MAGISTRADA PONENTE: BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

Exp. Nº 2017-0182

 

Mediante Oficio N° 026-2017 del 23 de enero de 2017, recibido el 14 de marzo del mismo año en esta Sala Político-Administrativa, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, remitió el expediente N° 3261, nomenclatura de ese Órgano Jurisdiccional, contentivo del recurso de apelación ejercido el 24 de octubre de 2016, por la abogada Jannet Coromoto Márquez Contreras (INPREABOGADO N° 80.152), actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General de la República, en representación del  FISCO NACIONAL, lo cual no consta en las actas procesales, contra la sentencia definitiva N° 195-2016 dictada por el Juzgado remitente el 3 de octubre de 2016, que declaró con lugar la acción de amparo tributario ejercida por el ciudadano Darwin Cárdenas Mora, cédula de identidad N° 11.507.432, en su condición de representante legal de la sociedad de comercio CORPORACIÓN EBAY TIENDAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el 21 de julio del 2004, bajo el N° 69, Tomo 13-A., debidamente asistido por la abogada Nell Karin Mora (INPREABOGADO N° 72.491).

La referida acción de amparo tributario fue incoado contra la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA “(…) por haber incurrido en una demora excesiva (sin justifica alguna ni respuesta escrita) en resolver la petición que se le [formuló] en diversas oportunidades para que proceda a retirar o DESINCORPORAR la empresa CORPORACIÓN EBAY TIENDAS, C.A.del SISTEMA DE CONTRIBUYENTES ESPECIALES y pase la misma al Sistema de Contribuyentes Ordinarios mientras se cumplen con los compromisos pendientes de pago, debido al hecho de que la citada empresa se encuentra desde el ejercicio económico correspondiente del 01/01/2009 al 31/12/2009 hasta la presente fecha completamente INACTIVA y la misma no produce ni genera ganancia alguna ni mucho menos los ingresos que requiere la ley para ser Contribuyente Especial según lo dispuesto en la PROVIDENCIA SOBRE SUJETOS PASIVOS ESPECIALES N° 0685de fecha 06 de noviembre de 2006 (...)”. (Sic). (Corchetes de esta Superioridad).

Según consta en auto del 10 de noviembre de 2012, el Tribunal a quo oyó la apelación en un solo efecto, ordenando remitir copia certificada del expediente a esta Alzada, según lo describe el oficio antes identificado.

El 21 de marzo de 2017, se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente a la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO y se fijaron nueve (9) días continuos en razón del término de la distancia y un lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

En fecha 2 de mayo de 2017, el abogado Miguel Saldivia (INPREABOGADO N° 33.483), actuando como sustituto de la Procuraduría General de la República, en representación del Fisco Nacional, según se evidencia de instrumento poder cursante en los folios 50 al 52 del expediente judicial, presentó escrito de fundamentación de la apelación ejercida.

Por auto del 25 de mayo de 2017, se dejó constancia que vencido los lapsos para la fundamentación y contestación de la apelación la presente causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 5 de octubre de 2017, la abogada Nell Karin Mora de Sánchez, ya identificada, actuando con el carácter de apoderado en juicio de la empresa de marras presentó ante esta Máxima Instancia escrito de contestación a la formalización de la apelación.

Mediante diligencia del 19 de junio de 2018, la representante judicial de la sociedad de comercio de autos, solicitó a esta Alzada dictar sentencia en la presente causa y reponer la misma “(…) al estado de emitir el auto que acordó o fijó el lapso para presentar el escrito de contestación de la apelación, debido a que en el auto anterior no se acordó el TÉRMINO DE LA DISTANCIA (…)”. (Sic).

En sesión de Sala Plena del 30 de enero de 2019, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal; quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidenta: Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio del expediente, esta Máxima Instancia pasa a decidir, previas las consideraciones indicadas a continuación:

 

I

ANTECEDENTES

 

Del escrito recursorio y de las actas que cursan insertas en el expediente se destaca lo siguiente:

En fecha 19 de julio de 2012, el ciudadano Darwin Cárdenas Mora, en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil Corporación Ebay Tiendas, C.A. consignó escrito ante la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en el cual manifestó que la referida empresa “(…) SE ENCUENTRA INACTIVA…. Hasta la presente fecha 18/07/2012, según se evidencia de las Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta representada en 0 Bs (…) correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos entre el 01/01/2009 al 31/12/2009; 01/01/2010 al 31/12/2010; 01/01/2011 al 31/12/2012; …. y de todas las demás Declaraciones tributarias que se encuentran reflejadas en los Sistemas internos del Seniat. (…) razón por la cual solicit[ó] se [le] acuerde y procese con carácter de urgencia la formal DESINCORPORACIÓN de la empresa (…) del SISTEMA DE CONTRIBUYENTES ESPECIALES y pase la misma al Sistema de Contribuyentes Ordinariosmientras se cumple con los compromisos pendientes de pago (…)”. (Sic). (Interpolados de esta Sala).

El mencionado representante legal de la sociedad mercantil de autos presentó escritos ante la Administración Tributaria en fechas 2 de diciembre de 2013, 11 de marzo, 16 de abril y 19 de junio de 2016, solicitando “(…) la DESINCORPORACIÓN de la empresa del sistema de CONTRIBUYENTES ESPECIALES (…)”. (Sic).

Ante la “(…) DEMORA EXCESIVA DE CUATRO (4) AÑOS de la Administración Tributaria (…) EN RESOLVER LA PETICIÓN O SOLICITUD DE RETIRO DE LA EMPRESA CORPORACIÓN EBAY TIENDAS C.A.DEL SISTEMA DE CONTRIBUYENTES ESPECIALES (…)” en fecha 9 de agosto de 2016 la representación judicial de la mencionada sociedad de comercio presentó ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes solicitud de amparo tributario, con fundamento en las razones siguientes:

Adujeron que su representada “(…) si cumplió con el deber formal de realizar la solicitud expresa al SENIAT de ser Desincorporado del Sistema de Contribuyentes Especiales, lo que significa que notificó debidamente la pérdida de su condición de contribuyente especial al informar en reiteradas oportunidades la INACTIVIDAD de la Empresa (en fechas 15/03/2012; 19/07/2012; 02/12/2013; 11/03/2015; 16/04/2015 y 19/06/2016), cumpliendo así con lo previsto en el artículo 7 de la citada Providencia N° 0685, razón por la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes adscrita al SENIAT debió haber realizado lo conducente para REVOCAR LA CALIFICACIÓN DE CONTRIBUYENTE ESPECIAL de la Empresa CORPORACIÓN EBAY TIENDAS, C.A.’(…)”. (Sic).

Afirmaron que “(…) a pesar de haber cumplido con los requisitos previstos en la norma que hacían procedente la solicitud efectuada, existe una demora excesiva en dar la debida respuesta por parte de la Administración Tributaria y en consecuencia en cumplir con el procedimiento legal contemplado en el artículo 9 ya citado, lo que viola los derechos y garantías constitucionales de [su] representada (…)”. (Sic). (Añadido de esta Superioridad).

Sostuvieron que “(…) tomando en consideración el retardo excesivo por parte del SENIAT en procesar la solicitud de retiro de [su] representada del Sistema de Contribuyentes Especiales, se puede concluir que tal demora ha causado perjuicios irreparables que se reflejan en la cantidad de multas y multas que actualmente hacen la deuda fiscal absolutamente Impagable, lo que ha originado la interposición de procedimientos judiciales y administrativos de cobro de deuda tributaria por parte del SENIAT (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Máxima Instancia).

Por último, reiteraron que “(…) con fundamento en el artículo 309 del Código Orgánico Tributario es notoria la demora desmedida de cuatros (4) años en que ha incurrido la Administración Tributaria (…) en procesar la solicitud efectuada de retirar a la empresa CORPORACIÓN EBAY TIENDAS, C.A.del Sistema de Contribuyentes Especiales que junto con los demás requisitos cumplidos en la presente causa hacen procedente el Amparo Tributario interpuesto”. (Sic).

Mediante auto de fecha 10 de agosto de 2016, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, admitió la acción de amparo tributario interpuesta y ordenó “(…) notificar al Jefe de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, a los fines que en un plazo de cuatro (04) días de despacho contados a partir que conste la última notificación informe sobre la causa de la demora para la desincorporación de la empresa del sistema de contribuyentes especiales (…)”. (Sic).

Con motivo de la solicitud que antecede, el Gerente de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de comunicación identificada con letras y números SNAT/INTI/RLA/DCE/AAC-E/2016-088 del 19 de septiembre de 2016, consignada ante el Tribunal de instancia el día 20 del mismo mes y año, expresó lo que se transcribe a continuación:

(…) para gestionar el trámite solicitado rige el Manual de Normas y Procedimientos Administrativos para la Incorporación, Desincorporación y Traslado de Sujetos Pasivos Especiales, Versión 1.0/Noviembre 2013, cuya copia se acompaña en digital, el cual reza en el Capítulo II, Punto 12, lo siguiente: EN caso de obligaciones pendientes para el momento de la solicitud de desincorporación, debe haberse ejecutado las gestiones de cobro de los derechos pendientes y sus accesorios, de acuerdo a la normativa del caso.(Subrayado nuestro)

Es posición reiterada del Nivel Normativo en diferentes reuniones y mesas de trabajo realizadas que en atención a la naturaleza de la materia de las sanciones impuestas, Retenciones de IVA y Retenciones del Impuesto sobre la Renta, como sucede en el caso que nos ocupa, que por tratarse la retención en la fuente de un mecanismo que busca recaudar un determinado impuesto de forma anticipada para coadyuvar con el gasto público, no se desactiva el contribuyente hasta tanto no cancele la totalidad de las sanciones impuestas y sus accesorios, en virtud del perjuicio causado por su omisión o retardo al Fisco Nacional, aunado a la dificultad de hacer efectivo el cobro de las deudas de empresas que presentan inactividad operativa.

Durante el mes de agosto del año en curso, a solicitud del contribuyente, quien a través de su abogado asistente manifestó su voluntad de cancelar la totalidad de la deuda, fueron autorizadas planillas de pago y nuestros sistemas registran un total de ochenta y cuatro (84) liquidaciones canceladas por la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (243.745,41) quedando pendiente de pago 31 liquidaciones por CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS                             (Bs. 48.454,49) pertenecientes a la deuda fiscal contenida en el expediente judicial N° 3066; quedando pendiente además, la deuda contenida en Acta de Cobro N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/CE/CA/2015-955, por la suma de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (169.575,32).

Sin embargo, esta Gerencia Regional inició las gestiones de solicitud formal de desincorporación por ante el Nivel Normativo, Gerencia de Recaudación, remitiendo el expediente conformado con toda la documentación pertinente, a través del memorando N° SNAT/INTI/ GRTI/RLA/CE/AAC/2016-087 de fecha 19/09/2016, a los fines de continuar con el procedimiento contenido en el referido manual. (Sic).

 

II

DEL FALLO APELADO

 

Mediante sentencia definitiva N° 195-2016 del 3 de octubre de 2016, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes declaró con lugar la acción de amparo tributario interpuesta por el representante de la empresa Corporación Ebay Tiendas, C.A., debidamente asistido por la abogada Nell Karin Mora, ya identificada, con fundamento en las consideraciones indicadas a continuación:

“(…) Ahora bien, conforme a los alegatos y defensas expuestas por las partes, se infiere que el caso de autos versa sobre la desincorporación del sistema de contribuyentes especiales de la empresa Corporación Ebay Tiendas, C.A., dada la demora excesiva de cuatro años en que ha incurrido la administración tributaria en resolver dicha petición o solicitud, tomando en cuenta que desde el 15 de marzo de 2012, la empresa accionante informó al SENIAT, que la misma no ha tenido actividad económica tal y como consta al folio 26 de la presente causa.

Delimitada la litis en la presente causa, pasa este Tribunal a resolver estando dentro de lapso legal para decidir, en tal sentido observa este juzgador lo siguiente:

Al folio 55 del expediente bajo estudio, consta solicitud de desincorporación realizada por la empresa recurrente, mediante la cual informa al Jefe de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, que la misma se encuentra inactiva desde el año 2008 aproximadamente hasta la presente fecha y consigan las respectivas declaraciones de impuesto sobre la renta 2009 hasta 2012.

De igual forma, se constató al folio 27 al 30 del presente expediente providencia N° 0685 de fecha 06 de noviembre de 2006, relativa a sujetos pasivos especiales, de la cual se lee al capítulo IV de la misma, sobre la pérdida y revocación de la calificación lo siguiente:

(…)

Del artículo antes transcrito se desprende claramente que las Gerencias Regionales de Tributos Internos que corresponda, pueden revocar la calificación de especial a los sujetos pasivos, siempre y cuando en los dos últimos años hayan registrados ingresos brutos inferiores al mínimo exigido para su calificación.

En el caso de marras, observa quien aquí decide que consta a los folios 66 al 80, declaraciones de impuesto sobre la renta del ejercicio fiscal 2014 y 2015, de los cuales se desprende que la recurrente de autos presento las respectivas declaraciones en Bs. 0,00. lo cual demuestra la inactividad de la empresa recurrente, tal y como lo señala reiteradamente en su respectivo escrito de amparo cautelar, la cual fue consignada ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes SENIAT.

No obstante, el oficio remitido por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes SENIAT, que corre inserto al folio 364 y 365, señala que dicha solicitud de desincorporación no es posible, por cuanto el tramite solicitado, se rige por el Manual de Normas y Procedimientos Administrativos para la Incorporación, Desincorporación y Traslado de Sujetos Pasivos Especiales…En caso de obligaciones pendientes para el momento de la solicitud de desincorporación, debe haberse ejecutado las gestiones de cobro de los derechos pendientes y sus accesorios, de acuerdo a la normativa del caso.

Del mismo modo, señala el citado oficio que está pendiente además de la deuda contenida en el acta de cobro N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/ CE/CA/2015-955, por la suma de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL QUINIETOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (169.575,32).

Informando adicionalmente, que la Gerencia Regional inició las gestiones de solicitud formal de desincorporación por ante el Nivel Normativo, Gerencia de Recaudación, remitiendo el expediente conformado con toda la documentación pertinente.

Ahora bien, conforme a lo anteriormente expuesto considera este Juzgador que resulta contraproducente, y contrario a la normativa legal que rige la materia, que no se tramite la desincorporación de calificación de sujeto pasivo especial, cuando existen los elementos probatorios que sustentan la misma, y prueban la inactividad de la contribuyente, aunado a que consta en autos solicitudes de la empresa en reiteradas oportunidades para que se tramitase su respectiva desincorporación (ver folios 26, 55, 59, 74, 75, y 81), que prueban la demora excesiva por parte del ente administrativo tributario de resolver la peticiones aludidas, y que sustentan el presente amparo cautelar, conforme a lo establece el artículo 309 del Código Orgánico Tributario.

Igualmente, es de hacer saber al ante administrativo tributario, que el Código Orgánico Tributario vigente, establece el procedimiento en caso de imposibilidad de percepción de crédito en su favor de cantidades liquidas y exigibles, como lo es del cobro ejecutivo desarrollado en los artículos 290 y siguientes ejusdem, siendo el mismos autónomos e independientes de cualquier otro procedimiento o solicitud, de ahí que resulte discordante que no se tramite o procese la desincorporación de sujetos pasivos especiales, cuando la administración cuenta con medios claramente establecidos para gestionar cobro de deudas pendientes.

Por todo lo antes expuesto, es que considera este juzgador declarar con lugar el presente amparo cautelar, y ordenar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, se realice de forma inmediata la Desincorporación como Sujeto Pasivo Especial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN EBAY TIENDAS, C.A., (…) , en los sistemas correspondientes. Y así se decide.

ESTE TRIBUNAL (…) DECLARA:

1.- CON LUGAR, la MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR, interpuesta por empresa CORPORACIÓN EBAY TIENDAS, C.A., (…). En consecuencia:

2.- SE ORDENA, oficiar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del SENIAT, para que realice de forma inmediata las gestiones pertinentes a formalizar la Desincorporación como Sujeto Pasivo Especial de la empresa CORPORACIÓN EBAY TIENDAS, C.A., (…) en el sistema correspondiente ”. (Sic).

En fecha 21 de octubre de 2016, el Juzgado de instancia mediante auto corrigió el error material en que incurrió en la dispositiva del fallo supra transcrito, disponiendo al respecto que “(…) donde se lee, CON LUGAR, la MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR interpuesta por empresa CORPORACIÓN EBAY TIENDAS, C.A. (…) debe leerse: CON LUGAR, la MEDIDA DE AMPARO TRIBUTARIO (…)”. (Sic).

 

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

Mediante escrito presentado en fecha 2 de mayo de 2017, la representación judicial del Fisco Nacional fundamentó el recurso de apelación, alegando las razones de hecho y de derecho siguientes:

Expresó que “(…) la sentencia recurrida en apelación adolece del vicio de omisión de pronunciamiento o incongruencia negativa, por falta de exhaustividad en el análisis de la controversia que fue sometida a su decisión, específicamente por la ausencia del examen de los argumentos expuestos por la Administración Tributaria en primera instancia, contenidos en el Oficio          N° SNAT/INTI/RLA/DCE/AAC-E-2016-088 de fecha 19 de septiembre de 2016, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 12 y 243 ordinal 5° eiusdem, (…) toda vez que en la señalada Comunicación (…) se explicaron las razones tanto fácticas como jurídicas en relación con el caso que ventila, las cuales el juez no tomó en cuenta para decidir la controversia”. (Sic.).

Señaló que “(…) el hecho de no haber habido pronunciamiento por parte del a quo sobre los fundamentos de hecho y derecho esgrimidos en defensa de los intereses de la República contenidos en el referido Oficio (…) los alegatos formulados (…) fueron apenas mencionados ligeramente por la recurrida, por lo que la omisión en su valoración vicia la sentencia (…) siendo que el citado Oficio contenía razones de peso que explicaban sobradamente el por qué la contribuyente (…) no había sido desincorporada del sistema de sujetos pasivos especiales, así como de motivar el por qué se rechazaban los argumentos tendentes a enervar la posición del solicitante frente a la actuación de la Administración Tributaria”. (Sic).

Finalmente, peticionó que se “(…) declare que en el presente caso el Juez a quo faltó al Principio de la Exhaustividad, toda vez que la recurrida no se pronunció expresamente acerca de lo expuesto en el Oficio N° SNAT/ INTI/RLA/DCE/AAC-E.2016-088 de fecha 19 de septiembre de 2016 (…), que se consignara en su correspondiente oportunidad, emitido por la respectiva Gerencia Regional de Tributos Internos, como respuesta al requerimiento efectuado por el Tribunal (…), para que informara sobre las causas por las cuales no se había desincorporado a la Empresa accionante del sistema de sujetos pasivos especiales (contribuyentes especiales), lo cual vicia en forma irremediable la sentencia objeto de la presente apelación”. (Sic).

 

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto de la apelación incoada por la representación en juicio del Fisco Nacional, contra la sentencia definitiva N° 195-2016 dictada el 3 de octubre de 2016, por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, que declaró con lugar la acción de amparo tributario interpuesta por la sociedad mercantil Corporación Ebay Tiendas, C.A. en razón de “(…) la DEMORA EXCESIVA DE CUATRO (4) AÑOS de la Administración Tributaria a través de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT EN RESOLVER LA PETICIÓN O SOLICITUD DEL RETIRO DE LA EMPRESA (…) DEL SISTEMA DE CONTRIBUYENTES ESPECIALES (…)”. (Sic).

Delimitada así la litis, pasa esta Alzada a decidir y al efecto observa:

Punto previo.

No obstante lo anterior, aprecia esta Máxima Instancia que la apoderada en juicio de la empresa recurrente en fecha 5 de octubre de 2017 presentó ante esta Superioridad escrito de contestación a los fundamentos de la apelación (folios 54 al 71 de las actas procesales), actuación ésta posterior al auto en el cual se dejó constancia del vencimiento del lapso para la fundamentación y contestación de la apelación del 25 de mayo del mismo año (folio 53).

Asimismo, dicha representación judicial consignó ante esta Sala el 19 de junio de 2018 escrito mediante el cual solicitó pronunciamiento sobre el presente asunto, además de “(…) la reposición de la causa al estado de emitir el auto que acordó o fijó el lapso para presentar el escrito de contestación de la apelación, debido a que en el auto anterior no se acordó el TÉRMINO DE LA DISTANCIA para presentar la contestación a la formalización, siendo la parte afectada es del interior del país, ubicado su domicilio en el Estado Táchira, todo con la finalidad de que sea valorado el escrito de contestación inserto en este expediente (…)”.

Así las cosas, considera este Alto Tribunal traer a colación lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, normativa aplicable a aquellas causas de contenido tributario en segunda instancia, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 92.- Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.

La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”.

La norma transcrita establece la carga procesal para el apelante de presentar, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación, extrayéndose de su contenido la existencia de dos (2) consecuencias prácticas sobre el ejercicio del aludido medio de impugnación; por una parte, que de producirse dicha actuación-la fundamentación de la apelación-, deberá otorgarse el lapso para que la contraparte realice la respectiva contestación; mientras que, por la otra, cuando no se expresen las razones de hecho y derecho en las cuales fundamente su inconformidad con el pronunciamiento judicial recurrido, tendrá lugar el desistimiento tácito de la apelación.

En tal contexto, se aprecia que el 21 de marzo de 2017 se dio cuenta en Sala y, en la misma oportunidad, la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero fue designada Ponente, ordenándose aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 eiusdem, fijándose nueve (09) días continuos en razón del término de distancia y un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

Posteriormente, el 27 de junio de 2013 el abogado Miguel Saldivia, ya identificado, en su condición de sustituto del Procuraduría General de la República, en representación del Fisco Nacional, presentó escrito de fundamentación de la apelación.

Luego, en fecha 25 de mayo de 2017 se dejó constancia en auto del vencimiento de los lapsos para la fundamentación y contestación de la apelación y la presente causa entró en estado de sentencia.

Así las cosas, se evidencia del análisis de las actas procesales que la contribuyente presentó escrito de contestación a apelación el 5 de octubre de 2017, una vez precluido el lapso otorgado para tal fin.

De igual manera, de la revisión del expediente judicial se observa que la empresa accionante, tiene su domicilio ubicado en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, que es un lugar distinto a la ciudad de Caracas, donde tiene su sede este Alto Tribunal.

Vinculado a la situación antes descrita, esta Superioridad considera pertinente referir el contenido del artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 205.- El término de la distancia deberá fijarse en cada caso por el Juez, tomando en cuenta la distancia de poblado a poblado y las facilidades de comunicaciones que ofrezcan las vías existentes. Sin embargo, la fijación no podrá exceder de un día por cada doscientos kilómetros, ni ser menor de un día por cada cien.

En todo caso en que la distancia sea inferior al límite mínimo establecido en este artículo, se concederá siempre un día de término de distancia”. (Resaltado de esta Alzada).

Asimismo, con relación al mencionado término, debe indicarse que esta Sala Político-Administrativa en la sentencia Nro. 01455 de fecha 8 de octubre de 2009, caso: Glani, C.A., ratificada, entre otros, en el fallo N° 00569 del 17 de mayo de 2017, caso: Pasteurizadora Táchira, C.A., indicó:

“(…) el término de la distancia es uno de los casos previstos en la ley mediante el cual se le autoriza al juez a fijar el lapso para permitir el traslado de personas o de los autos, conforme a lo dispuesto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil (…).

(…) consiste en aquel lapso que se establece a los efectos de permitir el desplazamiento de personas o de los autos desde un lugar a otro, cuando la sede del Tribunal en que se deba efectuar el acto del procedimiento resultare diferente de aquel donde se encuentran las personas o los autos solicitados, con el fin de evitar que el término o lapso para la actuación procesal resulte disminuido en la práctica.

Dicho término debe ser sumado al lapso ordinario establecido en la Ley para la realización del acto en particular (…).

Además (…) considera la Sala que, excepcional y prudencialmente, el término de la distancia puede ser concedido por el juez en aquellos casos y dependiendo de la circunstancia fáctica particular, en donde se pueda afectar de manera flagrante el derecho a la defensa, con la idea de preservar dicha garantía constitucional.

(…) esta Sala considera que no puede hacerse una interpretación aislada de la disposición legal prevista en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, (…) debe realizarse una interpretación integral y sistemática de esa disposición legal con los principios generales y demás normas antes mencionadas, es decir, considerar a la disposición más allá de su sentido literal, (…) y debiendo entenderse, en primer lugar, que cuando el artículo dice que el lapso deberá fijarse en cada caso, no se refiere a cada una de las actuaciones a realizar en el proceso, sino que se refiere al lugar, sitio o ubicación geográfica dónde se encuentre la parte que deba trasladarse en cada juicio; y en segundo lugar, que cuando la disposición dice deberá fijarse no se refiere a que el juez tiene que fijarlo para todos los actos del proceso o en forma arbitraria, sino que el juez está autorizado para fijarlo según su prudente arbitrio y de manera razonable, de conformidad con la ley, en armonía con los valores y principios generales enunciados (…)”. (Negrillas del fallo citado).

De igual forma, en cuanto al otorgamiento del beneficio del término de la distancia a la parte apelante domiciliada fuera de la localidad del Tribunal de Alzada, resulta importante destacar que la Sala Constitucional de este Alto Juzgado, mediante la sentencia N° 235 de fecha 4 de marzo de 2011, caso: Transportes Aéreos de Maracay, S.A., (TAMSA), adoptada por esta Sala Político-Administrativa, entre otras, en la decisión N° 00569 del 17 de mayo de 2017, caso: Pasteurizadora Táchira, C.A., dejó sentado lo expresado a continuación:

“(…) Aprecia esta Sala que resulta evidente la omisión en la cual incurrió la Sala Político Administrativa de decidir la petición que le fuere formulada por la recurrente sobre la determinación del tan aludido término de la distancia pues, como ya se indicó, dicha solicitud fue presentada en fecha anterior a la sentencia que declaró el desistimiento, de modo que ésta debió abarcar la totalidad de los alegatos y pretensión de la parte en la causa con ocasión de la apelación interpuesta; en virtud de lo cual esta Sala Constitucional estima que la sentencia N° 00554/2009, dictada el 6 de mayo de 2009, incurrió en citra petita o falta de pronunciamiento y en la consecuente vulneración de la doctrina de esta Sala sobre el vicio de incongruencia negativa del fallo; y así se decide.

Igualmente se observa que, en la sentencia aclaratoria N° 1.193/2009 del 6 de agosto de 2009, la Sala Político Administrativa negó la revocatoria del fallo N° 00554/2009 y, consecuentemente, la fijación del término de la distancia, partiendo del hecho de que, aunque expresamente no lo hubiese señalado, para la fecha en la cual la empresa apelante lo había solicitado, habían transcurrido los quince días para la fundamentación más los nueve (9) días que le habrían correspondido por término de la distancia-tomando para su cálculo el domicilio procesal fijado por su apoderado judicial-, argumento que según esta Sala produce inseguridad jurídica e imprime incertidumbre a la parte apelante, pues si dicho término no fue fijado por la alzada en su oportunidad no puede luego considerarlo vencido, porque nunca existió; tal proceder, por parte de la Sala Político Administrativa desvirtúa la finalidad de los términos y lapsos que la ley adjetiva prevé en beneficio de las partes, que no es otra, que dar un espacio para que tengan lugar las actuaciones de acuerdo con la garantía del debido proceso y asegurar el ejercicio del derecho a la defensa durante el proceso y por esta vía alcanzar una tutela judicial efectiva.

(…)

En este orden de ideas, considera la Sala que es preciso ratificar su doctrina relativa al beneficio del término de la distancia, en la cual ha señalado de forma reiterada que este término no sólo se establece para los efectos del traslado de las partes, sino también para la adecuada preparación de su defensa (Vid. Sentencia N° 622/2001); que se otorga a la parte y no a sus apoderados (Vid. Sentencia                N° 966/2001); que la falta de previsión del término de la distancia respecto del lapso establecido para la formalización de la apelación no puede cercenar el derecho a la defensa del apelante que no tiene su residencia en la localidad del juicio (Vid. Sentencia                             N° 3408/2003); que la revisión del expediente por parte de los apoderados judiciales después de la fijación de la audiencia no subsana el error del juez de no conceder el referido término(Vid. Sentencia N° 2433/2007); que la omisión de conceder el término de la distancia solicitado por la demandante constituye la violación del derecho a la defensa, según lo previsto en el artículo 49 de la Constitución (Vid. Sentencia N° 235/2009); y que es una obligación del juez fijar dicho término conforme lo prevé la ley adjetiva civil (Vid. Sentencia N° 407/2009).

Por tal motivo, resulta evidente para esta Sala que con la negativa a otorgar el término de la distancia a la parte apelante domiciliada fuera de la localidad del Tribunal de Alzada, en este caso la Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal, se lesionó su derecho al debido proceso y se le colocó en un estado de indefensión, pero que además los argumentos que sirvieron de fundamento para negarla sacrificaron la seguridad jurídica que ofrece la aplicación de la ley en la tramitación de una causa y en su resolución, por lo que estima que la sentencia aclaratoria N° 1.193/2009, dictada el 6 de agosto de 2009 por la Sala Político Administrativa, es contraria a la doctrina de esta Sala que sostiene la obligación del juez de establecer el término de la distancia; y así se decide”. (Resaltados de esta Máxima Instancia).

Vistos los anteriores criterios jurisprudenciales y en atención a la norma que prevé el término de la distancia como beneficio otorgable a las partes que se encuentren domiciliadas fuera de la localidad del Tribunal que esté conociendo de la causa, esta Sala como garante del derecho a la defensa, reitera que el otorgamiento del citado beneficio comporta una obligación para el Juez conforme a las previsiones de la Ley Adjetiva, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional en la sentencia parcialmente transcrita.

En el caso concreto, de la lectura del auto dictado por la Secretaría de esta Superioridad el 21 de marzo de 2017 (folio 43), se aprecia que se concedió a las partes el término de la distancia que les correspondía, en virtud de la distancia existente entre su ubicación [e inclusive la localidad donde se encuentra la sede del Juzgado remitente (San Cristóbal, Estado Táchira)] y el asiento de este Alto Tribunal, el cual fue calculado a efectos de establecer las oportunidades tanto de la fundamentación de la apelación como de su respectiva contestación, de acuerdo a lo contemplado en el precitado artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procedimientos de segunda instancia llevados a cabo en la Sala Político-Administrativa por disposición expresa de los artículos 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Al respecto, constata esta Superioridad que desde el día 21 de marzo de 2017, fecha del auto que fijó el lapso para la fundamentación y contestación de la apelación -exclusive- hasta el 25 de mayo del mismo año, transcurrieron los nueve (9) días continuos del término de la distancia (correspondiente a los días 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de marzo de 2017) y diez (10) días de despacho (relativo a los días 4, 5, 6, 18, 20, 25, 26 y 27 de abril; 2 y 3 de mayo de dicho año); nueve (9) días continuos del término de la distancia (correspondiente a los días 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de mayo de 2017) y cinco (5) días de despacho (16, 17, 18, 23 y 24 de mayo del mismo año), todo esto tomado en cuenta el calendario judicial de este Alto Tribunal, en razón de lo cual se verifica que le fue concedido a las partes el referido término, en acatamiento a lo establecido en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.

En concordancia con lo anterior, por auto del 25 de mayo de 2017 la Secretaría de esta Sala indicó que “(…) vencidos los lapsos para la fundamentación y contestación de la apelación, la presente causa entra en estado de sentencia”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, aprecia esta Máxima Instancia que en el presente caso el apoderado en juicio de la República consignó el 2 de mayo de 2017 -en tiempo hábil- el escrito de fundamentación de la apelación, tomando en consideración el término de la distancia que le habría de otorgar esta Alzada, debiendo tenerse como efectuada dicha actuación, razón por la cual esta Sala Político-Administrativa actuando a tenor de lo estatuido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de brindar una justicia sin formalismos ni reposiciones inútiles y garantizando la estabilidad de los juicios, estima que al constar en autos que el 2 de mayo de 2017, la representación fiscal cumplió con la carga procesal de expresar las razones de hecho y de derecho en las que fundamentó dicho medio de impugnación, ese acto constituye una manifestación de interés de la parte afectada en que se examine la decisión de la primera instancia, siendo procedente concluir en la tempestividad de la fundamentación efectuada. Así se establece.

Por otra parte, corroborándose así que a la empresa recurrente le fue debidamente otorgado el término de la distancia correspondiente -tal como se precisó anteriormente-, y por cuanto su apoderada en juicio d presentó escrito de contestación el 5 de octubre de 2017, fuera del lapso establecido para tal fin, considera ésta Máxima Instancia que con tal actuar se le garantizó los derechos a la defensa y al debido proceso, resultando en consecuencia improcedente la petición de reposición de la causa al estado de emitir un nuevo auto. Así se decide.

Asimismo, una vez constatado que el escrito de contestación a los fundamentos de la apelación fue presentado extemporáneamente, y habiendo concluido el lapso otorgado para tal fin, en virtud del principio de preclusividad de los actos procesales, esta Superioridad no hará ninguna consideración sobre los argumentos contenidos en tal documento. Así también se declara.

Incongruencia negativa.

Adujo el apoderado en juicio del Fisco Nacional que la sentencia recurrida “(…) adolece del vicio de omisión de pronunciamiento o incongruencia negativa, por falta de exhaustividad en el análisis de la controversia que fue sometida a su decisión, específicamente por la ausencia del examen de los argumentos expuestos por la Administración Tributaria en primera instancia, contenidos en el Oficio N° SNAT/INTI/RLA/DCE/AAC-E-2016-088 de fecha 19 de septiembre de 2016 (…) como respuesta a la solicitud efectuada por el Tribunal de la causa para que informara sobre las causas de la presunta demora en la desincorporación de la Contribuyente CORPORACIÓN EBAY TIENDAS, C.A. del sistema de sujetos pasivos especiales (contribuyentes especiales) [en el cual] se explicaron las razones tanto fácticas como jurídicas en relación con el caso que se ventila, la cuales el juez no tomó en cuenta para decidir la controversia”. (Sic). (Corchetes de esta Sala).

Bajo este contexto, ha señalado esta Alzada de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, que toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia a tenor de lo dispuesto en los artículos 243, ordinal 5° y 12 del Código de Procedimiento Civil. (Vid., sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nros. 00238, 00756 y 00939, de fechas 21 de marzo, 27 de junio y 1° de agosto de 2012, casos: C.A. Vencemos; C.T.A, C.A. y Cerámicas Klinker, S.A., respectivamente).

Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

Al respecto, esta Sala en numerosas sentencias, entre ellas la N° 00670 de fecha 18 de junio de 2013, caso: Inversiones Jualor, C.A., ha señalado que cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el Juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o en razón de haber omitido pronunciarse sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa.

Asimismo, ha sostenido esta Máxima Instancia que no toda omisión de pronunciamiento podría generar una afectación de esta naturaleza y provocar en consecuencia la nulidad de la sentencia aparentemente defectuosa, toda vez que de acuerdo con el criterio reiterado de esta Alzada, el cual define el vicio de incongruencia negativa, éste se produce sólo cuando el órgano jurisdiccional no resuelve alguna de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. (Vid., decisión N° 00034 del 12 de enero de 2011 caso: Redenlake, LTD, S.A.).

Circunscribiendo el análisis al caso de autos, advierte esta Alzada que la Administración Tributaria mediante Oficio signado con la nomenclatura SNAT/INTI/RLA/DCE/AAC-E-2016-088 del 19 de septiembre de 2016 respondió a la solicitud realizada por el Tribunal a quo en auto de fecha 10 de agosto del mismo año en los siguientes términos:

(…) para gestionar el trámite solicitado rige el Manual de Normas y Procedimientos Administrativos para la Incorporación, Desincorporación y Traslado de Sujetos Pasivos Especiales, Versión 1.0/Noviembre 2013, cuya copia se acompaña en digital, el cual reza en el Capítulo II, Punto 12, lo siguiente: En caso de obligaciones pendientes para el momento de la solicitud de desincorporación, debe haberse ejecutado las gestiones de cobro de los derechos pendientes y sus accesorios, de acuerdo a la normativa del caso.(Subrayado nuestro)

Es posición reiterada del Nivel Normativo en diferentes reuniones y mesas de trabajo realizadas que en atención a la naturaleza de la materia de las sanciones impuestas, Retenciones de IVA y Retenciones del Impuesto sobre la Renta, como sucede en el caso que nos ocupa, que por tratarse la retención en la fuente de un mecanismo que busca recaudar un determinado impuesto de forma anticipada para coadyuvar con el gasto público, no se desactiva el contribuyente hasta tanto no cancele la totalidad de las sanciones impuestas y sus accesorios, en virtud del perjuicio causado por su omisión o retardo al Fisco Nacional, aunado a la dificultad de hacer efectivo el cobro de las deudas de empresas que presentan inactividad operativa.

Durante el mes de agosto del año en curso, a solicitud del contribuyente, quien a través de su abogado asistente manifestó su voluntad de cancelar la totalidad de la deuda, fueron autorizadas planillas de pago y nuestros sistemas registran un total de ochenta y cuatro (84) liquidaciones canceladas por la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (243.745,41) quedando pendiente de pago 31 liquidaciones por CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS                             (Bs. 48.454,49) pertenecientes a la deuda fiscal contenida en el expediente judicial N° 3066; quedando pendiente además, la deuda contenida en Acta de Cobro N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/CE/CA/2015-955, por la suma de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (169.575,32).

Sin embargo, esta Gerencia Regional inició las gestiones de solicitud formal de desincorporación por ante el Nivel Normativo, Gerencia de Recaudación, remitiendo el expediente conformado con toda la documentación pertinente, a través del memorando N° SNAT/INTI/ GRTI/RLA/CE/AAC/2016-087 de fecha 19/09/2016, a los fines de continuar con el procedimiento contenido en el referido manual. (Sic).

Al respecto, esta Sala aprecia que la sentencia definitiva N° 195-2016 del 3 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes circunscribió la litis a verificar la procedencia o no del amparo tributario en razón de la solicitud de “(…) desincorporación del sistema de contribuyentes especiales [formulada por] la empresa Corporación Ebay Tiendas, C.A., dada la demora excesiva de cuatro años en que ha incurrido la administración tributaria en resolver dicha petición o solicitud, tomando en cuenta que desde el 15 de marzo de 2012, la empresa accionante informó al SENIAT, que la misma no ha tenido actividad económica (…)”. (Corchetes de esta Máxima Instancia).

De igual manera, en dicho fallo la Jueza de instancia profirió lo que a continuación se transcribe:

“(…) No obstante, el oficio remitido por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes SENIAT, que corre inserto al folio 364 y 365, señala que dicha solicitud de desincorporación no es posible, por cuanto el tramite solicitado, se rige por el Manual de Normas y Procedimientos Administrativos para la Incorporación, Desincorporación y Traslado de Sujetos Pasivos Especiales…En caso de obligaciones pendientes para el momento de la solicitud de desincorporación, debe haberse ejecutado las gestiones de cobro de los derechos pendientes y sus accesorios, de acuerdo a la normativa del caso.

Del mismo modo, señala el citado oficio que está pendiente además de la deuda contenida en el acta de cobro N° SNAT/INTI/GRTI/ RLA/CE/CA/2015-955, por la suma de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL QUINIETOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (169.575,32).

Informando adicionalmente, que la Gerencia Regional inició las gestiones de solicitud formal de desincorporación por ante el Nivel Normativo, Gerencia de Recaudación, remitiendo el expediente conformado con toda la documentación pertinente.

Ahora bien, conforme a lo anteriormente expuesto considera este Juzgador que resulta contraproducente, y contrario a la normativa legal que rige la materia, que no se tramite la desincorporación de calificación de sujeto pasivo especial, cuando existen los elementos probatorios que sustentan la misma, y prueban la inactividad de la contribuyente, aunado a que consta en autos solicitudes de la empresa en reiteradas oportunidades para que se tramitase su respectiva desincorporación (ver folios 26, 55, 59, 74, 75, y 81), que prueban la demora excesiva por parte del ente administrativo tributario de resolver la peticiones aludidas, y que sustentan el presente amparo cautelar, conforme a lo establece el artículo 309 del Código Orgánico Tributario (…)”. (Sic).

En concordancia con esto, resulta necesario transcribir a continuación el contenido de los artículos 309, 310 y 311 del Código Orgánico Tributario de 2014, aplicable ratione temporis, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 309. Procederá la acción de amparo tributario cuando la Administración Tributaria incurra en demoras excesivas en resolver peticiones de los interesados, y ellas causen perjuicios no reparables por los medios establecidos en este Código o en leyes especiales.

Artículo 310. La acción podrá ser interpuesta por cualquier persona afectada, mediante escrito presentado ante el Tribunal competente.

La demanda especificará las gestiones realizadas y el perjuicio que ocasiona la demora. Con la demanda se presentará copia de los escritos mediante los cuales se ha urgido el trámite.

Artículo 311. Si la acción apareciere razonablemente fundada, el Tribunal requerirá informes sobre la causa de la demora y fijará un término para la respuesta no menor de tres (3) días de despacho ni mayor de cinco (5), contados a partir de la fecha de notificación. Vencido el lapso el tribunal dictará la decisión que corresponda dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes. En ella fijará un término a la Administración Tributaria para que se pronuncie sobre el trámite omitido. Asimismo, el tribunal podrá, cuando el caso así lo amerite, sustituir la decisión administrativa previo afianzamiento del interés fiscal comprometido. Las fianzas serán otorgadas conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de este Código.

De la decisión dictada se oirá apelación en el sólo efecto devolutivo, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes”. (Destacado de esta Máxima Instancia).

De las normas transcritas se aprecia que la acción de amparo tributario es un medio judicial expedito cuya finalidad estriba en que la Administración Tributaria cumpla con una obligación que la ley le impone, cuando ha incurrido en demora excesiva para resolver las peticiones de los interesados y que de ella se causen perjuicios no reparables por los medios procesales establecidos en el Código Orgánico Tributario o en leyes especiales. (Vid., sentencias Nros. 01819, 00070, 00815, 01110 y 01436 del 14 de noviembre de 2007, 21 de enero de 2010, 22 de junio de 2011, 2 de octubre de 2012 y 15 de diciembre de 2016, casos: Pharsana de Venezuela, C.A., Asociación Benéfica Libanesa y Siria, Sucesión de Jorge David Brillembourg Ortega, Publicidad One Way & Asoc. C.A. e Inversiones Anny San Miguel Arcángel, C.A., respectivamente).

De acuerdo con lo expresado, conviene precisar que para la procedencia del amparo tributario basta que la accionante demuestre: i) que ha presentado “peticiones” ante la Administración Tributaria; ii) que se haya producido una demora excesiva en darle la respuesta correspondiente; y iii) que tal demora le cause un daño no susceptible de ser reparado por otro medio legal, para que el Juez acuerde lo pedido por la contribuyente y le requiera al órgano tributario la justificación del retardo, conforme a lo pautado en el artículo 311 del Código Orgánico Tributario de 2014. (Vid., fallo Nº 01431 del 12 de noviembre de 2008, caso: Constructora Sura Mar, S.R.L.).

Bajo estas premisas, la acción de amparo tributario no procede contra cualquier inacción o demora en que incurra la Administración Tributaria, sino que ha de estar necesariamente referida y vinculada a una petición que le haya sido formulada y que no hubiese sido respondida en el plazo previsto, ante las solicitudes que, en tal sentido, la solicitante hubiera presentado y justificado.

De igual manera, debe advertirse que el amparo tributario tiene por finalidad obtener un pronunciamiento de la autoridad administrativa, siempre y cuando el perjuicio que haya causado la demora no sea -como se dijo antes- reparable por los medios procesales establecidos en el Código Orgánico Tributario. Por ello, su ejercicio sólo conlleva conforme a lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Tributario de 2014, aplicable en razón del tiempo, a que en la decisión el Juez de la causa fije “un término a la Administración Tributaria para que se pronuncie sobre el trámite omitido”.

Visto lo anterior, aprecia esta Sala que la acción fue ejercida por la contribuyente, contra “(…) DEMORA EXCESIVA DE CUATRO (4) AÑOS de la Administración Tributaria a través de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes adscrita al Servicio Nacional Integrado De Administración Aduanera y Tributaria SENIAT EN RESOLVER LA PETICIÓN O SOLICITUD DE RETIRO DE [dicha] EMPRESA (…) DEL SISTEMA DE CONTRIBUYENTES ESPECIALES (…)”, la cual no fue resuelta por dicho órgano exactor.

Asimismo, observa esta Alzada que el Tribunal a quo consideró que (…) resulta contraproducente, y contrario a la normativa legal que rige la materia, que no se tramite la desincorporación de calificación de sujeto pasivo especial, cuando existen los elementos probatorios que sustentan la misma, y prueban la inactividad de la contribuyente, aunado a que consta en autos solicitudes de la empresa en reiteradas oportunidades para que se tramitase su respectiva desincorporación (ver folios 26, 55, 59, 74, 75, y 81), que prueban la demora excesiva por parte del ente administrativo tributario de resolver la peticiones aludidas, y que sustentan el presente amparo cautelar, conforme a lo establece el artículo 309 del Código Orgánico Tributario”, declarando en consecuencia “(…) con lugar el presente amparo cautelar, y ordena[ndo] a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, se realice de forma inmediata la Desincorporación como Sujeto Pasivo Especial de la sociedad mercantil CORPORACIÓN EBAY TIENDAS, C.A., (…), en los sistemas correspondientes (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Superioridad).

Así las cosas, considera esta Sala que tal accionar no constituye una omisión de pronunciamiento por parte de la Jueza de instancia, ya que del fallo definitivo parcialmente transcrito se colige que ésta atendió con su razonamiento al núcleo central de la pretensión de la contribuyente, que no era otra que se emplazara a la Administración Tributaria a realizar la desincorporación como sujeto pasivo especial debido a que “(…) la citada empresa se encuentra desde el ejercicio económico correspondiente del 01/01/2009 al 31/12/2009 hasta la presente fecha completamente INACTIVA y la misma no produce ni genera ganancia alguna ni mucho menos los ingresos que requiere la ley para ser Contribuyente Especial según lo dispuesto en la PROVIDENCIA SOBRE SUJETOS PASIVOS ESPECIALES N° 0685de fecha 06 de noviembre de 2006 (...)”. (Sic).

No obstante lo anterior, considera pertinente esta Superioridad referir que en el marco del procedimiento de amparo tributario de autos, el Tribunal de mérito emitió Oficio N° 582-16 del 10 de agosto de 2016 (Folio 26 del expediente judicial), dirigido al Jefe de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) mediante el cual le solicitó “(…) que informe a es[e] despacho porque no se ha realizado lo concerniente [concediéndole] un plazo de cuatro (04) días de despacho contados a partir que conste en autos su notificación a fin de que informe sobre la causa de la demora (…)”. (Sic). (Añadidos de esta Alzada).

Igualmente, consta en las actas procesales que en fecha 16 de septiembre de 2016 la Secretaria del Juzgado de la causa dejó constancia en auto que el órgano exactor fue notificado del referido Oficio en la persona de la ciudadana Saymar Durán, funcionaria adscrita a la mencionada División de Contribuyentes Especiales (Folio 25).

Es así como, el Gerente de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), estando dentro del lapso de cuatro (4) días de despacho contados a partir de la constancia en autos de la notificación del mencionado Oficio emanado del Tribunal a quo, presentó ante dicho Despacho el 20 de septiembre de 2016 respuesta mediante el Oficio signado con la nomenclatura SNAT/INTI/RLA/DCE/AAC-E-2016-088 del día 19 del mismo mes y año, dando cumplimiento así a lo previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Tributario de 2014, aplicable ratione temporis.

En tal sentido, resulta pertinente transcribir parcialmente la respuesta contenida en el mencionado Oficio emanado de la autoridad tributaria regional, en los siguientes términos:

(…) para gestionar el trámite solicitado rige el Manual de Normas y Procedimientos Administrativos para la Incorporación, Desincorporación y Traslado de Sujetos Pasivos Especiales, Versión 1.0/Noviembre 2013, cuya copia se acompaña en digital, el cual reza en el Capítulo II, Punto 12, lo siguiente: EN caso de obligaciones pendientes para el momento de la solicitud de desincorporación, debe haberse ejecutado las gestiones de cobro de los derechos pendientes y sus accesorios, de acuerdo a la normativa del caso.(Subrayado nuestro)

Es posición reiterada del Nivel Normativo en diferentes reuniones y mesas de trabajo realizadas que en atención a la naturaleza de la materia de las sanciones impuestas, Retenciones de IVA y Retenciones del Impuesto sobre la Renta, como sucede en el caso que nos ocupa, que por tratarse la retención en la fuente de un mecanismo que busca recaudar un determinado impuesto de forma anticipada para coadyuvar con el gasto público, no se desactiva el contribuyente hasta tanto no cancele la totalidad de las sanciones impuestas y sus accesorios, en virtud del perjuicio causado por su omisión o retardo al Fisco Nacional, aunado a la dificultad de hacer efectivo el cobro de las deudas de empresas que presentan inactividad operativa.

Durante el mes de agosto del año en curso, a solicitud del contribuyente, quien a través de su abogado asistente manifestó su voluntad de cancelar la totalidad de la deuda, fueron autorizadas planillas de pago y nuestros sistemas registran un total de ochenta y cuatro (84) liquidaciones canceladas por la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (243.745,41) quedando pendiente de pago 31 liquidaciones por CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS                             (Bs. 48.454,49) pertenecientes a la deuda fiscal contenida en el expediente judicial N° 3066; quedando pendiente además, la deuda contenida en Acta de Cobro N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/CE/CA/2015-955, por la suma de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (169.575,32).

Sin embargo, esta Gerencia Regional inició las gestiones de solicitud formal de desincorporación por ante el Nivel Normativo, Gerencia de Recaudación, remitiendo el expediente conformado con toda la documentación pertinente, a través del memorando N° SNAT/INTI/ GRTI/RLA/CE/AAC/2016-087 de fecha 19/09/2016, a los fines de continuar con el procedimiento contenido en el referido manual. (Sic). (Destacado con subrayado de esta Alzada).

De lo anteriormente transcrito, verifica esta Máxima Instancia que la Administración Tributaria, una vez siendo requerida una respuesta por parte del Tribunal de la causa respecto a la tardanza en el trámite de desincorporación del sistema de contribuyentes especiales peticionado por la empresa Corporación Ebay Tiendas, C.A., manifestó que, no obstante estando una deuda pendiente por la cantidad de ciento sesenta y nueve mil quinientos setenta y cinco bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 169.575,32), se dio inicio a las gestiones de desincorporación por ante el Nivel Normativo de la Gerencia de Recaudación, remitiendo a tales efectos el expediente correspondiente a los fines de continuar con el procedimiento respectivo establecido en el Manual de Normas y Procedimientos Administrativos para la Incorporación, Desincorporación y Traslado de Sujetos Pasivos Especiales, Versión 1.0/Noviembre 2013.

Tal circunstancia, a criterio de esta Sala, se constituye en un pronunciamiento de la autoridad administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Tributario de 2014, aplicable en razón del tiempo, atendiendo así a la decisión de la Jueza de la causa que fijó “un término a la Administración Tributaria para que se pronuncie sobre el trámite omitido”.

Es así como, estima esta Superioridad, que el contenido del mencionado Oficio emanado de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consignado ante el Juzgado de mérito en el lapso legalmente previsto, se circunscribe dentro del fin perseguido en el artículo 311 eiusdem, al establecer que “(…) el Tribunal requerirá informes sobre la causa de la demora y fijará un término para la respuesta (…)”; en razón de lo cual, considera esta Máxima Instancia que Jueza de la causa incurrió en un falso supuesto de hecho al valorar incorrectamente la respuesta supra transcrita, ya que en la misma se expresan las razones por las cuales el órgano exactor no había procedido al trámite de desincorporación del sistema de contribuyentes especiales de la empresa de marras; asimismo, incurrió en un falso supuesto de derecho por falsa aplicación del artículo 311 del Código Orgánico Tributario de 2001, al fijar en el fallo apelado un término al órgano exactor “para que se pronuncie sobre el trámite omitido”, siendo que la autoridad tributaria regional manifestó que “inició las gestiones de solicitud formal de desincorporación por ante el Nivel Normativo, Gerencia de Recaudación, remitiendo el expediente conformado con toda la documentación pertinente, a través del memorando N° SNAT/INTI/ GRTI/RLA/CE/AAC/2016-087 de fecha 19/09/2016, a los fines de continuar con el procedimiento contenido en el referido manual”.

Como consecuencia de lo indicado, considera ésta Alzada que la sentencia apelada adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por falsa aplicación del artículo 311 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis, respecto de la respuesta presentada por la Administración Tributaria; por lo tanto se declara con lugar la apelación ejercida por la representación en juicio del Fisco Nacional, contra la sentencia definitiva N° 195-2016, emitida el 3 de octubre de 2016 por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes. En tal sentido, se revoca el fallo apelado Así se establece.

Asimismo, estima esta Sala, dado que el señalado Oficio presentado por el órgano exactor se constituye en una respuesta a la petición presentada por la contribuyente, lo conducente es declarar sin lugar la acción de amparo tributario propuesta por la representación de la compañía Corporación Ebay Tiendas, C.A. Así se declara.

 

V

DECISIÓN

 

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del FISCO NACIONAL contra la sentencia definitiva N° 195-2016 del 3 de octubre de 2016, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, que declaró con lugar la acción de amparo tributario ejercida el 9 de agosto de 2016 por la apoderada en juicio de la sociedad de comercio CORPORACIÓN EBAY TIENDAS, C.A.; contra “(…) DEMORA EXCESIVA DE CUATRO (4) AÑOS de la Administración Tributaria a través de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes adscrita al Servicio Nacional Integrado De Administración Aduanera y Tributaria SENIAT EN RESOLVER LA PETICIÓN O SOLICITUD DE RETIRO DE [dicha] EMPRESA (…) DEL SISTEMA DE CONTRIBUYENTES ESPECIALES (…)”. Se REVOCA dicho fallo.

2.- SIN LUGAR la acción de amparo tributario incoada, descrita supra.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (3) días del mes de julio del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

 

La Presidenta,

MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

 

 

 

 

 

 

El Vicepresidente,

MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

La Magistrada - Ponente

BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

 

 

 

 

 

El Magistrado,

INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA

La Magistrada,

EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO

 

 

 

 

 

La Secretaria,

GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD

 

 

 

En fecha cuatro (4) de julio del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00428, la cual no está firmada por la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, por motivos justificados.

 

 

La Secretaria,

GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD