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Magistrado Ponente: EMIRO GARCÍA ROSAS
Exp. Nº 2006-0651
En fecha 22 de marzo de 2006 la abogada Bethzabeth CARRASCO ESTRAÑO (INPREABOGADO N° 24.653), actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano José Ángel FERREIRA GARCÍA (cédula de identidad N° 5.375.045), interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo S/N de fecha 28 de julio de 2005, dictado por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, actuando como delegatario del Contralor General de la República, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración y confirmó el acto administrativo S/N del 15 de diciembre de 2004 que estableció la responsabilidad administrativa del recurrente y le impuso multa por la cantidad de un millón seiscientos doce mil ochocientos bolívares (Bs. 1.612.800,00), hoy expresados en la cantidad de mil seiscientos doce bolívares con ochenta céntimos (Bs. 1.612,80), al subsumir su conducta en lo previsto en el numeral 1 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995.
El 29 de marzo de 2006 se dio cuenta en Sala y se ordenó solicitar el expediente administrativo a la Contraloría General de la República.
Por oficio N° 08-01-545 del 8 de mayo de 2006 la Contraloría General de la República remitió el expediente administrativo, al cual, por ser común a las demás causas seguidas en esta Sala bajo los números 2006-0617 y 2006-0650, le fue asignada la nomenclatura del expediente 2006-0617.
En fecha 6 de junio de 2006 el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad, ordenó notificar al Fiscal General de la República, al Contralor General de la República y a la Procuradora General de la República y librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
El 28 de junio de 2006 la apoderada judicial del accionante consignó escrito “…a los fines de AMPLIAR EL RECURSO DE NULIDAD interpuesto en fecha 22/03/06…”, en el que solicitó además medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado.
En fecha 11 de julio de 2006 el Juzgado de Sustanciación admitió la reforma del recurso, ordenó nuevamente notificar al Fiscal General de la República, al Contralor General de la República, a la Procuradora General de la República, y librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, así como abrir el cuaderno separado para el respectivo pronunciamiento previo de la medida cautelar solicitada.
Los días 16, 17 y 20 de octubre de 2006 se practicaron las notificaciones del Contralor General de la República, del Fiscal General de la República y de la Procuradora General de la República, respectivamente.
Por sentencia N° 2.527 del 9 de noviembre de 2006 esta Sala declaró improcedente la medida de suspensión de efectos.
El 16 de noviembre de 2006 se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual fue retirado, publicado y consignado por la apoderada judicial del recurrente.
En fecha 31 de enero de 2007 la apoderada judicial del recurrente consignó escrito de pruebas.
El 8 de febrero de 2007 el Juzgado de Sustanciación declaró inadmisible por extemporáneo el escrito de pruebas del recurrente. Dicha decisión fue apelada en fecha 15 de febrero de 2007 por la apoderada judicial del recurrente.
El 27 de febrero de 2007 se oyó la apelación interpuesta y se remitió el expediente a esta Sala. En fecha 10 de abril de 2007 el recurrente fundamentó su apelación.
Mediante sentencia N° 528 del 11 de abril de 2007 esta Sala declaró sin lugar la apelación interpuesta y remitió el expediente al Juzgado de Sustanciación.
El 9 de abril de 2008 se dio por concluida la sustanciación del expediente y se acordó remitirlo a esta Sala.
En fecha 15 de abril de 2008 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas.
El 9 de octubre de 2008, en la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, comparecieron las abogadas Yelitza BARRETO FERNÁNDEZ (INPREABOGADO N° 61.515), actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente, Rose Fátima VILORIA ORTEGA e Iris Thamara GUERRA (Números 26.893 y 18.683 de INPREABOGADO), en representación de la Contraloría General de la República, quienes luego de la celebración del acto consignaron sus respectivas conclusiones escritas.
En la misma fecha la abogada Eira María TORRES CASTRO (INPREABOGADO N° 39.288), actuando con el carácter de representante del Ministerio Público consignó escrito de opinión.
El 26 de noviembre de 2008 terminó la relación de la causa y se dijo “VISTOS”.
I
Mediante acto administrativo S/N del 15 de diciembre de 2004 el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, actuando por delegación del titular del máximo órgano contralor de la República, declaró la responsabilidad administrativa e impuso multa por la cantidad de un millón seiscientos doce mil ochocientos bolívares (Bs. 1.612.800,00) al recurrente, por cuanto en su condición de miembro del Consejo Universitario de la Universidad de Carabobo, en el año 2000, aprobó la adquisición de tres vehículos usados, modelo Taurus, por un monto total de cuarenta y un millones doscientos veinticinco mil bolívares (Bs. 41.225.000,00) con prescindencia del procedimiento de licitación selectiva previsto en el artículo 75 ordinal 1° de la Ley de Licitaciones de 1999, aplicable ratione temporis, conducta que fue subsumida en el supuesto contemplado en el numeral 1 del artículo 113 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995.
Contra el referido acto administrativo, en fecha 13 de junio de 2005, el recurrente interpuso recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar por la referida autoridad mediante acto administrativo S/N del 28 de julio de 2005, que confirmó la sanción impuesta.
II
ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
El acto administrativo recurrido, parcialmente transcrito, se fundamentó en lo siguiente:
“…de las actas del expediente se desprende, que la mencionada adquisición se materializó luego que el Consejo Universitario de la Universidad de Carabobo, en fechas 23 de febrero y 22 de marzo de 2000, autorizara al Rector de la nombrada Universidad, para que procediera a: i) la adquisición directa a la empresa Ford Motors de Venezuela, S.A., de los vehículos en cuestión (sesión ordinaria N° 1.157, Minuta N° 427, punto N° 13) y, ii) tramitara la orden de pago N° 10017623, del 17 de marzo de 2000 a nombre de la citada empresa (sesión ordinaria N° 1.159, Minuta 429, punto N° 13) (folios 22 al 35).
En este contexto, se observa que, de acuerdo al monto de la adquisición bajo análisis, vale decir, cuarenta y un millones doscientos veinticinco mil bolívares con cero céntimos (Bs. 41.225.000,00), ha debido efectuarse el correspondiente procedimiento licitatorio para la adquisición de bienes, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 ordinal 1° de la Ley de Licitaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.386, Extraordinario, de fecha 11 de octubre de 1999, aplicable al caso ratione temporis, el cual, en términos categóricos, dispone lo siguiente:
(…)
Dicha obligación de licitar admite como excepción que cuando en el caso concreto medie alguna de las razones taxativamente previstas en el artículo 79, eiusdem, la voluntad contractual de la Administración podrá materializarse válidamente mediante la adjudicación directa, independientemente del monto de la contratación, siempre y cuando la máxima autoridad administrativa del ente contratante lo justifique mediante acto motivado. En este sentido, el artículo 79 ejusdem, aplicable al caso ratione temporis, prevé lo siguiente:
(…)
Del dispositivo ut supra transcrito, se desprende que la Ley de Licitaciones; contempla la posibilidad de omitir los procedimientos de licitación –general o selectiva- y, en consecuencia, permite al ente u organismo contratante obligado, en principio, a licitar, a que adjudique de manera directa una determinada adquisición de bienes, prestación de servicios o construcción de obras, siempre y cuando: i) exista un acto debidamente motivado emanado de la máxima autoridad del órgano o ente contratante, mediante el cual se justifique adecuadamente la causal que origina la adjudicación directa y, ii) que se configure alguno de los seis supuestos señalados en el dispositivo normativo transcrito en líneas anteriores.
Ahora bien, en el presente caso se aprecia que el Punto N° 13 la sesión ordinaria N° 1.157 del Consejo Universitario de la Universidad de Carabobo, de fecha 23 de febrero de 2000 (folios 22 al 28), al discutirse sobre la adquisición en cuestión, expresó lo siguiente:
(…)
Por otra parte, en el Punto N° 13 de la Minuta N° 429 correspondiente a la sesión ordinaria N° 1.159 de fecha 22 de marzo de 2000 (folios 29 al 37), se lee, lo que a continuación se transcribe:
(…)
De las Minutas ut supra transcritas se desprende que para la adquisición de los tres (3) vehículos a la empresa Ford Motors de Venezuela, S.A. no se invocó ninguna de las causales previstas en el artículo 79 de la Ley de Licitaciones, vigente para el momento, y que sólo se señaló que la misma tenía por finalidad reponer los vehículos robados de los Despachos del Secretario y la Vicerrectora Administrativa y el vehículo incendiado adscrito al Despacho Rectoral, circunstancia que por si solo basta para entender que en el presente caso no existían causas válidas que justificaran la adquisición directa que nos atañe.
De hecho, a mayor abundamiento y en lo que respecta a la otra condición que, de manera concurrente, debe verificarse para que se entienda válida la adjudicación directa, esto es, que exista un acto motivado emanado de la máxima autoridad, se estima imperativo hacer referencia al contenido de los artículos 94 y 95 del Reglamento de la Ley de Licitaciones, vigente para el momento de ocurrencia del hecho cuestionado, los cuales establecen, en términos claros y precisos, lo siguiente:
(…)
De la normativa anterior se desprende que la motivación o razones para la procedencia de la adjudicación directa debe estar contenida en acto interno dictado por la máxima autoridad administrativa del órgano o ente contratante, en el cual se dejara constancia de las razones que justifiquen la adjudicación directa y que copia de dicho acto se remitirá a la dependencia o gerencia encargada de la contratación, a fin de que proceda a los trámites de elaboración y firma del contrato; lo cual no se cumplió en el caso que nos ocupa, pues, las Minutas Nros. 427 y 429 de las sesiones ordinarias Nros. 1.157 y 1.159 de fechas 23 de febrero y 22 de marzo de 2000, si bien emanaron de la máxima autoridad del órgano o ente contratante, es decir, del Consejo Universitario de la Universidad de Carabobo, no tienen más justificación que la adquisición misma.
En este orden de ideas es claro entender que, contrario a lo que afirma el recurrente, la adjudicación directa de los bienes muebles que nos atañen, no estuvo justificada dentro de los parámetros establecidos en el artículo 79 de la Ley de Licitaciones; situación que evidentemente fue considerada en la decisión que declaró su responsabilidad administrativa, así como la circunstancia de la inobservancia a lo señalado expresamente por el citado artículo 95 ejusdem, el acto en referencia no fue remitido a la Dirección encargada de realizar la contratación…” (sic) (Negrillas de la cita y subrayado de la Sala).
III
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
La apoderada judicial del accionante adujo lo siguiente:
Que en el acto administrativo impugnado se afirmó que “…la prescripción de la acción invocada no es susceptible de ser calculada en base al numeral 6° del artículo 108 del Código Penal, toda vez que dicha disposición no es aplicable respecto a los procedimientos de averiguaciones administrativas, por cuanto existe una Ley, la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (…), que en su artículo 102 establecía el plazo de prescripción de cinco (5) años”.
Que de la lectura del auto de fecha 21 de diciembre de 2001 que dio inicio a la averiguación administrativa, del acto administrativo del 15 de diciembre de 2004 que declaró la responsabilidad administrativa e impuso multa al recurrente, así como del acto impugnado que ratificó dicha sanción, se desprende que el procedimiento fue sustanciado y decidido conforme a las normas de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, y no por la aplicación de las normas de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.
Que el lapso de prescripción de cinco (5) años contenido en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público no era el aplicable, ya que dicha norma “…está reservada exclusivamente a las acciones penales, civiles y administrativas ‘derivadas’ de dicha Ley especial”, por lo que debió aplicarse el lapso de un (1) año previsto en el ordinal 6° del artículo 108 del Código Penal.
Que en el presente caso operó la prescripción, por cuanto transcurrió más de (1) año para que se produjera el inicio de la averiguación administrativa y la formulación de los cargos en contra de su representado, ya que el hecho constitutivo del ilícito administrativo que se le imputó ocurrió en fecha 23 de febrero de 2000, la averiguación administrativa comenzó el 21 de diciembre de 2001 y la formulación de los cargos en su contra fue realizada el “18” de noviembre de 2002.
Que conforme al artículo 53 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, el lapso para la sustanciación de las averiguaciones administrativas era de seis (6) meses contados a partir de la fecha del auto de inicio de la investigación, prorrogable por un período igual si existía una causa grave, siempre que el funcionario competente hiciere declaración expresa en el auto de prórroga.
Que en el presente caso operó la caducidad del procedimiento, por cuanto la sustanciación y decisión de la Administración fue efectuada fuera de los plazos establecidos en el referido reglamento.
Que en el dispositivo del acto administrativo sancionatorio existe una imprecisión o indeterminación, por cuanto la Administración se limitó a decir que el hecho investigado era generador de responsabilidad administrativa de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, dejando al libre arbitrio del imputado la tarea de determinar a cuál de los diversos supuestos contemplados en dicha norma se refiere.
Que según el criterio aplicado por la Contraloría General de la República, el Consejo Universitario de la Universidad de Carabobo debió realizar una licitación selectiva a los efectos de poder adquirir los tres (3) vehículos usados en el año 2000 y que el hurto de dos vehículos y el incendio de un tercero, propiedad de la Universidad de Carabobo, no constituyen una situación de emergencia de las contempladas en el ordinal 5° del artículo 79 de la entonces vigente Ley de Licitaciones de 1999, ni da pie para la aplicación de las excepciones previstas en los ordinales 3° y 4° del mencionado artículo.
Que el criterio utilizado por la Contraloría General de la República para fundamentar el acto objeto de impugnación no es el correcto, por cuanto la adquisición de los aludidos vehículos, decidida en la sesión ordinaria N° 1.157 de fecha 23 de febrero de 2000 por el Consejo Universitario de la Universidad de Carabobo, fue debidamente justificada, según se hizo constar en la minuta correspondiente a la referida sesión, justificación que además encuadraba dentro de los parámetros establecidos en el artículo 79 de la entonces vigente Ley de Licitaciones de 1999.
Que los indicios que se tomaron en consideración para la determinación de la responsabilidad administrativa resultan insuficientes “…toda vez que el problema planteado gira en torno no a la falta de una justificación adecuada o suficiente que avalase la adquisición directa de los aludidos vehículos usados, sino a lo resumido o conciso de la referencia que se hizo en la minuta respecto a la discusión y deliberación que el referido punto tuvo en el seno del Consejo Universitario en su sesión ordinaria N° 1.157 de fecha 23 de febrero de 2000, y a la falta de remisión del acto interno a la Dirección encargada de la contratación”.
Que en virtud de lo anterior el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho “…ya que la fundamentación utilizada por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República para motivar el acto impugnado parte de premisas falsas y pretende aplicar normas jurídicas a situaciones que no son reguladas por las mismas”.
Mediante escrito de ampliación del recurso de nulidad, consignado el 22 de marzo de 2006, la apoderada judicial del accionante manifestó que en “…fecha 22/01/01, mediante dictamen Nro. 04-02-04, la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República, estableció doctrina (…) a través del cual se sustituye el dictamen Nro. 04-00-01-253 de fecha 07/05/1997, estableciendo un nuevo alcance en cuanto al contenido del hecho generador de responsabilidad administrativa, establecido en el artículo 113 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General (1995). En consecuencia concluye ‘Independientemente de que se considere que en el presente caso hubo o no, prescindencia de los procedimientos establecidos en la Ley de Licitaciones, dicha prescindencia debe entenderse en sentido AMPLIO, es decir que no solo abarca la omisión de todo trámite procedimental …ESTE CRITERIO SUSTITUYE el expuesto en el dictamen Nro. 04-00-01-253 del 07/05/1997, según el cual, la prescindencia debe ser total en el sentido literal que tiene este calificativo, y que la utilización de otro procedimiento no constituye el supuesto de prescindencia a que se refiere el artículo113, numeral 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República’” (Mayúscula de la cita).
Que en el presente caso hubo una aplicación retroactiva por parte de la Contraloría General de la República de “…LA DOCTRINA establecida en el dictamen Nro. 04-02-04 de fecha 22/01/2001, aplicándose a un hecho (aprobación del procedimiento de adjudicación directa por el Consejo Universitario de la Universidad de Carabobo, de fecha 23/02/00-minuta 427-) que ocurrió prácticamente un año antes de la modificación del criterio (…) motivo fundamental por el cual concretamente se DETERMINA LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE [su] MANDANTE…” (Mayúscula de la cita).
Que en virtud de lo anterior la Contraloría General de la República “…violentó flagrantemente las garantías de legalidad y tipicidad exhaustiva de infracciones, ya que mediante actos de rango sublegal se definen nuevos hechos generadores de responsabilidad administrativa, aplicándose ‘el nuevo criterio’ a hechos ocurridos en el pasado; vulnerando los correlativos derechos humanos y constitucionales de [su] mandante al aplicar de forma retroactiva un criterio, en incuestionable oposición a la garantía constitucional prevista en el artículo 24 de la Constitución (…) Denuncio que en el acto recurrido además, se contraviene lo establecido en los artículos 19, 21 numerales 1 y 2, 49 numerales 2, 3, 6 de la vigente Constitución…”.
Finalmente, en escrito consignado en la oportunidad del acto de informes, la apoderada judicial del recurrente adujo el vicio de incompetencia, por cuanto, en su opinión, el funcionario que dictó el acto administrativo impugnado no tenía competencia para conocer y decidir el recurso de reconsideración interpuesto por su representado, el cual debió ser decidido por el Contralor General de la República.
IV
ARGUMENTOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL
DE LA REPÚBLICA
Mediante escrito consignado en fecha 9 de octubre de 2008 las abogadas Rose Fátima VILORIA ORTEGA e Iris Thamara GUERRA, antes identificadas, actuando en representación de la Contraloría General de la República, expusieron las razones por las cuales consideraron que el recurso de nulidad debía ser declarado sin lugar. A tal efecto alegaron:
Que el lapso de prescripción previsto en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público era el aplicable a los procedimientos administrativos sancionatorios iniciados por la Contraloría General de la República a los fines de castigar las conductas antijurídicas cometidas por los funcionarios al servicio de la Administración y no el anual consagrado en el Código Penal “…dado que aquél cuerpo normativo contenía una regulación específica más allá de la prevista en el citado código, pues a lo largo de su articulado castiga al funcionario público por la consumación de ilícitos contra la cosa pública, (…) previendo, además, las facultades sancionadoras de la Contraloría General de la República en relación con la determinación de la responsabilidad administrativa (…) ello es así por cuanto la condición de funcionario público permite la aplicación concatenada de dicha Ley con la de la Contraloría General de la República de 1995”.
Que la inacción ocurrida en los procedimientos disciplinarios es sancionada “…no con la declaratoria de caducidad sino con la de la prescripción de la acción, lo que comporta la extinción de la potestad sancionadora frente a la comisión de un ilícito administrativo; lapso que, como se dejó asentado, en el caso de las sanciones administrativas (…) es de cinco (5) años, contados a partir de que el funcionario haya cesado en el ejercicio del cargo, según lo disponía el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público”.
Que “…en el cargo formulado al recurrente se indicó con precisión y de manera indubitable el hecho irregular imputado, el cual se concretó en la adquisición de bienes (tres vehículos usados) con prescindencia del procedimiento de licitación selectiva previsto en el artículo 75, ordinal 1° de la Ley de Licitaciones, vigente para la época”.
Que de las minutas correspondientes a las sesiones ordinarias de fechas 23 de febrero y 22 de marzo de 2000 del Consejo Universitario de la Universidad de Carabobo se desprende que para la adquisición de los tres vehículos usados no se invocó ninguna de las causales previstas en el artículo 79 de la Ley de Licitaciones, sólo se expuso que tenía por finalidad reponer los vehículos robados y el incendiado. Que las circunstancias mencionadas en el recurso de nulidad como justificativas de la adquisición directa, no fueron plasmadas por el Consejo Universitario en su oportunidad, razón por la que no pueden ser invocadas en este acto a los fines de motivar un hecho pasado y consumado.
Que el organismo contralor no aplicó retroactivamente el criterio expuesto en el dictamen N° 04-02-04 del 22 de enero de 2001, sino el contenido en el dictamen N° 04-00-01-253 del 7 de junio de 1997, vigente para la data de ocurrencia de las irregularidades.
Que “…el Consejo Universitario prescindió tanto del procedimiento de licitación selectiva –que era el procedente- como el de adjudicación directa al que el recurrente indicó como el utilizado, por cuanto como quedó demostrado en línea anteriores, este último no se hizo conforme a derecho dado que aquel cuerpo colegiado no dictó un acto motivado que justificara su proceder, como se encuentra establecido normativamente” (sic).
Que al no aplicarse retroactivamente el criterio del año 2001, tampoco se modificó el ilícito administrativo donde se encuadró la conducta del recurrente, motivo por el que no se considera vulnerado el principio de legalidad.
Que al no motivarse la presunta violación del principio de tipicidad, dicha denuncia debe ser considerada como “…un ejercicio meramente argumentativo…”.
V
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
Por escrito consignado en fecha 9 de octubre de 2008 la abogada Eira María TORRES CASTRO, actuando en representación del Ministerio Público, expuso las razones por las cuales consideró que el recurso de nulidad debía ser declarado sin lugar. A tal efecto alegó:
Que la condición de funcionario o empleado público en el manejo de bienes y fondos de la nación es suficiente para que le sea aplicado el lapso de prescripción previsto en la entonces vigente Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, por ser la ley especial y no así el Código Penal. Asimismo manifestó que respecto a los procedimientos abiertos a los funcionarios públicos la prescripción deberá ser contada a partir del momento de cesación de sus funciones.
Que en el presente caso no operó la prescripción, ya que desde el 21 de diciembre de 2001 cuando se inició el procedimiento administrativo hasta el 15 de diciembre de 2004 cuando se dictó la decisión, no transcurrió el lapso de cinco (5) años a que hace referencia el artículo 102 de la entonces vigente Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.
Que si bien la Administración pudo haber incurrido en retardo al emitir su decisión, ello no constituye razón determinante de la nulidad del acto administrativo impugnado, sino que en todo caso lo que puede acarrear es la responsabilidad del funcionario llamado a conocer del asunto.
Que la Ley de Licitaciones de 1999 autoriza la adquisición directa de bienes y servicios, siempre y cuando sea motivada y se ajuste a los supuestos previstos en el artículo 79 eiusdem, motivación que no fue cumplida por el Consejo Universitario de la Universidad de Carabobo.
Que en virtud de lo anterior, aunado a que no se cumplió con el procedimiento de licitación exigido por la referida Ley de Licitaciones, el recurrente incurrió en violación de dicha Ley y por ende en responsabilidad administrativa.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Alto Tribunal pronunciarse acerca del recurso de nulidad ejercido por la apoderada judicial del ciudadano José Ángel FERREIRA GARCÍA, contra el acto administrativo S/N de fecha 28 de julio de 2005, dictado por el Director de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, actuando como delegatario del Contralor General de la República, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración y confirmó el acto administrativo S/N del 15 de diciembre de 2004 que estableció la responsabilidad administrativa del recurrente y le impuso multa por la cantidad de un millón seiscientos doce mil ochocientos bolívares (Bs. 1.612.800,00) al subsumir su conducta en lo previsto en el numeral 1 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995.
La apoderada judicial del recurrente solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado por cuanto, en su opinión, hubo prescripción, caducidad, indeterminación en su dispositiva, falso supuesto, retroactividad, violación de los principios de legalidad, tipicidad y de los “…artículos 19, 21 numerales 1 y 2, 49 numerales 2, 3, 6 de la vigente Constitución…”, e incompetencia.
Al respecto esta Sala considera oportuno advertir que ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada que la incompetencia manifiesta del funcionario es un vicio que produce la nulidad absoluta del acto recurrido, y por ende puede ser alegado en cualquier estado y grado de la causa por ser materia de orden público, susceptible de ser apreciada y declarada por el juez de instancia aun de oficio, con preeminencia de cualquier otro alegato expuesto por las partes en el proceso (Vid., entre otras, sentencia N° 2.470 del 9 de noviembre de 2006). En atención a lo anterior este Alto Tribunal pasará a examinar en primer lugar el vicio de incompetencia alegado por la parte recurrente en la oportunidad de informes.
1- Adujo la apoderada judicial del recurrente que el vicio de incompetencia se produjo porque el funcionario que dictó el acto administrativo impugnado no tenía atribuciones para conocer y decidir el recurso de reconsideración, el cual –a su decir- debió ser decidido por el Contralor General de la República.
Respecto a la competencia esta Sala ha establecido:
“(…) la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” (Vid., entre otras, sentencias números 1.133 del 4 de mayo de 2006 y 1.383 del 18 de julio de 2007).
Asimismo, en cuanto a los grados de incompetencia, se ha distinguido:
“En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa” (Vid. sentencia N° 539 del 1° de junio de 2001).
En adición a lo anterior, respecto a la “incompetencia manifiesta” se ha precisado:
“(…) si bien, en virtud del principio de legalidad la competencia debe ser expresa y no se presume, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto cuando es manifiesta o lo que es lo mismo, patente u ostensible, pues como ha dejado sentado la jurisprudencia de este Tribunal, el vicio acarreará la nulidad absoluta únicamente cuando la incompetencia sea obvia o evidente, y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos.” (Vid., entre otras, sentencias Nros. 1.388 del 4 de diciembre de 2002 y 1.133 del 4 de mayo de 2006).
A los fines de determinar la existencia del vicio de incompetencia, específicamente el vicio de extralimitación de atribuciones –supuesto dentro del cual podría circunscribirse el presente caso-, esta Sala observa de las actas procesales lo siguiente:
I - Acto administrativo S/N de fecha 15 de diciembre de 2004, en el que se declaró la responsabilidad administrativa del recurrente y se le impuso una sanción de multa, dictado por el ciudadano Alexander PÉREZ ABREU en su condición de Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, actuando por delegación del titular del máximo órgano contralor según Resolución N° 01-00-218 del 21 de julio de 2004 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.987 del 26 de julio de 2004) y conforme a lo previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (folios 576 al 616 del expediente administrativo).
II - Acto administrativo S/N del 28 de julio de 2005 emitido por la referida autoridad en ejercicio de la mencionada delegación, en el que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el recurrente contra el anterior acto y confirmó la decisión recurrida (folios 19 al 40 del expediente judicial).
La Resolución N° 01-00-218 del 21 de julio de 2004, emanada del Contralor General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.987 del 26 de julio de 2004, contentiva de la mencionada delegación es del tenor siguiente:
“(…) se designa al Ciudadano ALEXANDER ELIAS PEREZ ABREU, titular de la cédula de identidad N° 6.978.722, DIRECTOR SECTORIAL, en la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de este Organismo Contralor, en comisión de servicio, a partir del 19 de julio de 2004, mientras dure la ausencia de su titular.
En consecuencia, queda autorizado para ejercer las atribuciones que a la indicada Dirección Sectorial y a su titular asignen el Reglamento Interno de la Contraloría General de la República, la Resolución Organizativa N° 5 y otros instrumentos normativos aplicables.
Así mismo en ejercicio del artículo 16 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se le delega la atribución prevista en el artículo 106 para dictar las decisiones a que se refiere el artículo 103 de la misma Ley y para, imponer las multas consagradas en los artículos 94 y 105 ejusdem, en el ámbito de su respectiva competencia” (sic) (Negrillas de la Sala).
Los artículos 16, 103 y 106 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001), aludidos en la citada delegación, consagran la posibilidad de que el Contralor General de la República delegue en funcionarios de esa contraloría el ejercicio de algunas de sus atribuciones, entre ellas la de formular reparos, declarar la responsabilidad administrativa, imponer multas, dictar absoluciones y sobreseimientos en los procedimientos administrativos seguidos en el máximo órgano de control fiscal. En efecto, dichos artículos disponen:
“Artículo 16. El Contralor podrá delegar en funcionarios de la Contraloría el ejercicio de determinadas atribuciones…”.
“Artículo 103. La autoridad competente decidirá el mismo día, o a más tardar el día siguiente, en forma oral y pública, si formula el reparo, declara la responsabilidad administrativa, impone la multa, absuelve de dichas responsabilidades, o pronuncia el sobreseimiento, según corresponda. Si se ha dictado auto para mejor proveer, la decisión se pronunciará en la misma forma indicada en este artículo, al día siguiente de cumplido dicho auto o su término”.
“Artículo 106. Las decisiones a que se refiere el artículo 103 competen a los titulares de los órganos de control fiscal o a sus delegatarios y agotan la vía administrativa”.
De lo antes expuesto se desprende que el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República tenía facultades para declarar la responsabilidad administrativa del recurrente e imponerle las sanciones de multa a que hace referencia el artículo 103 eiusdem, como en efecto sucedió en el acto administrativo dictado el 15 de diciembre de 2004; por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que dispone que el recurso de reconsideración debe ser conocido por el mismo funcionario del cual emanó el acto recurrido, por cuanto con dicho recurso lo que se busca es que se realice un nuevo examen de lo decidido, se deduce que el prenombrado director, en ejercicio de la delegación conferida, al ser el autor del referido acto sí tenía competencia para revisarlo y decidir el recurso de reconsideración, motivo por el que esta Sala no aprecia la existencia del vicio de incompetencia (extralimitación de atribuciones) en el caso de autos. Así se decide.
2- La representación judicial del recurrente alegó que operó la prescripción, porque debió aplicarse el lapso de un (1) año previsto en el ordinal 6° del artículo 108 del Código Penal, en vez del de cinco (5) años establecido en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, ya que el procedimiento administrativo fue sustanciado y decidido conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995 y no por la aplicación de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, la cual “…está reservada exclusivamente a las acciones penales, civiles y administrativas ‘derivadas’ de dicha Ley especial”.
Agregó que operó la prescripción, por cuanto transcurrió más de (1) año para que se produjera el inicio de la averiguación administrativa y la formulación de los cargos en contra de su representado, dado que el hecho constitutivo del ilícito administrativo que se le imputó ocurrió en fecha 23 de febrero de 2000, la averiguación administrativa comenzó el 21 de diciembre de 2001 y la formulación de los cargos en su contra se produjo el “18” de noviembre de 2002.
En cuanto a la prescripción en materia administrativa, esta Sala, mediante fallo Nº 1.140 de fecha 24 de septiembre de 2002, caso: Henry MATHEUS JUGO, estableció el criterio, reiterado en sentencias números 1.853 de fecha 20 de julio de 2006, caso: Rolando PETIT PIFANO y 592 de fecha 24 de abril de 2007, caso: Modesto Antonio SÁNCHEZ GARCÍA, según el cual:
“(…) la prescripción, cuyo término ha sido concebido en el derecho de diversas formas, está referido, entre otras, en materia penal, a la extinción de la acción o de la pena, por virtud del transcurso del tiempo. Esto último es importante porque precisa distinguir entre uno y otro caso.
De esta forma, se entiende que la figura de la prescripción resulta diferente según se trate de la acción o la pena, pues en el primer caso, atiende al transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos imputados y hasta el momento en que tiene lugar el ejercicio de la acción respectiva; mientras que, en el segundo supuesto, esto es, la prescripción de la pena, ésta opera a partir del momento en que se dicta la decisión y hasta el término que fije la ley en cada caso.
Partiendo de los argumentos señalados y en el sentido que aquí nos ocupa, a saber, la extinción de la llamada por el recurrente acción administrativa; es importante aclarar primero que no existe tal figura, pues la acción es de orden exclusivamente jurisdiccional, por lo que siempre estará referida en este último sentido. Se trata, por el contrario, de la actividad de policía que desempeña la administración con el objeto de establecer responsabilidades administrativas, a través del ejercicio de su potestad sancionatoria.
Dicho esto, se entiende que la prescripción administrativa se consumaría cuando el lapso transcurrido desde la fecha en que sucedieron los hechos imputados y hasta el momento en que se da inicio al procedimiento administrativo correspondiente, supere el lapso establecido en la ley sin haberse ejercido la acción respectiva.
Al respecto, es menester acudir a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el cual reza así: (…).
La norma transcrita describe el lapso máximo para ejercer las acciones contra los ilícitos de naturaleza civil, penal y administrativa que surjan como consecuencia de la aplicación de la citada ley. En función de ella, cabe ahora precisar los hechos constatados en el expediente administrativo del caso, los cuales se resumen de la siguiente manera: (…)
De todo lo expuesto se deduce que ante el vacío existente en la Ley de Licitaciones, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, y de cuya violación se originó la presunta responsabilidad administrativa, se hizo preciso acudir al cuerpo normativo que, para ese entonces, regulaba las conductas irregulares que atentaran contra el patrimonio público, entre las cuales evidentemente se encontraban enmarcados los ilícitos administrativos cometidos por los funcionarios públicos al servicio del Estado.
Se acudió entonces, a la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, la cual como antes se indicara, establece la prescripción de cinco años para los funcionarios públicos a partir de la cesación en el ejercicio del cargo. Como quiera que con la prescripción, se persigue extinguir el procedimiento administrativo cuando ha transcurrido un tiempo superior a cinco años, desde que el funcionario cesara en el cargo y hasta que se dictara el auto de apertura de la averiguación administrativa correspondiente, lo que supone el ejercicio de la acción; esta Sala, en aplicación supletoria del Código Penal, al cual remite la ley citada ut supra en su artículo 108, interpreta que desde (…), fecha en la cual el recurrente cesó en el cargo desempeñado y hasta el momento en que se dictó el auto de apertura de la averiguación administrativa correspondiente, esto es, en fecha (…), transcurrió un lapso de (…), lo que notablemente representa un período de (sic) tiempo menor al lapso de prescripción establecido en la ley. En razón de tales argumentos, se desestima el planteamiento de prescripción aducido” (Negrillas de esta decisión).
Aun cuando había un vacío jurídico en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, aplicable ratione temporis, respecto al lapso de prescripción para declararse la responsabilidad administrativa, debe mencionarse que existía una regulación específica más allá de la prevista en el artículo 108 del Código Penal, que consagraba el lapso de prescripción para las conductas irregulares que atentaran contra el patrimonio público, contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, vigente ratione temporis, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 102. Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente Ley, prescribirán por cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función, y si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada”.
Por tanto, esta Sala reitera el criterio contenido en la citada sentencia Nº 1.140 del 24 de septiembre de 2002, mediante el cual ha considerado aplicable en los casos como el analizado, la norma contemplada en el artículo 102 de la entonces vigente Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que establece cinco (5) años como lapso máximo para la prescripción de los ilícitos de naturaleza civil, penal y administrativa cometidos contra el patrimonio público, hoy previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
En el presente caso deberá computarse el lapso, no desde la fecha en la cual el recurrente pudo haber cesado en el cargo, sino desde la fecha cierta en que la Contraloría Interna de la Universidad de Carabobo remitió información a la Contraloría General de la República “…relacionada con situación irregular determinada por [esa] Contraloría, como parte de sus actividades de control, en el proceso de adquisición de vehículos efectuado por la Universidad de Carabobo en el año 2000, en el cual se observó prescindencia de los procedimientos previstos en la Ley de Licitaciones…” (sic), hasta la oportunidad en que se dictó el auto de apertura de la averiguación administrativa correspondiente (en igual sentido ver sentencia de esta Sala N° 1.833 del 14 de noviembre de 2007).
Dicho lo anterior, se observa del expediente administrativo que en fecha 1 de octubre de 2001 se recibió en la Contraloría General de la República el oficio CIUC N° 444 del 24 de septiembre de 2001, emanado de la Contraloría Interna de la Universidad de Carabobo (folio 7), anexo al cual se remitió la información de la que presuntamente se derivaban las irregularidades que configurarían una conducta ilícita del recurrente, y fue el 21 de diciembre de 2001 cuando se dictó el auto de apertura del procedimiento administrativo (folios 1 y 2), por lo que sólo habían transcurrido dos (2) meses y veinte (20) días del citado lapso, lo que determina que no había operado la prescripción y por tanto, el recurrente estaba sujeto a la investigación respectiva y posterior declaratoria de responsabilidad por parte del ente contralor. En razón de tales argumentos, se desestima el alegato planteado. Así se declara.
3- En relación con la caducidad, la apoderada judicial del recurrente alegó que el procedimiento administrativo fue sustanciado y decidido fuera de los seis (6) meses previsto en el artículo 53 del entonces vigente Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, lapso que, en su decir, sólo podía ser prorrogado por una sola vez si existía una causa grave.
Los artículos 53 y 55 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.128 Extraordinario en fecha 30 de diciembre de 1996 (reformado parcialmente mediante Decreto N° 1.263 del 27 de marzo de 2001, publicado en la mencionada Gaceta Oficial N° 37.169 del 29 de marzo de 2001), son del tenor siguiente:
“Artículo 53: La sustanciación de las averiguaciones administrativas tendrá una duración de seis (6) meses, contados a partir de la fecha del respectivo auto de apertura, este término será prorrogable por un período máximo de seis (6) meses, siempre que exista causa grave, sobre la cual el funcionario competente hará declaración expresa en el auto de prórroga”.
“Artículo 55: La averiguación administrativa deberá decidirse en un plazo no mayor de tres (3) meses, contados a partir del vencimiento del último lapso de contestación de cargos. El plazo para decidir podrá prorrogarse por una sola vez y hasta por igual término, mediante auto debidamente razonado”.
De los artículos transcritos se desprende que la Administración contaba con un lapso de seis (6) meses para sustanciar la averiguación administrativa, que podía extenderse por un período igual -previo auto de prórroga razonado dictado por el funcionario competente-, y luego disponía de un plazo de tres (3) meses para dictar la decisión respectiva, que podía ser extensivo por igual tiempo, previo auto de prórroga motivado.
Se observa del expediente administrativo que en fecha 21 de diciembre de 2001 se inició la averiguación administrativa (folio 1 al 2), que el 6 de noviembre de 2002 se efectuó la formulación de cargos contra el recurrente (folios 165 al 167), que en fecha 15 de diciembre de 2004 se dictó el acto administrativo que declaró la responsabilidad administrativa del accionante (folios 576 al 616), y no se evidencia de autos que el funcionario competente hubiera dictado el auto para prorrogar el lapso de sustanciación de la investigación ni de emisión de la decisión.
Al respecto esta Sala reitera su criterio (Vid. sentencias números 63 del 6 de febrero de 2001, 1.383 y 1.808 de fechas 1° de agosto y 8 de noviembre de 2007 y 947 del 12 de agosto de 2008) conforme al cual la no estricta sujeción de la Administración a los plazos que conforme a la ley tiene para realizar determinada actuación, no constituye por sí sola, en principio, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no genera su nulidad, a no ser que se esté, verbigracia, ante un supuesto de prescripción.
El retardo de la Administración en producir decisiones lo que puede acarrear es la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues en ese caso ciertamente se vulnera el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuya virtud las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración. Esta responsabilidad, tanto de los funcionarios como de las demás personas que presten servicios en la Administración Pública, se encuentra expresamente consagrada en los artículos 3 y 100 eiusdem.
De allí que en virtud de la anterior consideración, aunado a que del expediente administrativo no se desprenden elementos que permitan concluir que se hubiera producido menoscabo alguno al derecho a la defensa del recurrente, esta Sala desestima la presente denuncia. Así se decide.
4- Alegó la apoderada judicial del accionante que el acto administrativo impugnado estaba viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto partió de premisas falsas y aplicó normas jurídicas a situaciones que no estaban reguladas por ellas. En tal sentido expuso que la adquisición de los aludidos vehículos, decidida en la sesión ordinaria N° 1.157 de fecha 23 de febrero de 2000 por el Consejo Universitario de la Universidad de Carabobo, fue debidamente justificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley de Licitaciones, que “…el problema planteado gira en torno (…) a lo resumido o conciso de la referencia que se hizo en la minuta respecto a la discusión y deliberación que el referido punto tuvo en el seno del Consejo Universitario en su sesión ordinaria N° 1.157 de fecha 23 de febrero de 2000, y a la falta de remisión del acto interno a la Dirección encargada de la contratación”.
Al respecto se observa que la Administración declaró la responsabilidad administrativa del recurrente y le impuso una multa por cuanto en su condición de miembro del Consejo Universitario de la Universidad de Carabobo, en el año 2000, aprobó la adquisición de tres vehículos usados, modelo Taurus, por un monto total de cuarenta y un millones doscientos veinticinco mil bolívares (Bs. 41.225.000,00) con prescindencia absoluta del procedimiento de licitación selectiva previsto en el artículo 75 ordinal 1° de la Ley de Licitaciones de 1999, aplicable ratione temporis, conducta que fue subsumida en el supuesto contemplado en el numeral 1 del artículo 113 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, actualmente previsto en el artículo 91 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
En el acto administrativo impugnado -antes transcrito-, con ocasión del análisis de la denuncia de falso supuesto alegada en el recurso de reconsideración, la Contraloría General de la República ratificó que la aludida adquisición fue efectuada sin observar el procedimiento de licitación selectiva, y no se ajustó a los parámetros establecidos para la procedencia de la adjudicación directa consagrada en los artículos 79 de la Ley de Licitaciones aplicable y 95 del Reglamento de dicha Ley.
En cuanto al vicio de falso supuesto, este Alto Tribunal ha expresado en reiteradas oportunidades que tal vicio puede verificarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. Sentencias de esta Sala Nº 330 del 26 de febrero de 2002 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005).
A los fines de verificar la procedencia de la presente denuncia resulta necesario transcribir lo consagrado en los artículos 1, 2 ordinal 4°, 75 ordinal 1° y 79 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Licitaciones (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.386 Extraordinario de fecha 11 de octubre de 1999), aplicable ratione temporis, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 1: Esta Ley tiene por objeto regular los procedimientos de selección de contratistas, por parte de los sujetos a que se refiere el artículo 2°, para la ejecución de obras, la adquisición de bienes muebles y la prestación de servicios distintos a los profesionales y laborales”.
“Artículo 2°: Están sujetos a esta Ley los procedimientos de selección del contratista que lleven a cabo los siguientes entes:
(…)
4° Las Universidades Nacionales…”.
“Artículo 75: Podrá procederse por licitación selectiva, licitación general o licitación anunciada internacionalmente:
1° En el caso de adquisición de bienes o contratación de servicios, si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado desde mil unidades tributarias (1.000 U.T.) y hasta diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.);…”.
“Artículo79: Se podrá proceder por adjudicación directa, independientemente del monto de la contratación, siempre y cuando la máxima autoridad del órgano o ente contratante, mediante acto motivado, justifique adecuadamente su procedencia, en los siguientes supuestos:
1° Si se trata de suministros requeridos para el debido desarrollo de un determinado proceso productivo y del retardo por la apertura de un procedimiento licitatorio pudiera resultar gravemente afectada la continuidad del mismo.
2° Si se trata de la adquisición de obras artísticas o científicas.
3° Si, según la información suministrada por el Registro Nacional de Contratistas, los bienes o servicios a contratar los produce, vende o presta un solo fabricante o proveedor o cuando las condiciones técnicas de determinado bien, servicio u obra excluyen toda posibilidad de competencia;
4° En caso de contratos que tengan por objeto la fabricación de equipos, la adquisición de bienes o la contratación de servicios, en los que no fuere posible aplicar los procedimientos licitatorios, dadas las modalidades bajo las cuales los fabricantes y proveedores convienen en producir o suministrar esos bienes equipos o servicios;
5° En caso de calamidades que afecten a la colectividad o de emergencia comprobada dentro del respectivo organismo o ente; o,
6° Si se trata de obras o bienes regulados por contratos resueltos o rescindidos y del retardo por la apertura de un nuevo procedimiento licitatorio pudieren resultar perjuicios para el ente contratante”.
Asimismo los artículos 94 y 95 del Decreto N° 1.906 del 17 de octubre de 1991, contentivo de la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley de Licitaciones (publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.830 del 30 de octubre de 1991), aplicable en razón del tiempo, establecen:
“Artículo 94 Salvo lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 92 de este Reglamento, la máxima autoridad administrativa del órgano o ente contratante mediante acto interno dejará constancia de las razones que justifiquen la adjudicación directa.
Artículo 95 Copia del acto interno se remitirá a la dependencia o gerencia encargada de la contratación, a fin de que proceda a los trámites de elaboración y firma del mismo”.
De las precitadas normas se desprende que en los casos en que un órgano del Poder Público, entre ellos las universidades nacionales, requieran la adquisición de bienes muebles o la contratación de servicios, cuyos precios oscilen entre mil a diez mil unidades tributarias (1.000 a 10.000 U.T.), les corresponderá realizar el procedimiento de licitación general, selectiva o internacional; sin embargo, por vía excepcional e independientemente del monto de la contratación, el Legislador prevé la posibilidad de acudir a la adjudicación directa cuando la máxima autoridad del órgano o ente contratante justifique en un “acto motivado” la procedencia de algunos de los supuestos contemplados en los seis (6) ordinales del artículo 79 eiusdem para que opere ese tipo de adquisición, caso en el cual deberá remitirse además dicho acto a la gerencia o dependencia encargada de la contratación.
En el caso de autos se observa que el monto de la contratación realizada por el Consejo Universitario de la Universidad de Carabobo (máxima autoridad de esa universidad nacional, del cual el recurrente era miembro) fue de cuarenta y un millones doscientos veinticinco mil bolívares (Bs. 41.225.000,00), cantidad que al ser calculada con base en el valor de la unidad tributaria de entonces (Bs. 9.600, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.673 del 5 de abril de 1999) constituía aproximadamente cuatro mil doscientos noventa y cuatro unidades tributarias (4.294 U.T.), de lo cual se deriva –conforme lo apreció la Administración - que en virtud del monto de lo contratado debió haberse abierto un procedimiento licitatorio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75 ordinal 1° del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Licitaciones de 1999, el cual no se efectuó.
Ahora bien, visto que la referida adquisición se realizó –a decir del recurrente- fundamentada en otro procedimiento, el de adjudicación directa establecido en el artículo 79 eiusdem, corresponde examinar si se cumplieron los extremos exigidos en esa norma, para lo cual se observa del expediente administrativo lo siguiente:
I - Copia certificada de “MINUTA 427” correspondiente al acta de sesión ordinaria N° 1.157 celebrada en fecha 23 de febrero de 2000 por el Consejo Universitario de la Universidad de Carabobo, suscrita por el recurrente (folios 22 al 28), en la que se dejó constancia de lo que sigue:
“…PUNTO N° 13 EL RECTOR PRESIDENTE: Procede a la lectura de la proposición presentada por la Vicerrectora Administrativa y su persona, mediante la cual solicitan autorización para la adquisición directa a la empresa FORD MOTORS DE VENEZUELA de tres (3) vehículos usados MARCA TAURUS con la finalidad de reponer los vehículos robados de los Despachos del Secretario y de la Vicerrectora Administrativa y el vehículo incendiado adscrito al Despacho Rectoral, todos ellos cancelados por la empresa de seguros.
RESOLUCIÓN:
AUTORIZADO EL RECTOR PARA LA ADQUISICIÓN DIRECTA A LA EMPRESA FORD MOTORS DE VENEZUELA DE TRES (3) VEHÍCULOS USADOS MARCA TAURUS CON LA FINALIDAD DE REPONER LOS VEHÍCULOS ROBADOS DE LOS DESPACHOS DEL SECRETARIO Y DE LA VICERRECTORA ADMINISTRATIVA Y EL VEHÍCULO INCENDIADO ADSCRITO AL DESPACHO RECTORAL, TODOS ELLOS CANCELADOS POR LA EMPRESA DE SEGUROS…” (Mayúsculas de la cita).
II - Copia certificada de oficio CIUC N° 178 del 21 de marzo de 2000, emanado de la Contraloría Interna de la Universidad de Carabobo y dirigido al Rector de esa Universidad, en la que se le informó que “…se abstiene de conformar orden de pago N° 10017623 de fecha 17/03/2000 a nombre de la Ford Motor de Venezuela S.A., por concepto de adquisición de tres (3) vehículos usados marca Taurus (…) por la cantidad de Bs. 41.22.000,00, por cuanto la referida adquisición supera los montos previstos en la Ley de Licitaciones para la adjudicación directa, se requiere que el Consejo Universitario, mediante acto motivado justifique adecuadamente su procedencia (artículo 79 Ley de Licitaciones)…” (folio 18).
III - Copia certificada de oficio N° R-1121 del 22 marzo de 2000, emanado del Rector de la Universidad de Carabobo y dirigido a los demás miembros del Consejo Universitario de esa Universidad, por medio del cual les remite la orden de pago emitida por ese despacho a favor de la empresa Ford Motor de Venezuela S.A. para la adquisición de los vehículos usados, en virtud de que dicha orden había sido “…objetada por la Contraloría Interna de [esa] Universidad según oficio N° CIUC-178 (21-03-2000)…” (folio19).
IV - Copia certificada de “MINUTA 429” correspondiente al acta de sesión ordinaria N° 1.159 celebrada en fecha 22 de marzo de 2000 por el Consejo Universitario de la Universidad de Carabobo, suscrita por el recurrente (folios 29 al 36), en la que se dejó constancia de lo que sigue:
“PUNTO N° 13 EL RECTOR PRESIDENTE: Presenta oficio N R-1121 del 22/03/2000, mediante el cual solicita autorización para tramitar la orden de pago N 10017623 de fecha 17/03/2000, emitida por su despacho a favor de la Empresa FORD MOTORS DE VENEZUELA, S.A., por la cantidad de CUARENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES CTMS (BS. 41.525.000,00), por concepto de la adquisición de tres (3) vehículos robados de los Despachos del Secretario, Vicerrectorado Administrativo y el vehículo incendiado adscrito al Despacho Rectoral.
RESOLUCIÓN:
APROBADA LA AUTORIZACIÓN” (sic) (Mayúsculas de la cita).
De las referidas actas se evidencia –contrariamente a lo manifestado por el recurrente- que el Consejo Universitario de la Universidad de Carabobo, al autorizar la adquisición de los vehículos usados, no invocó alguno de los supuestos contemplados en el artículo 79 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Licitaciones de 1999 que permiten la adquisición de bienes a través del procedimiento de adjudicación directa, sólo se limitaron a exponer que esa contratación sería para “…reponer los vehículos robados de los despachos del Secretario y de la Vicerrectora Administrativa y el vehículo incendiado adscrito al Despacho Rectoral…”, situación que no encuadra en ninguno de los ordinales establecidos en la mencionada norma para proceder a ese tipo de adquisición.
En ese sentido se observa además, que a pesar de que la Contraloría Interna de la Universidad de Carabobo le advirtió en fecha 21 de marzo de 2000 al Rector de esa Universidad, y éste al resto del Consejo Universitario, que no era procedente la adjudicación directa en ese caso en virtud del monto de la contratación y que para que ésta pudiera proceder se requería un acto que la justificare, no obstante, el 22 de ese mismo mes y año dicho Consejo Universitario autorizó la orden de pago de esa negociación.
De allí que al no justificarse durante dicha adquisición la procedencia de alguno de los supuestos contemplados en los seis (6) ordinales del artículo 79 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Licitaciones de 1999 para la adjudicación directa, ni siquiera de una manera sucinta como lo pretende hacer ver el recurrente, se deduce –de acuerdo con lo determinado por la Administración contralora- que el Consejo Universitario de la Universidad de Carabobo no dictó el “acto motivado” exigido en los artículos 79 eiusdem y 94 y 95 del Reglamento de la Ley de Licitaciones de 1991, aplicables ratione temporis, requisito necesario para acudir al procedimiento de adjudicación directa.
En este orden de ideas, resulta oportuno citar lo dispuesto en el artículo 113 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.017 Extraordinario del 13 de diciembre de 1995), aplicable ratione temporis, supuesto actualmente previsto en el artículo 91 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001) que establece lo que sigue:
“Artículo 113. Son hechos generadores de responsabilidad administrativa, independientemente de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar, además de los previstos en el Titulo IV de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, los que se mencionan a continuación:
1. La adquisición de bienes y la contratación de obras y servicios, con prescindencia de los procedimientos previstos en la Ley de Licitaciones, en la normativa aplicable, o a precios significativamente superiores a los del mercado, sin la debida justificación, cuando se trate de operaciones no sujetas a licitación…” (Negrillas de la Sala).
La norma transcrita contempla la declaratoria de responsabilidad administrativa cuando, en el manejo de los fondos públicos, se proceda a la adquisición de un bien o a la contratación de un servicio u obra con prescindencia de los procedimientos previstos en la Ley de Licitaciones o la normativa aplicable.
En el caso de autos, al constatarse que el Consejo Universitario de la Universidad de Carabobo adquirió los vehículos usados sin observar el procedimiento de licitación previsto en el artículo 75 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Licitaciones de 1999, aunado a que tampoco cumplió con el procedimiento de adjudicación directa establecido en el artículo 79 eiusdem, esta Sala concluye –conforme lo determinó el órgano contralor- que hubo ausencia del correspondiente procedimiento de licitación en la adquisición de los aludidos vehículos, razón por la que se considera ajustada a derecho la declaratoria de responsabilidad administrativa prevista en el artículo 113 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995. En consecuencia, se desestiman por improcedentes las presentes denuncias de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se decide.
5- Adujo la apoderada judicial del recurrente que en el dispositivo del acto administrativo sancionatorio existe una imprecisión o indeterminación, por cuanto la Administración se limitó a decir que el hecho investigado era generador de responsabilidad administrativa de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, dejando al libre arbitrio de su defendido la tarea de determinar a cuál de los diversos supuestos contemplados en dicha norma se refiere.
Al respecto se observa del expediente administrativo, especialmente del acta de formulación de cargos al recurrente (folios 165 al 167), del acto administrativo de fecha 15 de diciembre de 2004 que declaró su responsabilidad en los hechos investigados (folios 576 al 616) y del acto administrativo recurrido que declaró sin lugar el recurso de reconsideración y confirmó la sanción impuesta (folios 1012 al 1033), que la Administración fue clara al establecer que la sanción aplicada al accionante con fundamento en lo previsto en el numeral 1 del artículo 113 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, fue dictada debido a que en su condición de miembro del Consejo Universitario de la Universidad de Carabobo autorizó la adquisición de bienes (tres vehículos usados) con prescindencia del procedimiento de licitación selectiva previsto en el artículo 75 ordinal 1° de la Ley de Licitaciones vigente para ese momento, causal que -como antes se precisó- constituye un supuesto generador de responsabilidad administrativa, razón por la que se desecha la presente denuncia. Así se decide.
6- Finalmente la apoderada judicial del accionante denunció que la Contraloría General de la República aplicó retroactivamente el criterio adoptado en fecha 22 de enero de 2001, al procedimiento seguido a su representado por los hechos ocurridos en el mes de febrero de 2000, “…motivo fundamental por el cual concretamente se DETERMINA LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE [su] MANDANTE…” (Mayúscula de la cita), lo cual –en su criterio- vulneró además los principios de legalidad y tipicidad, así como el derecho a la igualdad y al debido proceso.
A tal efecto expuso que la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República mediante Dictamen N° 04-00-01-253 del 7 de mayo de 1997 determinó, respecto al alcance del artículo 113 numeral 1 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995 –fundamento del acto administrativo recurrido-, que la prescindencia allí aludida debía “…ser total en el sentido literal que tiene este calificativo, y que la utilización de otro procedimiento no constituye el supuesto de prescindencia…”. Que dicho órgano administrativo mediante Dictamen N° 04-02-04 de fecha 22 de enero de 2001 sustituyó el anterior criterio, en el que se concluyó que “…dicha ‘prescindencia’ debe entenderse en sentido AMPLIO, es decir que no solo abarca la omisión de todo trámite procedimental, sino que además, deben incluirse los casos de ‘desviación’ o cambio de procedimiento y de omisión de trámites esenciales…”.
Al respecto el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 2.818 Extraordinario del 1° de julio de 1981), establece lo siguiente:
“Artículo 11.- Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes”.
Del artículo antes transcrito se desprende que le está impedido a la Administración aplicar los nuevos criterios interpretativos a situaciones ocurridas antes de su modificación, por lo que deberá decidir el asunto concreto de que se trate, conforme a la interpretación que se encontraba vigente para ese momento, en consonancia con el precedente administrativo (entendido éste como la actuación reiterada de la Administración respecto a la interpretación y aplicación de la norma), salvo que la modificación fuere más favorable a los administrados. Lo anterior es una derivación del principio de irretroactividad contenido actualmente en el artículo 24 de la Carta Magna, en el cual se establece que “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena…”, con el que se busca resguardar además el principio de igualdad y de seguridad jurídica.
De lo anterior se infiere que lo que pretende denunciar el recurrente es que la Contraloría General de la República fundamentó la decisión en un precedente administrativo que no resultaba aplicable.
Ahora bien, en el caso de autos se verificó que la Administración aplicó lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 113 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995 al constatar que el Consejo Universitario de la Universidad de Carabobo (al adquirir los tres vehículos usados en el año 2000) incurrió en prescindencia absoluta del procedimiento de licitación correspondiente, e inobservó el procedimiento de adjudicación directa -alegado como el utilizado-, lo cual lleva a esta Sala a apreciar que la aplicación de dicha norma se hizo en consonancia con el criterio expuesto por ese órgano contralor en fecha 7 de mayo de 1997, por cuanto se verificó que ni siquiera se empleó otro procedimiento para realizar la aludida adquisición, razón por la que no se puede concluir que la decisión se adoptó en desapego al precedente administrativo. Así se decide.
En atención a lo anterior y visto que las denuncias sobre violación de los principios de legalidad, tipicidad, derecho a la igualdad y al debido proceso se fundamentaron en la supuesta inobservancia del precedente administrativo, esta Sala las considera igualmente desestimadas de acuerdo con las anteriores consideraciones. En consecuencia, debe esta Sala declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, como en efecto se declara.
Finalmente, esta Sala debe advertir, tal como lo ha hecho en anteriores oportunidades (vid. sentencias números 0930 del 29 de julio de 2004 y 0001 del 11 de enero de 2006), que la obligación de realizar procedimientos licitatorios no sólo propende a que la Administración contrate con las empresas que mejores ventajas y beneficios ofrezcan, sino que también tiene por finalidad lograr una mayor transparencia acerca de la disposición y el uso de los fondos públicos. Es por esta razón que la ley, en este caso la Ley de Licitaciones, exige en aquellos asuntos en los que se admiten excepciones a los procedimientos de licitación general y selectiva, que sean expresadas “adecuadamente en un acto motivado” las circunstancias que justifican la contratación por adjudicación directa.
VII
DECISIÓN
Por los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano José Ángel FERREIRA GARCÍA, contra el acto administrativo S/N de fecha 28 de julio de 2005, dictado por el Director de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, actuando como delegatario del Contralor General de la República, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración y confirmó el acto administrativo S/N del 15 de diciembre de 2004 que estableció la responsabilidad administrativa del recurrente y le impuso multa.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial y manténgase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
EMIRO GARCÍA ROSAS
Ponente
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En tres (03) de junio del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00781, la cual no esta firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por no estar presente en la discusión por motivos justificados.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN