Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Exp. Nº 2007-0481

Mediante escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa el 10  de mayo de 2007, el ciudadano FELIX MANUEL TORREALBA BRICEÑO, titular de la cédula de identidad N° 3.179.672, asistido por el abogado Daniel Buvat, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 34.421, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada contra el numeral 5 del artículo 15 de la Resolución N° 01-00-000091 del 17 de febrero de 2006, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, contentiva del “Reglamento Sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados”.

El 15 de mayo de 2007, se dio cuenta en la Sala y se ordenó oficiar a la Contraloría General de la República, a fin de solicitarle la remisión del expediente administrativo correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

El 17 de mayo de 2007, la parte actora solicitó la aplicación del procedimiento de nulidad contra actos administrativos de efectos generales.

El 22 de mayo de 2007, la Sala dejó sin efecto el auto dictado el día 15 del mismo mes y año, por el cual se requirieron los antecedentes administrativos del caso, y ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.

El 5 de junio de 2007, las abogadas Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, Linda Carolina Aguirre Andrade y María Isabel Soto Carpio, inscritas en el INPREABOGADO bajo los números 47.196, 56.641 y 107.080, respectivamente, actuando en representación de la Contraloría General de la República, consignaron escrito de oposición a la medida cautelar innominada solicitada por el accionante.

En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y ordenó la notificación del Fiscal General de la República, de la Procuradora General de la República y del Contralor General de la República. Asimismo, ordenó librar el cartel a que alude el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y estableció que el cuaderno separado para proveer sobre la petición cautelar efectuada en el libelo se abriría una vez que todas las partes estuviesen a derecho.

            Los días 3, 25 y 31 de julio de 2007, el Alguacil dejó constancia de haber practicado las notificaciones de la Procuradora General de la República, del Contralor General de la República y del Fiscal General de la República, respectivamente.

            El 7 de agosto de 2007, se libró el cartel de emplazamiento dirigido a los terceros interesados, con base en lo pautado en el aparte 11 del artículo 21 eiusdem.

            El 8 de agosto de 2007, el recurrente solicitó pronunciamiento en torno a la medida cautelar innominada solicitada y, así mismo, retiró el cartel a los fines de su publicación.

            El 9 de agosto de 2007, fue consignado el ejemplar de dicha publicación, la cual se efectuó en el diario “El Universal” en su edición de ese mismo día. De igual forma, el Juzgado de Sustanciación acordó abrir el respectivo cuaderno de medidas y remitirlo a esta Sala, para que se dictara la decisión correspondiente.

            El 18 de septiembre de 2007, el accionante otorgó poder apud acta al abogado Daniel Buvat, antes identificado.

            El 6 de diciembre de 2007, se recibió en el Juzgado de Sustanciación el oficio N° 5542 del 19 de noviembre del mismo año, a través del cual esta Sala remitió copia certificada de la sentencia N° 01739 del 31 de octubre de 2007, que declaró improcedente la petición cautelar efectuada por la parte actora.

            El 11 de diciembre de 2007, concluida como se encontraba la sustanciación, se ordenó pasar el expediente a esta Sala.

            El 8 de enero de 2008, se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó el tercer (3^er) día de despacho siguiente para comenzar la relación.

            El 15 de enero de 2008, empezó la relación y, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se pautó el décimo (10°) día de despacho siguiente, a las 10:00 a.m., para que tuviera lugar el acto de informes.

            Luego de sucesivos diferimientos, se fijó como fecha para la celebración del precitado acto el día 16 de octubre de 2008, a la 01:00 p.m.

            El 13 de agosto de 2008, la abogada Eira María Torres Castro, actuando en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante sus Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, presentó escrito contentivo de la opinión fiscal respecto al presente asunto.

            El 16 de octubre de 2008, siendo la 01:00 p.m., tuvo lugar el acto de informes, al cual compareció el abogado Daniel Buvat en su carácter de apoderado judicial del recurrente, así como los abogados Linda Carolina Aguirre Andrade, antes identificada, y Richard José Magallanes Soto, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 65.609, actuando como representantes de la Contraloría General de la República, y expusieron sus argumentos. En esta oportunidad, la representación del organismo recurrido consignó escrito de conclusiones.

            El 3 de diciembre de 2008, terminó la relación y se dijo “Vistos”.

            Los días 9 de diciembre de 2008 y 16 de abril de 2009, el apoderado actor solicitó se dictara sentencia.

            Realizado el estudio de las actas procesales que integran el expediente, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir, sobre la base las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

            El 10 de mayo de 2007, el ciudadano Félix Manuel Torrealba Briceño incoó el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, con fundamento en los argumentos esbozados a continuación:

            Alegó, que en este caso “…se pretende el examen de la denunciada Inconstitucionalidad que padece la limitación sobrevenidamente impuesta por el ciudadano Contralor General de la República a aquellos ciudadanos que aspiren optar por concursar para su designación en alguno de los cargos descritos en el Artículo 1 de la antes identificada Resolución, sobre la base que resulta atentatorio con derechos y garantías de fuente y rango Constitucionales reprochar o deslegitimar para el concursos y ulterior ejercicio de tales cargos a quienes hayan sido objeto del beneficio de la Jubilación, puesto que no encuentra sustrato teleológico ni Constitucional, ni tampoco legal, para imponer dicha limitación, la cual resulta chocante con la garantía de no ser discriminado…”. (SIC).

            Agregó, que el numeral 5 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que no se permitirá ningún tipo de discriminación laboral fundada en razones políticas, de edad, raza, sexo, o credo, o cualquier otra condición, y que “…tal garantía debe imbricarse en el presente caso concreto, y habida cuenta que los cargos objeto de regulación a través del citado Reglamento están insertos dentro de la Administración Pública, con la Garantía prevista en el artículo 146 único aparte Constitucional que SOMETE EL INGRESO POR CONCURSO a principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, guardando prudente silencio respecto a cualesquiera otras limitaciones del aspirante a optar por un destino público…”. (SIC).

            Esgrimió, que en desarrollo de tal postulado “…el Artículo 12 de la vigente Ley del Estatuto de jubilaciones y Pensiones, de origen preconstitucional por cierto, pero cuya última reforma consta en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, aborda la posibilidad de que un ciudadano objeto del beneficio de la jubilación pueda REINGRESAR al servicio activo; siempre que se trate de cualesquiera de los cargos descritos en dicho artículo 11…”. (SIC).

Manifestó, que esta última norma “…es enfática al señalar que se trata de los cargos de Libre Nombramiento y Remoción previstos en la derogada Ley de Carrera Administrativa O DE CARGOS DE SIMILAR JERARQUIA en los organismos no regidos por esa Ley, es decir, hoy en día la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. (SIC). (Negrillas y subrayado del fragmento copiado).

Al respecto, añadió que “…es evidente que la voluntad del legislador es la de permitir al jubilado, precisamente por su experiencia adquirida a lo largo de los años por éste prestados en el servicio activo en la función pública, pudiera seguir siendo útil al país y a la propia Administración, pero eso si, solamente en ejercicio de cargos de ALTO NIVEL o de Confianza…”. (SIC).

            Señaló, que “…siendo el caso que cualquier cargo de los sujetos a la aplicación del Reglamento dictado por el ciudadano Contralor General de la República antes identificado, tiene CUANDO MENOS el rango igual o superior al de un Director, es evidente que se tratan de cargos de Alto Nivel, por lo cual la interpretación descendente, hermenéutica y concordada de las normas constitucionales y legales antes apuntadas, echan luces sobre cómo resulta palmariamente Inconstitucional e Ilegal la limitación contenida en el Artículo 15.5 del Reglamento que regula la designación de los titulares de los órganos de control fiscal descritos en su artículo 1…”. (SIC).

            Apuntó, que la norma impugnada “…trunca la posibilidad de tan siquiera participar en el concurso, sin mediar aunque sea un solo motivo razonablemente sostenible en el que se funde la exclusión por el hecho de haber sido jubilado. Es evidente que un ciudadano jubilado que optare por concursar y ganar el concurso, tendría de suyo que suspender temporalmente la percepción de la pensión de jubilación, tal como lo permite el artículo 11 de la Ley del Estatuto de jubilaciones y Pensiones. De manera que tampoco razones económicas justifican la exclusión…”. (SIC).

            Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado y, en consecuencia, se decrete la nulidad absoluta de la norma impugnada “…fijando sus efectos en el tiempo, conforme la facultad discrecional que la ley atribuye este Supremo Tribunal…”. (SIC).

II

DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

            En la oportunidad de celebrarse el acto de informes, los abogados Linda Carolina Aguirre Andrade y Richard José Magallanes Soto, actuando con el carácter de representantes de la Contraloría General de la República, consignaron escrito de conclusión al acto de informes, en el cual arguyeron:

1.- Que “…conforme a la doctrina del Máximo Tribunal, para que se configure la violación del derecho constitucional a la igualdad es menester que se esté en presencia de un tratamiento jurídico distinto a situaciones análogas o similares, a fin de garantizar igualdad de condiciones frente a la Ley…”; de allí que, en el presente caso, “…el Contralor General de la República, no ha menoscabado el derecho a la igualdad y no discriminación de las partes ante la Ley, pues, no ha otorgado tratamientos jurídicos injustificados a personas que se encuentren en igualdad de condiciones…”.

            2.- Que, “…de conformidad con lo previsto en los artículos 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, los Contralores Municipales, son designados mediante concurso público con la finalidad de garantizar la idoneidad y capacidad de la persona seleccionada para el desempeño del cargo, la cual no podrá ser removida, ni destituida del cargo, sin autorización del Contralor General de la República. En ese sentido, en atención a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la designación del Contralor o Contralora, le corresponde al Concejo o Cabildo…”. (Destacado del texto citado).

            3.- Que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y el artículo 13 del Reglamento de ese texto normativo, el reingreso del personal jubilado a la Administración Pública está condicionado al desempeño de cargos de libre nombramiento y remoción, “…o de similar jerarquía a estos últimos, así como cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales…”.

            4.- Que, dentro de tal contexto, “…el cargo de Contralor Distrital o Municipal, (…) no encuadra en ninguna de las excepciones establecidas en las disposiciones legales citadas, pues dicho cargo, no puede ser calificado de carrera ni de libre nombramiento o remoción, ni puede considerarse de igual jerarquía a los de libre nombramiento o remoción, así como tampoco es de asistencia, accidentales, docencia o académico. En este sentido, dichas normas prohíben la participación del personal jubilado en los concursos para optar al cargo de Contralor Distrital o Municipal (…), toda vez que se entendería como una vía de reingreso a la Administración Pública…”. (SIC).

            5.- Que el cargo de Contralor Distrital y Municipal, así como de Titular de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, “…posee características propias sui géneris, que impide encuadrarlo en alguna de las definiciones mencionadas precedentemente. En efecto, para optar el mismo es obligatorio la realización previa de un concurso público, sin embargo, la estabilidad del funcionario seleccionado es relativa, pues el ejercicio del cargo se encuentra limitado al período de cinco (5) años. Además, el funcionario que desempeñe el cargo de Contralor Distrital o Municipal, así como de Titular de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, no es nombrado, ni removido libremente, así como tampoco puede ser destituido sin que previamente se remita la información al Contralor General de la República para que autorice la adopción de dicha medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; por lo que no resulta factible considerar que la naturaleza de tal cargo se corresponda con los de carrera o de libre nombramiento y remoción, ni tampoco pueden ser similares a éstos, y en consecuencia, no pueden considerarse incluidos en la excepción prevista en el citado artículo 12 eiusdem…”. (SIC). (Negrillas del escrito copiado).

            6.- Que las Contralorías Municipales si bien gozan de autonomía funcional, organizativa y administrativa, no obstante se “…trata de órganos que conforman el denominado Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual funciona bajo relaciones de coordinación entre todos los órganos que lo conforman y bajo la rectoría de la Contraloría General de la República. De modo que estas entidades locales no forman parte de la Administración Pública, pues se trata, se insiste, de órganos a los que les está encomendada la función de ejercer el control fiscal en el Municipio bajo una actuación coordinada con los demás órganos de control fiscal; lo que impide equiparar el cargo de contralor municipal con cualquiera de los cargos que, a título de excepción, se identifican en los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios…”. (SIC). (Resaltado del texto citado).

            Por tales razones, solicitaron se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

III

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

            El 13 de agosto de 2008, la abogada Eira María Torres Castro, actuando en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante sus Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, consignó escrito contentivo de la opinión fiscal relacionada con el presente recurso, en el cual adujo:

            1.- Que “...el artículo 15 del Reglamento sobre los Concurso Públicos para la designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Organos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados establece una serie de inhabilidades objetivas para participar en los concursos los jubilados de Organos o entidades del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital o Municipal…”. (SIC).

            2.- Que “…la Carta Magna dispone en su artículo 147, que la ley establecerá un régimen de jubilaciones de los funcionarios Públicos, concibiéndola como un mecanismo de protección y seguridad a favor de los trabajadores, una vez que cumplan los requisitos establecidos en la ley. Igualmente, la Ley del Estatuto de Jubilaciones y pensiones, en su artículo 12, establece que el jubilado no podrá reingresar al servicio de ninguno de los organismo a que se refiere el artículo 2, salvo cuando se trate de los cargos mencionados en el artículo anterior, los cuales se refieren a los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los ordinales 1 y 2 del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, de cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales…”. (SIC). (Negrillas del fragmento citado).

            3.- Que del artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, “…se desprende que un funcionario jubilado puede prestar nuevamente sus servicios en un órgano Público sin perder su beneficio, sin embargo, no le es dable reingresar a la carrera administrativa, pues no se trata de una continuidad en la Función Pública sino de un desempeño temporal, por ello las funciones que puede ejercer son las inherentes a un cargo de libre nombramiento y remoción o cargos de similar jerarquía, o de importancia académica o asistenciales, de lo contrario se alteraría su condición de jubilado…”. (SIC).

            4.- Que ya esta Sala en diversos fallos ha abordado el “…análisis de la naturaleza jurídica de los Contralores Municipales, llegando a la conclusión de que son autónomos funcionalmente en virtud de los dispuesto en los artículos 163 y 176 de la Carta Magna, y se trata de un cargo de alto nivel semejante a los de libre nombramiento y remoción y con lo cual se complementaría la interpretación de la Excepción que establece las normas contenidas en los artículo 11 y 12 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios…”. (SIC).

            5.- Que “…es claro que en el caso de autos, el artículo 15, ordinal 5, de la Resolución impugnada, al prohibir a los ciudadanos jubilados participar en los concursos para proveer los cargos de Contralores Distritales y Municipales y titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Organos del Poder Público Nacional Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, establece una limitante de entidad tal, que resulta injustificada y en consecuencia arbitraria y discriminatoria con respecto a los demás ciudadanos que pueden acceder a concursar para optar a dichos cargos Públicos…” (sic), toda vez que constituye “…una forma concreta de discriminación la privación del derecho a concursar para los cargos de contralores Distritales y Municipales y los titulares de los Organos del Poder Público Nacional, Estadal y municipal y sus Entes Descentralizados, los cuales son perfectamente compatibles con la condición de jubilados, por no constituir cargos de carrera…”. (SIC).

            En virtud de los argumentos antes esbozados, la representación del Ministerio Público estimó que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad debe ser declarado con lugar.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

            En el presente caso el ciudadano Félix Manuel Torrealba Briceño solicitó la declaratoria de nulidad del numeral 5 del artículo 15 del Reglamento Sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, emitido por el Contralor General de la República a través de la Resolución N° 01-00-000091 del 17 de febrero de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.386 del 23 de febrero de ese mismo año.

Al efecto, el recurrente esgrimió que la norma antes referida deviene lesiva de su derecho constitucional a la no discriminación contemplado en el artículo 89, aparte 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tanto que impide a los funcionarios jubilados de la Administración Pública Nacional, Estadal, Distrital o Municipal, participar en los concursos públicos para la provisión de los cargos de Contralor Distrital y Municipal, así como de Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados.

Como se observa, en el presente caso estamos en presencia de un recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra un acto administrativo de efectos generales de carácter normativo, como lo es el numeral 5 del artículo 15 del Reglamento Sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, emitido por el Contralor General de la República en ejercicio de la potestad normativa que le confiere el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

            Los argumentos sobre los cuales descansa la impugnación de la norma in commento, pueden sintetizarse de la siguiente manera:

1.- Que los cargos objeto de regulación a través del Reglamento cuya nulidad parcial se solicita, están insertos dentro de la Administración Pública.

2.- Que el artículo 12 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, permite que un ciudadano sujeto al beneficio de jubilación pueda reingresar a la Administración Pública, siempre que ocupe cualesquiera de los cargos descritos en el artículo 11 eiusdem.

3.- Que este último dispositivo legal estatuye expresamente que las personas jubiladas que reingresen al servicio activo, sólo pueden ocupar los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública o cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, así como destinos académicos, accidentales, docentes y asistenciales.

4.- Que los cargos sujetos a la aplicación del Reglamento dictado por el Contralor General de la República tienen igual o superior rango al de un Director, por lo que podrían calificarse como cargos de Alto Nivel y, en consecuencia, resulta inconstitucional, por discriminatoria, la limitación contenida en el numeral 5 del artículo 15 del citado Reglamento, que impide a las personas beneficiarias de jubilación concursar para la designación de los cargos que allí se mencionan.

            Delimitada la pretensión anulatoria en tales términos, se observa que el dispositivo sometido a impugnación es del siguiente tenor:

“No podrán participar como aspirantes en los concursos a que se refiere el presente Reglamento, quienes:

(…Omissis…)

5) Sean jubilados de órganos o entidades del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital o Municipal…”.

            Como se colige de la norma transcrita, no pueden postularse como aspirantes a concursar para la designación de los cargos de Contralor Distrital y Municipal, así como de Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, aquellas personas que, al tiempo de convocarse el concurso, sean objeto del beneficio de jubilación otorgado por los órganos o entidades del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital o Municipal.

            Por tal motivo, se hace preciso abordar el análisis de la constitucionalidad del dispositivo cuya nulidad ha sido solicitada conforme a la interpretación que este Máximo Tribunal ha dado al derecho a la no discriminación, contemplado en los artículos 21, numeral 1, y 89, numeral 5, del Texto Fundamental.

Las normas in commento disponen:

Artículo 21

“Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1.- No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona…”.

Artículo 89

“El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

(…Omissis…)

5.- Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición…”.

 

            De acuerdo con los preceptos constitucionales antes invocados, no se permitirán discriminaciones fundadas en orientaciones políticas, en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

            Tal postulado, que se encuentra establecido con carácter general en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se manifiesta con mayor énfasis en las normas que consagran los derechos sociales y, más concretamente, el derecho al trabajo, siendo ejemplo de ello la prohibición de discriminación laboral a que se contrae el numeral 5 del artículo 89 eiusdem.

En orden a lo anterior, tenemos que esta Sala en sentencia N° 00267 del 14 de febrero de 2007 (caso: Reynaldo Muñoz Arellano), dejó sentado respecto del derecho a la no discriminación, lo siguiente:

“…El apoderado judicial del accionante, afirma que existe una clara discriminación en su contra al impedirle participar en un concurso público, por contar con una edad superior a la dispuesta en la normativa como límite máximo para concursar. En tal sentido, explica que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es clara al afirmar los principios rectores de la misma, entre los cuales destaca el derecho a la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna, afianzada esta norma, según señala, en el artículo 89, numeral 5 del Texto Fundamental, con base en el cual, a efectos laborales, se prohíbe la discriminación por razones de edad.

Previamente al examen de la situación descrita en los autos, es menester señalar que de acuerdo con la definición otorgada por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la palabra discriminar significa “seleccionar excluyendo”, lo que deviene en un sentido positivo cuando se trata de clasificar personas u objetos en función de una actividad específica o para un objetivo particular, no ocurriendo lo mismo cuando se habla en sentido negativo de la discriminación, pues en este caso el término se encuentra asociado fundamentalmente al trato de inferioridad dado a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos y otros, según se infiere del mismo instrumento.

Evidentemente, por ser la discriminación de las personas una circunstancia negativa desde antaño, las distintas sociedades se han visto en la obligación de regular o impedir a través de los recursos legislativos a su alcance, la vulneración de un derecho fundamental del ser humano, como es la igualdad frente a los otros. En ese orden, el método mejor conocido para protegerlo parte principalmente de los Textos Fundamentales de cada Estado; de allí que en nuestro caso, el Constituyente, incluso en épocas anteriores que datan de la Constitución de 1811, se haya preocupado por resguardar, naturalmente en distinta medida pero siempre evolucionando al ritmo en que avanza la sociedad, la aplicación del derecho a la igualdad y a la no discriminación.

Así, dentro de las normativas más recientes, tenemos que en la Constitución de 1961 se prohibía específicamente la discriminación fundada en la raza, el sexo, el credo o la condición social, haciéndose mención adicional a la prohibición del reconocimiento de títulos nobiliarios y distinciones hereditarias.

Posteriormente, con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se estableció:

(…Omissis…)

En un análisis comparativo de las normas, se aprecia que si bien el Texto Fundamental de 1961 regulaba de forma general el tema, incluyendo la mayor parte de los elementos que normalmente han sido considerados discriminatorios, como son el sexo, la raza, la condición social o el credo; con el nuevo orden Constitucional no sólo se reafirman estos aspectos, sino además, se extiende el concepto de discriminación a todas aquellas situaciones que anulen o menoscaben el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona, por lo que resulta importante inferir dos conclusiones.

La primera es que se amplía la regulación en referencia, en un sentido progresivo, a otros particulares no señalados expresamente, los cuales, hoy día, dada la dinámica con la que se desenvuelven las relaciones humanas, podrían ir naciendo y constituir algún tipo de desigualdad, lógicamente en consonancia con el desarrollo que vaya mostrando nuestra sociedad, independientemente de otras comunidades, en las que ya se han regulado, incluso, temas de corte discriminatorio como la orientación sexual, no del todo superados en otras partes del mundo. Se entiende así que la cláusula antidiscriminatoria agregada en la disposición anteriormente transcrita, no puede ser interpretada, en ningún caso, de forma limitativa, sino más bien enunciativa, dado que su existencia la consagra como una norma-base de la cual es posible partir para incluir todas aquellas situaciones capaces de generar desigualdades injustificadas, en sus distintas manifestaciones y en cualquier tiempo.

En segundo lugar, es importante tener en cuenta que la norma en referencia exige que la discriminación alegada, de alguna forma, menoscabe el reconocimiento, goce o ejercicio de un derecho, pero siempre en condiciones de igualdad, esto es, que existiendo casos similares, se dé un trato diferente a alguno de los sujetos involucrados…”. (Destacado del fallo citado).

 

            Como se colige de la jurisprudencia antes invocada, el Texto Constitucional vigente consagra una posición progresista del derecho a la no discriminación, al impedir no sólo las distinciones fundadas por motivos políticos, religiosos, raciales, o de género, como se ha establecido en la tradición constitucional venezolana, sino que también prohíbe las desigualdades que, de cualquier forma, menoscaben el reconocimiento, goce o ejercicio de un derecho.

            Es importante resaltar, que este principio si bien veda toda forma de discriminación o trato desigual, sin embargo precisa la concurrencia de un requisito fundamental para su procedencia, como lo es la paridad de situaciones en que debe encontrarse el sujeto que alega la discriminación respecto de aquellos otros a los que se les dispensa mejor trato. Esto es, que frente a casos análogos, se dé preferencia a unos en detrimento de otros.

Ahora bien, como el tema de la jubilación se encuentra indisolublemente asociado al factor “edad”, como elemento relevante para el desempeño de un determinado trabajo o labor, surgen las discusiones relacionadas con las aptitudes y actitudes necesarias para desarrollarse en una específica actividad, cuestión que, sin duda, se ve acompañada de un alto ingrediente cultural, pues dependiendo de la sociedad que se trate, es decir, si está constituida en su mayoría por una población joven o de más edad, existirá, a su vez, mayor o menor flexibilidad sobre esta materia.

Así, se observa que por tratarse la nuestra de una sociedad joven, generalmente se cree que las actividades laborales, en general, sólo pueden ser llevadas por personas que se encuentren dentro de un grupo específico de años, sin considerar que previo a establecer cualquier limitación, se hace necesario examinar si se trata de una actividad de tipo manual o que, como tal, involucre la fuerza física, en cuyo caso podría estar supeditada a la edad de la persona encargada de ejecutarla, por las habilidades y condiciones que podrían necesitarse; o por el contrario, si la labor se desarrolla en el ámbito del pensamiento y, por ende, atendiendo a su naturaleza, admite que sea llevada a cabo indistintamente de la edad de la persona, en tanto no estén disminuidas las aptitudes mentales de ésta. (Vid., sentencia de esta Sala N° 267/2007 antes citada).

Tales consideraciones resultan pertinentes, en la medida que el presente caso está indirectamente relacionado con que el recurrente, en su condición de jubilado de la Administración Pública Nacional, pueda figurar como aspirante en los concursos dirigidos a proveer los cargos de Contralor Distrital y Municipal, así como de Titular de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados; actividad ésta vinculada a una función netamente intelectual y que, por ende, conlleva a tener en cuenta que en estos casos se suman aspectos como el conocimiento y la experiencia que otorgan los años de trabajo, los cuales normalmente coadyuvan a mejorar las capacidades de la persona para desempeñar un determinado cargo, cada vez de mayor envergadura y responsabilidad, por lo que, en principio, ante la expectativa en favor de la persona, y asumiendo que las condiciones mentales e intelectuales existen, aunadas al conocimiento y la experiencia adquiridas, no debería producirse objeción alguna para admitir su ingreso y desarrollo dentro de la actividad intelectual que se trate.

Sobre este punto, es importante reiterar que la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las normas que consagran los derechos sociales, establece en su artículo 89, numeral 5, que “Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición”. (Negrillas de la Sala).

Sin duda, de la letra de la disposición se infiere la intención del Constituyente mediante la cual busca no sólo lograr, sino mantener y mejorar las condiciones mentales, morales e intelectuales de los trabajadores, lo que significa que mientras existan las capacidades necesarias para desempeñar un cargo o empleo, el trabajador deberá ser respaldado, principalmente por el Estado y luego por la propia sociedad, para que continúe desarrollándose dentro de su ámbito de conocimiento. En el caso concreto del recurrente, al área de control fiscal, donde éste -según relató- tiene los conocimientos y experiencia necesarios que le habilitarían a concursar para detentar cualquiera de los cargos a que alude el Reglamento parcialmente impugnado.

            Por tales motivos, esta Sala no encuentra razón alguna para excluir la participación de las personas jubiladas en los concursos para proveer los cargos a que hace alusión el Reglamento dictado por el Contralor General de la República, ya que si bien este beneficio constituye “…un derecho para el sustento de su vejez por la prestación del servicio de la función pública durante un número considerable de años…” (Vid., sentencia de esta Sala N° 00016 del 14 de enero de 2009), sin embargo, no debe obviarse la circunstancia que la actividad a desempeñar en tales destinos públicos es exclusivamente intelectual, no implica un esfuerzo físico que obre en desmedro de la salud y, por tanto, estará condicionada únicamente a las aptitudes y facultades mentales y de conocimiento de los aspirantes.

Ahora bien, no pasa inadvertido para la Sala que la base sobre la cual descansa la defensa del precitado organismo para argüir la constitucionalidad de la norma impugnada, es que los cargos de Contralor Distrital y Municipal, así como de Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, no encuadran en ninguno de los supuestos previstos en los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y en el artículo 13 de su Reglamento, que permiten, por vía de excepción, el reingreso de los funcionarios jubilados a la Administración Pública.

            Corresponde entonces a la Sala examinar si los destinos públicos a los que hace alusión el Reglamento parcialmente impugnado se enmarcan en alguna de las hipótesis que admiten el reingreso de los jubilados al servicio activo, para con ello analizar si, efectivamente, en el presente caso la norma recurrida quebranta el derecho a la no discriminación aducido por el accionante.

Al respecto, es pertinente señalar que no estando discutida la condición de jubilado del ciudadano Félix Manuel Torrealba Briceño, hecho que se desprende de la comunicación fechada 12 de enero de 2007 que cursa al folio 37 del expediente, emanada del Gerente General de Recursos Humanos del  -entonces- Ministerio de Infraestructura, a través de la cual se le participó su otorgamiento, el thema decidendum se circunscribe a dilucidar si la norma que prohíbe la participación de los funcionarios jubilados en los concursos para proveer los cargos de Contralor Distrital y Municipal, así como de Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, vulnera el derecho constitucional a la no discriminación de las personas que, al igual que el recurrente, gozan del precitado beneficio.

Así, tenemos que los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.501 del 16 de agosto de 2006, así como el artículo 13 del Reglamento de dicha Ley, disponen, en ese orden, lo siguiente:

Artículo 11

“El organismo respectivo podrá autorizar la continuación en el servicio de las personas con derecho a la jubilación. Sin embargo, el funcionario o funcionaria, empleado o empleada no podrá continuar en el servicio activo una vez superado el límite máximo de edad establecido en el artículo 3, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, de cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales”.

Artículo 12

“El jubilado o jubilada no podrá reingresar al servicio de ninguno de los organismos a que se refiere el artículo 2 de esta Ley, salvo cuando se trate de los cargos mencionados en el artículo anterior”.

Artículo 13

“El jubilado no podrá reingresar, a través de nombramiento, en ninguno de los organismos o entes a los cuales se aplica la Ley del Estatuto, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción, previstos en los ordinales 1° y 2° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, o en cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes.

El pago de la pensión de jubilación será suspendido al jubilado que reingrese a uno de los cargos a que se refiere el aparte único del artículo 11 de la Ley del Estatuto y, mientras dure en su ejercicio, no estará obligado a aportar las cotizaciones previstas en el artículo 2° del presente Reglamento.

El organismo o ente a cuyo servicio reingrese el jubilado, lo notificará al organismo o ente que le otorgó la jubilación a los efectos de la suspensión del pago de la pensión. Al producirse el egreso se restituirá el pago de la pensión que recibirá en lo adelante el funcionario jubilado, recalculándose el monto de la misma con base en el sueldo percibido durante el último cargo y el nuevo tiempo de servicio prestado”. (Destacados de esta Sala).

 

De la lectura de las normas supra transcritas se concluye que la intención del legislador, por una parte, es limitar la estadía en el tiempo en los cargos ocupados por funcionarios que ya pueden optar al beneficio de la jubilación una vez alcanzados los requisitos para ello (artículo 11) y, por la otra, evitar el reingreso de funcionarios que ya hayan sido jubilados por la Administración Pública (artículo 12), para de esta manera asegurar el ingreso de nuevo personal calificado para el desempeño de las funciones públicas. No obstante, tales circunstancias tienen sus excepciones, las cuales fueron apuntadas en términos casi idénticos en las tres normas transcritas.

Es decir, la prohibición del reingreso de los funcionarios jubilados por la Administración Pública es absoluta para el caso de los cargos denominados de carrera, no siendo así cuando se trata de los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (equivalentes a los ordinales 1º y 2º del artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa) o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, o en destinos académicos, accidentales, docentes o asistenciales.

Sobre el particular, conviene traer a colación el criterio expuesto por esta Sala Político-Administrativa en su sentencia N° 1022 del 31 de julio de 2002, en cuya oportunidad se sostuvo:

“…Respecto al segundo elemento, el sustantivo, referido a la negativa de homologación del beneficio de pensión por jubilación, se observa que el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, prevé que:

(…Omissis…)

En efecto, la norma antes transcrita estatuye el régimen aplicable para la prestación de servicios por parte de los funcionarios que hayan obtenido el beneficio de pensión por jubilación, es decir, los supuestos por los cuales un jubilado pueda volver a prestar sus servicios en la Administración Pública.

Dicha posibilidad –que los funcionarios jubilados puedan volver a prestar funciones públicas- ha sido prevista por el legislador no sólo en acatamiento del mandato constitucional de no limitar la voluntad de todo ciudadano que desee trabajar y que se encuentre apto para ello, sino también, por la circunstancia de que, habiendo sido objeto de un beneficio por el transcurso de los años de servicio prestados, el aludido funcionario debe considerarse como un baluarte de experiencia y conocimientos que no deben desperdiciarse en áreas tan importantes como la académica, de investigación, asesoramiento o inclusive, en prestación directa de funciones específicas en donde los cánones de mayor rendimiento y capacidad sean los perseguidos.

No obstante lo anterior, dicha posibilidad en estudio –prestación de servicio por funcionarios jubilados- no escapa a determinados límites o condicionantes, como también, a otros supuestos de beneficios o reconocimientos; ello debido a que, por un lado, la capacidad física y las condiciones de jornada y función no puede equipararse a los aún activos y, por otro lado, de no ofrecerse o garantizarse algún estímulo especial, no se generaría ningún interés en los jubilados para volver a iniciar una prestación de servicio público.

En tal sentido, los requisitos para el reingreso de los funcionarios públicos que hayan obtenido una jubilación, serán los siguientes:

(i) No podrán reingresar a la Administración Pública como funcionarios públicos de carrera;

(ii) Podrán prestar servicios en entes públicos como contratados, en cargos públicos de libre nombramiento o remoción o cuya jerarquía sea equivalente, entre los que cuentan los de confianza; a cargos académicos, docentes, asistenciales o accidentales; y de elección popular;

(iii) Cuando ingresen a los cargos públicos antes referidos –distintos a la figura de contratados- deberán suspender el beneficio de pensión por jubilación, mediante la participación mutua entre el organismo que otorgó la jubilación y en el cual actualmente preste servicios;

(iv) En caso que ingresen como contratados, no están obligados a proceder a la suspensión del beneficio en la forma antes aludida;

(v) Al momento de cesar la prestación de servicios en los cargos públicos antes referidos –distintos a la figura de contratado- el funcionario jubilado podrá reactivar su beneficio de pensión por jubilación, efectuando el recálculo a que se refiere el artículo 13 del Reglamento en estudio; computándose el último salario devengado y el tiempo de servicio prestado. Este beneficio excluye a los funcionarios públicos jubilados que hayan prestado servicios en calidad de contratados.

Ahora bien, respecto de este último beneficio, debe acotarse, que el mismo encuentra su justificación legislativa en el hecho cierto, de que el Estado debe procurar algún beneficio o estímulo a los funcionarios jubilados que reingresen a la Administración con el objeto de continuar prestando labores, pues, de lo contrario, ninguno o muy pocos se atreverían a abandonar sus beneficios de jubilación y el tiempo de disfrute que ello comporta sin que a cambio - además de la vocación y la satisfacción personal por el trabajo -, no se les reconozca el nuevo tiempo de servicio y la homologación del beneficio de pensión conforme al último salario devengado. Ambos beneficios sólo para el momento en que la jubilación sea reactivada…”.

 

Una vez expuesto el criterio contenido en la sentencia parcialmente transcrita, tenemos que los destinos públicos a los cuales podrían optar los funcionarios jubilados para reingresar a la Administración Pública, de acuerdo con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, serían:

a) Los cargos de alto nivel:

a.1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

a.2. Los ministros o ministras.

a.3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

a.4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

a.5. Los viceministros o viceministras.

a.6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

a.7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

a.8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

a.9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

a.10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

a.11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

a.12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

b) Los cargos de confianza: Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

c) Los cargos de similar jerarquía (a los previamente mencionados) en los organismos no regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública; y

d) Los cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales.

Como se puede apreciar, la enumeración de los cargos de libre nombramiento y remoción en la Ley del Estatuto de la Función Pública, además de la variante de subdividir dicha categoría en cargos de alto nivel o de confianza, no representa mayor modificación respecto de la prevista en la derogada Ley de Carrera Administrativa; claramente lo que hace es incluir los cargos de los nuevos organismos que, atendiendo a la naturaleza de sus funciones, son similares a los existentes para la época en que fue dictada esta última Ley.

Así las cosas, se aprecia que de acuerdo al texto de los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y del artículo 13 de su Reglamento, en tres supuestos es admisible el reingreso de funcionarios jubilados a los cargos de la Administración Pública, a saber:

1.- Los identificados en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;

2.- Los de similar jerarquía a estos últimos en los organismos no regidos por esa Ley; y

3.- Los cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales.

Como quiera que los cargos de Contralor Distrital y Municipal, así como de Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, no pueden ser considerados de carrera, ya que éstos responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas de los órganos de la Administración Pública, que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o la prestación de un concreto servicio público; así como tampoco pueden ser identificados con los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que su nombramiento y remoción no se efectúa libremente, sino que deben cumplirse ciertas condiciones, y no pueden ser identificados con los cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales, resulta pertinente examinar si encuadran en el supuesto contemplado en el punto “2” de la anterior enumeración, esto es, si constituyen “cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley”, a cuyo efecto se observa:

1.- En lo que se refiere a la condición de “cargo de similar jerarquía a los cargos de libre nombramiento y remoción”, la doctrina ha señalado que para su ejercicio no se requiere la exigencia de tecnicidad y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, derivado del alto nivel de responsabilidad asignado, y los funcionarios que los ocupan si bien no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, su principal distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad. (Vid., sentencias de esta Sala números 00588 y 00624 del 14 y 21 de mayo de 2008, respectivamente).

            En el caso específico de los Contralores Distritales y Municipales, así como de los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, encontramos que éstos configuran el denominado Sistema Nacional de Control Fiscal, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, “tiene como objetivo fortalecer la capacidad del estado para ejecutar eficazmente su función de gobierno, lograr la transparencia y la eficiencia en el manejo de los recursos del sector público y establecer la responsabilidad por la comisión de irregularidades relacionadas con la gestión de las entidades aludidas en el Artículo 9, numerales 1 al 11, de esta ley”.

            El artículo 26 eiusdem, dispone expresamente que dicho Sistema está conformado de la siguiente manera:

“Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación.

 

1. La Contraloría General de la República.

2. La Contraloría de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios.

3. La Contraloría general de la fuerza armada nacional.

4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el Artículo 9, numerales 1 al 11, de esta ley…”. (Resaltado de esta Sala).

 

            De igual forma, el artículo 27 del texto normativo en referencia establece que los funcionarios encargados de desempeñar los cargos del Sistema Nacional de Control Fiscal deben ingresar por concurso, con excepción del Contralor General de la República, y que:

“…Los titulares así designados no podrán ser removidos, ni destituidos del cargo sin la previa autorización del Contralor General de la República, a cuyo efecto se le remitirá la información que éste requiera”.

 

Como se infiere de las disposiciones antes invocadas, los funcionarios titulares de las Contralorías Distritales y Municipales, así como de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, si bien ingresan por concurso -exigencia propia de los cargos de carrera-, gozan de una estabilidad relativa, ya que pueden ser removidos o destituidos de sus cargos si previamente se cuenta con la aprobación del Contralor General de la República, lo que les asemeja en este aspecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

            A ello, debe aunarse el hecho relativo a que el ejercicio de tales cargos está delimitado en el tiempo, puesto que conforme al artículo 31 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal:

“Con excepción del Contralor General de la República, todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el Artículo 9, numerales 1 al 11, de esta ley, durarán cinco (5) años en el ejercicio de sus funciones, y podrán ser reelegidos mediante concurso público por una sola vez”.

            Excepción hecha del Contralor o Contralora Metropolitana que, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 15 de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, durará cuatro (4) años en el ejercicio de sus funciones, pudiendo ser destituido por faltas graves calificadas por el Poder Ciudadano Nacional.

            Además, desde el punto de vista de las actividades que desarrollan, los titulares los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal no tienen una relación de dependencia jerárquica ni tutelar con ninguno de los órganos que integran el Poder Público Estadal, Distrital y Municipal, ni con su rama ejecutiva ni con su rama legislativa, y están dotados de autonomía orgánica, funcional y administrativa. A tal efecto, el artículo 44 eiusdem, prevé lo siguiente:

“Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control de conformidad con la ley y a tales fines gozarán de autonomía orgánica funcional y administrativa”.

            Conforme a las consideraciones antes expuestas, es patente el alto nivel de responsabilidad que supone la dirección de las Contralorías Distritales y Municipales, así como de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados de acuerdo con las características antes referidas, lo cual sin duda alguna podría asemejar jerárquicamente el nivel de responsabilidad de tales cargos, con los previstos en el numeral 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala: “Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”.

Sobre todo, si se toma en cuenta que corresponde a dichos órganos de control fiscal externo la vigilancia, control y fiscalización de las actividades desempeñadas por todas las ramas del Poder Público Distrital y Municipal, así como de los demás órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, a que hacen alusión los numerales 1 al 11 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

2.- Determinado lo anterior, debe evaluarse si los cargos de Contralor Distrital y Municipal, así como de Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, se encuentran en organismos no regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, como quiera que la excepción bajo análisis se refiere a los cargos de similar jerarquía a los previstos en los artículos 20 y 21 eiusdem, en los organismos no regidos por dicha Ley.

Al efecto, tenemos que la precitada Ley en el parágrafo único de su artículo 1, expresamente dispuso:

“La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:

(…Omissis…)

Parágrafo Único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley:

1. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Legislativo Nacional.

2. Los funcionarios y funcionarias públicos a que se refiere la Ley del Servicio Exterior.

3. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Judicial.

4. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Ciudadano.

5. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Electoral.

6. Los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública.

7. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio de la Procuraduría General de la República.

8. Los funcionarios y funcionarias públicos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

9. Los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las universidades nacionales”. (Destacados de esta Sala).

 

En el listado supra enumerado se observa que no se excluyó a la generalidad de los funcionarios de las Contralorías Distritales y Municipales, así como de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados de la aplicación de dicha Ley, no obstante, aun cuando las relaciones de empleo público de los funcionarios pertenecientes estén sujetas a la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, considera esta Sala que la específica categoría del cargo de Contralor Distrital y Municipal, así como de Titular de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, no debe ser incluida dentro de las regulaciones previstas en dicha Ley, habida cuenta que, una vez analizado el ordenamiento jurídico aplicable en la materia, esto es, a partir de la regulación contenida en los artículos 27, 31 y 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se debe concluir que tales cargos, por las características del órgano que dirige, por la naturaleza de las funciones que ejerce, por el régimen de estabilidad relativa que ostenta, por las condiciones establecidas para su designación, escapan a la aplicación del régimen general establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00723 del 27 de mayo de 2009).

En efecto, piénsese por ejemplo en los cargos de Alcalde o Concejales Municipales quienes no se rigen por la prenombrada Ley en lo relativo a la regulación de sus funciones, que aun con las diferencias que pueda presentar respecto del cargo de Contralor Municipal por ser aquéllos de elección popular, es indudable la analogía existente sobre todo tomando en cuenta que, conforme al artículo 75 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, le corresponde a este último la representación de una de las cuatro funciones del Poder Público Municipal, cual es la actividad de control fiscal.

Siendo ello así, concluye esta Sala que la imposibilidad de reingreso de los funcionarios jubilados por la Administración Pública contenida en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del Reglamento de dicha Ley, no resulta aplicable para optar a los cargos de Contralor Distrital y Municipal, así como de Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, toda vez que “…constituye un cargo de alto nivel en un organismo no regido por la Ley del Estatuto de la Función Pública y de similar jerarquía a los cargos de libre nombramiento y remoción…”. (Vid., sentencias de esta Sala Nros. 00588/2008 antes referida, y 644 del 20 de mayo de 2009).

En consecuencia, la prohibición contemplada en el numeral 5 del artículo 15 del Reglamento Sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, emitido por el Contralor General de la República a través de la Resolución N° 01-00-000091 del 17 de febrero de 2006, según la cual no pueden figurar como aspirantes a los concursos para proveer tales cargos quienes “…5) Sean jubilados de órganos o entidades del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital o Municipal…”, atenta contra el derecho constitucional a la no discriminación contemplado en artículo 21, numeral 1 y en el artículo 89, numeral 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

En atención a estas consideraciones, se declara con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, por ende, se decreta la nulidad de la norma impugnada. Así se decide.

De conformidad con lo estatuido en el artículo 21, aparte 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se fijan los efectos de la declaratoria de nulidad contenida en este fallo con carácter ex nunc.

De igual forma y con base en lo prescrito en el aparte 17 del precitado artículo, se ordena la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario deberá anunciarse de la siguiente manera: “Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que declara la nulidad del numeral 5 del artículo 15 de la Resolución N° 01-00-000091 del 17 de febrero de 2006, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, contentiva del Reglamento Sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados”. Así se establece.

V

DECISIÓN

Sobre la base de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano FELIX MANUEL TORREALBA BRICEÑO, contra el numeral 5 del artículo 15 de la Resolución N° 01-00-000091 del 17 de febrero de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.386 del 23 de febrero de ese mismo año, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, contentiva del Reglamento Sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del citado dispositivo legal.

2.- Se fijan los efectos de la presente decisión con carácter ex nunc.

3.- Se ORDENA la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario deberá anunciarse de la siguiente manera: “Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que declara la nulidad del numeral 5 del artículo 15 de la Resolución N° 01-00-000091 del 17 de febrero de 2006, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, contentiva del Reglamento Sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados”.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

 

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

             La Vicepresidenta

           YOLANDA JAIMES GUERRERO

 

Los Magistrados,

LEVIS IGNACIO ZERPA

           HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

                                                                                                                                         Ponente

 

EMIRO GARCÍA ROSAS

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN

 

 

     En tres (03) de junio del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00765.

 

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN