|
Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
Exp. Nº 2008-0667
Adjunto al oficio Nº 2008-0867 del 21 de enero de 2008, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia cuaderno separado relativo a la solicitud de suspensión de efectos formulada conjuntamente con el recurso contencioso de nulidad interpuesto por la ciudadana SAIDA COROMOTO VARELA CASANOVA, titular de la cédula de identidad N° 9.229.035, asistida por el abogado Rommel Romero García, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 92.573, contra el acto administrativo S/N de fecha 19 de diciembre de 2006, dictado por el CONTRALOR GENERAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, en el que se declaró su responsabilidad administrativa y se le sancionó con una multa por la cantidad de ochocientas unidades tributarias (800 U.T.), equivalentes a la cantidad de once millones ochocientos cuarenta mil bolívares (Bs. 11.840.000,00), hoy once mil ochocientos cuarenta bolívares (Bs. 11.840,00).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 25 de julio de 2007 por el apoderado judicial de la recurrente, contra la sentencia dictada por la prenombrada Corte el día 20 de ese mes y año, en la que declaró la improcedencia de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la accionante.
El 5 de agosto de 2008, se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini, y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para que las partes presentaran sus alegatos.
El 1° de octubre de 2008, la ciudadana Saida Coromoto Varela Casanova, asistida por el abogado Rommel Romero García, antes identificado, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 7 de octubre de 2008, venció el lapso para consignar alegatos.
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Político-Administrativa pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
La ciudadana Saida Coromoto Varela Casanova, asistida por el abogado Rommel Romero García, solicitó la suspensión de los efectos de la sanción pecuniaria que le fue impuesta en el acto administrativo impugnado por la cantidad de ochocientas unidades tributarias (800 U.T.), equivalentes a la cantidad de once millones ochocientos cuarenta mil bolívares (Bs. 11. 840.000,00), hoy expresado en once mil ochocientos cuarenta bolívares (Bs. 11.840,00), con fundamento en lo siguiente:
Que en el acto administrativo impugnado se determinó erróneamente que “en el ejercicio de sus funciones como Representante de la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, según oficio Nro. DCG-OC2595-4989 de fecha 22 de Mayo de 2002, revistió el acto de control preceptivo, con la apariencia de ser realizado en talleres de la Empresa Commodore Aviation INC., cuando en realidad fue realizado en la sede de la empresa Miami Field Service Inc., empresa reparadora de los componentes aéreos pertenecientes al avión Cisterna Boeing KC-707 serial 6944, asignado al componente de la Aviación Militar; comprometiendo su responsabilidad con ésta conducta, incurriendo en hecho generador de responsabilidad administrativa de conformidad con la previsión legal del numeral 21 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.
En cuanto a la medida cautelar, afirmó que se encuentra demostrado que el trabajo de control perceptivo se efectuó en los talleres de la empresa “Commodore Aviation”, lo que se constata del original del pase de visitante a dicha empresa, verificándose de esta forma el “fumus boni iuris”.
Expresó que no existe relación de causalidad entre su actuación como funcionaria de la Contraloría y el daño patrimonial generado por hechos de terceros, tal como lo es el pago anticipado, ilegal, ilícito e indebido efectuado a la empresa contratista “(…) sin que el órgano Contralor hubiere emitido para ese momento del pago el Pronunciamiento conforme al Control perceptivo, evidenciado este pago en los dos (02) cheques del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes) de fecha 04 de junio del (sic) 2002, siendo posterior el pronunciamiento de la Contraloría de la Fuerza Armada Nacional de fecha 10 de junio del (sic) 2002 …omissis… y además aunado al hecho que mis atribuciones como funcionaria de la contraloría (sic) se limitaban a verificar característicos (sic) y especificaciones técnicas de un bien conforme a las designaciones que se me efectuaron para tal fin (…)”.
Por otra parte, alegó que el “periculum in mora” se constataba del grave perjuicio económico que podía causarle la ejecución de la multa impuesta, ya que es “sostén de hogar”, tiene “compromisos de pagos previamente adquiridos, y [sus] ingresos no dan para pagar la multa que injustamente se [le] impuso”.
Al respecto, añadió lo siguiente: “Así las cosas, pasamos a determinar concretamente el FUMUS BONI IURIS o la apariencia de buen derecho, la pretensión procesal del presente caso es anular el acto administrativo dictado en contra de la ciudadana SAIDA VARELA CASANOVA, fechado 19 de Diciembre de 2006 emanado de la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional en la Dirección de Determinación de Responsabilidad administrativa (sic) en el caso DAA-06-134, mediante la cual se impuso multa de once millones ochocientos cuarenta mil bolívares (Bs.11.840.000) y se determino (sic) la responsabilidad Administrativa según lo previsto en el artículo 21 numeral 19 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica (sic) y del Sistema Nacional de Control Fiscal, es evidente ciudadanos Magistrados que la recurrente esta (sic) legitimada para incoar la presente acción, ya que es la titular del derecho del cual invoca la protección y la actividad lesiva de ese derecho es aparentemente ilegal, por lo tanto, al no protegerse la apariencia de derecho se puede producir un daño grave e irreparable en el patrimonio de la prenombrada ciudadana, además del daño que se le causó al haber establecido el órgano contralor de la Fuerza Armada Nacional la responsabilidad de nuestra representada en el descargo financiero efectuado por el Ministerio de la defensa (sic), siendo la realidad, simplemente, que el control perceptivo y recepticio son dos fases totalmente distintas y que no generan descargo financiero, como se explicó ut supra”.
Respecto al “periculum in mora” agregó que teme un peligro de daño por el transcurso del tiempo que se tomaría el decidir la sentencia de mérito, lo cual está influenciado por el volumen de casos que se sustancian en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, así como el trabajo que genera la sustanciación de los expedientes.
II
DEL FALLO APELADO
La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a través de la decisión N° 2007-01341 de fecha 20 de julio de 2007, declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos efectuada por la parte actora conjuntamente con el recurso contencioso de nulidad ejercido contra el acto administrativo S/N de fecha 19 de diciembre de 2006, dictado por el Contralor General de la Fuerza Armada Nacional, con base en los siguientes argumentos:
Que la recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado porque se le impuso una multa de ochocientas unidades tributarias (800 U.T.), cuya ejecución le ocasiona perjuicios irreparables.
Que “del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no se encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido”.
Que “(…) también es cierto que de la exigua probanza presentada por la parte actora, no se desprende la irreparabilidad de dicha situación, la cual podría ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto”.
Que, “(…) independientemente de las dificultades que en la práctica pueda enfrentar un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de la imposición de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada”.
Que “(…) la devolución del monto de la multa impuesta, en ejecución de la decisión favorable del recurso, no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y su inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, se ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara. Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud suspensión de efectos realizada por la parte actora. Así se decide”.
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
El 1° de octubre de 2008, la ciudadana Saida Coromoto Varela Casanova, asistida por el abogado Rommel Romero García, antes identificado, consignó escrito de fundamentación a la apelación, en el que expuso lo siguiente:
1.- Que el a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al sostener que no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo argumentado por su persona con relación al daño irreparable o de difícil reparación, “siendo que (…) no necesita mayor análisis la situación real de perjuicio que se le genera a cualquier ciudadano que ha sido injustamente señalada y declarada responsable administrativamente en contra de toda lógica y de todo aspecto jurídico previsto por nuestras leyes, a quien se le vulneraron en ese procedimiento administrativo de determinación de Responsabilidad todos los derechos consagrados en la Constitución, tales como el de la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, el derecho a la defensa, al honor y a la reputación, entre otros, tal como se evidencia en todos los recaudos (…) que acompañan el recurso de nulidad”.
En ese sentido, alegó que el “periculum in mora” se constataba del grave perjuicio económico que podía causarle la ejecución de la multa impuesta, ya que es “sostén de hogar”, tiene “compromisos de pagos previamente adquiridos, y [sus] ingresos no dan para pagar la multa que injustamente se [le] impuso”.
Además señaló que se le está ocasionando un “perjuicio irreparable ya que no podría retrotraer en el tiempo el daño y perjuicio de efectuar un pago de lo indebido por una decisión administrativa injusta de una cantidad que para el momento del pago tendría un valor monetario específico y que cuando después de varios años de luchar legalmente ante los tribunales erogando cantidades de dinero por los trámites judiciales y el tiempo transcurrido que no es un recurso renovable, si se logrará recuperar dicha cantidad ya no tendría el mismo valor monetario, no tendría la misma capacidad adquisitiva de la moneda y aparte del desgaste a nivel moral que representa el hecho de tener que pagar un dinero por una decisión administrativa viciada de nulidad absoluta”.
Adicionalmente, enfatizó que durante los once (11) años y seis (6) meses que prestó servicios en la Fuerza Armada Nacional como oficial asimilado, demostró en todo momento ser una persona de conducta intachable con una hoja de servicios limpia y honorable, tal como lo demuestra su expediente personal que reposa tanto en la referida Contraloría General, como en el Componente Aviación al cual dice haber pertenecido, añadiendo que dicha trayectoria la hizo ser acreedora de un significativo número de “Condecoraciones y barras honoríficas de las dependencias en las cuales preste (sic) servicio”.
2.- Por otra parte, denunció que la Corte no examinó el fumus boni iuris ya que no entró a analizarlo aun cuando “existen suficientes elementos dentro del caso soportados por recaudos donde se deja en evidencia la existencia de una presunción grave de buen derecho, que es el fundamento mismo de la protección cautelar”.
Enfatizó que la existencia del periculum in mora y el fumus boni iuris se verifica tanto en el escrito del recurso contencioso administrativo de nulidad como en los anexos consignados en esa oportunidad.
Finalmente, solicitó: (i) se oficie a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para que remita copia certificada de la totalidad del escrito recursivo, de los recaudos anexos y de la sentencia apelada; (ii) se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto; (iii) se revoque el fallo apelado y (iv) se declare procedente la medida cautelar de suspensión de efectos de acto administrativo impugnado.
III
PUNTO PREVIO
Antes de pasar a revisar el fondo del asunto, esta Sala debe pronunciarse como punto previo sobre la solicitud efectuada por la apelante relativa a que se oficie a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para que remita a esta Alzada copia certificada de la totalidad del escrito recursivo, de los recaudos anexos y de la sentencia apelada.
Ante tal pedimento se advierte que, adjunto al oficio N° 2008-0867 de fecha 21 de enero de 2008, la prenombrada Corte remitió a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el cuaderno separado relativo a la solicitud de suspensión de efectos, formulada conjuntamente con el recurso contencioso de nulidad incoado, constante de doscientos trece folios (213), entre los cuales se encuentra copia certificada del libelo, de los recaudos consignados en la oportunidad de su interposición y del fallo recurrido.
Visto que cursa en autos las actuaciones identificadas por la apelante como necesarias para emitir un pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el escrito de fundamentación a la apelación, se desestima tal pedimento. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinado lo anterior, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia N° 2007-01341 de fecha 20 de julio de 2007, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos efectuada por la parte actora, a cuyo efecto observa lo siguiente:
En primer lugar, denunció que el a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al sostener que no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo argumentado por su persona con relación al daño irreparable o de difícil reparación.
A los fines de sostener la existencia de este requisito, la apelante alegó: (i) Que “(…) no necesita mayor análisis la situación real de perjuicio que se le genera a cualquier ciudadano que ha sido injustamente señalada y declarada responsable administrativamente en contra de toda lógica y de todo aspecto jurídico previsto por nuestras leyes, a quien se le vulneraron en ese procedimiento administrativo de determinación de Responsabilidad todos los derechos consagrados en la Constitución, tales como el de la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, el derecho a la defensa, al honor y a la reputación, entre otros, ‘tal como se evidencia en todos los recaudos (…) que acompañan el recurso de nulidad”.
(ii) Que podía causarle un grave perjuicio económico la ejecución de la multa impuesta, ya que indicó que carece de recursos suficientes para satisfacer la misma; y
(iii) Que le está ocasionando un “perjuicio irreparable ya que no podría retrotraer en el tiempo el daño y perjuicio de efectuar un pago de lo indebido por una decisión administrativa injusta de una cantidad que para el momento del pago tendría un valor monetario especifico y que cuando después de varios años de luchar legalmente ante los tribunales erogando cantidades de dinero por los trámites judiciales y el tiempo transcurrido que no es un recurso renovable, si se logrará recuperar dicha cantidad ya no tendría el mismo valor monetario, no tendría la misma capacidad adquisitiva de la moneda y aparte del desgaste a nivel moral que representa el hecho de tener que pagar un dinero por una decisión administrativa viciada de nulidad absoluta”.
Al respecto, observa esta Alzada que a los efectos de obtener la suspensión de efectos de un acto administrativo, no basta con alegar un simple perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que la parte afectada considera que le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos de prueba suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva. (Véase sentencia N° 1.951 del 28 de noviembre de 2007, caso: C.N.A. de Seguros La Previsora).
En este orden de ideas, la Sala ha señalado que es indispensable la verificación en el expediente del periculum in mora, teniendo la accionante la carga procesal de probar que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva o que la dificultad de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido.
Advierte esta Alzada -tal como lo apreció el a quo- que a los fines de obtener la requerida protección cautelar, ha debido la recurrente sustentar en un hecho cierto y comprobable la irreparabilidad o difícil reparación de los alegados daños, para dejar en el ánimo del sentenciador la certeza de su producción para el caso de no suspenderse los efectos del acto cuestionado, lo cual no hizo. Por tanto, resulta insuficiente alegar un gravamen si no se demuestra en qué consiste éste, ni se explican y se hacen denotar los concretos daños que se ocasionarían con la ejecución del acto administrativo impugnado.
De igual forma cabe destacar, con respecto al pago de la multa que esta Sala ha establecido reiteradamente que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda enfrentar un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por ese concepto, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver la cantidad percibida por concepto de la multa anulada.
En este sentido, se reitera lo expuesto por el a quo en cuanto a que la devolución del monto de la multa impuesta, en ejecución de la decisión favorable del recurso, no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es una obligación derivada de un fallo judicial cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.
Asimismo, se ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada su nulidad, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero. (Vid. Sentencias Nos. 1.578, 1.876, 2.466, 2.105 del 22 de septiembre y 20 de octubre de 2004, del 27 de septiembre y 8 de noviembre de 2006).
Siguiendo esta línea de razonamiento, debe concluir esta Alzada que el a quo actuó ajustado a derecho al declarar la no configuración del requisito bajo análisis, por lo que se desestima el presente alegato. Así se declara.
En segundo lugar, la apelante alegó que el a quo no examinó el fumus boni iuris ya que no entró a analizarlo a pesar que “existen suficientes elementos dentro del caso soportados por recaudos donde se deja en evidencia la existencia de una presunción grave de buen derecho”.
Al efecto, se advierte que ha sido criterio reiterado de esta Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, simultáneamente.
El carácter concurrente del fumus boni iuris y del periculum in mora, implica que la falta de verificación de alguno de estos dos requisitos ocasiona la improcedencia de la solicitud de suspensión de efectos realizada.
Sobre la base de las precisiones antes indicadas, esta Sala considera que el a quo actuó ajustado a derecho al declarar improcedente la medida cautelar solicitada, al haber constatado la inexistencia de elementos suficientes para que se configurara el periculum in mora, sin tener que -en virtud del carácter concurrente de estos requisitos- verificar la presencia del fumus boni iuris, por lo tanto se desestima el presente alegato. Así se declara.
Por consiguiente, debe esta Sala declarar sin lugar el recurso de apelación incoado contra la sentencia N° 1.341 de fecha 20 de julio de 2007, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que declaró la improcedencia de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos, realizada por la accionante. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Saida Coromoto Varela Casanova, asistida por el abogado Rommel Romero García, contra la sentencia N° 1.341 de fecha 20 de julio de 2007, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que declaró la improcedencia de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos, realizada por la accionante.
En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
Ponente
EMIRO GARCÍA ROSAS
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En tres (03) de junio del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00768.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN