Magistrada Ponente: YOLANDA JAIMES GUERRERO
Exp. 2000-0775
Los abogados ELONIS LOPEZ CURRA,
CLARA MARTINEZ HERNÁNDEZ y OLGA LOPEZ
CEDEÑO, inscritos en el
Inpreabogado bajo los Nros. 16.771, 22.758 y 62.530, respectivamente, actuando
con el carácter de apoderados
judiciales de la sociedad mercantil HOTELES
DORAL C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 7 de febrero de 1977, bajo el Nº
24, Tomo A, con modificaciones a su Documento Constitutivo y Estatutos
registrados en la misma oficina en fecha 28 de mayo de 1993, bajo el Nº 44,
Tomo A-39 y el 10 de junio de 1993, bajo el Nº 49, Tomo A-44, mediante escrito
de fecha 13 de enero de 2000, demandaron ante el Juzgado Distribuidor de
Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a la sociedad mercantil CORPORACION L' HOTELES C.A., inscrita
en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y
Estado Miranda, bajo el Nº 9, Tomo 88-A Pro, de fecha 25 de septiembre de 1989,
la resolución de los siguientes contratos: a) contrato de concesión, celebrado
en fecha 3 de enero de 1995; b) contrato celebrado en fecha 1º de diciembre de
1998, mediante el cual se modificó el contrato de concesión antes señalado y;
c) contrato celebrado en fecha 28 de mayo de 1996, mediante el cual se autorizó
a la sociedad mercantil CORPORACIONES L'
HOTELES C.A, para la construcción y operación de un edificio para usos
múltiples. Asimismo, demandaron subsidiariamente los daños y perjuicios
ocasionados y derivados del incumplimiento de la parte demandada.
Una vez distribuido el expediente, correspondió su conocimiento al
Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Por auto de fecha 10 de febrero de 2000, el a quo admitió la demanda y
en consecuencia, ordenó emplazar a la parte demandada.
Mediante escritos de fechas 15 de marzo de 2000, los abogados LUIS JOSE ARCIA, FRANKLIN HOET LINARES y CARLOS SARMIENTO SOSA, inscritos en el
Inpreabogado bajo los Nros. 3.221, 6.913 y 3.052, respectivamente, con el carácter de apoderados judiciales de la
sociedad mercantil CORPORACIONES L'
HOTELES C.A., se opusieron a las medidas preventivas requeridas por la
parte demandante y solicitaron la intervención del ciudadano Procurador General
de la República y además, opusieron
-entre otras- la cuestión previa
de falta de jurisdicción, contenida
en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de marzo de 2000, se realizó el acto de posiciones juradas
y en escrito de fecha 6 de abril de 2000, la parte demandada solicitó la
declaración de nulidad del acto de posiciones juradas, así como la reposición
de la causa al estado que se procediera a dictar la sentencia
interlocutoria que resolviera la incidencia
surgida por la oposición de la cuestión previa contenida en el ordinal 1º del
artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
En decisión de fecha 14 de junio de 2000, el a quo declaró "... con lugar la cuestión previa de falta de jurisdicción del tribunal,
prevista en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil,
con los efectos establecidos en el artículo 353 eiusdem" (sic).
Por auto de fecha 27 de junio de 2000, el a quo ordenó enviar el expediente en consulta a esta Sala, el cual
remitió adjunto a oficio Nº 1161, de la misma fecha.
En fecha 18 de julio del año 2000, se dio cuenta en Sala y por auto de
la misma fecha, se designó Ponente al Magistrado Carlos Escarrá Malavé, a los fines de decidir la consulta.
En virtud de la
designación de los Magistrados Hadel Mostafá Paolini y Yolanda Jaimes Guerrero,
y la ratificación del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, por la Asamblea Nacional
en sesión de fecha 20 de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial Nº
37.105 del día 22 del mismo mes y año, se reconstituyó la Sala Político
Administrativa el 27 de diciembre de dicho año, y se reasignó como Ponente a la
Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO,
quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Para
decidir, la Sala observa:
I
ANTECEDENTES
Mediante escrito de fecha 13 de enero de 2000, los abogados Elonis López Curra, Clara Martínez Hernández
y Olga López Cedeño, supra identificados, actuando con el
carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil HOTELES DORAL C.A., también antes identificada, demandaron por ante
el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del
Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a la
sociedad mercantil CORPORACION L'
HOTELES C.A., antes identificada, por resolución de los siguientes
contratos: a) contrato de concesión, celebrado en fecha 3 de enero de 1995; b)
contrato celebrado en fecha 1º de diciembre de 1998, mediante el cual se
modificó el contrato de concesión antes señalado y; c) contrato celebrado en
fecha 28 de mayo de 1996, mediante el cual se autorizó a la sociedad mercantil CORPORACIONES L' HOTELES C.A, para la
construcción y operación de un edificio para usos múltiples. Asimismo,
demandaron subsidiariamente los daños y perjuicios ocasionados y derivados del
incumplimiento de la parte demandada.
Siendo
la oportunidad para la contestación de la demanda, fueron opuestas cuestiones
previas y, en particular, la referida a la falta de jurisdicción del juez
venezolano, en virtud, según sostuvieron, de una cláusula compromisoria de arbitraje comercial.
Mediante
decisión de fecha 14 de junio de 2000, el Tribunal a quo declaró con lugar
la cuestión previa de falta de jurisdicción y de conformidad con la exigencia
contenida en el artículo 62 del Código de Procedimiento Civil, remitió las
actuaciones a esta Sala a los fines de que esta se pronuncie acerca del motivo
por el cual, según sostiene, se
advirtió una causal que suprime o desprende del conocimiento de la litis a la jurisdicción ordinaria, esta
es, de forma concreta, la existencia de una cláusula compromisoria de
arbitraje.
II
ANALISIS DE LA SITUACION
Corresponde
a esta Sala emitir decisión de mérito – en consulta ex artículo 62 del Código de Procedimiento Civil - sobre la
sentencia del 14 de junio de 2000 que
fuere dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil
y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de
Caracas, por la cual declaró su falta de jurisdicción para conocer del presente
caso, en virtud de estimar la existencia de una cláusula compromisoria de
arbitraje, capaz de sustraer el conocimiento de la litis a la jurisdicción ordinaria.
En
ese sentido, asentó el aludido fallo que:
"En cuanto a la falta de jurisdicción propuesta
por la demandada en su escrito de cuestiones previas, el Tribunal considera que
en virtud de la obligatoriedad derivada de la cláusula compromisoria del
contrato, que ordena acudir a las vías alternativas, como lo son la
conciliación y el arbitraje para la resolución de cualquier controversia
referida con la aplicación del mencionado Contrato de Concesión y sus Anexos y
en atención a los principios y modalidades de rango constitucional que no
pueden soslayarse, debe este Juzgado en consecuencia, declara su Falta de
Jurisdicción para continuar conociendo de la presente causa, de conformidad con
lo establecido en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil y así se
decide.(sic)
En ese sentido, correspondiendo a esta Sala
determinar a quién corresponde la jurisdicción para dirimir la presente causa,
observa, que resultará perentorio - como punto preliminar para acometer
semejante tarea - la estimación de los
siguientes elementos:
(i)
Determinar la validez de la cláusula compromisoria, esto, no con el
propósito inmediato de dictar una decisión sobre aspectos del fondo de la litis, sino, precisamente, en el sentido
de advertir o no la eficacia de la
cláusula arbitral en cuanto a que pueda sustraer o no al Poder Judicial del
conocimiento que de rango constitucional detenta sobre las causas que les sean
sometidas por los ciudadanos que pretendan hacer uso del derecho al libre acceso a los órganos de
administración de justicia –(Vid. Artículos 26 y 253 de la CRBV) y;
(ii)
Si de lo que se desprende de las cláusulas contractuales, existe o no,
una manifiesta, expresa e incuestionable
voluntad de enervar cualquier conocimiento judicial sobre las disputas,
desavenencias y controversias que puedan presentarse con ocasión a la
interpretación, ejecución y terminación del contrato, y en su lugar, someterlo
al conocimiento privado de árbitros mediante la emanación de un Laudo Arbitral
definitivo e inapelable.
(iii)
Si de lo que se desprende de
las conductas procesales – en vía judicial -
puede advertirse o no una disposición indubitada para hacer valer en “forma” la excepción de arbitraje
frente a la jurisdicción ordinaria, esto es, si para el primer momento de
apersonado en juicio alguna de las partes opuso la incompetencia del tribunal
ordinario con base a una cláusula
compromisoria de arbitraje cuya eficacia se aduce.
En primer término, esta Sala debe asentar que, la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (publicada en la Gaceta
Oficial de la República de Venezuela Nº 36.860 de fecha 30 de diciembre de
1999, reimpresa por error material del ente emisor en la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela Nº 5.453 Extraordinario de fecha 24 de marzo
de 2000), consagró en su artículo 258, el deber que tiene la legislación de
promover el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros
medios para la solución de conflictos, como alternativa ante las típicas
disputas o querellas en sede judicial, esto es, no otra cosa sino la constitucionalización de los medios
alternativos para la resolución de conflictos.
Ahora bien, dicho deber – de promover los medios alternativos- ,
impuesto por la propia Constitución, no se agota o tiene como único
destinatario al legislador, esto es, a la Asamblea Nacional como órgano
legislativo nacional; sino también, al propio operador judicial, quien deberá
en la medida de lo posible, promover e incitar a las partes querellantes al
avenimiento y a la conciliación, mediante el uso de cualesquiera de los medios
posibles para tal fin; entre ellos, los clásicos medios de autocomposición
procesal (Vgr. la transacción) y,
otros, que si bien no arrogan una solución inmediata o ab initio, no obstante, sí procuran un entendimiento voluntario en
cuanto a la elección de un mecanismo alterno a la vía judicial; siendo, en ese
sentido, el arbitraje (bien de equidad o de derecho), el que por excelencia se
amolda mejor a semejante desideratum.
No obstante lo anterior, si bien por una parte se constitucionalizan
los mecanismos alternativos para la resolución de conflictos, empero, la
verificación de los mismos debe procurar la salvaguarda de la seguridad
jurídica y la erradicación de todo uso tergiversado que de ellos se pretenda,
en aras de alterar o defraudar los cánones y principios del sistema ordinario
de administración de justicia.
En este último
sentido, la doctrina comparada y nacional es conteste en considerar al arbitraje
como un medio de autocomposición extrajudicial entre las partes, los cuales
mediante una voluntad expresa,
convienen de forma anticipada, en sustraer
del conocimiento del poder judicial ordinario (acuerdo éste que también
podría ser posterior, para el único caso en que, aún cuando ya iniciada una
causa judicial, acuerden someterse en arbitraje), todas las diferencias,
controversias o desavenencias que por la ejecución, desarrollo, interpretación o terminación de un negocio
jurídico pueda sobrevenir entre ellas.
De suerte tal, que el arbitraje
constituye una excepción y eclipse a la competencia constitucional que tienen
los tribunales ordinarios del país de resolver por imperio de la ley, todas las
querellas que les sean sometidas por los ciudadanos a su conocimiento, en uso
del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva de sus derechos e
intereses previstos en los artículos 26 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
De
allí que, tal régimen de excepción, exige el cumplimiento y la verificación
de una manifestación de voluntad inequívoca y expresa de las partes
involucradas, pues de lo contrario, el relajamiento de tales extremos
comportaría de manera inexorable, la propugnación de un estado de inseguridad
jurídica perenne, en donde de acuerdo a las circunstancias, cada parte opondría
según su conveniencia, la sustracción o no de las causas del conocimiento del
poder judicial.
En efecto, tal preocupación por mantener una
seguridad jurídica firme en cuanto sea verificada una manifestación de voluntad
inequívoca, expresa e indubitada al momento de someter o comprometer en
árbitros, se encuentra plasmada tanto en los textos legales sustantivos (artículos 1.688 y 1.689 del Código Civil)
como los adjetivos (artículo 154 del
Código de Procedimiento Civil), y
de origen más reciente, en leyes especiales (Artículo 3 y literal (a) del artículo 44, ambos de la Ley de Arbitraje
Comercial: publicada en la
Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.430 del 7 de abril de 1998).
En ese sentido, deben
diferenciarse las situaciones en las cuales se celebre el acuerdo o pacto
compromisorio, es decir, debe distinguirse la situación en que:
1º- El acuerdo de arbitramento sea efectuado por los representantes de
las partes durante el desarrollo de una causa judicial, lo cual presupone la
inexistencia previa de acuerdo arbitral alguno.
2º-
La situación en la cual los representantes de las partes celebren un contrato
que incluya una cláusula compromisoria o bien, pacten un acuerdo independiente
de arbitraje; supuestos éstos de mayor frecuencia.
En el primero de los supuestos expuestos, la
legislación adjetiva (Código de Procedimiento Civil) exigirá aplicación
preferente, toda vez que, la situación en la cual las partes acuerden someterse
en árbitros y, en consecuencia, pacten sustraerse del conocimiento que hasta
ese momento, venía ejerciendo un Juez ordinario, tendrá lugar en vía judicial,
esto es, bajo el previo sometimiento al imperium
de la Jurisdicción Ordinaria.
En ese sentido dispone el primer aparte del
artículo 608 del Código de Procedimiento Civil que:
“Si estuvieren ya
en juicio, el compromiso se formalizará en el expediente de la causa,
y en él deberán expresar las partes las cuestiones que cada uno someta al
arbitramento, si no constaren ya en el juicio; el número y nombre de los
árbitros, el carácter de éstos, las facultades que les confieran y lo demás que
acordaren respecto del procedimiento.” (Subrayado de
la Sala).
Más directamente, en cuanto a la
capacidad de los representantes de las partes para comprometer en árbitros - ya iniciado un juicio -, el artículo 154
del Código de Procedimiento Civil, es diáfano en estatuir que dicha facultad
deba ser otorgada de forma expresa e
indubitable, cuando dispone que:
“El poder faculta al
apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados
expresamente por la Ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda,
desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión
según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y
disponer de derecho en litigio, se requiere facultad expresa. (Subrayado de la Sala).
De suerte tal, que una vez
intentada una demanda judicial mediante la interposición de cualquier acción,
las partes de mutuo acuerdo podrán someterse en arbitraje, rigiéndose por las
disposiciones contenidas en el artículo 608 y siguientes del Código de
Procedimiento de Civil (visto que - como se dijo -, el acuerdo de arbitramento
– para éste único supuesto- tiene lugar una vez que ha sido instada la vía
judicial). Caso en el cual, los apoderados judiciales de ambas partes, deberán
de contar con un poder otorgado en el cual, de forma expresa, se les haya
facultado para comprometer en árbitros y, especificándose a su vez, el carácter
de los árbitros (de derecho o equidad) frente a los cuales quedarán
comprometidos.
La
ausencia de facultad expresa en el poder otorgado en beneficio de los
representantes de las partes, inficionará de nulidad absoluta al acuerdo de
arbitraje. Lo cual generará la
posibilidad de que sea declarada la nulidad del Laudo Arbitral que se llegue a
consignar, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 y literal (a) del
artículo 44, ambos, de la Ley de Arbitraje Comercial.
Respecto del segundo de los
supuestos expuestos, este es, el referido a los acuerdos o pactos
compromisorios contenidos en una cláusula contractual - tal y como se desprende del caso de autos- o, mediante un acuerdo
independiente; se observa, que similares exigencias deberán de reunir los
representantes de las partes contratantes en cada caso.
En este último supuesto, cuando se refiere a “representante”, se efectúa
en sentido amplio, ya no en sentido restringido en cuanto a la figura del
“apoderado judicial” (supra), pues,
el carácter de representante no sólo podrá devenir de un documento poder
otorgado a un abogado o no, sino también (y es lo más común a lo fines
contractuales), de las disposiciones
estatutarias de una persona jurídica en particular o, en ejercicio de su
normativa (Vgr. El Presidente de una sociedad anónima puede tener dicha
facultad de forma permanente por disposición de sus Estatutos; La Junta
Directiva de una sociedad anónima en ejercicio de sus Estatutos designa a un
representante legal y a éste último se le autoriza para comprometer en árbitros
a los fines contractuales; etc), o bien mediante un contrato de mandato entre
personas naturales o entre una jurídica y una natural, entre otros supuestos.
En efecto, dispone el artículo 1.688 del Código Civil que:
“El mandato concebido en
términos generales no comprende más que los actos de administración.
Para poder transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier acto que
excede de la administración ordinaria, el mandato debe ser expreso. (Subrayado de la Sala).
En ese mismo sentido, el artículo 1.689 del
Código Civil dispone que:
“El mandatario no puede
exceder los límites fijados en el mandato. El poder para transigir no envuelve
el de comprometer.
Con
lo cual, - al igual que para el primer supuesto -, resultará necesario que la
persona que celebre un contrato con cláusula compromisoria o, aquél que pacte
un acuerdo independiente de arbitraje, deberá
de contar con facultad expresa por medio del cual se le autorice para tal fin,
pues de lo contrario, al carecer de capacidad suficiente para celebrar
validamente el compromiso arbitral, se degenerará en la nulidad absoluta del
acuerdo, pacto o cláusula según se trate, comportando la incompetencia del
tribunal arbitraje que se llegue a constituir, y manteniéndose intacta la jurisdicción de los tribunales ordinarios.
Así
pues, en síntesis, para la procedencia
de la excepción del acuerdo o pacto arbitral frente a la jurisdicción ordinaria,
el juez debe valorar los siguientes elementos fundamentales:
(a)
La validez y eficacia del acuerdo, pacto o cláusula compromisoria, esto es, el
apego y respeto de los requisitos y extremos que la legislación exige para que
tales acuerdos surtan plenos efectos jurídicos, tanto en el campo sustantivo
como el adjetivo y, por tanto, resulte enervado el conocimiento que por mandato
constitucional detentan los tribunales ordinarios de la República para dirimir
conflictos y controversias entre los ciudadanos. Entre los requisitos se encuentran, tanto los atinentes a las
estipulaciones contenidas en la cláusula o acuerdo arbitral (sin vacilaciones o
contradicciones en cuanto a someterse o no en árbitros), como también, los
referentes a la capacidad suficiente de
quienes, mediante la celebración del pacto o negocio que le contenga, procedan
a comprometer en árbitros.
(b).-
La existencia de conductas procesales de las partes en disputa, toda orientadas
a una inequívoca, indiscutible y no fraudulenta intención de someterse en
arbitraje. Conductas éstas calificables como demostrativas de una
incuestionable voluntad de no sometimiento al conocimiento de la jurisdicción
ordinaria y, en su lugar, al Laudo Arbitral que los árbitros designados lleguen
a emitir.
Elementos éstos, de necesario
examen, a los fines de determinar si la excepción de arbitraje es o no válida y
procedente frente al conocimiento de la jurisdicción ordinaria, para lo cual
sería perentorio, a su vez, el análisis de dos situaciones que de forma común,
serán decisivas para el aludido examen a que se hace referencia:
b´1) La denominada “Renuncia Tácita al Arbitraje”, cuando habiéndose demandado en vía
judicial, la otra parte una vez apersonada en juicio no haya opuesto en “forma:
ex ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil”, la cláusula
de arbitraje y se someta al conocimiento del tribunal ordinario, bien
solicitando la declaratoria sin lugar de la demanda (contestando el fondo de la
misma), bien reconviniendo (mutua petición) o habiendo quedado confeso
(confesión fícta). También, se
considerará como renuncia tácita, aún y cuando, habiéndose opuesto la
existencia de una cláusula de arbitraje, dicha advertencia u oposición no haya
sido interpuesta en “forma” esto es,
mediante el mecanismo procesal adecuado según la legislación especial adjetiva
(en nuestro régimen las cuestión previa del ordinal 1º del artículo 346 del
Código de Procedimiento Civil).
En ese sentido, la legislación y la doctrina comparada, no han vacilado
en promover la sanción procesal consistente en considerar como una renuncia
tácita al compromiso arbitral, a todos aquellos actos procesales encaminados a
dar continuidad al conocimiento iniciado por un juez ordinario.
El Convenio
Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional (firmado en Ginebra el 21 de
abril de 1961), dispone en su artículo VI, lo siguiente:
"1. Toda excepción o declinatoria por
incompetencia de Tribunal estatal basada en la existencia de un acuerdo o
compromiso arbitral e intentada ante el Tribunal estatal ante el cual se
promovió el asunto por una de las partes del acuerdo o compromiso arbitral deberá
ser propuesto por el demandado, so pena de pérdida de derechos por vencimiento
del plazo, antes o en el mismo momento de presentar sus pretensiones o alegaciones
en cuanto al fondo, según que la ley del país del tribunal considere tal
excepción o declinatoria como una cuestión de derecho procesal o sustantivo. ( Subrayado de la Sala).
En igual sentido, la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional, aprobado por la Comisión de las Naciones Unidas para el
Desarrollo Mercantil Internacional el 21 de junio de 1985 (Ley UNCITRAL: que
sirvió de modelo a la Ley de Arbitraje Comercial Venezolana, según lo dispone
su Exposición de Motivos), el cual dispone en su artículo 8, lo siguiente:
"1. El Tribunal al que se someta un litigio
sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes
al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento
de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se
compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. (Subrayado de la Sala).
Por su parte, el autor Lluís Caballol Angelats, en su obra "El
Tratamiento Procesal de la Excepción de Arbitraje", efectúa un extenso
análisis del artículo 11 de la Ley de Arbitraje de España (Ley 36/1988, de 5 de
diciembre de 1988) norma que dispone
que:
"1. El convenio arbitral obliga a las partes a
estar y pasar por lo estipulado e impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de
las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje, siempre que la parte a
quien interese lo invoque inmediatamente a la oportuna excepción.
2. Las partes podrán renunciar por convenio al
arbitraje pactado, quedando expedita la vía judicial. En todo caso, se
entenderá que renuncian cuando, interpuesta demanda por cualquiera de ellas, el
demandado o demandados realicen, después de personados en el juicio, cualquier
actividad procesal que no sea la de proponer en forma la oportuna excepción.
(Subrayado
de la Sala).
En ese sentido, pueden
observarse que las normas recién transcritas contemplan dos condiciones para
que pueda verificarse la “renuncia tácita” que nos ocupa. En primer término,
que el demandado haya realizado, después de apersonado en juicio, cualquier
actuación distinta a oponer la excepción y; como segundo, que la excepción – en
caso de haberse opuesto como primer acto procesal del demandado- no haya sido
opuesta en “forma”, esto es, conforme a la figura o mecanismo procesal idóneo
para formalizarla en el proceso. (En el caso patrio, sería el de oponerla como
cuestión previa de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo
346 del Código de Procedimiento Civil).
Así, respecto del primer
elemento para la verificación de la renuncia tácita – no oponer la excepción de
arbitraje y, por ende no solicitar la declinatoria de competencia como primero
e inmediato acto procesal del demandado -, Caballol Angelats sostiene que tal
exigencia “...tiene por objeto evitar la
deslealtad al exigir el cumplimiento de la sumisión. Actúa contra sus propios
actos el que ante la presentación de la demanda interviene en juicio como si no
existiera la sumisión y posteriormente la invoca para conseguir el efecto
negativo. La necesidad de oponer la excepción surge cuando la contraparte
exterioriza la voluntad de apartarse de lo acordado presentando la demanda. En
este momento sólo la parte que todavía no ha intervenido en el proceso puede
invocar la excepción. Por ello, una actuación ante los tribunales que no
cuestione la continuación del litigio puede ser tenida en cuenta para estimar
producida la renuncia tácita”. (Op. Cit. Pág. 77)
En cuanto al segundo
elemento que configuraría la renuncia tácita – la no oposición en “forma” de la
excepción y, por ende de la solicitud de declinatoria por incompetencia del
tribunal ordinario- , el referido autor sostiene que: “El demandado, además de no haber realizado ninguna actuación después de
personado en juicio, que no consista en alegar la excepción de arbitraje, debe
oponerla en forma. La sanción por no hacerlo es la renuncia tácita.”. (Op.
Cit. Pág 88). En ese mismo sentido, que la expresión oponer en “forma” alude
a que no bastará – para oponer adecuadamente la excepción – que la parte
demandada haga alusión o exprese la existencia de un compromiso arbitral (en
una cláusula contractual o un acuerdo independiente), sino que tal oposición
debe efectuarse conforme a la especial técnica que el procedimiento legal
establezca.
b´2) Como segundo aspecto a ser valorado, se
observa la tentativa de “Fraude Procesal
en el Arbitraje”.
En efecto, una vez que las partes
han celebrado un contrato contentivo de una cláusula compromisoria o de un
pacto independiente de arbitraje para dirimir sus eventuales diferencias en
torno al desarrollo, interpretación y terminación de una relación contractual,
resulta probable que en el ámbito procesal puedan verificarse conductas de
índole adjetivo, destinadas a revertir la voluntad previa contenida en un
compromiso arbitral.
En ese sentido, debe distinguirse
de aquellas conductas, que si bien se encontrarán orientadas a revertir los
efectos del compromiso arbitral, no obstante, no poseen una vocación de
sorpresa o fraude en detrimento de la posición litigiosa de la parte co-contratante;
de otras, manifiestamente destinadas a subvertir el sano y adecuado cauce
procesal de las disputas y querellas que no sólo pueden evidenciar una postura
acomodaticia de la parte frente a los resultados de uno y otro proceso, sino
más grave aún, la inseguridad jurídica procesal que puede generar la existencia
de causas y decisiones contradictorias, y el desarrollo de etapas y actos
procesales en sumo grado inútiles o realizados en vano.
Tales situaciones pueden ser,
entre otras, (i) que una de las partes proceda a demandar por ante la
jurisdicción ordinaria, aún a sabiendas de la existencia previa de un
compromiso arbitral, contenido tanto en una cláusula compromisoria como en un
pacto independiente, en cuyo supuesto, no podría reputarse a tal conducta
procesal como fraudulenta “per se” pues,
las partes siempre quedarán en la libertad de disolver el pacto compromisorio
(mutuamente). En ese sentido, dicha interposición unilateral de una demanda
judicial, se constituiría en una renuncia – aún no eficaz- condicionada a la
voluntad de la contraparte, pues, si ésta última aviene en proseguir la
querella judicial (tanto expresamente como tácitamente –supra-), sólo así, resultará desechado el compromiso arbitral
antes celebrado, en caso contrario, esto es, en el supuesto que la parte
demandada oponga en forma la excepción de arbitraje, no prosperaría la
intención unilateral de renunciar al compromiso arbitral por parte del
demandante judicial.
Otra conducta (ii) destinada a
revertir o disolver al pacto o acuerdo compromisorio y, por ende, orientado a
dejar expedita la vía judicial, sería un acuerdo autónomo y posterior, en el
cual las partes, manifiesten – expresamente – su voluntad de apartarse del
compromiso previamente celebrado. Supuesto éste último que en modo alguno,
podría estimarse como fraudulento, cuando deviene de la voluntad bilateral de
lo contratantes y, máxime aún, cuando no existe proceso instaurado alguno
(tanto judicial como arbitral).
Mientras que, por lo contrario,
(iii) conducta procesal que indiscutiblemente sí sería reputable como
fraudulenta, aquella en la cual, una vez iniciada una contienda judicial y en
la cual las partes voluntariamente se
han sometido a la decisión de mérito de la jurisdicción ordinaria,
posteriormente, cualquiera de aquellas pretenda hacer valer la cláusula o
compromiso arbitral en aras de constituir un Tribunal Arbitral, pues como ha
sido expuesto, el haber convenido en someterse al conocimiento de la
jurisdicción ordinaria, se constituye en una renuncia tácita al acuerdo
arbitral.
En similar sentido al supuesto anterior, - en cuanto
reputar como una conducta orientada a generar fraude procesal- , (iv) aquella
en la cual, las partes se orienten a la
consecución de un procedimiento arbitral, esto es, hayan ya iniciado un
procedimiento arbitral destinado a la constitución de un Tribunal Arbitral (por
la existencia previa de cláusula o pacto compromisorio) y, posteriormente, cualquiera de ellas interponga una demanda
judicial, aduciendo la ineficacia o invalidez de la cláusula compromisoria. En
ese supuesto, resultará evidente la tentativa de fraude procesal, dado que, en
primer término, la parte accionante judicialmente, estaría pretendiendo
inobservar o sustraerse de un procedimiento arbitral no sólo al que se sometió
expresamente al momento de su inicio, sino también, al que se comprometió al
momento de contratar.
Ahora bien, en el caso concreto, se observa que
consta en autos como una vez interpuesta la demanda judicial, la parte
demandada opuso en "forma" la excepción de la cláusula de arbitraje,
esto es, mediante la oposición de la cuestión previa de falta de jurisdicción
de conformidad con lo previsto en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil, la cual fuere declarada con lugar mediante sentencia
interlocutoria de fecha 14 de junio de 2000 por el Tribunal a quo, lo que en primer término, del
análisis que efectúa la Sala, observa que no fue verificada "renuncia
expresa o tácita" alguna de la cláusula compromisoria. Insistiendo así -
la parte demandada- en la eficacia de la cláusula compromisoria de arbitraje
frente al conocimiento de la jurisdicción ordinaria, lo que igualmente,
erradica cualquier supuesto de "tentativa de fraude procesal", cuando
el proceder de la demandada, precisamente, se encuentra orientado en mantener
la virtualidad de una cláusula arbitral cuya validez pretende.
Aspecto éste último - la validez de la
cláusula- que como se dijo,
forzosamente debe ser valorado por quienes deciden, para determinar a la postre,
a quién corresponde la jurisdicción para dirimir la presente causa, y más
importante aún, si la misma es capaz o no de sustraer o enervar el conocimiento
de la jurisdicción ordinaria.
Al respecto, observa la Sala que la Cláusula 53 del
contrato de concesión celebrado en fecha 3 de enero de 1995, entre las sociedades mercantiles HOTELES DORAL C.A. y CORPORACION
L' HOTELES C.A.,y que cursa a los folios 20 al 31, establece que:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en otras Cláusulas, todas la divergencias
que surgieren entre las partes con motivo de la interpretación, ejecución y
aplicación del presente contrato, de sus anexos o en cualquier otro caso,
deberán en lo posible ser resueltas a través de la negociación directa,
investigándose los hechos y conciliando los intereses; si no fuere posible el
arreglo en la forma indicada, se utilizará el arbitraje privado de derecho, el
cual se llevará a cabo en la ciudad de Caracas, Area Metropolitana. Para el
arbitraje previsto se nombrará una Comisión de Arbitraje cuyos miembros serán
nombrados así; un arbitro por cada parte y un tercero, que presidirá la
Comisión de arbitraje nombrado de común acuerdo por las partes. Los árbitros
deberán resolver como árbitros de derecho la controversia planteada de
conformidad con las normas legales rigen la materia y disposiciones contenidas
en este contrato, las fuentes de interpretaciones del mismo y las establecidas
en la documentación oficial de la licitación. Y sus decisiones se tomarán por
mayoría de votos.
Las partes se comprometen a
otorgar en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, contados a partir de
la fecha de petición de arbitraje que haga cualquiera de ellas, la escritura
pública o privada formalizando el compromiso, designando los árbitros
correspondientes, así como la materia objeto de la controversia que se les
someta y el plazo para dictar el laudo el cual, caso de no existir acuerdo
entre las partes al respecto, no podrá exceder de treinta (30) días hábiles y,
en general, a realizar cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje aquí
pactado pueda tener efecto.
En caso de que alguna de las
partes no designare el árbitro correspondiente o no haya acuerdo en la elección
de los árbitros la designación la efectuará el Juez de Primera Instancia en lo
Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, Area Metropolitana a
solicitud de la otra parte. Los árbitros fijarán el procedimiento arbitral,
dando a las partes ocasión de ser oídos y de aportar, sus pruebas, determinando
tanto el importe de los gastos del arbitraje como su reparto entre las partes.
"LA PROPIETARIA" Y "LA
CONCESIONARIA" declaran expresamente que pondrán todos sus esfuerzos
para que cualquier discrepancia sea resuelta por los sistemas indicados, pero
en su defecto y como última instancia, las partes podrán recurrir a la vía
judicial.
(Subrayado de la Sala)
Igualmente, mediante contrato suscrito y autenticado
por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Baruta del Estado Miranda, en
fecha 1 de Diciembre de 1998, anotado bajo el Nº38, Tomo 69 del libro de
autenticaciones llevados por dicha Notaría, las partes acordaron anexar una
serie de disposiciones al contrato de concesión inicialmente suscrito y en cuya
cláusula Vigésima Primera, establecieron que:
"En caso de incumplimiento de las obligaciones
contractuales por parte de "LA CONCESIONARIA", podrá "LA
PROPIETARIA" optar por cualquiera de las siguientes opciones:
1.
Modificar el
contrato y sus anexos de mutuo acuerdo.
2. Ejecutar la Resolución del Contrato y los anexos sin
necesidad de declaratoria judicial, y hará exigible la fianza así como los
daños y perjuicios.
3. Podrá solicitar
por vía Judicial si así lo considerare conveniente el cumplimiento del Contrato
o la Resolución unilateral del mismo incluyendo la reclamación por daños y
perjuicios.
(Subrayado de la Sala).
Así pues, de la lectura que de ambas cláusulas se
efectúe, tanto respecto de la identificada como Nº 53 del contrato inicial de
concesión, como de la numerada vigésima primera del contrato anexo al primero,
esta Sala observa que, tal y como fuere supra
expuesto, no existe una manifiesta e inequívoca aptitud de un sometimiento a la jurisdicción de unos
árbitros privados, esto es, no existe una indubitada disposición de renunciar
al libre acceso a los órganos de administración de justicia de la jurisdicción
ordinaria.
En efecto, respecto de la primera cláusula - Nº 53
del contrato de concesión- se observa una disposición de arbitramento de forma optativa (siempre dejando abierta la
vía judicial como mecanismo), esto es, las partes en primer término,
estipularon como mecanismo alternativo de conflicto que las mismas "... deberán en lo posible ser resueltas a
través de la negociación directa, investigándose los hechos y conciliando los
intereses" y que para el caso en que esto no sea satisfactorio
"...se utilizará el arbitraje
privado de derecho", siendo que, "LA PROPIETARIA" Y "LA CONCESIONARIA" declaran
expresamente que pondrán todos sus esfuerzos para que cualquier discrepancia
sea resuelta por los sistemas indicados, pero en su defecto y como última
instancia, las partes podrán recurrir a la vía judicial."
Lo que denota incuestionablemente, como se dijo, un
sometimiento en arbitraje de forma optativa y parcial, esto es, siempre dejando
abierta la posibilidad de que alguna de las partes optase por recurrir en vía
judicial.
Situación ésta última que valora la Sala, conforme a
todos y cada uno de los extensos asertos supra
expuestos, pues, como se dijo, el arbitraje siendo que se constituye en una
excepción (permisible en cuanto a derecho) de renuncia al derecho
constitucional del libre acceso a los órganos de administración de justicia
(ordinaria) y, a la vez, una situación que disminuye el conocimiento que los
Tribunales de la República detentan por rango constitucional, resulta pues,
perentorio, que dicha renuncia y sometimiento al mecanismo arbitral sea a
través de un compromiso absoluto sin espacios abiertos a diversas opciones y,
entre éstas, precisamente la judicial.
Dicho en otras palabras, tal y como fue redactada y
expresada la voluntad de las partes en la aludida cláusula 53 del contrato
inicial de concesión, la partes - en un primer momento- pueden alcanzar un
avenimiento mediante la "negociación directa" o, recurrir al
arbitramento y, ante cualquier
circunstancia, siempre, quedando abierta la posibilidad de recurrir a la vía judicial.
De tal forma, que según la cláusula antes
propuestas, las partes podrían, al menos, en caso de una discrepancia,
"acordar" el medio para solventar sus disputas mediante (i) la
negociación directa o, (ii) el arbitramento, pero, para el caso en que dicha
posición inicial de acuerdo no sea alcanzada, esto es, haber optado por
negociación o arbitraje, siempre, "...en su defecto y como última
instancia, las partes podrán recurrir a la vía judicial."
Así pues, de conformidad con la facultad que le
otorga a esta Sala el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil por la
remisión que de este efectúa el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte
Suprema de Justicia, se interpreta a la aludida cláusula 53 del contrato
inicial in comento, en el sentido de
que el sometimiento en arbitraje - allí contenido - es optativo, para que las
partes puedan seleccionarlo como mecanismo alterno para la resolución de sus controversias;
no habiéndose pactado de forma absoluta, la renuncia a toda posibilidad o
alternativa de acceso a los órganos ordinarios de administración de justicia,
lo que no enerva su conocimiento en la presente litis. Cuando, precisamente, una de ellas ha optado por incoar una
acción judicial.
Indiscutiblemente, procurará y reforzará aún más el
criterio en mantener y sostener el conocimiento judicial de la presente causa,
la estipulación de las partes antes transcrita, de la Cláusula Vigésima Primera
del Contrato Anexo al primero, por la cual, de forma expresa, indubitada y
diáfana, se acordó que cualquiera de las partes: ".. Podrá solicitar por vía Judicial si así
lo considerare conveniente el cumplimiento del Contrato o la Resolución
unilateral del mismo incluyendo la reclamación por daños y perjuicios.
Así pues, demostrado como ha quedado que, aún a
pesar de que la parte interesada en utilizar el arbitraje opuso - como primera
actuación en juicio- en
"forma" (ordinal 1º del artículo 346 C.P.C) la excepción de la
cláusula compromisoria, sin incurrir, como se dijo, en "tentativa de
fraude procesal" (supra), no
obstante, la forma en que fue estipulada el sometimiento en arbitraje (ex Cláusula 53 del contrato inicial) fue
optativa, dejando siempre abierta la vía judicial, y no sólo, no enervando la
posibilidad de que alguna de las partes pudiere acceder a los órganos de
justicia ordinaria (como en efecto, validamente ocurrió), sino también, privar
a estos últimos - los Tribunales- de su conocimiento. Situación que se
refuerza, como se dijo, cuando una posterior estipulación (ex Cláusula Vigésima Primera del Contrato Anexo), disipa cualquier
duda previa, cuando las partes de forma expresa, diáfana e indubitada, acuerdan
que siempre pueda optarse por la vía judicial. Así se declara.
Quedando pues, demostrada la imposibilidad - por las
estipulaciones de las partes contratantes-, de que resulten privados los
Tribunales de la República para conocer de la presente causa, por los motivos
expuestos, y que se enerve el libre acceso de alguna de las contratantes de
poder recurrir a los primeros, es que resulta inoficioso para esta Sala, entrar
a analizar sobre la capacidad o no de los representantes de las celebrantes en
Concesión, esto es, si los mismos poseían o no facultad expresa para
comprometer en árbitros. Así se declara.
III
DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, administrando Justicia, en nombre de la República
y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: El poder judicial venezolano
SI TIENE JURISDICCION para conocer
de la demanda interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad
mercantil HOTELES DORAL C.A. contra
la sociedad de comercio CORPORACION L'
HOTELES C.A, todos supra identificados,
por resolución de los siguientes contratos
: a) contrato de concesión, celebrado en fecha 3 de enero de 1995; b)
contrato celebrado en fecha 1º de diciembre de 1998, mediante el cual se
modificó el contrato de concesión antes señalado y; c) contrato celebrado en
fecha 28 de mayo de 1996, mediante el cual se autorizó a la sociedad mercantil CORPORACIONES L' HOTELES C.A, para la
construcción y operación de un edificio para usos múltiples, asimismo, los
daños y perjuicios ocasionados y derivados del presunto incumplimiento de la
demandada.
SEGUNDO: se REVOCA la sentencia de fecha 14 de junio de 2000, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo
Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró la falta de jurisdicción.
Se ORDENA remitir el expediente al Juzgado
Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que
continúe la causa en el estado en que se encuentre a partir del momento en que
conste la notificación de las partes.
Publíquese,
regístrese y comuníquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en
el Salón de Despacho de Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de junio de dos mil
uno (2001). Años: 191º de la Independencia y 142º de la Federación.
El Presidente,
LEVIS IGNACIO ZERPA
El
Vicepresidente,
HADEL
MOSTAFÁ PAOLINI
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Magistrada-Ponente
La Secretaria,
ANAÍS
MEJÍA CALZADILLA
YJG/2B
Sent.
Nº 01209
En veinte (20) de junio del
año dos mil uno, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01209.