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Magistrada Ponente: YOLANDA JAIMES GUERRERO
Exp. Nº 2011-0105
La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante el oficio Nº 2011-0353 de fecha 24 de enero de 2011, remitió a esta Sala copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con medida de suspensión de efectos el 13 de agosto de 2009 por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, INPREABOGADO Nros. 22.748, 22.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 3 de abril de 1925 bajo el N° 123, siendo su última modificación inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 5 de noviembre de 2007 bajo el N° 9, tomo 175-A Pro, contra la Resolución S/N dictada en fecha 19 de junio de 2008 por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) -hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)- en el que se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión del 3 de marzo de 2008, a través de la cual se sancionó al mencionado banco con multa de tres mil (3.000) unidades tributarias, equivalentes a la cantidad de ciento doce mil ochocientos noventa y seis bolívares (Bs. 112.896,00), por la presunta infracción del artículo 92 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
La remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 29 de julio de 2010 por el abogado Nicolás Badell, antes identificado, representante judicial de la parte recurrente, contra la sentencia Nº 2010-000573 del 26 del mismo mes y año, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró “…IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.”
El 8 de febrero de 2011 se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se designó ponente a la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO.
En fecha 2 de marzo de 2011, la representación judicial de la recurrente consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 17 de marzo de 2011, vencido el lapso para la contestación de la apelación, la causa entró en estado de sentencia.
I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 13 de agosto de 2009, los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 19 de junio de 2008, notificado en fecha 22 de mayo de 2009, suscrito por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), adscrito al Ministerio del Poder Popular Para el Comercio, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo S/N de fecha 03 de marzo de 2008, contentivo de la sanción de multa impuesta a la parte recurrente, por la cantidad de tres mil Unidades Tributarias (3000 U.T.), equivalente a ciento doce mil ochocientos noventa y seis bolívares sin céntimos (Bs. 112.896,00), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y del Usuario –aplicable ratione temporis-, con fundamento en las consideraciones siguientes:
Comenzaron relatando que la ciudadana Teresa de Jesús Sánchez, en fecha 1º de septiembre de 2007, denunció a su representado ante “…el INDECU (ahora INDEPABIS) y declaró ser ‘…poseedora de una Cuenta corriente jurídica de la entidad Bancaria BANCO MERCANTIL; El cual en el mes de Agosto del 2006 le fue sustraído y cobrado cuatro (4) cheques por la cantidad total de 54.220.00,00 Bs. Ante tal situación me dirigí a la entidad bancaria antes mencionada para realizar el reclamo correspondiente y me fuese reintegrado la cantidad debitada de mi cuenta bancaria, obteniendo como respuesta que mi reclamo no era procedente, alegando que la firma si correspondía al titular de la cuenta…” (sic).
Seguidamente señalaron que en fecha 11 de septiembre de 2007, fue admitida por parte del INDECU (hoy INDEPABIS) la denuncia, por cuanto de la misma se desprendía la presunta comisión de hechos violatorios a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y que, “[l]uego, el 16 de noviembre de 2007, una vez realizados actos conciliatorios sin que las partes llegaran a acuerdo alguno se dio inicio al procedimiento administrativo sancionatorio”, consignando la sociedad mercantil denunciada su escrito de alegatos y defensas el 18 de diciembre de 2007.
En este orden de ideas, manifestaron que “Mediante Resolución S/N, de fecha 3 de marzo de 2009 y notificada a Mercantil Banco el 23 de mayo de 2008” (sic), se declaró la trasgresión del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario y de conformidad con el artículo 122 del mismo texto legal, decidió imponer la multa antes descrita.
Igualmente indicaron que en fecha 06 de junio de 2008 su representada interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución S/N de fecha 03 de marzo de 2009, el cual fue declarado sin lugar mediante la Resolución impugnada.
En este sentido adujeron que el acto administrativo violó el derecho a la presunción de inocencia, “…toda vez que se le impuso una sanción administrativa sin valorar el conjunto de pruebas y argumentos expuestos por nuestra representada…” que desvirtuaban la denuncia interpuesta y que demostraron la similitud de las firmas que presentaban los cheques reclamados y el facsímil de firma del cliente que reposa en el expediente de la institución bancaria y que además se consignó adjunto al escrito de descargos.
De igual forma denunciaron que la Resolución recurrida adolece del vicio de violación al derecho a la defensa por falta de valoración de los argumentos expuestos por su representada, toda vez que la Administración “…se limitó a cuestionar la actuación del Banco sobre el cumplimiento de sus deberes; expresó sus consideraciones subjetivas, no basadas en la experticia ni en el conocimiento científico, sobre la presunta falta de similitud entre las firmas de los cheques y el facsímile de firma autorizada; y de modo absolutamente genérico e infundado, estableció que Banco Mercantil no había dado cumplimiento a los mecanismos de seguridad necesarios para el cobro de cheques” (sic).
En este contexto, expusieron que el acto administrativo impugnado quebrantó el principio de legalidad de las infracciones administrativas y tipicidad de las penas, consagrado en el artículo 49 numeral 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la Administración aplicó una sanción administrativa “…que no existe en la ley por una infracción que tampoco está tipificada en ese instrumento normativo. Efectivamente, ni el artículo 92 de la LPCU establece una infracción administrativa, ni el artículo 122 eiusdem establece una sanción administrativa susceptible de ser aplicada a Mercantil Banco. Por tanto, la sanción impuesta a Mercantil Banco carece en absoluto de base legal en tanto no se fundamentó en hechos que constituyan delito, falta o infracción administrativa según la legislación vigente…”.
Asimismo, denunciaron que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto fue dictada conforme a un evidente falso supuesto en la valoración incorrecta de la conducta desplegada por su representada, toda vez que para el pago de los cheques se aplicaron todos los requisitos de seguridad y comprobación necesarios, en virtud que la única obligación de la institución es comprobar de forma razonable la existencia de un parecido suficiente que permita afirmar que ambas firmas fueron realizadas por la misma persona.
También alegaron que la Administración incurrió en una omisión, toda vez que no valoró las pruebas consignadas por su representada, situación que implicó la materialización de un falso supuesto de hecho “…por cuanto desvirtuó la realidad de los hechos ocurridos y que, por ende, dio lugar a una decisión absolutamente nula…”.
Igualmente, adujeron que la Resolución recurrida se encuentra viciada de falso supuesto de derecho, por haber incurrido “…en violación del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario y, por consiguiente pretendió sancionar al Banco conforme al artículo 122 de la LPCU. Tal determinación, además de violar el principio de legalidad y tipicidad de las sanciones administrativas, constituye un evidente falso supuesto de derecho, toda vez que ha tergiversado el alcance expreso del artículo 122 para aplicarlo extensivamente al Banco Mercantil”.
En virtud de lo anterior, solicitaron la suspensión de los efectos del acto impugnado mientras se tramita el presente recurso, de conformidad a lo previsto en el párrafo 11 del artículo 19, en concordancia con el artículo 21, párrafo 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que para ello se encuentran satisfechos “…los requisitos del fumus bonis iuris y la ponderación de intereses…”.
En lo que respecta a la ponderación de intereses observaron “…que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (caso en que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo –el particular- nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto por el contrario su ejecución le supone un grave perjuicio económico”.
En cuanto al fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho, sostuvieron que la materialización de tal requisito se desprende de la “…omisión en la valoración de las pruebas aportadas por parte de Mercantil Banco, lo que en definitiva comporta una clara violación al derecho a la defensa de conformidad con lo previsto en el artículo 49 Constitucional…”.
En lo concerniente al periculum in mora o peligro en la demora, alegaron que aun cuando el monto de la multa impuesta no constituye un grave daño al patrimonio de la empresa, ni afecta la continuidad en la prestación del servicio, “…si afecta de inmediato la reputación e imagen de nuestra representada, desde que de acuerdo a sus apreciaciones carentes de valoración probatoria alguna, se estima que MERCANTIL BANCO no cumple con el deber de mantener la debida custodia del dinero de sus clientes” (sic).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró “…IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada”, con fundamento en lo siguiente:
A los efectos de verificar la procedencia de la denuncia de violación al derecho a la defensa hecha por la recurrente, estimó “que el acto administrativo impugnado denunciado como conculcador de los derechos a la defensa, encuentra su fundamento en los artículos 18 y 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario estableciendo el primero de estos las condiciones a través del cual se dan los contratos de adhesión y el segundo declaración de responsabilidad civil o administrativa en la que incurren los proveedores de bienes y servicios cuando ellos propiamente o sus dependientes actúan al margen de la normativa que los regula.”
Igualmente consideró, “preliminarmente de la revisión de los documentos que se anexaron al escrito libelar, que la Administración realizó el análisis y valoración de la documentación consignada por la parte recurrente para fundamentar su decisión, aduciendo que, de la confrontación de la copia fotostática de los cheques pagados y el facsímil de firma utilizado por la Sociedad Mercantil, C.A., Banco Universal, para realizar el cotejo de firmas, apreció ‘…que no son exactas y difieren entre si (sic) en detalles esenciales como los tamaños, continuidad e inclinación del trazado…’, en ese sentido la parte recurrente no acompañó su escrito libelar con elementos probatorios que en esta fase de admisión evidencien el buen derecho que asiste, y confirmen el debido y diligente proceder de la institución bancaria en la implementación de las medidas de seguridad necesarias, para así demostrar la afirmación realizada por el recurrente, la cual consiste en que la Administración actuó sobre la base de ‘…consideraciones subjetivas, no basadas en la experticia ni en el conocimiento científico, sobre la supuesta falta de similitud entre las firmas de los cheques y el facsímile de firma autorizada…’ , en virtud, de no evidenciar esta Corte elementos probatorios que sirvan de base a las afirmaciones efectuadas en su escrito libelar, estima este Órgano Jurisdiccional en esta etapa del proceso, sin que tal apreciación constituya pronunciamiento sobre el fondo de la presente pretensión, que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario hoy, Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, si tomó en consideración las pruebas promovidas por la parte recurrente, efectuando su correspondiente análisis y haciendo el debido pronunciamiento sobre las mismas en el texto de la Resolución impugnada.”(sic).
Aunado a lo anterior razonó que “la sanción pecuniaria impuesta además de encontrarse tipificada en la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y de haberse impuesto en el marco de un procedimiento administrativo en el cual la sociedad recurrente fue notificada tempestivamente y tuvo en todo momento acceso al expediente administrativo, así como oportunidad para promover los medios probatorios que a su juicio consideró idóneos garantizándose su derecho sin perjuicio de que en el curso del proceso el recurrente consigne las pruebas pertinentes para fundamentar sus denuncias con elementos probatorios fehacientes, lo que no ocurrió en esta etapa de admisión”.
En virtud de lo anterior, finalmente sostuvo que no se verificó “el requisito del fumus boni iuris requerido para que sea acordada la cautela solicitada.”
III
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
La representación judicial de la parte recurrente fundamentó la apelación ejercida en los términos siguientes:
1.- Denunció que la decisión recurrida adolece del vicio de error de juzgamiento en relación con la “falsa suposición de los hechos, pues interpretó de forma errónea que el Banco Mercantil únicamente fundamentó la existencia del buen derecho que le asiste (fumus boni juris) en la falta de valoración de las pruebas por parte del INDEPABIS, cuando lo cierto es que el Banco Mercantil también fundamentó la existencia de ese buen derecho en el falso supuesto de hecho en que incurrió el INDEPABIS al imponer la sanción del presente caso, dado que, al contrario de lo afirmado por la Resolución Recurrida, el Banco Mercantil si tomó todas las medidas de seguridad pertinentes al caso.” (sic).
En este sentido, sostuvo que la “Corte Primera no tomó en consideración uno de los fundamentos esgrimidos por el Banco Mercantil para sostener la existencia del fomus boni iuris” ya que no valoró que también se “fundamentó la procedencia de la medida cautelar en un grave falso supuesto de hecho en el que incurrió el INDEPABIS y que viciaba de nulidad absoluta la Resolución Recurrida”, alegando que dicha Corte incurrió además en el vicio de incongruencia negativa, pues omitió valorar y pronunciarse sobre un argumento cuyo conocimiento efectivo hubiese derivado en una conclusión distinta.
2.- Alegó que el fallo incurrió en error de juzgamiento “en relación con la falsa apreciación de los hechos, pues estimó erróneamente que el INDEPABIS si valoró y analizó las pruebas presentadas por el Banco Mercantil en el curso del procedimiento administrativo”(sic), cuando dicho Instituto se limitó a cuestionar la actuación del banco sobre el cumplimiento de sus deberes, sin fundamentarse en una experticia ni en el conocimiento científico sobre la supuesta falta de similitud entre las firmas de los cheques y el facsímil de firma autorizada y de modo absolutamente genérico e infundado estableció que no había dado cumplimiento a los mecanismos de seguridad necesarios para el cobro de cheques.
En este sentido afirmó que “de un simple contraste entre la Resolución Recurrida y el escrito de descargos presentados por el Banco Mercantil ante el INDEPABIS, se observa que la Administración no valoró los argumentos ni las pruebas expresamente invocadas por el Banco, lo cual demuestra la improcedencia de la sanción impuesta”, ya que en el expediente administrativo, aseveró, constan pruebas de que el banco cumplió a cabalidad con los tres requisitos establecidos en el artículo 490 del Código de Comercio (verificar la cantidad que debe pagarse, la fecha y la suscripción por parte del librador), por lo que estaba obligado por Ley a pagar los cheques presentados, constando en el expediente administrativo que se efectuó el proceso interno de verificación de firma, sin que ninguna de estas pruebas fuera analizada por el INDEPABIS, violando así el derecho a la defensa del Banco Mercantil.
3.- Planteó también el error de juzgamiento de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, relativo a la falsa aplicación del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, pues estimó que la sanción se impuso conforme a derecho, cuando dicha norma no establece ninguna infracción administrativa en específico, sino que se refiere al principio general de responsabilidad administrativa de los proveedores de servicios, pero en ningún caso consagra una infracción en concreto y el artículo 122 de esa ley no le resultaba aplicable a la entidad bancaria, por cuanto éste se refiere únicamente a los fabricantes e importadores de bienes, lo cual no encuadra con las actividades económicas del banco.
Luego de los anteriores alegatos, solicitó que una vez declarado con lugar el presente recurso de apelación se decrete medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución recurrida, de conformidad con lo previsto en el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sobre la base de los siguientes argumentos:
1.- Sostuvo que en el caso de autos, de suspenderse los efectos del acto recurrido ninguna de las partes resultaría perjudicada, por lo que la ponderación de intereses necesaria para acordar la medida cautelar llevaría a hacerlo, ya que la Administración “no necesita inmediatamente de los fondos constituidos por la multa impuesta” mientras que la ejecución del acto supone un grave perjuicio económico para el particular.
2.- Alegó que la existencia del fumus boni iuris se desprende de las siguientes circunstancias: i) Que al Banco Mercantil se le impuso una sanción con fundamento en la errónea apreciación de los hechos contenidos en el expediente administrativo, ii) que la sanción impuesta viola lo dispuesto en el artículo 49.7 constitucional, ya que se impuso la sanción omitiendo valorar los elementos probatorios aportados al expediente y iii) la Resolución recurrida incurrió en falso supuesto de derecho y violó el principio de tipicidad y legalidad de las penas y las sanciones establecido en el artículo 49 de la Constitución, al imponer la sanción con fundamento en un artículo que no establece infracción administrativa alguna (artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario) y utilizando una norma que no era aplicable al Banco Mercantil porque va dirigida única y exclusivamente a fabricantes e importadores de bienes (artículo 122 de la misma Ley).
Agregó que mientras la Resolución recurrida no sea declarada nula, el Banco Mercantil deberá pagar la multa impuesta, además de que “será considerado ilegítimamente como un sujeto que no dio cumplimiento al contrato de servicios suscrito con la denunciante y lo previsto en la LPCU, cuando es lo cierto que su actuación se ajustó a derecho” y su actividad se fundamenta en la “confiabilidad del servicio prestado, toda vez que el usuario tiene la expectativa de recibir un servicio adecuado, conforme a los términos pactados”, por lo que estimó que “para resguardar los derechos del Banco Mercantil mientras se tramita el presente proceso, incluso para salvaguardar la gestión de la empresa frente a sus actuales y futuros usuarios, es preciso suspender los efectos del acto recurrido ya que no existen pruebas que permitan determinar que el Banco Mercantil incurrió en violación alguna a la LPCU.” (negrillas del escrito)
3.- Sobre el daño causado señaló que, aunque la ejecución de una multa de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.) no representa la quiebra de la empresa o la interrupción del servicio que ofrece, el contenido de la Resolución recurrida sí afecta de inmediato la reputación e imagen del Banco, ya que se estimó que éste no cumplió con el deber de mantener la debida custodia del dinero de su cliente y cualquier usuario, actual o futuro, podría estimar que su dinero no será debidamente custodiado, influyendo negativamente en la reputación de la empresa, por lo que “invocando el derecho a la protección cautelar como contenido de la tutela judicial efectiva y acudiendo a los poderes cautelares generales del juez contencioso administrativo que le permiten analizar en mayor o menor medida estos tres elementos” solicita se acuerde la suspensión cautelar de los efectos de la Resolución recurrida mientras se tramita el recurso de nulidad, conforme a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Finalmente, solicitó se declare con lugar la apelación ejercida.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala decidir la apelación interpuesta por la representación judicial de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, contra la sentencia Nº 2010-000573 de fecha 26 de julio de 2010, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos formulada por dicho banco.
En primer lugar, antes de entrar a conocer la apelación incoada es necesario resaltar que de la lectura del escrito de alegatos presentado por la apoderada judicial de la recurrente, se desprende que la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, sólo apela del pronunciamiento de la prenombrada Corte sobre la improcedencia de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, razón por la cual el análisis que haga esta Alzada debe circunscribirse a la negativa de la solicitud cautelar.
Precisado lo anterior, en cuanto a la suspensión de efectos de los actos administrativos de efectos particulares, debe citarse el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual dispone lo que sigue:
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
Asimismo, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable supletoriamente de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en razón del tiempo ya que se encontraba vigente al momento en que se dictó la sentencia apelada, establecía:
“Artículo 21.- (…)
El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
La suspensión de efectos de los actos administrativos prevista en las referidas normas es una medida preventiva, cuya aplicación constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, ya que dicha ejecución podría lesionar la garantía de acceso a la justicia y al debido proceso, consagrados como derechos fundamentales (ver, entre otras, sentencias de esta Sala números 1405 del 23 de septiembre de 2003, 459 de fecha 11 de mayo de 2004, 2904 del 12 de mayo de 2005, 2168 del 05 de octubre de 2006, 2030 del 12 de diciembre de 2007, 350 del 28 de abril de 2010 y 763 del 28 de julio de 2010).
Respecto al referido mecanismo cautelar, se ha establecido por vía jurisprudencial que la solicitud de suspensión de efectos, como medida típica del contencioso administrativo de nulidad, tiene una naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Por esta razón, se hace imprescindible para su procedencia la demostración concurrente de los requisitos fumus boni iuris (presunción grave del buen derecho que alega la recurrente) y el periculum in mora (la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), con la particularidad que éstos deben derivarse de la actuación administrativa y de la necesidad de suspender sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida.
Conforme a los argumentos precedentes, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.
De acuerdo con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes de los hechos concretos, que permitan crear en el Juzgador al menos una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante.
Conforme a lo señalado por la representación judicial de la parte recurrente, la sentencia apelada, al declarar la improcedencia de la suspensión de efectos solicitada, incurrió en error de juzgamiento en virtud de estar viciada por: 1) falsa suposición de los hechos, 2) falsa apreciación de los hechos, y 3) falsa aplicación del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Establecido lo anterior, pasa esta Sala a verificar si en efecto la decisión recurrida se encuentra afectada de los vicios antes mencionados, para lo cual observa:
1) Falsa suposición de los hechos.
Con relación al vicio de falsa suposición de los hechos alegado, esta Máxima Instancia en sentencias números 1.507, 1.884 y 256 de fechas 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008, respectivamente, entre otras, ha señalado lo siguiente:
“(…) el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 [del Código de Procedimiento Civil]; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil” (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).
Así, a objeto de establecer si en el presente caso la decisión apelada incurrió en el vicio aludido, se observa del escrito libelar que la parte recurrente, alegó la existencia de la presunción de buen derecho que le asistiría sobre la base de los siguientes argumentos:
“(…) a Mercantil Banco se le impuso una sanción con fundamento en la errónea apreciación de los hechos contenidos en el expediente administrativo, toda vez que si existe plena prueba de que Mercantil Banco dio cabal cumplimiento a sus obligaciones como prestador de servicios financieros y cumplió con todas las medidas de seguridad y verificación bancaria antes de proceder al pago de los cheques presentados a cobro. Asimismo, la sanción impuesta viola el artículo 49.7 constitucional, toda vez que el INDEPABIS sancionó a Mercantil Banco omitiendo valorar los elementos probatorios aportados al expediente.” (sic, negrillas del escrito).
Por su parte la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al analizar esta denuncia, observó:
“(…) preliminarmente de la revisión de los documentos que se anexaron al escrito libelar, que la Administración realizó el análisis y valoración de la documentación consignada por la parte recurrente (…) aduciendo que, de la confrontación de la copia fotostática de los cheques pagados y el facsímil de firma utilizado por la Sociedad Mercantil, C.A., Banco Universal, para realizar el cotejo de firmas, apreció ‘…que no son exactas y difieren entre si (sic) en detalles esenciales como los tamaños, continuidad e inclinación del trazado…’, en este sentido la parte recurrente no acompañó su escrito libelar con elementos probatorios que en esta fase de admisión evidencien el buen derecho que asiste, y confirmen el debido y diligente proceder de la institución bancaria en la implementación de las medidas de seguridad necesarias, para así demostrar la afirmación realizada (…) que la Administración actuó sobre la base de ‘…consideraciones subjetivas, no basadas en la experticia ni en el conocimiento científico, sobre la supuesta falta de similitud entre las firmas de los cheques y el facsímile de firma autorizada…’, en virtud, de no evidenciar esta Corte elementos probatorios que sirvan de base a las afirmaciones efectuadas (…) estima (…) que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (…) si tomó en consideración las pruebas promovidas por la parte recurrente, efectuando su correspondiente análisis y haciendo el debido pronunciamiento sobre las mismas en el texto de la Resolución impugnada.” (sic)
De lo anterior se observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de un estudio preliminar de la causa, como corresponde al ponderar la procedencia o no de una medida cautelar, no encontró elementos probatorios que demostraran que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario no hubiese tomado en consideración las pruebas promovidas por la parte recurrente, ya que constató que la Administración hizo un análisis de éstas al verificar del cotejo de las firmas plasmadas en los cheques y las almacenadas en el banco “…que no son exactas y difieren entre si (sic) en detalles esenciales como los tamaños, continuidad e inclinación del trazado…”.
De manera que el a quo no extrajo conclusiones basadas en hechos y afirmaciones distintas a lo alegado y probado en autos, ni le era posible determinar preliminarmente que el Banco Mercantil hubiera tomado las medidas de seguridad pertinentes al caso, lo cual, en todo caso podrá ser dilucidado luego de la cabal tramitación del proceso, en virtud de todo ello, estima esta Sala que no se configuró el vicio de falsa suposición de los hechos denunciado por la recurrente. Así se declara.
2) Falsa apreciación de los hechos
También denunció la parte recurrente que la sentencia apelada está afectada por el vicio de falsa apreciación de los hechos, en tanto que, sostiene, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo “estimó erróneamente que el INDEPABIS si valoró y analizó las pruebas presentadas por el Banco Mercantil en el curso del procedimiento administrativo”(sic) y “que la Administración no valoró los argumentos ni las pruebas expresamente invocadas por el Banco”, ya que, aseveró, en el expediente administrativo constan pruebas de que cumplió a cabalidad con los tres requisitos establecidos en el artículo 490 del Código de Comercio, sin que ninguna de estas pruebas fuera analizada por el INDEPABIS, violando así el derecho a la defensa del Banco Mercantil.
Así pues, la parte recurrente consideró que hubo una errónea apreciación de los hechos, en tanto que habría plena prueba de que dio cumplimiento a sus obligaciones como prestador de servicios financieros y de que tomó todas las medidas de seguridad y verificación bancaria antes de proceder al pago de los cheques presentados a cobro en este caso.
En este sentido, se advierte que es en cuanto a la apreciación de esos hechos donde radica el centro de la controversia planteada, por lo que en una evaluación preliminar de la causa, correspondiente a la decisión relativa a la solicitud de medida cautelar, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no pudo constatar que estuviesen probados los alegatos de la parte recurrente, al ser un hecho controvertido si el banco cumplió o no con los parámetros de seguridad necesarios para el pago de cheques.
Así, de la Resolución impugnada se desprende que la Administración, luego de analizar las pruebas y alegatos presentados tanto por el banco como por la ciudadana denunciante, concluyó que las firmas estampadas en los cheques diferían del facsimil resguardado por el banco, sin que en esta etapa del proceso, en la que, se reitera, se hace una evaluación preliminar de las pruebas y alegatos presentados, pudiera el a quo determinar que no se tomaron en consideración o se apreciaron erradamente las pruebas presentadas en sede administrativa, lo cual en todo caso amerita un examen pormenorizado al finalizar la sustanciación del proceso, razón por la cual no encuentra esta Sala que se haya configurado el denunciado vicio de falsa apreciación de los hechos. Así se declara.
3) Falsa aplicación del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Planteó la parte recurrente el error de juzgamiento de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, relativo a la falsa aplicación del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, ya que dicha norma no establece ninguna infracción administrativa en específico, sino que se refiere al principio general de responsabilidad administrativa de los proveedores de servicios y el artículo 122 de esa ley no le resultaba aplicable a la entidad bancaria, por cuanto éste se refiere únicamente a los fabricantes e importadores de bienes.
En atención a lo expuesto, en el caso de autos, de la lectura prima facie de la Resolución impugnada, se constata que la sanción de multa impuesta a la parte recurrente obedece a la presunta trasgresión del artículo 92 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, al haber incurrido en la conducta tipificada como supuesto de hecho establecido en el referido artículo.
Así, luego de tramitar el correspondiente procedimiento administrativo iniciado por la Administración, ésta, con fundamento en el supuesto fáctico recogido en el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en concordancia con el 122 eiusdem, impuso una sanción que originó en la sociedad mercantil recurrente una obligación pecuniaria, con lo cual estima esta Sala que la Administración recurrida al dictar la Resolución impugnada lo hizo en razón de los preceptos legales vigentes para la época, cuyo análisis respecto a su alcance y adecuada aplicación por parte del órgano administrativo en el presente asunto, se excede del examen que corresponde efectuar en esta fase cautelar del juicio. Así se establece.
Planteadas así las cosas, a juicio de esta Sala Político-Administrativa, los alegatos invocados por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente resultaban insuficientes para acordar la medida cautelar pretendida, por cuanto no se configuró el fumus boni iuris, es decir, la presunción grave de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte apelante, motivo por el cual, esta Sala debe desestimar el error de juzgamiento atribuido al fallo apelado así como los alegatos de errada aplicación de los artículos 92 y 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario esgrimidos por la apelante. Así se decide.
Desestimados como han sido los alegatos de la parte apelante esta Sala debe declarar sin lugar la apelación interpuesta y confirmar la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo impugnada, siendo por tanto inoficioso pronunciarse en cuanto a la procedencia de la medida cautelar solicitada ante esta instancia. Así se establece.
V
DECISIÓN
Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la sociedad de comercio MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la sentencia Nº 2010-000573 dictada el 26 de julio de 2010 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró “…IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.”
En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta - Ponente
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
EMIRO GARCÍA ROSAS
TRINA OMAIRA ZURITA
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En veintidós (22) de junio del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00808.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN