentencia definitiva número 2366 de fecha 30 de marzo de 2017 (cursante en el expediente número 2017-0596), ambas dictadas por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el marco del recurso contencioso tributario interpuesto con acción de amparo cautelar por la sociedad de comercio Alimentos Polar Comercial, C.A.

En fecha 23 de mayo de 2019, la abogada Erika Cornilliac Malaret, antes identificada, en su condición de representante en juicio de la contribuyente Alimentos Polar Comercial, C.A., presentó diligencia solicitando la “aclaratoria” del fallo número 00224, arriba señalado, y en tal sentido expuso que “(…) la parte dispositiva de [la] sentencia N° 00224 establece, lo que [su] representada considera un error material ‘Devuélvase el expediente al Tribunal de origen’, por lo tanto, ocurr[e] respetuosamente ante esta honorable Sala con el fin de solicitar aclaratoria sobre este supuesto error material (…)”. (Agregados de esta Sala).

Por decisión número 00323, publicada el 12 de junio de 2019, esta Sala Político-Administrativa declaró “(…) 1.- IMPROCEDENTE la solicitud de ‘aclaratoria’ del fallo número 00224 dictado por esta Sala en fecha 14 de mayo de 2019 y publicado el 15 del mismo mes y año, planteada por la abogada Erika Cornilliac Malaret, en su condición de representante en juicio de la contribuyente Alimentos Polar Comercial, C.A. 2. Que PROCEDE la rectificación del error material, razón por la cual, donde dice: ‘Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado’, en la página 32 del fallo de esta Máxima Instancia, debe leerse: ‘Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Agréguese copia certificada de esta decisión en el expediente número 2013-1271. Cúmplase lo ordenado’. Téngase la presente rectificación como parte integrante de la decisión número 00224 publicada por esta Sala el 15 de mayo de 2019 (…)”.

Realizado el estudio del expediente, pasa este Alto Tribunal a decidir con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

I

ANTECEDENTES

 

El 10 de agosto de 2012, el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) emitió el “ESTADO DE CUENTA”, el cual consta al folio 247 del expediente judicial, que refleja el impuesto a pagar por concepto de “Aporte Locti”, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación del año 2010, así como intereses moratorios, de conformidad con lo estatuido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigentes ratione temporis, correspondiente al “EJERCICIO ECONÓMICO 01/10/10 - 30/09/11” (mayúsculas propias de la cita), de la siguiente forma:

“(…)

Ingresos brutos	Alícuota	Monto del aporte Bs.	Declarado en el SIDCAI Bs.	Monto Deuda Bs.	Intereses Moratorios.
10.169.985.208,00	0,5%	50.849.926,04	0,00	50.849.926,04	1.243.958,69

“(…)”. (Resaltados propios de la cita).

Por disconformidad con el contenido del “ESTADO DE CUENTA”, los abogados Leonardo Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Juan Esteban Korody Tagliaferro, Rodrigo Lange Carias, Oscar Elías Niño Bezara y la abogada Erika Cornilliac Malaret, previamente identificados e identificada, actuando como apoderados y apoderada judiciales de la contribuyente, interpusieron el 3 de diciembre de 2012, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario con acción de amparo cautelar, contra las “… actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación ‘FONACIT’[,] (…) por [el] supuesto incumplimiento en [los] aportes para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 [según lo expresado en el Estado de Cuenta de fecha 10 de agosto de 2012] [,] por la cantidad de cincuenta millones ochocientos cuarenta y nueve mil novecientos veintiséis bolívares con cuatro céntimos (Bs. 50.849.926,04), [reexpresados actualmente en quinientos ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 508,50)], por concepto de aporte[s] para dicho ejercicio fiscal y un millón doscientos cuarenta y tres mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 1.243.958,69), [al presente, doce bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 12,44)], por concepto de intereses moratorios (…) lo cual asciende al total de cincuenta y dos millones noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 52.093.884,73), [expresados en la actualidad en quinientos veinte bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 520,94)] (…)”. (Corchetes de esta Alzada).

Asimismo, una vez fundamentadas las condiciones de admisibilidad de su recurso contencioso tributario, los representantes judiciales de la accionante explanaron las razones de hecho y de derecho que lo sustentaban, en los términos reflejados de seguidas:

Expusieron que  “… la Administración, sin fórmula procedimental, sin la emisión de un acto administrativo material y formal coloca en una inexistente mora a [su] representada a través de un ‘Estado de Cuenta’ [de fecha 10 de agosto de 2012] que con efectos definitivos pero perniciosos le impide la emisión de la correspondiente (…) certificación LOCTI que requiere para poder continuar el giro de sus operaciones comerciales (…)[,] [por tanto, su] representada se encuentra frente a un acto manifiesto de una vía de hecho, por haber sido omitido sin observar, entre otras cosas, las siguientes garantías y derechos constitucionales: la garantía al debido procedimiento y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución; el derecho de petición, consagrado en el artículo 51 de la Constitución; el principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 317 de la Constitución: a) el desconocimiento inconstitucional del cumplimiento del aporte y la posible violación a la garantía de irretroactividad de la ley, consagrada en el artículo 24 de la Constitución; b) el derecho a la capacidad económica y a la propiedad, previstos en los artículos 133, 135, 316 y 115 de la Constitución; y c) la libertad económica, consagrada en el artículo 112 de la Constitución. Ahora bien [su] representada considera adecuado, a los fines de hacer valer la admisibilidad de este Recurso, demostrar con hechos concretos las razones por las cuales el FONACIT violentó cada uno de los principios y garantías anteriormente señalados a través del acto manifiesto de la vía de hecho desplegada en este caso (…)”. (Interpolados de esta Superioridad).

En tal sentido, en cuanto a la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, advirtieron en principio que su representada    “… no pretende ejercer un recurso contencioso tributario contra el ‘Estado de Cuenta’, por lo cual, es indiferente si el mismo se trata de un acto administrativo de trámite, preparatorio, firme o definitivo, ya que el fondo de esta controversia es denunciar la vía de hecho desplegada por el FONACIT al precisar una deuda y pretender su cobro, por la cantidad de cincuenta y dos millones noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 52.093.884,73), sin haber observado de manera debida las garantías procedimentales y los temas de fondo involucrados en esta controversia (…)”. (Agregados de esta Máxima Instancia).

Adujeron que “… en este caso se presenta de forma elocuente el quebrantamiento al derecho a la defensa y al debido proceso de [su] representada, ya que la Administración Tributaria se apartó completamente del procedimiento reglado que se establece en el Código Orgánico Tributario [de 2001] para la determinación oficiosa sobre base cierta y nunca procedió a la apertura de un lapso probatorio, antes de emitir un acto contentivo de una manifestación de voluntad con todas las garantías materiales y formales y además con efectos de definitivo. Es decir se viola el debido procedimiento porque se han materializado manifestaciones de voluntad por parte del FONACIT, sin que haya mediado un procedimiento legamente establecido y se ha violado el derecho constitucional a la defensa de [su] representada por no permitir que se aporten pruebas necesarias dentro del inexistente procedimiento administrativo, pero además, no ha otorgado la oportunidad de recurrir esa manifestación de voluntad, porque no se ha manifestado de la forma constitucionalmente correspondiente, ello es, a través de un acto administrativo formal y material (…)”. (Añadidos de esta Sala).

Indicaron que “… [su] representada no le ha sido emitida la renovación de la Certificación LOCTI, y le ha sido condicionada la emisión de dicho certificado al pago de la supuesta deuda precisada mediante la vía de hecho, lo cual conlleva a una clara violación no solo de su derecho al debido proceso y a la defensa sino también su derecho constitucional a la libertad económica, entre otros ya indicados (…)”. (Corchetes de esta Alzada).

Destacaron que “… ha[n] solicitado la emisión de una nueva certificación LOCTI en varias ocasiones, a lo cual la Administración ha dado como respuesta una extensión provisional del mismo hasta el 31 de diciembre de 2012, omitiendo la obligación de conceder una respuesta adecuada que abarque toda la petición formulada por la empresa, pues (…) ha cumplido su obligación y por lo tanto su certificación respecto las obligaciones tributarias para el ejercicio fiscal 2010-2011, en modo alguno puede estar supeditada o condicionada por razón de tiempo. Simplemente [su] representada cumplió y no existe otro elemento válido que indique lo contrario (…)”. (Interpolados de esta Superioridad).

Expresaron que “… si hubiera habido oportuna y adecuada respuesta, no [les] cabe duda que el FONACIT se hubiera visto en la imperiosa necesidad de emitir la (…) certificación LOCTI a favor de [su] representada en lugar de extender la vigencia del anterior, pues ella ha cumplido con sus obligaciones, tal como se ha demostrado; o al menos hubiera emitido un acto administrativo producto de un procedimiento donde se le haya otorgado y respetado todas las garantías violadas a [su] representada, que hubiera sido posible recurrir siguiendo los recursos jerárquicos y/o judiciales para dirimir la controversia. Esto no ha ocurrido, colocando en una situación irregular a [su] representada que exige respetuosamente sea restablecida con urgencia (…)”. (Agregados de esta Máxima Instancia).

Recalcaron que “… [a] través de las actuaciones irregulares que forman parte de la denuncia de este recurso, el FONACIT, sin fórmula procedimental y desatendiendo todas las garantías consagradas en las normas de derecho constitucional, administrativo y tributario a las cuales debe estar apegada su actuación, considera que [su] representada supuestamente no ha cumplido con el aporte correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 y como parte de las vías de hecho denunciadas se ha negado a otorgar la solvencia que emite dicho organismo parafiscal, sin que exista una razón jurídicamente válida. En ese sentido, para [su] representada es muy fácil evidenciar que la ha cumplido con el ejercicio fiscal que según el FONACIT, supuestamente adeuda, pues tal como se desprende de la declaración [su] representada cumplió con el aporte correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 y así fue declarado ante la Administración parafiscal (…)”. (Añadidos de esta Sala).

Asimismo, describieron que “… tal como se ha señalado y reconoce el propio FONACIT, [su] representada tiene un ejercicio económico diferente al año civil, que comienza el 1° de octubre y finaliza el 30 de septiembre del año siguiente, pero esto no ha impedido de ninguna manera que (…) cumpla con su obligación tributaria, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación y su Reglamento, en relación con el ejercicio gravable y la base imponible, siendo ésta última el ejercicio inmediatamente anterior. Por lo tanto, para el ejercicio económico gravable correspondiente al 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, la obligación tributaria establecida en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación (…) fue cumplida (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Alzada).

Destacaron que “… en fecha 29 de noviembre de 2011 [su] representada se dirigió ante las oficinas del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación y consignó por escrito la declaración completa del ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de diciembre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 (…) esta declaración establece claramente el ‘inicio de período a declarar’, leyéndose este el 1° de octubre de 2010, el ‘fin del período a declarar’ igualmente se lee 30 de septiembre de 2011, ‘monto a aportar-invertir’ y el ‘monto declarado’, siendo este último mayor al monto a aportar-invertir, en vista de que [su] representada realizó inversiones que superaban el monto a aportar (…)”. (Interpolados de esta Superioridad).

Por otra parte, señalaron que “… la Administración Tributaria pretende exigir el pago de la cantidad de cincuenta y dos millones noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 52.093.884,73), por concepto de aportes e intereses moratorios, cuando lo cierto es que [su] representada ya ha cumplido con la obligación de carácter tributario contraída con el FONACIT por imperio de la ley, tal como se desprende de la declaración que anexamos a este recurso (…) pues bien, a través del ‘Estado de Cuenta’ manifiesto de la vía de hecho perpetrada por el órgano recaudador, pretende exigirse el pago de un tributo con el cual [su] representada cumplió anteriormente, lo cual implica que la misma obligación sería recaudada en dos oportunidades, lo cual claramente (…) lleva a la conclusión de que el requerimiento de pago del segundo monto es inconstitucional y se encuentra desprovisto de norma legal que lo establezca (…)”. (Agregados de esta Máxima Instancia).

Sobre la supuesta violación del derecho a la propiedad y de la capacidad contributiva de la recurrente, los apoderados judiciales manifestaron que     “… al pretender Administración Tributaria exigir el cobro del impuesto de manera manifiestamente arbitraria e ilegítima a través de la vía de hecho aquí denunciada y condicionado a no otorgar la Certificación LOCTI constituye una manifiesta violación de su capacidad contributiva; la Administración Tributaria pretende sin justificación alguna y de manera arbitraria, aumentar la carga tributaria que le corresponde a nuestra representada, lo que convertiría el tributo en confiscatorio (…)”.

En cuanto a la supuesta violación del principio de libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la representación judicial de la recurrente expuso que “… la vía de hecho desplegada por la Administración Tributaria en este caso, se evidencia igualmente en el hecho de que, si bien la actividad económica ejercida por un particular puede estar regulada por la ley, en este caso [su] representada no ha sido notificada de acto administrativo alguno que justifique un título de intervención o una posibilidad que tiene el órgano de limitar o coartar el derecho a la libertad de empresa consagrado en el artículo 112 de nuestro texto fundamental. Y es que más grave aún, la propia LOCTI no dispone en su articulado la competencia general para emitir o no el mencionado certificado de solvencia LOCTI (…)”. (Añadido de esta Sala).

 

II

DE LAS DECISIONES APELADAS

 

De la decisión interlocutoria (incidencia):

El 12 de marzo de 2013, el juzgado a quo dictó la sentencia interlocutoria S/N, en la cual declaró sin lugar la oposición a la admisión del recurso contencioso tributario y admitió el mismo, luego de considerar lo que se reproduce a continuación:

“(…) En fecha 19 de febrero de 2013, la representación judicial de la administración tributaria parafiscal formuló formal oposición a la admisión del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente, aduciendo que el objeto del recurso contencioso tributario es la impugnación de acto administrativo de mero trámite.

 

Igualmente alegan que ha operado la caducidad de la acción, toda vez que desde que se notificó el estado de cuenta hasta la fecha de interposición del Recurso Contencioso Tributario transcurrieron más de veinticinco (25) días hábiles.

 

Por su parte, la representación judicial de la recurrente señala que ‘el recurso contencioso tributario es interpuesto contra una serie de actuaciones materiales (…) que tienen como efecto pernicioso e intolerable, crear y exigir una inexistente deuda tributaria’; adicionalmente señalan que el mencionado estado de cuenta es una de varias actuaciones que configuran las vías de hecho denunciadas en el escrito recursorio; que en cuanto a la caducidad de la acción, el acto administrativo de mero trámite no fue notificado de acuerdo a la ley, razón por la cual dicha notificación no surtió efectos.

 

Así las cosas, considera esta juzgadora en cuanto a la oposición de la admisión formulada por la administración tributaria parafiscal, es necesario considerar algunos aspectos de los hechos controvertidos:

 

En primer término, este tribunal expresa que la recurrente efectivamente impugnó a través de su Recurso Contencioso Tributario con Amparo Cautelar, fueron las supuestas vías de hecho efectuadas por la administración tributaria, vías hecho que serán objeto de debato en el transcurso del proceso judicial y no en la admisión del recurso. Lo que si compete evaluar en esta fase, es si efectivamente el recurso interpuesto cumple con alguna condición de inadmisibilidad establecidas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario (…).

En relación a la caducidad, los artículos 161 y 167 del Código Orgánico Tributario señalan que los actos administrativos deben ser notificados para su eficacia, en los casos que produzcan efectos individuales, y esta notificación debe cumplir con los requisitos legales de contenido y forma para que surtan efectos legales.

 

Por su parte, La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (en lo sucesivo LOPA) admitida como norma supletoria por el artículo 2 del COT, y aplicable al caso de autos por disposición expresa del artículo 1 de la Ley, señala en su artículo 73 que (…) ‘Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse’, lo cual no se ha cumplido de manera adecuada.

 

En razón de lo anterior, señala el artículo 74 de la LOPA que las notificaciones que no cumplan o lo hagan de manera defectuosa con los requisitos exigidos por ley se consideran nulos y no producirán efectos algunos, por lo que, en el presente caso, la recurrente quedo notificada tácitamente una vez interpuso el recurso contencioso tributario, razón por la cual se concluye que el presente recurso contencioso tributario se interpone oportunamente, todo de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Código Orgánico Tributario.

 

En relación a la falta de cualidad o intereses de la recurrente, es necesario destacar que las presuntas vías de hecho y estado de cuenta han sido efectuadas y emitidas contra la recurrente, razón por la cual esta causal tampoco aplica al caso de autos; por último en relación a la última causal, la misma no ha sido objeto de debate entre las partes, y a todas luces no aplica de igual manera. En razón de los argumentos antes expuestos este tribunal declara sin lugar la oposición a la admisión del Recurso Contencioso Tributario incoado conjuntamente con amparo cautelar por la sociedad mercantil Alimentos Polar, C.A., contra la manifestación material de una vía de hecho por parte del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, a través de la cual pretende el pago de aportes para el período comprendido desde el 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de cincuenta y dos millones noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 52.093.884,73), razón por la cual ADMITE el presente recurso contencioso tributario en cuanto a derecho se refiere y por auto separado se pronunciara sobre el amparo cautelar incoado (…)”. (Agregados de la esta Máxima Instancia).

 

De la sentencia definitiva (fondo):

Mediante sentencia definitiva número 2366 del 30 de marzo de 2017, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar por la representación judicial de la empresa Alimentos Polar Comercial, C.A., con fundamento en lo siguiente:

“(…) Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos expuestos por la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., en su escrito recursorio, así como los argumentos invocados por la representante del Ente Tributario recurrido, este Órgano Jurisdiccional, deduce que la controversia sometida a su consideración se centra en dilucidar lo siguiente:

 

-Si resulta procedente o no, la violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, derecho de petición, principio de legalidad tributaria, derecho a la capacidad económica y a la propiedad, y, por último del derecho a la libertad económica; denunciados por la empresa antes mencionada, por la vía de hecho incurrida por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación al reflejar una supuesta deuda de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. por incumplimiento de aportes e intereses moratorios, para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de total de Bs. 52.093.884,73. [reexpresado actualmente en quinientos veinte bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 520,94)].

 

Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal considera necesario pronunciarse, en primer lugar, sobre la procedencia en vía jurisdiccional del recurso contencioso tributario por vías de hecho debido a actuaciones desplegadas por las Administraciones Tributarias que conlleven a la violación de derechos y garantías de los administrados.

 

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada inicialmente en Gaceta Oficial N° 38.242, de fecha 3 de agosto de 2005, creó una contribución parafiscal para aquellas sociedades cuyos ingresos brutos anuales fuesen superiores a 100.000 Unidades Tributarias, con una alícuota correspondiente al medio por ciento (0,5%), de esos ingresos brutos, conforme a los artículos 38 y 42 de la mencionada Ley, los cuales son del tenor siguiente: (…)

 

De esta manera, es importante destacar que estos aportes al Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), tienen un carácter tributario, bajo las denominadas contribuciones especiales parafiscales que persiguen un fin social, exigidas por ciertos organismos (sic) públicos para asegurar su funcionamiento autónomo, siendo que en el caso de autos, es un aporte cuyo objeto es desarrollar los principios orientadores que en materia de ciencia, tecnología e innovación y sus aplicaciones, organizar el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, promover, estimular y fomentar de la investigación científica, la apropiación social del conocimiento y la transferencia e innovación tecnológica, a fin de fomentar la capacidad para la generación, uso y circulación del conocimiento y de impulsar el desarrollo nacional exigido por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), como instituto autónomo, el cual es el órgano ejecutor y financiero de los fondos obtenidos mediante los aportes previstos en la Ley Orgánica que lo rige.

 

Por otra parte, el Código Orgánico Tributario (2001) instaura en su artículo 12, los tributos que están sometidos a su imperio, encontrándose entre ellos las contribuciones parafiscales, al señalar:

 

(…)

 

De la normativa transcrita, se desprende la obligación legal establecida en cabeza de las grandes empresas, dedicadas a la producción de bienes y prestación de servicios diferentes a los sectores de hidrocarburos, minas o electricidad, de contribuir con el desarrollo de la ciencia y de la tecnología mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra en la clasificación legal de las exacciones, vale decir, como una contribución debida por el particular a un determinado ente, prevista en la ley, y en el caso que nos ocupa, de tipo parafiscal, puesto que la afectación patrimonial de la misma recae en el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT).

 

En ese sentido, se observa que la presente controversia deviene del hecho que la Administración Tributaria Parafiscal emitió un Estado de Cuenta donde se refleja una supuesta deuda que impide la emisión de un certificado de solvencia por parte del Fondo recurrido, en su condición de sujeto activo parafiscal, siendo evidente la relación jurídico tributaria entre el sujeto activo parafiscal y un contribuyente, quien ve afectado los derechos constitucionales indicados ab initio de la presente motivación.

 

Así las cosas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 0853 del 10 de julio de 2012, se pronunció sobre la competencia de estos Tribunales en razón de las vías de hecho denunciadas, sosteniendo lo siguiente: (…)

 

Con base a lo anteriormente expuesto, y con vista a que las actuaciones ejercidas por el ente parafiscal son de naturaleza tributaria y las pretensiones de la sociedad mercantil son la restitución de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas, es por lo que en consecuencia este Tribunal se considera competente para conocer del presente recurso contencioso sobre la vía de hecho denunciada. Así se declara.

 

Aunado a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera que al haberse negado la emisión de un certificado de solvencia a la sociedad mercantil, por presuntas deudas reflejadas en un estado de cuenta emitido por el ente tributario, lo cual puede limitar el libre desenvolvimiento de la actividad económica de la contribuyente, se encuentra frente a una vía de hecho admisible por medio del recurso contencioso tributario no sometida a la caducidad de los actos tributarios formales, prevista en el Código Orgánico Tributario (2001), en sus artículos 261 y 266. Así se declara.

 

Decidido lo anterior, pasará este Tribunal a pronunciarse sobre la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto manifestó al respecto la sociedad de comercio que '(…) la Administración Tributaria se apartó completamente del procedimiento reglado que se establece en el Código Orgánico Tributario para la determinación oficiosa sobre base cierta y nunca procedió a la apertura de un lapso probatorio, antes de emitir un acto contentivo de una manifestación de voluntad con todas las garantías materiales y formales y además con efectos de definitivo. Es decir se viola el debido procedimiento porque se han materializado manifestaciones de voluntad por parte del FONACIT, sin que haya mediado un procedimiento legamente establecido y se ha violado el derecho constitucional a la defensa de [su] representada por no permitir que se aporten pruebas necesarias dentro del inexistente procedimiento administrativo, pero además, no ha otorgado la oportunidad de recurrir esa manifestación de voluntad, porque no se ha manifestado de la forma constitucionalmente correspondiente, ello es, a través de un acto administrativo formal y material.', y que a través de tales '(…) actuaciones irregulares que forman parte de la denuncia de este recurso, el FONACIT, sin fórmula procedimental y desatendiendo todas las garantías consagradas en las normas de derecho constitucional, administrativo y tributario a las cuales debe estar apegada su actuación, considera que [su] representada supuestamente no ha cumplido con el aporte correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 y como parte de las vías de hecho denunciadas se ha negado a otorgar la solvencia que emite dicho organismo parafiscal, sin que exista una razón jurídicamente válida’.

 

Ahora bien, en principio, es necesario determinar la Ley aplicable al ejercicio objeto de controversia, debido a que mediante Gaceta Oficial N° 39.575, de fecha 16 de diciembre de 2010, se modificó la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación. En este sentido el Tribunal aprecia que no resulta aplicable al ejercicio comprendido entre el 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, la modificación de la Ley de fecha 16 de diciembre de 2010, debido a que para el momento en que ocurre su publicación, el referido ejercicio fiscal de la sociedad mercantil ya se había iniciado, en el caso particular un poco más de dos meses de iniciado, situación regulada por el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Tributario, según el cual, cuando se trate de tributos determinados o liquidados por períodos la norma que determina la obligación tributaria, regirá desde el primer día del ejercicio correspondiente que inicie luego de la entrada en vigencia de la ley tributaria.

 

Luego de un análisis minucioso de los instrumentos que constan en autos, los cuales tienen pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no ser impugnados por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), se puede apreciar en especial del Estado de Cuenta (folio 247 de la primera pieza del expediente judicial), que el ente parafiscal recurrido coloca en una sola columna tanto el ‘Ejercicio Económico’ como el ‘Año Base’, los cuales a los efectos de la Ley son totalmente distintos, ya que, -se reitera-, el denominado Año Base, es el inmediato anterior al ‘Ejercicio Económico’, no pudiendo considerarse que son los mismos, en virtud del articulado de la Ley que rige los aportes al Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT).

 

En efecto, el artículo 12 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, Referido a los Aportes e Inversión, señala:

 

(…)

 

Como consecuencia de lo anterior, este Tribunal considera que para el ejercicio gravable correspondiente al 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, le es aplicable la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada en Gaceta Oficial N° 38.242 de fecha 3 de agosto de 2005, y su Reglamento publicado Gaceta Oficial N° 38.544 de fecha 17 de octubre de 2006, y por lo tanto resulta totalmente ajustado a la normativa dar cumplimiento a su obligación tributaria a través de la ejecución de los proyectos y actividades de conformidad con el artículo 42 de la Ley, cuyas cantidades a pagar se obtienen tomando los ingresos brutos del año anterior al año que se pretende gravar, y aplicarle la alícuota correspondiente, dependiendo de la actividad que realice el sujeto pasivo.

 

Del análisis de los autos se observa que la sociedad mercantil declaró, tomando en cuenta las disposiciones aplicables al ejercicio gravable correspondiente al 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, por lo que la obligación por la cantidad de Bs. 39.822.317,00 [reexpresado actualmente en Bs. 398,22] (y la inversión efectuada por la sociedad mercantil recurrente, por Bs. 35.733.553,99 [hoy Bs. 357,33]) corresponde a los ingresos brutos obtenidos al ejercicio comprendido entre el 1° de octubre de 2009 al 30 de septiembre de 2010, del ejercicio gravable correspondiente al 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, tal como se aprecia de la declaración (SIDCAI) que cursa en los folios que van desde el 216 al 244 de la primera pieza del expediente judicial.

 

De esta forma el Tribunal aprecia que para el momento en que se le emite el Estado de Cuenta a la sociedad recurrente, a saber, el 10 de agosto de 2012, el ejercicio gravable comprendido entre el 1° de octubre de 2011 al 30 de septiembre de 2012, no había culminado y en razón del falso supuesto en el cual incurre el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), se le pretende exigir una cantidad de dinero que no se encontraba vencida, pero que además partía del error en considerar que el ejercicio gravable es el mismo que el ejercicio que sirve de base para el cálculo, por lo tanto se configura el vicio en la causa del Estado de Cuenta.

 

Por otra parte, al tratarse de una contribución a un ente parafiscal, el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), en virtud de las facultades de control, fiscalización e inspección que le han sido asignadas al momento de exigir cantidades de dinero, provenientes de las contribuciones parafiscales a las cuales están obligados los sujetos pasivos previstos en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, en principio debe regirse conforme a los artículos 45 al 49 de ese texto legal, en concordancia con los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario, tomando en cuenta que este último Código Orgánico es aplicable a las exacciones de todo tipo.

 

El Tribunal considera necesario señalar que estos derechos están previstos en el artículo 49 de la Constitución en los siguientes términos:

 

(…)

 

Al respecto, el Tribunal encuentra que la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente:

 

(…)

 

Advierte este Tribunal que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al pronunciarse sobre el derecho al debido proceso tanto en sede judicial como en sede administrativa, ha manifestado lo siguiente ‘El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas’.

 

En el presente caso, el Tribunal, como ya ha indicado anteriormente, observa que la contribuyente ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., ha sido precisada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), con una supuesta deuda tributaria más intereses moratorios a través de lo que califica como una vía de hecho, la cual le impide la obtención de los certificados de solvencia.

 

(…)

 

Ahora bien, el Tribunal luego de analizar el expediente, observa que no se indica el procedimiento seguido por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), para llegar a la deuda que se pretende cobrar, vale decir, no se ha realizado el procedimiento de determinación o de verificación que establece el Código Orgánico Tributario, lo cual ciertamente es violatorio del debido procedimiento administrativo y del derecho a la defensa, en razón de que especialmente debe permitírsele argumentar sobre las obligaciones incumplidas a criterio del ente parafiscal.

 

Lo anterior se deriva en razón de que a través del procedimiento de fiscalización, establecido en el Código Orgánico Tributario, 2001, (artículos 177 al 193), se le permite al contribuyente el efectivo ejercicio de su Derecho a la Defensa, mediante la notificación de un Acta de Reparo y el inicio de un Sumario en el cual dispone de un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular sus descargos y promover así las pruebas para su defensa, culminando este Sumario con una resolución en la que se determina si procede la obligación tributaria, pudiendo interponer contra esta Resolución Culminatoria del Sumario los recursos administrativos y judiciales establecidos en el Código.

 

En este orden, se pudo observar de las actas procesales que cursan en autos que en el caso en cuestión, la sociedad mercantil, nunca fue notificada de Providencia alguna que diese inicio a una investigación y como consecuencia no tuvo oportunidad de presentar su Escrito de Descargos, ya que no se aplicó el procedimiento administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario, por lo cual, no tuvo ocasión de exponer las razones de hecho y de derecho que pudieran controvertir las objeciones plasmadas en el Estado de Cuenta correspondiente a los intereses moratorios calculados, vulnerándose de esta manera el Derecho Constitucional a la Defensa que asiste a la sociedad mercantil. Así se decide.

 

Asimismo se observa que no se le aplicó el procedimiento de verificación, en consecuencia, este Tribunal declara procedente la violación del procedimiento legalmente establecido. Así se declara.

 

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., y en vista que la determinación producto de una mera vía de hecho y no de un procedimiento formal de la deuda tributaria más intereses moratorios sin que haya mediado un procedimiento administrativo previo que le permitiese exponer sus alegatos y promover sus defensas, violatoria además de principios constitucionales relativos a la tributación y afectada por un falso supuesto en la aplicación de las normas de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, este Tribunal en aplicación del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 259 y 242 del Código Orgánico Tributario con el objeto de restituir la situación jurídico subjetiva lesionada:

1.-Se ORDENA la correcta aplicación temporal de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada en Gaceta Oficial N° 38.242 de fecha 3 de agosto de 2005 y su Reglamento, que la Declaración registrada por ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. en fecha 10 de enero de 2012 (la cual cursa en los folios 216 al 244 de la primera pieza del expediente judicial), la cual arrojó una obligación tributaria de Bs. 39.822.317,00, corresponde al cumplimiento del aporte del ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, y no al ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2009 y el 30 de septiembre de 2010, como erradamente lo ha sostenido el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), en las actuaciones que configuran la vía de hecho resuelta por la presente decisión.

2.-Se ordena ABSTENERSE de señalar como deudora a la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. de aportes e intereses moratorios por aplicación de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 (cuya base imponible corresponde a los ingresos obtenidos en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior); ello sin perjuicio del ejercicio por parte de la Administración Tributaria Parafiscal de efectuar una eventual verificación o fiscalización para determinar la conformidad de la autoliquidación efectuada por la sociedad mercantil aportante, siguiendo los cauces procedimentales establecidos en el Código Orgánico Tributario.

3.- Se ordena AJUSTAR la cuenta de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., a los términos expresados en la decisión.

4.- Se ordena ABSTENERSE de cobrar la deuda estimada mediante la vía de hecho.

5.- Se ordena EMITIR la Certificación Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, para el ejercicio comprendido entre el 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011”. (Destacado y mayúsculas propios de la cita). (Sic). (Interpolado de esta Sala).

 

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

De la sentencia interlocutora (incidencia):

En fecha 26 de septiembre de 2013, la abogada Beatriz Rodríguez Avendaño, antes identificada, actuando en su carácter de representante en juicio del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), consignó su escrito de fundamentación de la apelación ejercida contra la decisión interlocutoria, dictada por el tribunal de instancia el 12 de marzo de 2013, indicando que en el presente caso, “(…) el acto recurrido corresponde a un estado de cuenta, acto de mero trámite y de carácter temporal [razón por la cual] no se dan los supuestos para admitir el Recurso contencioso Tributario conjuntamente con amparo Constitucional Cautelar (…)”. (Agregados de esta Sala).

De la sentencia definitiva (fondo):

En el escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho sobre las cuales sustenta su recurso de apelación, la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), alega que la sentencia definitiva 2366 dictada el 30 de marzo de 2017, por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al afirmar que “… Del análisis de los autos se observa que la sociedad mercantil declaró, tomando en cuenta las disposiciones aplicables al ejercicio gravable correspondiente al 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, por lo que la obligación por la cantidad de Bs. 39.822.317,00 [reexpresado actualmente en Bs. 398,22] (y la inversión efectuada por la sociedad mercantil recurrente, por Bs. 35.733.553,99 [hoy Bs. 357,33]) corresponde a los ingresos brutos obtenidos al ejercicio comprendido entre el 1° de octubre de 2009 al 30 de septiembre de 2010, del ejercicio gravable correspondiente al 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, tal como se aprecia de la declaración (SIDCAI) que cursa en los folios que van desde el 216 al 244 de la primera pieza del expediente judicial (…)”. (Corchetes de esta Superioridad).

De esta forma, aduce que “… Ciertamente, tal y como se evidencia de la consulta general de las declaraciones formuladas por la empresa aportante en el sistema para la declaración y control del aporte en ciencia, tecnología e innovación (SIDCAI), no consta declaración del aporte del ejercicio económico correspondiente al ejercicio económico que cursa desde el 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, así como no consta en el expediente administrativo pago alguno, por tanto mal puede el fallo apelado ordenar abstenerse de señalar como deudora a la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., de aportes e intereses moratorios por aplicación de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación para el citado ejercicio fiscal (…)”.

 

IV

DE LAS CONTESTACIONES

 

De la sentencia interlocutora (incidencia):

El 16 de octubre de 2013, los abogados Leonardo Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Juan Esteban Korody Tagliaferro, Rodrigo Lange Carias y la abogada Erika Cornilliac Malaret, ya identificados, actuando como mandatarios judiciales de la sociedad de comercio Alimentos Polar Comercial, C.A., consignaron escrito de contestación a la apelación ejercida por el mencionado ente exactor, contra la sentencia interlocutoria dictada por el tribunal de instancia el 12 de marzo de 2013.

En ese sentido, indicaron que el recurso contencioso tributario “(…) se intenta contra una serie de actuaciones materiales que de forma individual y conjuntamente consideradas, son manifiestas de una vía de hecho desplegada por el FONACIT, actuando en su condición de Administración tributaria parafiscal y que afecta de forma directa los derechos e intereses de [su] representada (…)”. (Corchetes de esta Sala).

De la sentencia definitiva (fondo):

Por otro lado, los apoderados en juicio de la empresa Alimentos Polar Comercial, C.A., rechazaron los argumentos hechos valer en el escrito de fundamentación de la apelación por la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) contra la sentencia definitiva que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto, comenzando por destacar como punto previo de su contestación, lo siguiente:

Señalaron que “… la representación judicial del FONACIT establece que 'incurre el fallo apelado en el vicio de falso supuesto', pues al contrario de lo establecido por el sentenciador – y demostrado en el expediente judicial- 'no consta declaración del aporte del Ejercicio Económico correspondiente al Ejercicio Económico que cursa desde el 01/10/2010 al 30/09/2011, así como no consta en el expediente administrativo pago alguno (…)”.

Sobre el particular, indicaron que tal afirmación no es cierta, ya que, su  “… representada demostró suficientemente que ha cumplido con la obligación de declarar y pagar el aporte correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, tal como se desprende d (sic) la declaración anexa al Recurso Contencioso Tributario (…)”.

Asimismo, manifestaron que existe una disociación entre el momento de la configuración del hecho imponible - ejercicio de una actividad económica- y la cuantificación de la obligación tributaria - monto de ingresos brutos obtenidos en el ejercicio anterior-; razón por la cual, “… la determinación de la obligación tributaria de realizar el aporte [establecido en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada en el año 2005], se obtiene tomando los ingresos brutos del año anterior al año que se pretende gravar, y aplicarle la alícuota correspondiente, dependiendo de la actividad que realice el sujeto pasivo (…)”. (Agregados de este Alto Tribunal).

De igual modo, esbozaron la representación judicial de la empresa aportante que “… de conformidad con el Reglamento derogado y visto el ejercicio [su] representada, el cual es irregular al año calendario, la declaración del aporte LOCTI debía realizarse antes del 31 de diciembre, y en caso de existir diferencia entre el monto de aporte y las inversiones realizadas, la misma debía ser cancelada antes del 30 de enero siguiente, lo cual ha venido haciendo [su] representada, tal como se desprende de las declaraciones anexas al Recurso Contencioso Tributario (…)”. (Sic). (Interpolados de esta Superioridad).

Finalmente, indicaron que su representada “… no tiene ninguna obligación pendiente para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, ya que (…) dicha obligación fue cumplida como se refleja en la declaración correspondiente, registrada en fecha 10 de enero de 2012, en la cual se expresa claramente que el período a declarar es el comprendido entre las dos fechas antes señaladas (…)”. (Destacado propio de la cita).

 

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Correspondería a esta Sala Político-Administrativa pronunciarse sobre la apelación incoada por la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), contra: i) la sentencia interlocutoria sin número del 12 de marzo de 2013, por medio de la cual se admitió el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por disconformidad con las “… actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación ‘FONACIT’ (…) por [el] supuesto incumplimiento en [los] aportes para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 [según lo expresado en el Estado de Cuenta de fecha 10 de agosto de 2012] [,] por la cantidad de cincuenta millones ochocientos cuarenta y nueve mil novecientos veintiséis bolívares con cuatro céntimos (Bs. 50.849.926,04), [reexpresados actualmente en quinientos ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 508,50)], por concepto de aporte[s] para dicho ejercicio fiscal y un millón doscientos cuarenta y tres mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 1.243.958,69), [al presente, doce bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 12,44)], por concepto de intereses moratorios (…)[,] lo cual asciende al total de cincuenta y dos millones noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 52.093.884,73), [expresados en la actualidad en quinientos veinte bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 520,94)] (…)”; y ii) la sentencia definitiva número 2366, del 30 de marzo de 2017, que declaró con lugar el referido medio de impugnación judicial, emitidas ambas por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. (Interpolados de esta Superioridad).

Con carácter previo es necesario destacar que aún cuando la empresa accionante interpuso con el recurso contencioso tributario una acción de amparo cautelar, el juzgado de mérito no emitió pronunciamiento sobre ese particular; en razón de lo cual no procede en esta oportunidad consideración alguna con relación a dicha medida cautelar por ser accesoria a la acción principal de nulidad, cuya apelación corresponde ahora decidir a esta Alzada. Así se declara.

Sin embargo, constata esta Máxima Instancia que en fecha 30 de enero de 2019, el abogado Alfredo José Sáez Bracamonte, previamente identificado, actuando en representación del ente exactor, compareció ante esta Superioridad a los fines de consignar copia certificada de la Providencia Administrativa número 015-016 del 12 de diciembre de 2018, emitida por la Presidenta del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), por medio de la cual: “(…) ANUL[Ó] el estado de cuenta (Aportante LOCTI) (…)” del 10 de agosto de 2012, en el que se “(…) inform[ó] a la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., los montos correspondientes a la presunta morosidad del pago del tributo (APORTE LOCTI), por la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 52.093.884,73), expresada actualmente en QUINIENTOS VEINTE BOLÍVARES SOBERANOS (sic) CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. S. 520,94) (sic), y que conforme el criterio emanado por los órganos jurisdiccionales, constituye una vía de hecho que es violatoria al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, por la inobservancia de un procedimiento previo y que conforma el objeto de la acción contenciosa que nos ocupa (…)”. (Sic). (Mayúsculas y negrillas del original; corchetes de esta Alzada).

En tal sentido, solicitó que se declarase el “(…) DECAIMIENTO DEL OBJETO EN LA PRESENTE CAUSA, habida cuenta que el hecho constitutivo del mismo perdieron (sic) sus efectos y vigencia (…)”.

Ahora bien, del texto de la mencionada Providencia observa esta Superioridad que los fundamentos legales de la Administración Tributaria para anular su propia actuación, se circunscriben a lo que sigue:

“(…)

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EDUCACIÓN

UNIVERSITARIA,

CIENCIA Y TECNOLOGÍA

FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT)

208° de la Independencia y 159° de la Federación

 

Caracas, 12 de diciembre de 2018

 

PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° 015-016

 

ENMARLING DEL VALLE GIL GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 17.153.092, en su carácter de PRESIDENTA designada mediante Resolución Ministerial N° 009 de fecha dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017), actuando de conformidad con el artículo 46 numerales 1 y 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación y en ejercicio de la potestad de autotutela previsto en el artículo 246 al 251 del Código Orgánico Tributario y en concordancia con el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,

 

CONSIDERANDO

 

Que el estado de cuenta es un acto de mero trámite de este Ente de recaudación parafiscal emite (sic) por medio de su Gerencia de Recaudación, y luego es notificado al contribuyente de los aportes establecidos en la LOCTI, en el cual se le informa el monto al que ascienden las acreencias pendientes por pagar a este Fondo Nacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 23, 24, 25 y 26 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario;

 

 CONSIDERANDO

 

Que contra los estados de cuenta que se identifican en este acto, se han interpuesto Recursos Contenciosos Tributarios conjuntamente con Amparo Constitucional Cautelar, por considerarlos vías de hechos inconstitucionales, por la presunta imposición de un gravamen por carecer de un procedimiento previo y sin la existencia de un acto administrativo formal y material determinativo de tributos;

 

CONSIDERANDO

 

Que del análisis y estudio realizado a las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores Contenciosos Tributarios en (sic) base a (sic) su (sic) interpretaciones y de los recursos interpuestos, contra las vías de hechos considerados así por el aportante LOCTI, y ratificada en sus sentencias por los Juzgados) (sic), en sede judicial se concluye que los estados de cuenta constituyen vías de hecho violatoria del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por la inobservancia de los procedimientos previstos en los artículos 179 al 203 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario.

 

CONSIDERANDO

 

Que como consecuencia de la reconversión monetaria ordenada por el Presidente de la República e instrumentada por el Banco Central de Venezuela de acuerdo al Decreto N° 3.548 por el que se dicta el Decreto N° 54 en el marco del Estado de Excepción y de Emergencia Económica mediante el cual se decreta la nueva reexpresión de la unidad monetaria nacional para la Reconversión Monetaria y su vigencia del 25 de julio de 2018, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 41.446 de la misma fecha, el monto total de los estados de cuenta que se encuentran en litigios (y por tanto la cuantía total de dichos procesos judiciales) pasó de DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES (sic) CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F. (sic) 278.805.233,86) A DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL BOLÍVARES SOBERANOS (sic) CON OCHO CÉNTIMOS (Bs.S. (sic) 2.792,08);

 

CONSIDERANDO

 

Que los costos y gastos que implica seguir ejerciendo la representación judicial del FONACIT en dichos juicios, comprendidos entre ellos los salarios del personal profesional dedicado a ellos, los gastos de traslados terrestres y aéreos, las impresiones necesarias, la expedición de fotostatos para conformar las compulsas requeridas por los Juzgados respectivos, superan con creces la cuantía total antes señalada, lo cual atenta contra los principios de transparencia, economía, eficacia, proporcionalidad y responsabilidad en la administración de los recursos del Fondo,

 

CONSIDERANDO

 

Que la emisión de los referidos estados de cuenta no genera ni constituye derechos o expectativas de derecho en los particulares, y dejarlos sin efecto no implicará desconocer, perdonar, absolver, declarar prescritas, declarar incobrables o condonar las acreencias insolutas, ni las consecuencias administrativas sancionatorias que les corresponda;

 

RESUELVE

 

PRIMERO: Declarar de oficio la nulidad absoluta de los estados de cuenta que se indican a continuación, que son objeto de pretensiones de nulidad en los Juzgados Contenciosos Tributarios, por cuanto su cuantía resulta irrisoria y desproporcionada frente a los costos que supone seguir ejerciendo respectivas defensas técnicas, lo que irrumpe contra los principios de transparencia, economía, eficacia, proporcionalidad y responsabilidad en la administración de los recursos del Fondo, y sin que ello implique desconocer, perdonar, absolver, declarar prescritas, declarar incobrables o condonar las acreencias insolutas, ni las consecuencias administrativas sancionatorias a que haya lugar. Dichos estados de cuenta son:

 

 

SEGUNDO: Ordenar a la Gerencia de Recaudación notificar del texto integro de la presente Providencia a cada uno de los aportantes LOCTI que se identifican en el punto anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 171 del decreto (sic) con rango (sic), Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario.

 

TERCERO: Ordenar el inicio del procedimiento de verificación tributaria por conducto de la Gerencia de Inspección y Fiscalización en (sic) contra de (sic) los aportes antes identificados, con la finalidad de verificar las declaraciones presentadas correspondientes a los períodos impositivos señalados, de conformidad con lo previsto en el artículo 182 del Código Orgánico Tributario [de 2014].

 

CUARTO: Ordenar a la Consultoría Jurídica a insertar una copia certificada de la presente Providencia en cada uno de los expedientes de las causas que cursan ante los Juzgados correspondientes y solicitar que se pronuncie (sic) sobre el cierre de las causas que tengan a bien dictar.

 

Cúmplase,

 

ENMARLING DEL VALLE GIL GONZÁLEZ

PRESIDENTA

FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN

Según Resolución N° 009 de fecha 16-01-2017 publicada

en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 41.089 de fecha 06-02-2017.

(…)”. (Mayúsculas y negrillas propias del texto; agregado de esta Sala).

 

De la observancia de la Providencia Administrativa número 015-016 del 12 de diciembre de 2018, supra transcrita, se constata que el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), procedió a anular, entre otros, el “estado de cuenta” emitido por ese ente fiscal en fecha 10 de agosto de 2012, por la cantidad de cincuenta y dos millones noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 52.093.884,73), expresada en la actualidad en quinientos veinte bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 520,94), respecto de la empresa recurrente Alimentos Polar Comercial, C.A., luego de acoger el criterio jurisprudencial sentado por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario en diversos fallos emitidos por éstos -con ocasión de los recursos contencioso tributarios intentados con acción de amparo cautelar por los y las contribuyentes incididos e incididas con la contribución establecida en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2005 y 2010-, en los que se consideró que “(…) los estados de cuenta constituyen una vía de hecho violatoria del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela[,] por la inobservancia de los procedimientos previstos en los artículos 179 al 203 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario [de 2014] (…)”. (Añadidos de este Máximo Juzgado).

Igualmente, consideró el mencionado Fondo Nacional en el descrito acto anulatorio, que la cuantía de lo litigado en las referidas causas, en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia en el país en el mes de septiembre de 2018, resultaba “(…) irrisoria y desproporcionada frente a los costos que suponen seguir ejerciendo las defensas técnicas (…)”, por lo que continuar litigando en las mismas supondría para ese ente una afectación de los principios de economía, eficacia, proporcionalidad, transparencia y responsabilidad que rige el actuar de la Administración Pública en la recaudación y administración de sus recursos. Por ende, ordenó insertar una copia de la citada Providencia Administrativa en los expedientes respectivos de cada una de las causas que cursan ante los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario (identificadas en esa decisión), con la finalidad del cierre de éstas.

Frente al escenario descrito, resulta imperativo para esta Sala verificar si el objeto que motivó la interposición del presente recurso judicial subsiste o si por el contrario, el mismo se vio afectado por el aludido acto anulatorio dictado por la Presidencia del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) en fecha 12 de diciembre de 2018.

En este sentido, constata esta Máxima Instancia que la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A. interpuso recurso contencioso tributario contra las “… actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación ‘FONACIT’[,] (…) por [el] supuesto incumplimiento en [los] aportes para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 [según lo expresado en el Estado de Cuenta de fecha 10 de agosto de 2012] [,] por la cantidad de cincuenta millones ochocientos cuarenta y nueve mil novecientos veintiséis bolívares con cuatro céntimos (Bs. 50.849.926,04), [reexpresados actualmente en quinientos ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 508,50)], por concepto de aporte[s] para dicho ejercicio fiscal y un millón doscientos cuarenta y tres mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 1.243.958,69), [al presente, doce bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 12,44)], por concepto de intereses moratorios (…)[,] lo cual asciende al total de cincuenta y dos millones noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 52.093.884,73), [expresados en la actualidad en quinientos veinte bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 520,94)] (…)”; razón por la cual, solicitó que se declare nula la actuación material desplegada por el FONACIT en los términos que han sido denunciados, especialmente, en la manifestación escrita contenida en el “Estado de Cuenta Aportante LOCTI”, del 10 de agosto de 2012. (Interpolados de esta Superioridad).

De esta forma, aprecia esta Sala que la representación judicial del ente recurrido mediante la consignación del acto administrativo en comentario, solicitó que se “(…) DECLARE el DECAIMIENTO DEL OBJETO EN [esta] CAUSA, habida cuenta que el hecho constitutivo del mismo perdi[ó] sus efectos y vigencia (…)”; indicando que “(…) la Providencia Administrativa signada con el N° 015-016 de fecha 12 de diciembre de 2018, por medio de la cual EL FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT) ANULA el estado de cuenta Aportante LOCTI, de fecha diez (10) de agosto de 2012, en el cual la Administración Tributaria informa a la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., los montos correspondientes a la presunta morosidad del pago del tributo (APORTE LOCTI), por la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 52.093.884,73), expresada actualmente en QUINIENTOS VEINTE BOLÍVARES SOBERANOS (sic) CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. S. 520,94) (sic), y que conforme el criterio emanado por (sic) los órganos jurisdiccionales, constituye una vía de hecho que es violatoria al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, por la inobservancia de un procedimiento previo y que conforma el objeto de la acción contenciosa que nos ocupa (…)”. (Mayúsculas y resaltados propios de la cita, y agregados de esta Sala).

Así, surge oportuno indicar que la revisión de los actos administrativos por parte de los órganos de la Administración se encuentra regulada en materia tributaria en los artículos 247 y 249 del Código Orgánico Tributario de 2014, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 247.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó o por el respectivo superior jerárquico”.

“Artículo 249.- La Administración Tributaria podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de los interesados, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.

Ambos preceptos forman parte de la potestad de autotutela de la Administración Tributaria. La primera establece la revocatoria y la segunda el reconocimiento de nulidad absoluta de los actos administrativos. En este último caso, la facultad de revisión debe ejercerse siempre y cuando se verifiquen alguno de los vicios de nulidad absoluta señalados taxativamente en el artículo 250 del Código Orgánico Tributario vigente, de la forma que a continuación se indica:

“Artículo 250. Los actos de la Administración Tributaria serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1.   Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional, o sean violatorios de una disposición constitucional.

2.   Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo, y que haya creado derechos subjetivos, salvo autorización expresa de la ley.

3.   Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

4.   Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.

Así, con relación al alcance de la potestad de autotutela y particularmente de la potestad de revisión de oficio, esta Sala Político-Administrativa en los fallos números 01388 del 4 de diciembre de 2002, caso: Iván Darío Badell; 00517 del 2 de marzo de 2006, caso: Gloria América Rangel Cárdenas; 01589 del 21 de junio de 2006, caso: Cargill de Venezuela, C.A.; 00529 del 9 de junio de 2010, caso: Sílice Boquerón, C.A.; 01428 del 15 de diciembre de 2016, caso: Supermercado y Licorería Carnicha, S.L.R.; y 00107 del 1° de febrero de 2018, caso: Laboratorios Vargas, S.A., estableció lo siguiente:

“(…) En este sentido, se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.

Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del Título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.

Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.

Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.

Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta.

Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad.

De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado”. (Resaltado añadido).

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, resulta claro que la potestad revocatoria de la Administración Tributaria encuentra su límite ante los actos que creen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular.

En efecto, los actos declarativos de derechos a favor de los y de las contribuyentes una vez firmes no pueden ser revocados, toda vez que causarían un perjuicio a sus destinatarios o destinatarias; sin embargo, el ente u órgano administrativo podrá declarar la nulidad absoluta de aquéllos sólo por las razones previstas en el antes citado artículo 250 del Código Orgánico Tributario de 2014.

Hechas las anteriores consideraciones, este Alto Tribunal aprecia de las actas procesales que la Providencia Administrativa número 015-016 del 12 de diciembre de 2018, emitida por la Presidencia del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), indicó, entre otros aspectos, que con fundamento en el criterio asumido por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, al resolver casos como el de autos, según el cual el “(…) estad[o] de cuenta [impugnado] constituy[e] una vía de hecho violatoria del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por la inobservancia de los procedimientos previstos en los artículos 179 al 203 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario. [Resolvió] Declarar de oficio la nulidad absoluta de los estados de cuenta que se indican a continuación (…):

(…)”. (Resaltados propios de la cita; añadidos de esta Alzada).

 De la transcripción anterior se advierte, que el monto exigido a la empresa recurrente por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), reflejado “(…) en el ‘Estado de Cuenta Aportante LOCTI’, emitido el 10 de agosto de 2012 (…)”, fue declarado absolutamente nulo a través de la referida Providencia Administrativa, por cuanto el mencionado ente, tomó en consideración el criterio sostenido por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a través de las sentencias que han sido dictadas por éstos, en casos como el de autos, según el cual las actuaciones anuladas “(…) carece[n] de un procedimiento previo y sin la existencia de un acto administrativo formal y material determinativo de tributos (…)”, situación que encuadra en el supuesto previsto en el numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario vigente, atinente a que: “Los actos de la Administración Tributaria serán absolutamente nulos (…) Cuando hubieren sido dictados (…) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Agregado de esta Superioridad).

Siendo así, al analizar el caso bajo estudio, a los efectos de verificar la procedencia o no de la solicitud formulada por el apoderado judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), consistente en que se declare el decaimiento del objeto de la presente causa, se aprecia que la pretensión que llevó a la sociedad de comercio Alimentos Polar Comercial, C.A. a interponer el recurso contencioso tributario se vio satisfecha por el aludido acto, debido a que se declaró la nulidad absoluta del Estado de Cuenta Aportante Locti del 10 de agosto de 2012, el cual, a decir de la recurrente, materializaba “(…) una vía de hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación ‘FONACIT’ (…) por [el] supuesto incumplimiento en [los] aportes para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 (…)”; habida cuenta que en este juicio la empresa accionante persigue una única pretensión procesal, relativa a la declaratoria de nulidad del Estado de Cuenta Aportante LOCTI emitido el 10 de agosto de 2012, que imponía la obligación de pagar por concepto de “Aporte Locti” e intereses moratorios, la cantidad total de cincuenta y dos millones noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 52.093.884,73), expresada actualmente en quinientos veinte bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 520,94), sobre el cual -como ya se indicó-, en ejercicio de la potestad de autotutela de la Administración Pública, el referido Fondo Nacional declaró “la nulidad absoluta”. (Interpolados de esta Superioridad)

Conforme a lo expuesto, esta Sala declara el decaimiento del objeto, tanto del recurso contencioso tributario interpuesto por los apoderados en juicio de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., contra “las vías de hecho desplegadas por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), [materializadas en el] ESTADO DE CUENTA APORTANTE LOCTI” de fecha 10 de agosto de 2012 emitido por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), como del recurso de apelación incoado por la representación judicial del ente fiscal, contra: i) la sentencia interlocutoria sin número del 12 de marzo de 2013, por medio de la cual se admitió el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por disconformidad con las “… actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación ‘FONACIT’ (…) por [el] supuesto incumplimiento en [los] aportes para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 [según lo expresado en el Estado de Cuenta de fecha 10 de agosto de 2012] por la cantidad de cincuenta millones ochocientos cuarenta y nueve mil novecientos veintiséis bolívares con cuatro céntimos (Bs. 50.849.926,04), [reexpresados actualmente en quinientos ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 508,50)], por concepto de aporte[s] para dicho ejercicio fiscal y un millón doscientos cuarenta y tres mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 1.243.958,69), [al presente, doce bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 12,44)], por concepto de intereses moratorios (…)[,] lo cual asciende al total de cincuenta y dos millones noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 52.093.884,73), [expresados en la actualidad en quinientos veinte bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 520,94)] (…)”; y ii) la sentencia definitiva número 2366, del 30 de marzo de 2017, que declaró con lugar el referido medio de impugnación judicial, emitidas ambas por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (interpolados de esta Superioridad); y por tanto, extinguido el presente proceso. Así se establece.

 

VI

DECISIÓN

 

Con fundamento en los razonamientos precedentes, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: el DECAIMIENTO DEL OBJETO:

i) del recurso contencioso tributario interpuesto por los apoderados y la apoderada judicial de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., contra “las vías de hecho desplegadas por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), [materializadas en el] ESTADO DE CUENTA APORTANTE LOCTI” de fecha 10 de agosto de 2012 emitido por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT); y

ii) del recurso de apelación incoado por la representación judicial del FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT), contra: a) la sentencia interlocutoria sin número del 12 de marzo de 2013, por medio de la cual se admitió el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por disconformidad con las “… actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación ‘FONACIT’ (…) por [el] supuesto incumplimiento en [los] aportes para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 [según lo expresado en el Estado de Cuenta de fecha 10 de agosto de 2012] [,] por la cantidad de cincuenta millones ochocientos cuarenta y nueve mil novecientos veintiséis bolívares con cuatro céntimos (Bs. 50.849.926,04), [reexpresados actualmente en quinientos ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 508,50)], por concepto de aporte[s] para dicho ejercicio fiscal y un millón doscientos cuarenta y tres mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 1.243.958,69), [al presente, doce bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 12,44)], por concepto de intereses moratorios (…)[,] lo cual asciende al total de cincuenta y dos millones noventa y tres mil ochocientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 52.093.884,73), [expresados en la actualidad en quinientos veinte bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 520,94)] (…)”; y b) la sentencia definitiva número 2366, del 30 de marzo de 2017, que declaró con lugar el referido medio de impugnación judicial, emitidas ambas por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (interpolados de esta Superioridad); y por tanto EXTINGUIDO el presente proceso.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (3) días del mes de julio del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

 

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente - Ponente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha cuatro (4) de julio del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00420.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD