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Magistrada Ponente: EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
Exp. Núm. 2017-0855
AA40-X-2019-000010
Mediante oficio Núm. 000217 de fecha 11 de abril de 2019, recibido en esta Sala el 26 del mismo mes y año, el Juzgado de Sustanciación remitió el cuaderno separado relacionado con la demanda de nulidad con solicitud de suspensión de efectos interpuesta por los abogados Rafael Chavero Gazdik y Bernardo Pulido Márquez, INPREABOGADO Núms. 58.652 y 155.193, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ADRIANA MARÍA D’ELIA BRICEÑO, cédula de identidad Núm. 6.563.411, contra la decisión de fecha 28 de abril de 2017, emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República actuando por delegación del CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, notificada en fecha 9 de mayo de 2017 a través del Oficio Núm. 08-01-1058; mediante la cual se declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y, en consecuencia, confirma el Auto Decisorio Núm. 08-01-PADR-001-2017 de fecha 19 de enero de 2017, “a través del cual se declaró su responsabilidad administrativa e impuso multa por los hechos ocurridos en la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, en el desempeño del cargo de Secretaria General de Gobierno y Gobernadora Encargada de la mencionada entidad”.
La remisión se efectuó en virtud del auto Núm. 65 dictado por el Juzgado de Sustanciación el 4 de abril de 2019, que admitió la demanda ejercida y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la pretensión preventiva requerida por la parte actora.
El 2 de mayo de 2019, se dio cuenta a la Sala y se designó ponente a la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, a los fines del pronunciamiento respectivo a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
Realizada la lectura del expediente, se pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
El 19 de enero de 2017, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, dictó Auto Decisorio Núm. 08-01-PADR-001-2017, a través del cual, se declaró la responsabilidad administrativa, entre otros, de la ciudadana Adriana D’Elia Briceño, en su condición de Secretaria General de Gobierno del Estado Bolivariano de Miranda y Gobernadora Encargada de la mencionada entidad, desde el día 29 de noviembre de 2011 hasta el 7 de agosto de 2015, y se le impuso una sanción de multa individual equivalente a seiscientas sesenta y dos con cincuenta unidades tributarias (662,50 U.T.), “al haberse valorado las circunstancias agravantes contenidas en los numerales 1 y 4 del artículo 107, así como la circunstancia atenuante prevista en el numeral 1 del artículo 108, ambos del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, referidas a la condición de funcionario público del declarado responsable, la gravedad de la infracción y el no haber sido objeto de alguna de las sanciones establecidas en la Ley”.
El 16 de febrero de 2017 ejerció recurso de reconsideración.
El 28 de abril de 2017 la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por los representantes de la ciudadana Adriana D’Elia Briceño, antes identificada y, en consecuencia confirmó el Auto Decisorio Núm. 08-01-PADR-001-2017 de fecha 19 de enero de 2017, bajo los siguientes argumentos:
“Una vez examinado el expediente del caso, y vistos los argumentos expuestos por los representantes de la impugnante, quien suscribe, procede a decidir el recurso interpuesto, en los términos siguientes:
3.1.- De la Denunciada vulneración del derecho al debido proceso.
(…)
3.1.1.- En cuanto a la audiencia pública.
(…)
De lo anterior se desprende sin lugar a dudas que, si bien el Texto Fundamental establece la oralidad y publicidad como garantías en el desenvolvimiento de los procesos judiciales (tendencia que ha venido acogiendo el legislador de manera progresiva en los instrumentos adjetivos, incluso en los procedimientos administrativos), ello no tiene carácter absoluto, sino que encuentra limitación en la norma, por razones de seguridad, entre otras.
De ese modo, en el caso de figuras públicas políticas (o de sujetos vinculados a estos), se presume que cualquier procedimiento llevado en su contra por la Administración traerá consigo cierto grado de conmoción en la opinión pública, que podría acarrear una reacción emocional de determinados sectores de la población que, finalmente, podría ser usado para otros fines distintos al control que el Constituyente pretendió dar a los procesos (judiciales y administrativos) con la garantía de la oralidad y publicidad.
En ese orden de ideas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 92 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que prevé las formalidades del acto oral y público a que se refiere el artículo 101 eiusdem, en el día y hora fijados para que tenga lugar el mismo, el titular del respectivo órgano de control o su delegatario, se construirá en el lugar destinado para tal fin; verificará la presencia de el o los sujetos presuntamente responsables de los actos, hechos u omisiones; declarará iniciado el acto y advertirá a los presentes sobre las normas que regirán dicho acto, las cuales serán prescritas por el respectivo órgano de control fiscal, tomando en cuenta las previsiones del aludido artículo 92.
Entre ellas, estableció el reglamentista (numeral 4) que solo con la autorización previa del titular del órgano de control fiscal o su delegatario, las empresas de radiodifusión, televisión o prensa podrán, antes del inicio del acto oral y público, instalar en el lugar donde este se realizará, aparatos de grabación, fotografía, radiofonía, filmación u otros.
En el caso concreto, de la revisión que se realice a las actas que conforman el presente expediente, se observa que el día fijado para que tuviera lugar el acto oral y público al que se refiere el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, esto es, el 12 de enero de 2017, a las 8:25 a.m., los representantes de la impugnante consignaron escrito por medio del cual solicitaron el acceso de los medios de comunicación, requerimiento respecto al cual se emitió pronunciamiento, como punto previo, en dicho acto, por lo que no se ha vulnerado la garantía de la oralidad y publicidad del procedimiento en referencia.
Adicionalmente, en cuanto al argumento expresado por la representación de la impugnante, en el sentido de que tampoco se le permitió el acceso al público en general, pero sí a la Máxima Autoridad de este Órgano de Control, es preciso destacar que es un hecho público y notorio, que en la misma fecha ocurrieron alteraciones del orden público en las adyacencias de la sede de esta Contraloría General de la República, lo que puso en riesgo la integridad física y seguridad de las personas y funcionarios que permanecían en el lugar. De ahí, la decisión de no permitir el acceso al público en general a la audiencia en referencia.
En cuanto al acceso del Contralor General de la República a dicho acto, es preciso indicar que quien suscribe, al momento de la celebración del mismo, actuó por delegación de esa autoridad, tal como se desprende de la Resolución N°. 01-00-000052 de fecha 20 de febrero de 2015, publicada en la gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.607 del dí 24 del mismo mes y año.
En ese sentido, de la lectura que se realice al contenido de los artículos 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y 92 de su Reglamento, se evidencia que el titular del órgano de control fiscal de que se trate o su delegatario o delegataria, será la persona ante quien el o los interesados (o sus representantes legales) ejerzan su derecho a la defensa, al exponer los argumentos que la fundamentan; es decir, es totalmente válido que el ciudadano Contralor General de la República, en su condición de Máxima Autoridad de este Órgano, tenga acceso irrestricto a cualquier acto que se realice con ocasión al ejercicio de sus competencias, máxime si las mismas, constitucional y legalmente, están originariamente atribuidas a este.
Como consecuencia de todo lo precedente, queda claro que quien suscribe, al momento de la celebración del acto oral y público del presente procedimiento, no contravino la garantía de la oralidad y publicidad del procedimiento, por cuanto, la seguridad e integridad del mismo debe prevalecer ante cualquier otra circunstancia. Así se declara.
En cuanto a la denuncia realizada por la representación de la recurrente, en el sentido de que lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley que rige esta Contraloría General constituye un riesgo para los funcionarios del país, pues lo establecido en él se aplica sin procedimiento administrativo previo, es preciso destacar, en primer lugar, que dicho planteamiento no guarda relación con el caso que nos ocupa, toda vez que lo que en esta oportunidad es punto controvertido, es el procedimiento seguido, entre otros, a la ciudadana Adriana D’Elia Briceño y la consecuente declaratoria de su responsabilidad administrativa.
No obstante lo anterior y, a manera ilustrativa, resulta oportuno aclarar a la representación de la prenombrada ciudadana que la responsabilidad administrativa es una sanción que busca garantizar la administración eficaz y transparente del patrimonio público y los bienes del Estado venezolano, toda vez que coerce a todo funcionario público o persona natural que de alguna forma maneje o haya manejado fondos públicos, cuando de sus actuaciones se demuestren graves irregularidades en el cumplimiento de las formalidades, normativas o en la causación de un daño al referido patrimonio público.
En tal sentido, la responsabilidad administrativa puede ser declarada por los órganos de control fiscal indicados en el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en uso de sus competencias, después de haber sustanciado el procedimiento administrativo correspondiente que se encuentra establecido en el Capítulo IV, Título III de la referida ley.
Durante el indicado procedimiento, dichos órganos de control fiscal deberán determinar de forma fehaciente si las irregularidades indicadas en las actuaciones fiscales practicadas previamente, o como resultado del ejercicio de la potestad de investigación a que alude el artículo 77 de la referida Ley guardan relación de causalidad con la acción u omisión de algún funcionario o persona natural que maneje fondos o bienes públicos, que implique la infracción al ordenamiento jurídico para, posteriormente, declarar la responsabilidad administrativa, así como la responsabilidad civil y las multas o reparos correspondientes.
De allí que, declarada la responsabilidad administrativa podrá el Contralor General de la República, de manera exclusiva y excluyente, acordar en atención a la entidad del ilícito cometido: la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro meses o la destitución del declarado responsable, e imponer atendiendo a la gravedad de la irregularidad cometida, la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años, sin mediar ningún otro procedimiento, tal como lo establece el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Es preciso entonces poner en evidencia que, la sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas es un acto consecuencia de la responsabilidad administrativa, la cual no necesita la sustanciación de otro procedimiento para su imposición.
(…)
De lo anterior se desprende que la disposición contenida en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, de ninguna manera constituye una amenaza para los funcionarios, toda vez que el mismo se encuentra precedido de un procedimiento administrativo legal y expresamente establecido.
En cuanto a la denuncia dirigida a la presunta vulneración del principio de igualdad, consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se observa que la misma está planteada de manera genérica e imprecisa, por cuanto en forma alguna expresa de donde se desprende la desigualdad con respecto a otro sujeto de los involucrados en el procedimiento que nos ocupa, por lo que quien suscribe se ve imposibilitado para atenderla.
3.1.2.- Al haberse negado todas las pruebas promovidas por la impugnante y los demás funcionarios de la Gobernación del estado Miranda.
(…) [esa] Dirección de Determinación de Responsabilidades negó la admisión de la referida prueba de informes, ya que la misma era manifiestamente impertinente.
(…)
En este mismo orden de ideas, la jurisprudencia patria -en cuanto al modo de promover la prueba de informes- ha dejado sentado que dicho medio probatorio, no está concebido para averiguar hechos, sino para que se informe al solicitante del contenido de asientos de documentos, libros, archivos u otros papeles y, por ende, no constituye una prueba de investigación o un interrogatorio, de allí que deba darse con precisión la ubicación de la información requerida de manera que el informante pueda directamente ir a la fuente y proporcionar lo solicitado y no, que se comience por determinar si existe o no, desnaturalizándose así el medio probatorio legal empleado que, de ser admitida, iría contra su esencia; criterio que conllevó la inadmisión de la prueba de informes bajo análisis.
(…) Ahora bien, luego de haberse analizado la idoneidad de esta prueba respecto al objeto de la misma, se pudo evidenciar que no resultaba idónea ni conducente, puesto que no guardaba relación entre la naturaleza de la prueba, la finalidad de esta y lo permitido por la Ley, esto es, que el testigo experto no sería capaz de conducir hechos al proceso, sino simples aspectos jurídicos, y siendo que, el derecho no es objeto de prueba, la prueba de testigo experto fue declarada inadmisible.
(…)
Como consecuencia de todos los asertos que anteceden y, demostrado como ha sido que: i) no se vulneró el principio de oralidad y publicidad de la audiencia celebrada en fecha 12 de enero de 2017; ii) al emitir el pronunciamiento acerca de la admisibilidad de las pruebas promovidas, el mismo atendió a la normativa aplicable y a criterios jurisprudenciales que lo avalan, no existe violación del derecho a la defensa y al debido proceso que asiste a la recurrente, por lo que se niega la solicitud de reposición de la causa al estado en que se admitan las pruebas nuevamente. Así se declara.
3.2.- Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en el que habría incurrido el acto impugnado, al declarar la responsabilidad administrativa de la impugnante.
(…)
3.2.1.- Por la no autorización previa de unos convenios de cooperación internacional (donaciones).
Aplicando lo anterior al caso concreto, vale decir, la suscripción de los aludidos Convenios de Cooperación Internacional, se observa que los mismos no se ajustaron al contenido de los artículos 150 y 187, numeral 9 constitucionales, por cuanto a pesar de que su objeto lo constituía la atención de necesidades de interés general para los habitantes del estado Miranda, no constaron con la autorización previa por parte de la Asamblea Nacional, siendo ello una de las atribuciones de ese órgano Legislativo de la República. Aunado al hecho de que, quedó comprobado que, con la suscripción de los referidos convenios, tanto la Gobernación del estado Miranda como los gobiernos de Polonia y Gran Bretaña, adquirieron compromisos u obligaciones.
No obstante, durante los ejercicios financieros en los que se celebraron los convenios en discusión, se constataron ingresos extraordinarios por concepto de donaciones, convenios y subvenciones en la Gobernación, cantidades de dinero que no podían ingresarse en las partidas correspondientes a donaciones, pues la naturaleza jurídica contractual de los convenios, constituyen obligaciones para ambas partes suscribientes, por tanto, no pueden asimilarse a donaciones o recursos provenientes de simples donaciones de terceros.
Los hechos descritos con antelación, constituyen irregularidades y supuestos generadores de responsabilidad administrativa, conforme a lo establecido en el artículo 91, numeral 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema nacional de Control Fiscal, por lo que se desestima el alegato formulado en este sentido. Así se declara.
3.2.2.- Por la omisión del procedimiento de selección de contratistas, al suscribir el contrato de servicios Núm. DGCJ-0045-11 de fecha 16 de junio de 2011, por considerar que se aplicó erróneamente la modalidad de contratación y que no era la autoridad competente para suscribirlo.
(…omissis…)
(…), se observa del auto motivado N°. DC-143-1/2011 de fecha 29 de agosto de 2011 (folio 3.633), que la suscripción de dicho acto administrativo la realizó la Directora de Comunicaciones, Lic. Ana María Fernández, y no el ciudadano Henrique Capriles Radonski, Máxima Autoridad legalmente establecida, pues en ese entonces se desempeñaba como Gobernador del estado Bolivariano de Miranda.
De ese modo, es claro que, al percatarse de la irregularidad antes descrita, la ciudadana Adriana D’Elia Briceño, en la condición expresada con antelación, debió abstenerse de suscribir el contrato de servicios N°. CJ-0045-2011 de fecha 16 de junio de 2011, por cuanto, el acto motivado que pretendía justificar dicho contrato, no emanó de la máxima autoridad (Gobernador del Estado Miranda).
Adicionalmente, se advierte que en el auto motivado en referencia (N°. DC-143-1/2011) no existe una justificación adecuada para que proceda la contratación directa, toda vez que la razón fundamental que se señala es ‘… Se contrata en forma directa […] con base a lo establecido en el artículo 76, numeral 1 del Decreto con Rango, valor y Fuerza de ley de Contrataciones Públicas, por cuanto, el contrato tiene como objeto la prestación de Servicios Profesionales Especializado [sic]’ (…).
(…)
De ahí que, este tipo de contratación aplica con ocasión a la prestación de servicios con autonomía e independencia, pues el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto a la ejecución del objeto del contrato dentro del plazo fijado para la realización de una labor según las estipulaciones acordadas.
Sucede pues que, los supuestos ‘servicios profesionales’ contratados, a la luz de la normativa y doctrina antes citadas, no constituyen actividades indispensables para la continuidad y consecución de las tareas públicas de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, que produzcan un retraso capaz de afectar gravemente el proceso productivo de la entidad territorial y, por ende, los excluyan de alguna de las modalidades de selección de contratistas.
De ahí que, con el referido contrato (N°. CJ-0045-2011) se transgredió lo establecido en el numeral 1 del artículo 76 de la ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°. 39.503 del 6 de septiembre de 2010. Así se declara.
Adicionalmente, observa quien suscribe, que dado el monto del prenombrado contrato, relacionado con la transmisión de mensajes institucionales televisivos durante el año 2011 (…), a los fines de realizar una elección más ajustada, técnica y profesional a las exigencias de la satisfacción que el servicio público amerite y, al no haberse llenado los extremos señalados en el numeral 1 del artículo 76 eiusdem, se debió proceder bajo la modalidad de concurso abierto, en atención a lo dispuesto en el artículo 55, numeral 1, ibídem (…).
(…omissis…)
En conclusión, al no observar las disposiciones contenidas en la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas, vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, en relación al procedimiento de selección de contratistas correspondiente, al suscribir el contrato en comentario, la recurrente Adriana D’Elia Briceño, quien desempeñó los cargos de Secretaria General de Gobierno del estado Bolivariano de Miranda, desde el día 29 de noviembre de 2011 hasta el 07 de agosto de 2015 y gobernadora encargada de la mencionada entidad, según Decretos Nos. 2012-1690 y 2013-0047, de fechas 1° de junio 2012 y 9 de marzo de 2013, respectivamente, conjuntamente con el ciudadano Henrique Capriles Radonski, en su condición de Gobernador del estado Bolivariano de Miranda: en definitiva atentó contra el principio de transparencia y de promoción del desarrollo económico que debe estar presente en toda contratación que lleven a cabo las entidades estatales para la selección de los distintos proveedores y contratistas, toda vez que limitó la posibilidad de contratar la oferta más ventajosa para el Ente Público, en el sentido de obtener mayor calidad y menores costos en las adquisiciones de servicios, por lo que en el caso bajo estudio, se verificó el supuesto generador de responsabilidad administrativa establecido en el numeral 1 del artículo 91 de la ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se establece.
(…omissis…)
Como consecuencia de todos los asertos que anteceden, resulta imperativo concluir que: i) contrariamente a lo entendido por la representación de la impugnante, las exclusiones a que se refiere la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas, no aluden a modalidades de selección de contratistas; ii) el objeto del contrato bajo análisis no obedecía a un servicio profesional ni a un servicio básico; iii) en el caso que nos ocupa la supuesta adjudicación directa que pretendieron efectuar, no se ajustó a la normativa aplicable y; iv) lo procedente era realizar un concurso abierto o abierto internacionalmente, en atención al monto del contrato, por lo que se desestiman los alegatos formulados en este sentido. Así se declara.
3.2.3.- Por la omisión del procedimiento de selección de contratistas, del contrato de servicios N°. DGCJ-0061-11 de fecha 11 de septiembre de 2011, por considerar que se aplicó erróneamente la modalidad de contratación y que se hizo un acto motivado por la máxima autoridad del órgano contratante.
(…omissis…)
(…), tenemos que en el expediente N°. 08-01-07-16-020, llevado por este Máximo Órgano de Control Fiscal, correspondiente a los hechos irregulares ocurridos en la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, no se encuentra acto administrativo dictado por la máxima autoridad de dicha Entidad, justificando adecuadamente, la procedencia de la vía excepcional de adjudicación directa para la contratación N°. CJ-0061-2011, relacionada con la transmisión de mensajes institucionales televisivos durante el año 2011.
Por lo que, al suscribirse el prenombrado contrato sin el correspondiente Auto Motivado, se vulneraron las disposiciones contenidas en el artículo 76 de la ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°. 39.503 del 6 de septiembre de 2010, con respecto a la excepción de las modalidades de selección de contratistas. Así se establece.
(…omissis…)
De ahí que, al no observar las disposiciones contenidas en la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas, vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, en relación al procedimiento de selección de contratistas correspondiente, al suscribir el contrato N°. CJ-0061-2011 de fecha 1° de septiembre de 2011, la recurrente Adriana D’Elia Briceño, quien desempeñó los cargos de Secretaria General de Gobierno del estado Bolivariano de Miranda, desde el día 29 de noviembre de 2011 hasta el 07 de agosto de 2015 y gobernadora encargada de la mencionada dependencia, según Decretos Nos. 2012-1690 y 2013-0047, de fechas 1° de junio 2012 y 9 de marzo de 2013, respectivamente, conjuntamente con el gobernador de esa entidad territorial; en definitiva atentó contra el principio de transparencia y de promoción del desarrollo económico que debe estar presente en toda contratación que lleven a cabo las entidades estadales para la selección de los distintos proveedores y contratistas, toda vez que limitó la posibilidad de contratar la oferta más ventajosa para el Ente Público, en el sentido de obtener mayor calidad y menores costos en las adquisiciones de servicios, por lo que en el caso bajo estudio, se verificó el supuesto generador de responsabilidad administrativa establecido en el numeral 1 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se establece.
Ahora bien, en cuanto a que ‘… es falso que el referido compromiso se haya adquirido por Contratación Directa, pues se trata de uno de los contratos excluidos de cualquier modalidad de contratación en virtud de lo regulado…’, en el artículo 5 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas, resulta necesario ratificar lo expresado en el punto anterior, en cuanto a que, del examen semántico que se realice a dicho artículo, se evidencia que la exclusión de los contratos descritos en el solamente es a los efectos del procedimiento establecido para realizar las diferentes modalidades de selección de contratistas expresadas por el legislador: concurso abierto, concurso abierto internacionalmente, concurso cerrado y consulta de precios y no, como erradamente lo comprende la impugnante, de la modalidad de adjudicación directa. Es decir, aun cuando la norma en referencia hace excepciones en cuanto a los contratos en ella previstos de acuerdo a su objeto, ello no implica la exclusión de la contratación directa, de conformidad con el artículo 76 eiusdem.
Por otra parte, tomando en consideración la definición realizada en el punto anterior, en cuanto a los servicios profesionales, el objeto del contrato bajo análisis, tampoco se ajusta a dicha definición, pues no se trata del ejercicio de profesiones liberales, para encuadrarse en lo que doctrinariamente y en jurisprudencia patria se ha denominado servicios profesionales y, por tanto, no se encontraba excluido de las modalidades de selección de contratistas.
Contrariamente a lo argüido, el referido negocio jurídico se circunscribió a contratar servicios publicitarios sobre la gestión de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, con lo cual en atención a la modalidad de selección de contratista aplicable el ente territorial pudo haber invitado al menos a cinco participantes, toda vez que existe variedad de cadenas televisivas en el país, a los fines de permitir la igualdad y competencia de las empresas del ramo publicitario, para -en definitiva- escoger la mejor opción en cuanto a la relación costo-producto, controlando las actuaciones en materia de gastos de la Entidad Territorial en cuestión. Así se declara.
3.2.4.- Por contravenir los artículos 96 y 99 de la Ley de Contrataciones Públicas, aplicable ratione temporis, por la suscripción de contratos de servicios funerarios para el personal de la Gobernación, a través de los cuales se otorgó un anticipo del 40% del monto de los contratos, sin estar establecidos en los pliegos de condiciones.
(…omissis…)
En ese sentido, el hecho irregular objeto de análisis, por medio del cual, entre otros, fue declarada la responsabilidad administrativa de la hoy impugnante, consiste justamente en la celebración de dos (2) contratos (Nos. GJ-0041-2011 y 0032 de fechas 06/06/2011 y 24/02/2012, respectivamente …), a través de los cuales se otorgó un anticipo del cuarenta por ciento (40%) del monto de los contratos para el servicio funerario para el personal de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, entes descentralizados y su grupo familiar, para los ejercicios fiscales 2011 y 2012, sin que dicho pago de anticipo estuviere previamente establecido dentro de los pliegos de condiciones de los procedimientos de selección de contratistas respectivos.
Es decir, lo que se discute en el presente caso es que, de conformidad con lo estipulado en los artículos 96 y 99 [de la] Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas, el contrato debe ajustarse a las previsiones del pliego de condiciones de la contratación y no, si dicha Ley establece la obligatoriedad de que el pliego de condiciones prevea el otorgamiento del anticipo.
Ahora bien, siendo ello así y, visto que la irregularidad cometida contraviene lo estatuido en los mencionados artículos 96 y 99, es decir, se configuró una conducta contraria a una norma legal que debe ser observada de manera imperativa, a los efectos de garantizar el cumplimiento del control interno de la Gobernación del estado Miranda, contrariamente a lo entendido por la representación de la recurrente, queda efectivamente demostrado que esa conducta se subsume en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
De este modo, la ciudadana Adriana D’Elia Briceño, en su condición de Secretaria General de Gobierno y Gobernadora encargada del estado Miranda, representante del gobernador elegido por el pueblo de esa entidad, quien depositó su confianza en él para el buen manejo de los recursos, a través de políticas que coadyuven a lograr los fines del estado, así como en su carácter de servidora pública, debió velar por el estricto cumplimiento de la Constitución, leyes y demás normativa aplicable y, en ese sentido, garantizar que las contrataciones que se celebren en ese estado y la ejecución de los contratos que de ellas se deriven, se ajusten a los principios de economía, transparencia, honestidad, eficiencia, y demás disposiciones establecidas en la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento, lo cual a tods luces no ocurrió en el presente caso.
Como consecuencia de todo lo anterior, el Auto Decisorio N°. 08-01-PADR-001-2017 de fecha 19 de enero de 2017, se encuentra ajustado a derecho, por lo que se desestima el alegato esgrimido. Así se declara.
3.2.5.- Por la suscripción de contratos sin exigir previamente las fianzas de fiel cumplimiento.
(…omissis…)
En el caso de marras, se constató que las fianzas de fiel cumplimiento no fueron exigidas previo a la efectiva suscripción de los respectivos contratos, sino que las mismas fueron suscritas con fecha posterior, lo que constituye un supuesto generador de responsabilidad administrativa por cuanto la recurrente en su carácter de Secretaria General de Gobierno del estado Miranda, a través de los funcionarios del área de contrataciones, debió exigirle la empresa contratista seleccionada en el proceso de contratación, la presentación de la garantía o fianza de fiel cumplimiento, como mecanismo de protección de los intereses patrimoniales del estado.
(…)
De igual forma, es importante señalar que los pliegos de condiciones que rigen a esos procedimientos de selección de contratistas, con el objeto de asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumida en razón del contrato, prevén que el contratista debía constituir, a título de garantía y antes de la suscripción del contrato, una fianza de fiel cumplimiento otorgada por una entidad bancaria o una empresa de seguros a satisfacción del ente contratante, lo cual no ocurrió en el presente caso (…).
(…omissis…)
Visto lo anterior, la recurrente en función de su cargo, debió prever que tales contratos se hicieran pegados a los principios básicos en materia de contrataciones públicas, con miras a garantizar el buen manejo de los fondos públicos y el cumplimiento de los fines del Estado, cuya meta es la satisfacción de las necesidades de la colectividad por encima de los particulares.
En consecuencia, cundo el funcionario o particular encargado de administrar y custodiar fondos públicos actúa alejado de la tutela del interés general y del respeto al ordenamiento jurídico en los servicios específicos que realiza, ya sea por conductas carentes de prudencia, de precaución, diligencia debida, o bien al hacerlo con retardo o por la omisión de cumplir con aquello a lo que estaba obligado, contraría los deberes que como funcionario tenía asignados en razón de haber ingresado a la Administración Pública, máxime si, como en el presente caso, se trata de una secretaria general de gobierno o gobernadora encargada, quien ejerce esa función por nombramiento de la máxima autoridad, elegido por el pueblo soberano que depositó su confianza para la correcta administración de los recursos dirigidos a garantizar la mayor suma de felicidad para el pueblo.
Como consecuencia de todas las consideraciones que preceden y, visto que quedó comprobado, de manera exhaustiva, que esta Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República, al dictar el acto impugnado se ajustó a la normativa aplicable y se sustentó en hechos y actos verdaderos, no se configura el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado por la representación de la impugnante, por lo que, los argumentos esgrimidos en este sentido, quedan totalmente desestimados. Así se declara.
Sentado lo anterior, observa quien suscribe que la representación de la ciudadana Adriana D’Elia Briceño, en el escrito de recurso bajo estudio, nada alegó respecto al hecho irregular identificado como ‘E’ en el Auto de Inicio de fecha 07 de septiembre de 2016, consistente en la omisión del control previo durante los ejercicios económicos financieros 2011, 2012 y primer trimestre del 2013, en el proceso de los pagos realizados con ocasión a once (11) contratos de servicios profesionales suscritos por la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, los cuales tenían finalidades distintas a su misión institucional, tales como el manejo de redes sociales, asesoría en políticas de desarrollo de relaciones internacionales y cooperación, asesoría integral y publicación sobre la Gestión de Gobierno del estado Miranda (período 2009-2011) (…), ello sin asegurarse que se hubiere dado cumplimiento a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, en contravención a lo establecido en el numeral 1 del primer párrafo del artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, actuación que quedó subsumida en el supuesto generador de responsabilidad administrativa a que se contrae el numeral 9 del artículo 91 eiusdem.
De ese modo, quien suscribe considera necesario ratificar lo expresado en el Auto N°. 08-01-PADR-001-2017 de fecha 19 de enero de 2017, en cuanto a este hecho irregular.
(…omissis…)
De allí que, la ciudadana Adriana D’Elia Briceño, en su carácter de Secretaria General de Gobierno de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda (como funcionaria vinculada al proceso de pago), antes de proceder a los pagos antes detallados, debió velar por la cabal observancia de todos y cada uno de los requisitos aludidos en la segunda parte del artículo 38 eiusdem, entre otros, confirmar que se hubiere dado cumplimiento a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, situación que no se verificó en el presente caso, incurriendo así en la omisión del control previo, supuesto generador de responsabilidad administrativa de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide.
3.3.- De la supuesta falta de proporcionalidad de la sanción.
(…omissis…)
Precisado lo anterior, tenemos que en el presente caso a los fines de la imposición de la sanción de multa, esta Dirección de Determinación de Responsabilidades, procedió a realizar un análisis del caso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 105 en concordancia con el artículo 94, ambos de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, valorando la gravedad de las irregularidades cometidas por la ciudadana Adriana D’Elia Briceño, en su condición de Secretaria General de Gobierno del estado Bolivariano de Miranda, las cuales se encuentran ampliamente descritas en el título de los antecedentes de la presente decisión, así como en el acto administrativo objeto de recurso, consistentes en: actuaciones negligentes; omisión de procedimientos para la selección de contratistas; contraer compromisos, sin contar con la autorización legal previa para ello; omisiones que contravinieron normas de carácter legal; la suscripción de contratos de servicios profesionales los cuales tenían finalidades distintas a la misión institucional de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda; no haber exigido garantía a quien debía prestarla y; ordenación de pagos por servicios no contratados.
(…omissis…)
De ahí que, tal como se aprecia del contenido del acto administrativo impugnado, la aplicación de la sanción a la recurrente derivó de un previo análisis y ponderación de la gravedad de los ilícitos cometidos en atención a las responsabilidades que tenía atribuidas la ciudadana Adriana D’Elia Briceño, en su condición de Secretaria General de Gobierno y Gobernadora encargada del estado Bolivariano de Miranda, en estricto apego al margen de discrecionalidad concedido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se declara.
Sobre la base de las consideraciones precedentemente expuestas se debe concluir que en el presente caso, de ninguna forma se incurrió en la transgresión del principio de proporcionalidad de las sanciones previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, quien suscribe, Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de este órgano de Contralor (sic), actuando por delegación del ciudadano Contralor General de la República, tal como se desprende de la Resolución N°. 01-00-000198 del 15 de marzo de 2017, publicada en la gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°. 41.116 de fecha 17 del mismo mes y año, declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por los representantes de la ciudadana Adriana D’Elia Briceño, antes identificada y, en consecuencia, confirma el Auto Decisorio N°. 08-01-PADR-001-2017 de fecha 19 de enero de 2017. (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del texto).
II
DE LA DEMANDA DE NULIDAD CON MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Por escrito presentado ante esta Sala en fecha 9 de noviembre de 2017 los apoderados judiciales de la ciudadana Adriana María D’Elia Briceño, ya identificada, ejercieron demanda de nulidad con solicitud de suspensión de efectos contra la decisión de fecha 28 de abril de 2017, emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República actuando por delegación del Contralor General de la República, notificada en fecha 9 de mayo de 2017 a través del Oficio Núm. 08-01-1058; mediante la cual se declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y, en consecuencia, confirma el Auto Decisorio Núm. 08-01-PADR-001-2017 de fecha 19 de enero de 2017, “a través del cual se declaró su responsabilidad administrativa e impuso multa por los hechos ocurridos en la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, en el desempeño del cargo de Secretaria general de Gobierno y Gobernadora Encargada de la mencionada entidad”, fundamentándose en lo siguiente:
I.- Vicios de inconstitucionalidad en que incurre el acto de determinación de responsabilidad.
Que tal y como fue desarrollado en el recurso de reconsideración que interpusieran contra el Auto Decisorio Núm. 08-01-PADR-001-2017, el acto de determinación de responsabilidad de su representada vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, al haberse impedido la celebración de una audiencia pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por haberse negado la evacuación de todas las diligencias probatorias relevantes y pertinentes promovidas por los distintos funcionarios de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda y por la falta de proporcionalidad al momento de imponer la sanción.
1.- De la violación al debido proceso al haberse cercenado el derecho a una audiencia pública.
Que del contenido de los artículos 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, 49 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se desprende que el debido proceso implica el derecho a exponer alegatos en forma pública (ser oído en forma abierta y sin restricciones), siendo que por ende, el proceso puede ser presenciado por cuanta persona desee hacerlo.
Que el día de la celebración de la audiencia oral y “pública”, la Dirección General de Determinación de Responsabilidades decidió realizar la audiencia de forma reservada, solo permitió la entrada de los sujetos investigados y otros funcionarios, incluyendo al Contralor General de la República, sin que a sus abogados se les diera ninguna justificación para ello, ni se invocó razón alguna de seguridad u orden público.
Que esa decisión no solo contrarió expresamente lo previsto en el referido artículo 101 de la ley que regula al órgano contralor, sino que además implicó una clara violación del derecho al debido proceso de su representada, toda vez que esta tenía derecho a exponer sus alegatos en forma pública y no reservada a un determinado número de funcionarios de la Contraloría General de la República.
Que “la audiencia pública de una investigación del organismo contralor constituye una garantía del acusado, toda vez que puede considerarse como un obstáculo a la aplicación de interpretaciones jurídicas arbitrarias y caprichosas”, por cuanto la publicidad del proceso constituye una garantía republicana y democrática, que deviene en el control efectivo y directo de los funcionarios públicos encargados de administrar justicia, siendo ella la regla y la reserva la excepción “siempre que sea debidamente justificada”.
Que es factible que el legislador establezca algunas excepciones a la difusión del proceso administrativo o penal, pero que estas deben respetar el núcleo esencial del derecho a la defensa y al debido proceso, en consecuencia para desconocer la divulgación de un acto en un caso concreto es necesario que ello sea debidamente justificado, pues la reserva es la única forma de atender a otro fin constitucionalmente relevante, y de no hacerlo así, se incurriría en una violación constitucional del derecho a la no discriminación.
2.- De la violación al debido proceso al haberse negado todas las pruebas promovidas por Adriana D’Elia Briceño.
A este respecto señaló que el auto decisorio de fecha 19 de enero de 2017 es el resultado de un procedimiento violatorio de su derecho al debido proceso y a la defensa, cuando se declararon inadmisibles pruebas trascendentales y pertinentes para la determinación de la verdad en dicho procedimiento, por cuanto los motivos para su inadmisión fueron fútiles o excesivamente formalistas y discrecionales.
Que el artículo 100 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, prevé un criterio mucho más amplio que el de un juez ordinario, pues basta que la prueba reporte algún interés para los hechos objeto de investigación para que esta sea admisible, lo cual es cónsono con el principio de libertad probatoria, toda vez que si un medio probatorio es útil para esclarecer unos hechos o matizar la responsabilidad del imputado debe ser admisible y en caso de duda, debe preferirse la evacuación a su negativa.
Que en el expediente administrativo consta que luego de la notificación del auto de inicio del procedimiento para la determinación de la responsabilidad administrativa, su representada presentó escrito en el que señaló las pruebas que se producirían en el acto oral y público a que se refiere el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, las cuales fueron inadmitidas de manera infundada en auto emitido por la Dirección de Determinación de Responsabilidades, reservándose cualquier pronunciamiento respecto a las documentales para el momento en que fuese dictada la respectiva decisión.
Que en consecuencia fueron desechadas pruebas pertinentes y necesarias, entre ellas varias pruebas de informes, de perito experto, y testimoniales, por lo que al haber sido negados sin fundamento casi todos los medios probatorios promovidos por su representada, se generó una indefensión que amerita la reposición del presente procedimiento a la fase de admisión de pruebas, a los fines de la evacuación de todos esos medios probatorios de interés para el procedimiento administrativo.
II.- Vicios de ilegalidad que contiene el acto impugnado
1. Del falso supuesto de hecho en el que habría incurrido el acto impugnado al declarar la supuesta responsabilidad administrativa por la no autorización previa de unos convenios de cooperación internacional (donaciones).
Que “la declaratoria de responsabilidad administrativa impugnada, se refiere también a la celebración de tres (03) Convenios de Cooperación Internacional (donaciones), suscritos entre la Gobernación del Estado Miranda y las embajadas de la República de Polonia y Gran Bretaña, sin contar con la autorización legal previa para ello, en supuesta contravención con lo dispuesto en el artículo 150 de la Constitución”.
Que esos convenios comportan donaciones o aportes económicos voluntarios de las representaciones diplomáticas de esos países, que utilizó la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda para implementar programas sociales, siendo que con la celebración de tales convenios la Dirección de Determinación de Responsabilidades consideró que su representada habría incurrido en el supuesto de responsabilidad administrativa previsto en el artículo 91, numeral 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, norma referida a gastos o compromisos de cualquier naturaleza que puedan afectar la responsabilidad de los entes públicos, en este caso, de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, sin autorización legal previa para ello.
Que las mencionadas representaciones diplomáticas hacen un aporte económico a la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, para que invirtiese esos recursos en los programas sociales establecidos en esos convenios, siendo la única obligación de dicha Gobernación, el informar a los beneficiarios de esos recursos que esa actividades fueron financiadas por las embajadas de Polonia o Gran Bretaña, según sea el caso.
2.- Falso supuesto de hecho y de derecho al declarar a su representada responsable de la presunta omisión del procedimiento de selección de contratistas al suscribir el Contrato de Servicios Núm. DGCJ-0045-11 de fecha 16 de junio de 2011, por considerar que se aplicó erróneamente la modalidad de contratación y que no era la autoridad competente para suscribirlo.
Que “el Auto Decisorio de fecha 19 de enero de 2017, imputa a [su] representada el hecho de haber omitido el procedimiento de selección de contratistas al suscribir el referido contrato de servicio, supuesto que considera que se encuadraba bajo la modalidad de Concurso Abierto, pero que presuntamente se adquirió por Contratación Directa sobre la base del Acto Motivado suscrito por la Directora de Comunicaciones y no por el Gobernador”, situación que se mantuvo en la declaratoria sin lugar del recurso de reconsideración y en la confirmación del Auto Decisorio, sin que conste argumento alguno esbozado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades, que contradijera los planteamientos formulados. (Agregado de la Sala).
Que esa imputación contiene un falso supuesto de hecho, por cuanto “es falso que el referido compromiso se haya adquirido por Contratación Directa, pues se trata de uno de los contratos excluidos de cualquier modalidad de contratación en virtud de lo regulado en el artículo 5 de la Ley de Contrataciones Públicas”, toda vez que el referido contrato de servicios fue celebrado “a los fines de la transmisión de mensajes instituciones televisivos durante el año 2011, con la Corporación Venezolana de Televisión (Venevisión), C.A., bajo la modalidad de adjudicación directa”, siendo suscrito ajustado a derecho, conforme a las exclusiones de las modalidades de selección previstas en la indicada Ley.
Que asimismo se está en presencia de un falso supuesto de derecho por cuanto dicha Dirección “aplicó erróneamente el artículo 55 de la Ley de Contrataciones Públicas vigente al momento de los hechos y dejó de aplicar la normativa correspondiente, a saber, el artículo 5, numeral 6 (…)”, por lo que los contratos fueron suscritos en atención a las exclusiones de las modalidades de selección previstas en la mencionada Ley.
3.- Falso supuesto de hecho y de derecho al declarar a su representada responsable de la presunta omisión del procedimiento de selección de contratistas al suscribir el Contrato de Servicios Núm. DGCJ-0061-11 de fecha 01 de septiembre de 2011, por considerar que se aplicó erróneamente la modalidad de contratación y que se hizo sin un Acto Motivado suscrito por la Máxima Autoridad del órgano contratante.
A este respecto señaló que la resolución recurrida, le imputa a su representada “el hecho de haber omitido el procedimiento de selección de contratistas al suscribir el referido contrato de servicio, supuesto que consideró que se encuadraba bajo la modalidad de Concurso Cerrado, pero que presuntamente se adquirió por Contratación Directa sin que hubiese un Acto Motivado suscrito por la Máxima Autoridad del órgano contratante”.
Que esa imputación adolece de falso supuesto de hecho por cuanto “es falso que el referido compromiso se haya adquirido por Contratación Directa, pues se trata de uno de los contratos excluidos de cualquier modalidad de contratación en virtud de lo regulado en el artículo 5 de la Ley de Contrataciones Públicas”.
Que igualmente comporta un falso supuesto de derecho, por errónea aplicación de la Ley de Contrataciones Públicas, ya que el objeto del mencionado contrato es la prestación de servicios profesionales de tipo publicitario, a través de la trasmisión de mensajes institucionales televisivos, siendo por ende subsumible en el numeral 1 del artículo 5 de la referida ley, en consecuencia se encuentra excluido de la aplicación de las modalidades de selección de contratistas.
Que asimismo se está en presencia nuevamente de un falso supuesto de derecho por aplicación errónea de los artículos 61 (numerales 1 y 2), referido al Concurso Cerrado, y 76, que alude al Acto Motivado, ambos de la ya mencionada Ley de Contrataciones Públicas vigente para el momento de los hechos, pues como ya se había mencionado, el contrato de marras queda excluido de las modalidades de selección de contratistas.
5.- Falso supuesto de derecho al declarar a su representada responsable por presuntamente contravenir los artículos 96 y 99 de la Ley de Contrataciones Públicas aplicable ratione temporis, por la suscripción de contratos de servicio funerario para el personal de la Gobernación, a través de los cuales se otorgó un anticipo del 40% del monto de los contratos, sin estar establecidos en los Pliegos de Condiciones.
Que el Auto Decisorio del 19 de enero de 2017, le imputa a su representada “el hecho de haber otorgado un anticipo de cuarenta por ciento (40%) del monto de los contratos Nros. GJ-0041-2011 y 0032 de fechas 06 de junio de 2011 y 24 de febrero de 2012 correspondientes a la contratación del servicio funerario para el personal de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, en contravención de los artículos 96 y 99 de la ley de Contrataciones Públicas vigente al momento de los hechos, por no haber establecido tales anticipos en los respectivos Pliegos de Condiciones”, situación que se mantuvo en la declaratoria sin lugar del recurso de reconsideración y en confirmación del Auto Decisorio, de hecho limitándose a transcribir y repetir los argumentos expresados en el auto decisorio.
Que se configuró un falso supuesto de derecho por errónea aplicación de los artículos 96 y 99 de la Ley de Contrataciones Públicas y por la falta de aplicación de las disposiciones contenidas en el artículo 44 y 104 eiusdem, toda vez que no fue demostrado “que se haya cumplido con el supuesto generador de responsabilidad administrativa en tales términos” ya que la Dirección de Determinación de Responsabilidades “estableció que efectivamente el anticipo sí se estableció en el contrato. Sin embargo, consideró ‘contradictorio’ que no se estableciera en el pliego de condiciones y declaró erróneamente que [su] representada actuó en contravención” de las normas ya mencionadas. (Agregado de la Sala).
Que el otorgamiento del anticipo fue previsto en los contratos, con indicación del monto y porcentaje del mismo según la Ley, así como la obligación de consignar la fianza de anticipo, que en efecto consignó la empresa contratista, por lo que el ente contratante actuó acorde a derecho y en conformidad con las previsiones de la Ley de Contrataciones Públicas.
Que las fianzas de anticipo signadas con los Núms. 18900 y 0041360, emitidas por las empresas de seguros Hispana de Seguros, C.A., y Seguros Altamira, C.A., en fechas 21 de junio de 2011 y 24 de enero de 2012, respectivamente, para garantizar los contratos suscritos con la sociedad mercantil Multirosal de Previsión, C.A., signados con los Núms. 0041-011 del 6 de junio de 2011 y 0032-2012 del 24 de febrero de 2012, en su orden, se encontraban constituidas y consignadas en el expediente con anterioridad al pago del anticipo en fecha 28 de junio de 2011.
Que en los referidos contratos se previó de forma expresa el monto del anticipo a otorgar, con sus respectivas fianzas, y que la cancelación del pago del cuarenta por ciento (40%) no se efectuó hasta tanto no se contó con las debidas garantías, a tenor de lo establecido en el artículo 104 de la Ley de Contrataciones Públicas, en razón de lo cual siempre estuvieron protegidos los recursos del Estado.
Que se verifica un falso supuesto de derecho cuando en el Auto Decisorio impugnado “se fundamenta erróneamente la supuesta responsabilidad de [su] representada en una norma aislada [artículo 99 de la Ley de Contrataciones Públicas], que no se encuentra dentro de la regulación de los pliegos de condiciones sino que corresponde precisamente a la normativa de la formación del contrato (…) [con lo que] se pretende establecer una obligación que no se corresponde, pues su no inclusión en el pliego no acarrea ninguna consecuencia jurídica”. (Agregados de la Sala).
6. Falso supuesto de hecho y de derecho al declarar responsable a su representada por la suscripción de contratos sin exigir previamente las fianzas de fiel cumplimiento.
Que “en el presente caso el falso supuesto de hecho deviene de una incorrecta apreciación de los hechos al indicar que las fianzas de fiel cumplimiento ‘se constituyeron con posterioridad a la suscripción de los referidos contratos’, lo que condujo a un falso supuesto de derecho, como consecuencia de una errada aplicación de la ley”. (Resaltado del texto).
Que “todos los contratos fueron pagados con posterioridad a la fecha de las fianzas de cumplimiento, como se observa de la simple verificación de las fechas de las fianzas y de las órdenes de pago y sus respectivos pagos, que constan en el expediente”.
Que la Dirección de Determinación de Responsabilidades incurrió en falso supuesto de hecho cuando “inobservó la correcta actuación de [su] representada al resguardar la ejecución del contrato, asegurando contar con las fianzas respectivas para proceder a los pagos que tuvieran lugar, a la verificación de la buena ejecución del contrato y al cierre administrativo de los mismos”. (Agregado de la Sala).
Que esta errada apreciación de los hechos condujo a un falso supuesto de derecho “por errónea fundamentación jurídica, toda vez que los extremos de los artículos 93 y 100 de la Ley de Contrataciones Públicas vigente para el momento de los hechos, fueron adecuadamente cumplidos, de manera que es falsa la consecuencia jurídica que señala a [su] representada como responsable administrativamente por ‘no haber exigido garantía a quien deba prestarla o haberla aceptado insuficientemente’ de conformidad con el numeral 3 del artículo 91 de la LOCGR”. (Agregado de la Sala).
III.- De la falta de proporcionalidad de la sanción.
Que “en el Auto Decisorio (…) la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República actuó de forma desproporcionada y arbitraria, en la medida en que declaró la responsabilidad administrativa de las nueve personas imputadas de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda y acordó imponer exactamente la misma multa equivalente a seiscientas sesenta y dos con cincuenta unidades tributarias (662,50 U.T.) a todas esas personas, sin considerar la diferencia de los hechos que se imputan a cada persona, la normativa en la que presuntamente se subsumen esos hechos, ni la gravedad de la falta”.
Que “si bien la dispositiva del acto impugnado cita el artículo 105 de la LOCGR que indica que la declaratoria de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo previsto en los Artículos 91 y 92 eiusdem, será sancionada con multa de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios que se hubieren causado, y a pesar de que [esa] Dirección dijo haber decidido ‘habiéndose considerado y compensado las circunstancias atenuantes y agravantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 103’, del acto administrativo en cuestión no se desprende tal análisis. No hubo en el presente caso un análisis pormenorizado de la relación y correcta adecuación entre el daño causado como consecuencia de la presunta infracción y la sanción aplicada a cada uno de los imputados; sino que se hizo de manera global y sin justificación alguna”. (Resaltado y subrayado del texto). (Agregado de la Sala).
Que en el presente caso “el poder discrecional inherente a la potestad sancionatoria de la Administración Pública no ha sido ejercido con claridad, sino que de manera arbitraria se ha impuesto a todos los imputados la misma sanción, sin que se formulara una ponderación entre la gravedad del supuesto daño causado y la sanción impuesta, en atención a cada uno de los hechos de manera individual. Ello hace que la sanción resulte desproporcional y arbitraria”.
De la medida cautelar de suspensión de efectos
Con el objeto de impedir que se le causen daños más graves a su representada, solicitaron se dictara una medida cautelar de suspensión de efectos en contra de “la Decisión del 28 de abril de 2017, emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República, (…) mediante la cual se declara sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto y, en consecuencia, confirma el Auto Decisorio No. 08-01-PADR-001-2017 del 19 de enero de 2017, imponiéndole la sanción de multa equivalente a seiscientas sesenta y dos con cincuenta Unidades Tributarias (662,50) y la Resolución Núm. 01-00-000421, dictada por el Contralor General de la República, (…) mediante la cual se le impone una sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de quince (15) años”. (Resaltado del texto).
Que la sola imposición de cualquiera de las sanciones “accesorias” previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal constituye un acto “inconstitucional por ser esta disposición legal violatoria de las garantías constitucionales al debido proceso y del non bis in idem, así como de los derechos políticos consagrados en el artículo 65 de la Constitución”.
Que se solicita la suspensión cautelar del acto recurrido y de su sanción accesoria, por cuanto violan flagrantemente los artículos 42 y 65 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “al impedir y restringir los derechos políticos de [su] representada y de la ciudadanía en general, que solo pueden ser limitados por una sentencia definitivamente firme en un proceso penal donde se hayan respetado tanto las garantías judiciales al debido proceso como a la tutela judicial efectiva”. (Agregado de la Sala).
Que en cuanto al fumus boni iuris “se ve satisfecho en el presente caso, por cuanto se encuentra de forma evidente viciada de inconstitucionalidad e ilegalidad la Resolución impugnada”. (Subrayado y resaltado del texto).
Que la sanción es desproporcionada y dictada de manera genérica, ocasionando ello una multa desajustada equivalente a seiscientas sesenta y dos con cincuenta unidades tributarias (662,50 U.T.), carente de proporcionalidad, toda vez que no existe adecuación entre la gravedad del daño causado como consecuencia de la irregular actuación de la funcionaria (recurrente) y la sanción impuesta, sino que además debe haber una debida proporcionalidad entre el hecho tipificado y la sanción que la propia ley establece.
Que la segunda sanción denominada “accesoria”, implica la inhabilitación política por un período de quince (15) años, la cual vulnera y elimina su derecho a ser elegida para un cargo de representación popular.
Arguyeron que la imposición de una penalidad a tenor de lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, conlleva a la imposición de sanciones desproporcionadas, toda vez que “el Contralor siquiera justificó la supuesta gravedad de la irregularidad”, por lo que la imposición de la inhabilitación no está motivada más allá de reiterar los hechos por los cuales se le abrió una investigación a su representada, por lo que no hay una ponderación ni proporcionalidad, y siempre derivará “en actos viciados de nulidad absoluta por inconstitucionalidad”.
Que la referida norma es inconstitucional por cuanto “(i) permite imponer sanciones ‘accesorias’ a la multa en ausencia de procedimiento previo, violando el derecho al debido proceso, y a la defensa; y (ii) viola las garantías constitucionales de proporcionalidad y non bis in ídem”.
Que en cuanto al periculum in mora, se hace una “restricción absoluta a sus derechos políticos, lo que implica cercenarle, por ejemplo, la posibilidad de postularse a unas eventuales elecciones”.
Que la no suspensión de efectos del acto impugnado conllevaría a la concretización de un daño irreparable a su representada, en el caso supuesto de que decidiera postularse como candidata en unas próximas elecciones, e incluso hasta para unas elecciones primarias de los distintos sectores de la oposición, por lo que una sanción tan grave requiere de una certeza absoluta de su legalidad, por lo que “al existir (al menos) claros indicios de ilegalidad y sobre todo desproporcionalidad” debería ser suspendidos los efectos del acto impugnado y su accesoria hasta tanto exista una decisión definitiva.
Finalmente, pidieron se declare con lugar la medida cautelar solicitada y también la demanda de nulidad incoada, y en consecuencia fuera revocada la decisión de fecha 28 de abril de 2017 contenida en el oficio Núm. 08-01-1058, por encontrase viciada de nulidad absoluta.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento respecto de la solicitud de suspensión de efectos de la decisión de fecha 28 de abril de 2017, emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República actuando por delegación del Contralor General de la República, notificada en fecha 9 de mayo de 2017 a través del Oficio Núm. 08-01-1058; mediante la cual se declara sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto y, en consecuencia, confirma el Auto Decisorio Núm. 08-01-PADR-001-2017 de fecha 19 de enero de 2017, “a través del cual se declaró su responsabilidad administrativa e impuso multa por los hechos ocurridos en la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, en el desempeño del cargo de Secretaria General de Gobierno y Gobernadora Encargada de la mencionada entidad”, y de la Resolución Núm. 01-00-000421, dictada por el Contralor General de la República, notificada el 1° de agosto de 2017 “mediante la cual se le impone una sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de quince (15) años”. (Resaltado del texto).
Al respecto cabe resaltar que esta Sala en reiteradas oportunidades ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se considera agotada con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino que dicha garantía abarca también la protección anticipada de intereses y derechos, siempre que estos últimos se encuentren apegados a la legalidad. (Vid., entre otras, sentencias Núms. 160 del 9 de febrero de 2011 y 1032 del 14 de agosto de 2012).
De allí que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.
Siendo así, resulta oportuno hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo que a continuación se indica:
“Requisitos de procedibilidad
Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De acuerdo con la norma antes transcrita el juez contencioso administrativo puede, a petición de parte, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos, y garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas; pudiendo exigir garantías suficientes al solicitante de la medida, cuando se trate de causas de contenido patrimonial. Así, la medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”.
Particularmente, en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos, la Sala ha sostenido que constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual está investido el mismo; y que a través de ella se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación por la ejecución de una decisión administrativa que eventualmente resultare anulada.
Por tanto, la suspensión de efectos, al igual que las demás medidas preventivas nominadas, procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (referidos en el citado artículo 104), esto es: (i) que pueda presumirse que la pretensión procesal principal resultará favorable (fumus boni iuris), y (ii) que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia de mérito (periculum in mora); a lo que debe agregarse, conforme a lo dispuesto en el antes mencionado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
En cuanto al primero de los enunciados requisitos, cabe puntualizar que el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, sin prejuzgar de manera definitiva en cuanto al mérito del asunto, por lo que la decisión del Juez debe fundamentarse en el análisis de la argumentación y de los elementos aportados por los interesados en función de la existencia del derecho que reclama o invoca.
Respecto a la comprobación del periculum in mora, se exige que el demandante acompañe elementos dirigidos a acreditar la irreparabilidad o la difícil reparación de los daños que le causaría la ejecución del acto impugnado, de tal manera que en el ánimo del sentenciador surja una presunción grave respecto de la producción de tales perjuicios para el caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo cuestionado.
Precisado lo anterior, se observa que en el caso de autos la medida cautelar solicitada se circunscribe a suspender los efectos de la decisión de fecha 28 de abril de 2017, emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República actuando por delegación del Contralor General de la República, notificada en fecha 9 de mayo de 2017 a través del Oficio Núm. 08-01-1058; mediante la cual se declara sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto y, en consecuencia, confirma el Auto Decisorio Núm. 08-01-PADR-001-2017 de fecha 19 de enero de 2017, “a través del cual se declaró su responsabilidad administrativa e impuso multa por los hechos ocurridos en la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, en el desempeño del cargo de Secretaria General de Gobierno y Gobernadora Encargada de la mencionada entidad”, y de la Resolución Núm. 01-00-000421, dictada por el Contralor General de la república, notificada el 1° de agosto de 2017 “mediante la cual se le impone una sanción de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de quince (15) años”. (Resaltado del texto).
A tal efecto, la representación judicial de la actora señaló en su libelo que la presunción de buen derecho en el caso de autos “se ve satisfecha en el presente caso, por cuanto se encuentra de forma evidente viciada de inconstitucionalidad e ilegalidad la Resolución impugnada”. (Subrayado y resaltado del texto).
Adujeron que la sanción es desproporcionada y dictada de manera genérica, ocasionando ello una multa desajustada equivalente a seiscientas sesenta y dos con cincuenta unidades tributarias (662,50 U.T.), carente de proporcionalidad, toda vez que no existe adecuación entre la gravedad del daño causado como consecuencia de la irregular actuación de la funcionaria (recurrente) y violatoria de los derechos de su representada, así como una segunda sanción denominada “accesoria”, la inhabilitación política por un período de quince (15) años, la cual vulnera y elimina su derecho a ser elegida para un cargo de representación popular.
Arguyeron que la imposición de una sanción a tenor de lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, conlleva a la imposición de sanciones desproporcionadas, toda vez que “el Contralor siquiera justificó la supuesta gravedad de la irregularidad”, por lo que la imposición de la inhabilitación no está motivada más allá de reiterar los hechos por los cuales se le abrió una investigación a su representada, por lo que no hay una ponderación ni proporcionalidad, y siempre derivara “en actos viciados de nulidad absoluta por inconstitucionalidad”.
Argumentaron que la referida norma es inconstitucional por cuanto “(i) permite imponer sanciones ‘accesorias’ a la multa en ausencia de procedimiento previo, violando el derecho al debido proceso, y a la defensa; y (ii) viola las garantías constitucionales de proporcionalidad y non bis in ídem”.
Por otra parte en cuanto al periculum in mora adujeron que se hace una “restricción absoluta a sus derechos políticos, lo que implica cercenarle, por ejemplo, la posibilidad de postularse a unas eventuales elecciones” y que la no suspensión de efectos del acto impugnado conllevaría a la concretización de un daño irreparable a su representada.
En atención a ello resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Máxima Instancia según el cual “la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consisten esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación”. (Vid., sentencia de esta Sala Núm. 00652 del 28 de junio de 2016, ratificada en Sentencia Núm. 764 del 4 de julio de 2018).
En efecto, no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata.
Por tanto, no resulta suficiente a efectos de otorgar la cautela requerida el alegato genérico e impreciso del presunto grave daño que se produciría con la espera de la decisión definitiva, por lo que, cabe concluir que la parte demandante no acreditó la existencia del periculum in mora. Así se declara.
En virtud de lo anterior, esta Sala declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, sin entrar a emitir pronunciamiento respecto del fumus boni iuris, dada la necesaria concurrencia de tales requisitos para otorgar la protección cautelar requerida por la parte actora. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos planteada en la demanda de nulidad incoada por los apoderados judiciales de la ciudadana ADRIANA MARÍA D’ELIA BRICEÑO, contra la decisión de fecha 28 de abril de 2017, emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República actuando por delegación del CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, notificada en fecha 9 de mayo de 2017 a través del Oficio Núm. 08-01-1058; mediante la cual se declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y, en consecuencia, confirma el Auto Decisorio Núm. 08-01-PADR-001-2017 de fecha 19 de enero de 2017, “a través del cual se declaró su responsabilidad administrativa e impuso multa por los hechos ocurridos en la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, en el desempeño del cargo de Secretaria General de Gobierno y Gobernadora Encargada de la mencionada entidad”.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de julio del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
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La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL |
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El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
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La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
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El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
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La Magistrada - Ponente EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
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En fecha diecisiete (17) de julio del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00474. |
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD |
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