Se inició la
presente causa mediante escrito de
fecha 30 de julio de 1998, por el cual la abogado MARIA EUGENIA ORTEGA POLEO, inscrita en el Instituto de Previsión
Social del Abogado bajo el número
28.619, quien actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ANDRES VELASQUEZ y ELIECER CALZADILLA, titulares de la Cédulas de Identidad Nos.
3.852.529 y 3.401.648 respectivamente, interpuso recurso contencioso
administrativo de nulidad por razones de ilegalidad en contra de la Resolución S/N de fecha 22 de enero de 1998
dictada por la CONTRALORIA GENERAL DE LA
REPUBLICA, notificada mediante
Oficio N° 06-00-01-026 de fecha 25 de Febrero de 1998, por la cual se confirma
la decisión de fecha 12 de junio de 1997, dictada por la Dirección de
Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Control de Entidades
Autónomas de ese Organismo Contralor, mediante la cual se declaró la RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA de
sus representados.
Por auto de
fecha 4 de agosto de 1998 se dio cuenta en Sala y, de conformidad con lo
previsto en el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia
se ordenó oficiar a la Contraloría General de la República solicitando la
remisión del expediente administrativo correspondiente.
En fecha 13 de
julio de 1998 se libró oficio N° 761 al
ciudadano Contralor General de la República.
En fecha 19 de
Octubre de 1998, mediante oficio N° 06-00-01-403, el Director de Averiguaciones
Administrativas de la Contraloría General de la República remitió el expediente administrativo N° 1-07-95-015.
En fecha 21 de
octubre de 1998 se dio cuenta en Sala y
se ordenó agregar al expediente, formándose pieza separada.
Por auto de
fecha 4 de noviembre de 1998, el Juzgado de Sustanciación ADMITIO el recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte
Suprema de Justicia y se ordenó
notificar al Fiscal General de la República y al Procurador General de la
República.
En fecha 20 de
Enero de 1999 se libró el Cartel
para el emplazamiento de los
interesados, el cual fuere ordenado por el auto de admisión del recurso.
En fecha 27 de
enero de 1999, la abogada María Eugenia
Ortega Poleo, supra identificada,
mediante diligencia compareció a fin de retirar el Cartel para proceder a su
publicación de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte
Suprema de Justicia. En fecha 28 de
enero de 1998 se dio cuenta al Juez .
En fecha 18 de
febrero de 1999, la abogada MONICA
GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA, inscrita en el Inpreabogado bajo el número
47.196, quien actuando en su carácter de representante de la Contraloría
General de la República, según consta
en autos mediante copia certificada de la Gaceta Oficial de la República de
Venezuela N° 36.433 del 15 de abril de 1998 contentiva de la Resolución N°
01-00-00-023 del 8 de abril de 1998 emitida por el ciudadano Contralor General
de la República; presentó escrito de
oposición al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los
ciudadanos Andrés Velásquez y Eliécer Calzadilla, contra la Resolución de fecha 22 de Enero de 1998, emanada del
ciudadano Contralor General de la República.
En fecha 23 de febrero de 1999 se dio cuenta al Juez.
En fecha 28 de
febrero de 1999, compareció la representante de la parte actora y, mediante diligencia, consignó original del
Diario El Universal de fecha 04 de
febrero de 1999, en donde consta la
publicación del Cartel de citación de los terceros interesados.
En fecha 2 de
Marzo de 1999, la representante de la parte actora, mediante diligencia,
solicitó la apertura del lapso probatorio.
En fecha 3 de marzo de 1999, se
dio cuenta al Juez.
Por auto
de fecha 3 de marzo de 1999, el Juzgado
de Sustanciación ordenó abrir la causa a pruebas de conformidad con lo previsto
en el artículo 126 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Por auto de
fecha 6 de mayo de 1999, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el
expediente a la Sala, por cuanto se encontraba concluida la sustanciación de la
presente causa. En fecha 7 de mayo de
1999, fue recibido en la Sala.
En fecha 11 de
mayo de 1999, se dio cuenta en Sala, y mediante auto de la misma fecha se
designó ponente a la Magistrada HILDEGARD
RONDON DE SANSO y se fijó el quinto día de despacho para dar comienzo a la
relación.
En fecha 8 de
junio de 1999, siendo la oportunidad fijada para dar lugar al acto de informes,
previo el anuncio de Ley ambas partes comparecieron y consignaron sus respectivos
escritos de informes.
En fecha 27 de
julio de 1999, se dijo “Vistos”.
Considerando la
entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, la cual estableció un cambio en la estructura y denominación de este
Máximo Tribunal y por cuanto la
Asamblea Nacional Constituyente, mediante Decreto de fecha 22 de diciembre de
1999, designó los Magistrados de este
Tribunal Supremo de Justicia, quienes se juramentaron el día 27 del mismo mes y
año y, visto que en Sesión de fecha 18 de enero de 2000 se constituyó la Sala
Político-Administrativa, la cual quedó
integrada por los Magistrados CARLOS
ESCARRA MALAVE, JOSE RAFAEL TINOCO
y LEVIS IGNACIO ZERPA, por auto de
fecha 18 de enero de 2000 se designó
ponente al Magistrado que con tal carácter
suscribe el presente fallo.
Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir, previas
las siguientes consideraciones:
ANTECEDENTES
En fecha 30 de julio de 1998, la abogado
María Eugenia Ortega Poleo, supra identificada,
actuando en su carácter de apoderada judicial
de los ciudadanos Andrés Velásquez y Eliécer Calzadilla, interpuso
recurso contencioso administrativo de nulidad por razones de ilegalidad contra la Resolución S/N de fecha 22 de
enero de 1998, suscrita por el ciudadano Contralor General de la República, por
la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por sus
representados, en contra de la decisión de fecha 12 de junio de 1997, por la
cual la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de
Control de Entidades Autónomas de esa Contraloría, declaró la Responsabilidad Administrativa de tales
ciudadanos.
La Resolución
que se impugna, y que confirma la decisión emitida por la Dirección de
Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Control de Entidades
Autónomas de ese organismo, impone Responsabilidad Administrativa al ciudadano ANDRES VELASQUEZ, antes identificado,
pues según asienta, en su condición de Gobernador del Estado Bolívar, ordenó la
adquisición mediante adjudicación
directa, de treinta y un (31) vehículos rústicos marca Toyota, modelo 1995,
a la empresa TOYOTA DE VENEZUELA C.A., por un monto de NOVENTA Y NUEVE MILLONES
DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIEN BOLÍVARES (Bs. 99.265.100,oo) y, al ciudadano
ELIECER JESUS CALZADILLA ALVAREZ, también
antes identificado, visto que, según
expresa la Resolución contra la cual se recurre, en su condición de Secretario General de Gobierno del mencionado
Estado, refrendó la Resolución N° 14 de
fecha 22 de noviembre de 1994, por la cual se adjudicó directamente la
adquisición de los antes referidos vehículos.
Siendo que - según señala la Resolución de la Contraloría General de
la República -, de acuerdo al monto de
la operación, la adquisición debió efectuarse mediante el procedimiento
establecido en la Ley de Licitaciones del Estado Bolívar, actuación ésta por
cual, los prenombrados ciudadanos contravinieron la disposición contenida
en el artículo 22 ordinal 1° de dicha Ley; conductas éstas generadoras de
responsabilidad administrativa de conformidad con lo previsto en el artículo 81
de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en vigencia para
la oportunidad en que ocurrieron los hechos descritos y que, según expone el
acto recurrido, persisten como ilícitos administrativos, a tenor de lo pautado
en el artículo 113 numeral 1 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República.
II
DE LOS ALEGATOS DE LA RECURRENTE
En su escrito recursivo, la accionante formula la
denuncia de diversos vicios, tanto de forma como de fondo, los cuales expone en
los siguientes términos:
1.- Que luego de concluido el procedimiento
administrativo por el cual se declaró la responsabilidad administrativa de sus
representados; el órgano sustanciador, éste es, la Dirección de Averiguaciones
Administrativas de la Dirección General de Control de Entidades Autónomas de la
Contraloría General de la República, al momento de dictar su decisión de fecha
12 de junio de 1997, procedió a remitir
a la Fiscalía General de la República, copia
certificada del expediente administrativo; lo cual en su criterio, pone de
manifiesto la impresión expuesta por
sus representados acerca “...de la mala intención y deseo de dañar su
imagen que orientó el procedimiento de
esta averiguación administrativa, lo cual implicó en muchas
oportunidades falta de objetividad”.
Circunstancia ésta que
denuncia como vicio de forma pues, estima que tal remisión resulta improcedente
de acuerdo a las Leyes Orgánicas de la Contraloría General de la República y de
Salvaguarda del Patrimonio Público, pues ambos textos legales prevén que, sólo
debe la mencionada Contraloría remitir
los expedientes de averiguaciones administrativas al Ministerio Público, cuando surjan indicios de responsabilidad
civil o penal; siendo, que en el presente caso, en ningún momento han sido
verificados tales indicios, transgrediendo en consecuencia, los artículos 86 de
la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República y 30 de la Ley Orgánica de Salvaguarda.
3.- Que la decisión que tomaron sus representados en esa oportunidad – mediante
la Resolución N° 14 de fecha 22 de noviembre de 1994, por la cual se
hizo la adjudicación directa - ,
significó para el erario público que su adquisición se hiciera a más
bajo precio y permitió que la entrega
de los vehículos se hiciera a más corto plazo.
Siendo, según expresa, que
tales circunstancias fueron
reconocidas expresamente por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de
la Contraloría General de la República, y más sin embargo, se les imputa que
esa decisión es generadora de responsabilidad administrativa porque,
supuestamente, han infringido el artículo 22, numeral 1° de la Ley de
Licitaciones del Estado Bolívar.
4.- Que el
procedimiento de Licitación no es un fin
en sí mismo, sino un medio para conseguir un fin, el cual es asegurar la mayor transparencia
en el proceso de selección de los co-contratantes de la Administración Pública
y lograr que las adquisiciones de bienes y los contratos en general se celebren
en las mejores condiciones para la satisfacción de las necesidades colectivas y el interés público, todo mediante
la escogencia, entre varios cotizantes, de la propuesta que ofrezca los
términos de negociación mas ventajosos. Aserto éste último que se expone, visto
que – según señala – con la adjudicación efectuada por la Resolución dictada y,
refrendada por sus representados en ese orden,
ha resultado satisfecho el fin último perseguido por la legislación
licitatoria, éste es, alcanzar una negociación en las condiciones más
favorables posible.
5.- Que la
Resolución N° 14 de fecha 22 de noviembre de 1994, dictada por el Gobernador
del Estado Bolívar y, refrendada por el Secretario General de Gobierno, - sus
representados supra identificados- ,
cumplió a cabalidad con la Ley de Licitaciones de la mencionada entidad federal
– Gaceta Oficial del Estado Bolívar,
Extraordinario del 7 de enero de 1992-, visto que, su actuación satisfizo
el numeral 3 del artículo 28 de la citada ley, toda vez que, en dicha
Resolución, se motivó con meridiana claridad la razón por la cual se adjudicaba
de forma directa con la empresa Toyota de Venezuela C.A.; dejándose constancia
de que: (i) Al ser la empresa Toyota de Venezuela C.A, la planta ensambladora
de los vehículos requeridos por la
Gobernación, ésta se encontraba en capacidad de ofrecer un precio menor por
cada unidad, frente al resto de los
distribuidores y expendedores de vehículos marca Toyota; (ii) Que al ser la
empresa Toyota de Venezuela C.A; el establecimiento que proveía al resto de
vendedores de los vehículos requeridos por la Gobernación, resultaba
evidente que, era pues dicha empresa la
más capacitada para efectuar una entrega a corto tiempo; (iii) Que por las
condiciones ofrecidas por dicha empresa, se
excluía toda competencia con el resto de las empresas oferentes; (iv) Que
por todas las razones precedentes, no
tendría utilidad practica sustanciar un
proceso licitatorio, pues el mismo implicaría demoras y gastos innecesarios,
ya que, en virtud de la posición exclusiva que tiene en el mercado la empresa
Toyota de Venezuela C.A., su oferta sería
la mejor, pues las empresas distribuidoras no podrían ofrecer iguales o mejores
condiciones que ella.
6.- Que la
Resolución que se impugna, no tomó en cuenta los alegatos que presentaron sus
representados, sino que tan solo se
limitó a realizar una interpretación literal del artículo 22 de la Ley de
Licitaciones del Estado Bolívar – referido a la licitación general- y una interpretación restrictiva del ordinal
3º del artículo 28 ejusdem – referido
a la adjudicación directa- .
7.- Que la Resolución que se
impugna ha incurrido en contradicciones – incongruencia positiva- cuando, según
expresa la recurrente, luego de manifestar
compartir los planteamientos y
alegatos de sus representados,
los cuales fueron expuestos mediante el recurso jerárquico, procede a confirmar
la declaratoria de responsabilidad administrativa; - pues en criterio de
la impugnante -, la Contraloría General de la República reconoce que la
adjudicación ha sido a menor costo.
8.- Que sus representados
actuaron en pleno cumplimiento y apego a la ley, pues cumplieron con todas las
formalidades y exigencias legales previstas en la Ley de Licitaciones del
Estado Bolívar y en armonía con los principios de economía, eficacia y
eficiencia en pro de los recursos
públicos, sin alterar el propósito y razón
de ser del procedimiento licitatorio, al quedar reguardado los intereses económicos y financieros del
Estado así como también los principios de probidad y ética administrativa.
9.- Que conforme a todos los
argumentos expuestos, solicita “.. sea
revocada (sic) la Resolución del
Contralor General de la República de fecha 2 de enero de 1998, y se deje sin
efecto la responsabilidad administrativa” de sus representados.
II
DE LA OPOSICION
PRESENTADA POR LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
Mediante escrito de oposición que
fuere interpuesto dentro del lapso a que se refiere el artículo 125 de la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la abogada Mónica Gioconda Misticchio
Tortorella, supra identificada,
en representación de la Contraloría General de la República, solicitó sea declarado sin lugar el
recurso de nulidad interpuesto por la recurrente, por los motivos expuestos en
los términos siguientes:
1.- Que el organismo al cual
representa no incurrió en una interpretación errada del artículo 22 de la Ley
de Licitaciones del Estado Bolívar y, restrictiva del ordinal 3º del artículo
28 ejusdem, en razón de que, de conformidad con la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia y de lo que se desprende de las normas aludidas; los
supuestos en que procede la adjudicación directa devienen en taxativos, siendo
que cuando un organismo desee aplicarla deberá satisfacer a plenitud con las condiciones
y requisitos que justifiquen su adecuada procedencia.
2.- Que mediante una sana
interpretación del ordinal 3° del
artículo 28 de la Ley de Licitaciones del Estado Bolívar – artículo referido a
la adjudicación directa -, debe entenderse que
cuando se habla de bienes a adquirir que sean producidos por un sólo
fabricante o vendedor, se refiere al caso en que en el mercado no exista otra
empresa que no sea la seleccionada; es
decir, que para el caso concreto, la empresa seleccionada sea la única
fabricante de vehículos rústicos. Por
otra parte, advierte que respecto del otro supuesto contenido en
el artículo supra mencionado, -
referente a las “condiciones técnicas”- , éstas se refieren exclusivamente a las del bien y no, alusivas
al proveedor o expendedor.
3.- Que deviene en
inadecuado lo argumentado por la recurrente en cuanto, no tendría ninguna utilidad práctica sustanciar un proceso licitatorio, pues
expresa la opositora que, en el caso concreto, resultaba evidente la
idoneidad de la licitación para la
selección de los co-contratantes de la Administración Pública. En ese sentido,
que la propia Ley regula los supuestos en los cuales no resulta aplicable dicho
procedimiento y, en ninguno de ellos encuadra el hecho bajo examen; resultando no satisfecho el supuesto de la
adjudicación directa.
4.- Que resulta improcedente
la denuncia formulada por la accionante, en cuanto a una supuesta infracción de la garantía de irretroactividad, cuando la Contraloría
General de la República expresa que el hecho investigado acarrea la
responsabilidad administrativa, tanto por lo previsto en el derogado articulo
81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República vigente para el
momento en que ocurrieron los hechos y, el numeral 1 del artículo 113 de la
vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, pues ello se opone
el fundamento de que cuando la conducta ilegal se encuentra tipificada tanto en la ley anterior como en la vigente,
no existe violación alguna al principio
que se hace alusión y, en definitiva,
lo que en realidad existe es lo que la doctrina ha denominado como “traslado
normativo”.
5.- Que resulta improcedente
la denuncia formulada en cuanto, a una supuesta mala intención y el deseo de
dañar a quienes actúan como recurrentes en este caso, siendo que la Contraloría General de la República actuó en
ejercicio de sus funciones de control,
vigilancia y fiscalización de los
ingresos, gastos y bienes públicos, así como también, de las operaciones, y
demás actuaciones realizadas por aquellos que administran, manejan o custodian
el patrimonio público, todo, con el objeto de verificar su adecuación a
derecho.
6.- Que en fecha 20 de
septiembre de 1995, la Dirección de
Control de Estados de la Dirección General de Control de Estados y Municipios
de la Contraloría General de la República practicó una inspección fiscal en la
Gobernación del Estado Bolívar conforme al articulo 81 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de La República, encaminada a comprobar la existencia de
hechos generadores de la responsabilidad administrativa y que, una vez
concluida la averiguación administrativa surgieron indicios contra los ciudadanos mencionados y, en consecuencia, se
procedió a la citación de los mismos de
conformidad con el articulo 119 eiusdem;
siendo que posteriormente se les impuso de los cargos supra nombrados y que en
dicho acto se les concedió un lapso de
contestación; para que, luego de valorados los elementos probatorios que
constan en el expediente administrativo se concluyese con una decisión de
responsabilidad administrativa en contra de los recurrentes; quedando así,
plenamente demostrado que la Contraloría General de la República no
incurrió en ningún tipo de vicio de
procedimiento.
7.- Que el hecho de que se haya remitido el expediente
administrativo al Ministerio Público,
reconociendo que no existía responsabilidad penal o civil, es una prueba que demuestra la objetividad
y la imparcialidad con que se actúo en dicho procedimiento.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vista la causa con informes escritos
de las partes, los cuales reproducen los argumentos expuestos en los escritos
recursivo y de oposición, pasa esta Sala a decidir, previo a las
consideraciones siguientes:
En primer término, estima la Sala
pertinente precisar, - visto la prolífica y variada alegación de las partes- ,
que la decisión de mérito sobre el fondo de la presente causa debe quedar
circunscrita al apego a la legalidad o no del acto administrativo que se
impugna, éste es, el contenido en la Resolución
S/N de fecha 22 de enero de 1998, dictada por el ciudadano Contralor
General de la República, por el cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico
interpuesto por los representados de la accionante, los ciudadanos Andrés
Velásquez y Eliécer Calzadilla, supra identificados,
en contra de la decisión de fecha 12 de junio de 1997, emitida por la Dirección
de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de Control de
Entidades Autónomas de dicho organismo, por la cual se declaró la Responsabilidad Administrativa de los
prenombrados ciudadanos; quedando descartado así, que el dispositivo del presente fallo abarque o extienda sus
efectos al acto administrativo contenido en la Resolución N° 14 del 22 de
noviembre de 1994, dictada por el Gobernador del Estado Bolívar y que diera
lugar al procedimiento administrativo investigativo y sancionatorio iniciado
por la Contraloría General de la República,
que concluyese con la Resolución que se impugna, objeto de la presente
causa.
Acotación ésta última, que en modo alguno releva a quienes deciden,
sobre la valoración y análisis del acto administrativo – la adjudicación
directa efectuada por la Gobernación-
que diera lugar a la actuación del cuestionado órgano contralor mediante
el recurso de nulidad que nos ocupa.
Ahora bien, precisado como ha sido
el objeto de la presente decisión de mérito, la Sala observa que, la accionante
ha denunciado – de forma preliminar- la existencia de vicios que, según
expresa, pueden catalogarse como de forma, lo que comporta una imputación a la
actuación de la Contraloría General de la República, signada por un
quebrantamiento de forma en sus modos de proceder.
En efecto, en criterio de la recurrente,
ha incurrido la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la
Dirección General de Control de Entidades Autónomas del órgano contralor, en
infracción de las disposiciones contenidas en el artículo 86 de la Ley Orgánica
de la Contraloría General de la República y en el artículo 30 de la Ley
Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, pues según denuncia, una vez
concluida la investigación mediante la decisión administrativa de fecha 12 de junio de 1997, - declarando la
Responsabilidad Administrativa de sus representados -; posteriormente procedió a remitir copia certificada de las
actuaciones a la Fiscalía General de la República, siendo que en su
criterio, tal remisión deviene en improcedente pues, sólo es dable cuando, de
las investigaciones efectuadas se desprendan elementos de convicción sobre responsabilidad civil o penal de los
encausados.
Circunstancia ésta última, que según
expresa la accionante, fuere denunciada para ante el superior jerárquico,
resultando desestimada mediante la Resolución que se impugna y, que a su vez,
denotaría otro vicio – según advierte- referido a móviles políticos u otros
intereses distintos a la propia actividad contralora; todo según esgrime,
orientado a descalificar la trayectoria pública de sus representados; vicio
éste último, que tal y como será tratado infra ,
lejos de incluirse en el catalogo de
los vicios de forma que denuncia
la accionante, se acerca en realidad, a
lo que se ha sido denominado por la doctrina como el vicio de “desviación de poder”, el cual es plenamente identificado como de
fondo.
Frente a tales denuncias, señala la
opositora representante del órgano contralor que, según consta en autos, previo
a la decisión por la cual se declaró la Responsabilidad Administrativa de los
recurrentes, fue verificado un procedimiento administrativo con estricto apego
al procedimiento previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, - vigente para aquella ocasión -; siendo que según aduce, el órgano
contralor que representa ha actuado en directo ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, por
lo que en modo alguno puede imputársele haber incurrido en defectos de forma en
su proceder y, menos aún, que por tal actuación pretenda atentar contra la
imagen pública o política de los encausados y que, la circunstancia de haber
señalado en su propio acto - decisión del 12 de junio de 1997- , que de los hechos investigados no se arrogan indicios de responsabilidad
penal o civil, lo que denota más bien, es un elevado nivel de objetividad e
imparcialidad.
Así
pues, se observa, que dispone el
artículo 30 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público que:
“Compete también a la Contraloría General de la
República realizar todos los actos de sustanciación en aquellos casos en que
pueda derivarse responsabilidad penal o civil. Concluida la sustanciación,
remitirá al Ministerio Público el resultado de sus actuaciones para que éste
ejerza las acciones pertinente”
Por su parte el artículo 86 de la
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para el momento en que ocurrieron
los hechos (que se corresponde con lo previsto en la parte in fine del Parágrafo Primero del artículo 126 de la Ley vigente),
estatuye que:
“Si de la averiguación administrativa surgieren
indicios de responsabilidad civil o penal, una vez realizados los actos de
sustanciación que se estimen necesarios, se enviará el expediente a las
autoridades competentes para que éstas ejerzan las acciones pertinentes.”
En efecto, de la lectura de las
normas recién transcritas fácilmente puede colegirse varios supuestos de
procedencia, para que proceda la Contraloría General de la República a remitir
sus investigaciones y actuaciones a las
autoridades competentes y, entres éstas, el Ministerio Público. En efecto, debe ocurrir: (i) la apertura de
un procedimiento administrativo tendente a la investigación de hechos, que
según se estimen ab initio, sean
generadores de responsabilidad por parte de los funcionarios públicos
involucrados; (ii) que una vez concluido dicho procedimiento administrativo de
investigación, sean arrogados del devenir de su sustanciación, elementos de
convicción que hagan suponer, - con fundados motivos- la existencia de hechos
susceptibles de aparejar responsabilidad civil o penal.
Esto es, resulta obligatorio para la Contraloría General
de la República remitir sus actuaciones a otros órganos, cuando de sus
investigaciones preliminares, resulte la presunción de que hechos generadores
de responsabilidad civil o penal han
acaecido.
En efecto, las normas transcritas compelen al órgano contralor a
participar a otras autoridades, sobre la posible comisión de hechos ilícitos o
delictuosos; en aras de garantizar el debido celo y consecución para con tales
actos reprochables en contra de la cosa pública.
En ese sentido, se observa, como
dicho acto de remisión, no puede ser
reputado sino como un simple acto de trámite que, en modo alguno, prejuzga
sobre el resultado final de las investigaciones, el cual en nada altera la
situación o status jurídico de
quienes resulten involucrados en las actuaciones de investigación. Siendo,
adicionalmente, una actuación que excede o escapa al desarrollo interno de la
misma investigación encaminada por la Contraloría General de la República, esto
es, se configura como un acto – la remisión- extra procedimiento para la
determinación de la responsabilidad
administrativa. De suerte tal que,
sólo consiste en una transmisión de elementos probatorios sobre determinados
hechos, cuya valoración y estimación
dependerán del órgano u autoridad a quien se remite y no, del órgano
remitente – la Contraloría – visto que, como se dijo, sólo compete a ésta
última, la determinación de la responsabilidad
administrativa.
Ahora bien, vista
y demostrada como ha sido la naturaleza jurídica que encierra el acto de
remisión que nos ocupa, - el cual ha sido
denunciado por la recurrente como capaz de aparejar la nulidad de la
Resolución que impugna -, debe acotarse, que tal aseveración sólo podría
sostenerse, en la creencia en que, las normas antes transcritas, sólo
permitiesen al órgano contralor efectuar
tal remisión, sí y sólo sí, haya sido determinado que los hechos hagan
presumir la responsabilidad civil o penal;
es decir, en el supuesto negado en que sean interpretadas las normas en
el sentido de que, sólo ante tal apreciación de responsabilidad penal o civil,
es que devenga en susceptible la remisión de marras y no, en otros casos.
Alternativa
interpretativa ésta última que encontraría resistencia, al considerarle incapaz de inficionar de
nulidad el acto impugnado, no sólo por
el hecho de que, como se dijo – supra- , es
un acto de trámite sin mayores consecuencias en el status de los investigados; sino
también, porque en caso de estimarse como vicio, - a éste último- , no
alcanzaría otro grado distinto, sino el referido a los vicios intrascendentes; vicios éstos totalmente inocuos para
aparejar la nulidad del acto en los términos peticionados por la recurrente;
máxime aún cuando como se dijo, ésta remisión ocurre fuera del desarrollo del
procedimiento en sede del órgano contralor,
y así expresamente se declara.
No obstante, no desestima la Sala el
deber de pronunciamiento, que sobre tal remisión, ha imputado la accionante a
la actuación del órgano contralor; esto
es, ha denunciado la recurrente que en virtud de dicha actuación – la remisión
-, ello ha denotado la verificación de
intereses encaminados a desacreditar la imagen o trayectoria de sus
representados. En ese sentido, ha sido expuesto supra, que tal denuncia lejos de constituirse en un quebrantamiento
de forma, debe incluirse en un vicio de fondo sobre la finalidad del acto
administrativo que se impugna, esto es, debe considerarse como una posible
verificación de una “desviación de poder”.
En este último sentido, deben darse
por reproducidos los asertos expuestos
en cuanto a la naturaleza del acto de remisión; siendo, que en modo alguno
puede aparejársele a la actuación del
órgano contralor, intereses desviados o extraños; por la sola circunstancia de
haber informado al Ministerio Público de sus actuaciones, aún y cuando, como se
dijo, - habiendo dejado por sentado en el acto que se impugna- , que en modo
alguno, han sido encontrados elementos que hagan suponer la verificación de
hechos generadores de responsabilidad penal o civil de los sancionados
administrativamente.
El vicio de desviación de poder ha
sido definido por la doctrina y la jurisprudencia, como aquella reprochable
actuación de la Administración traducida en una resulta que, aún cuando en apariencia acorde con la ley, ha sido
basada en intereses distintos u opuestos a los perseguidos por la norma
atributiva de competencia; aparejando un objetivo velado u oculto que
tergiversa la actuación misma del órgano de quien emana; siendo que, una vez
alegado o denunciado, debe el quejoso
ante el órgano jurisdiccional no sólo:
(i) evidenciar el perjuicio que por el fin velado u oculto se le
ocasione al particular; sino también, (ii) proceder a la demostración misma del
objetivo tergiversado, si bien improbable mediante medios de prueba
contundentes, no obstante, a través de índices o elementos que hagan suponer,
con fundados motivos, su ocurrencia en un caso concreto.
Extremos y requisitos éstos últimos,
que en nada fueron alegados y, menos aún demostrados por la accionante,
resultando forzoso su desestimación, aunado a la evidente potestad de control,
fiscalización e investigación que por rango constitucional y legal, tiene
encomendada la Contraloría General de la República, para casos como el que nos
ocupa y así se declara.
Por otra parte, la recurrente ha
denunciado una serie de vicios en contra del acto que se impugna, los cuales
pueden sintentizarse en que, según sostiene, la Contraloría General de la República
efectuó una interpretación inadecuada de la Resolución N° 14 de fecha 22 de
noviembre de 1994, dictada por el Gobernador del Estado Bolívar y, refrendada
por el Secretario General de Gobierno, - sus representados supra identificados- , pues, ésta cumplió a cabalidad con la Ley de
Licitaciones de la mencionada entidad federal – Gaceta Oficial del Estado Bolívar, Extraordinario del 7 de enero de
1992-, visto que, su actuación satisfizo el numeral 3 del artículo 28 – referido a la adjudicación directa - de
la citada ley, toda vez que, en dicha Resolución, se motivó con meridiana
claridad la razón por la cual se
adjudicó de forma directa a la empresa Toyota de Venezuela C.A.; dejándose
constancia de que: (i) Al ser la empresa Toyota de Venezuela C.A, la planta
ensambladora de los vehículos requeridos
por la Gobernación, ésta se encontraba en capacidad de ofrecer un precio menor
por cada unidad, frente al resto de los
distribuidores y expendedores de vehículos marca Toyota; (ii) Que al ser la
empresa Toyota de Venezuela C.A; el establecimiento que proveía al resto de
vendedores de los vehículos requeridos por la Gobernación, resultaba
evidente que, era pues dicha empresa la
más capacitada para efectuar una entrega a corto tiempo; (iii) Que por las
condiciones ofrecidas por dicha empresa, se
excluía toda competencia con el resto de las empresas oferentes; (iv) Que
por todas las razones precedentes, no
tendría utilidad practica sustanciar un
proceso licitatorio, pues el mismo implicaría demoras y gastos innecesarios,
ya que, en virtud de la posición exclusiva que tiene en el mercado la empresa
Toyota de Venezuela C.A., su oferta sería
la mejor, pues las empresas distribuidoras no podrían ofrecer iguales o mejores
condiciones que ella.
Igualmente,
que la Contraloría General de la República no valoró que mediante semejante
adjudicación directa, los intereses patrimoniales del Estado resultaron
salvaguardados, visto – según sostiene – que el precio unitario de los
vehículos a adquirir fue considerablemente inferior a los del mercado y, que en
ese sentido, ha quedado satisfecho el fin perseguido por la legislación en
cuanto a la necesidad de un procedimiento licitatorio previo; siendo que dicho
procedimiento no puede ser visto como un fin en sí mismo, sino como un
mecanismo para un fin que, de alcanzarse por otros medios, dicho procedimiento
resultará inoficioso e inútil.
En ese sentido, la Sala observa, que el fundamento
expuesto por la Resolución S/N de fecha
22 de enero de 1998, emitida por el ciudadano Contralor General de la
República, por el cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto
por los recurrentes y, que por ende confirmó la declaratoria de responsabilidad
administrativa de éstos; no es otro sino el de que - en criterio de la
Contraloría- , cuando mediante la Resolución N° 14 del 22 de noviembre de 1994,
los recurrentes ordenaron la adquisición mediante adjudicación directa, de treinta y un (31) vehículos rústicos marca
Toyota, modelo 1995, a la empresa TOYOTA DE VENEZUELA C.A., por un monto de
noventa y nueve millones doscientos sesenta y cinco mil cien bolívares (Bs.
99.265.100,oo); ello significó una flagrante inobservancia a la disposición
contenida en el artículo 22 ordinal 1°
de la Ley de Licitaciones del Estado Bolívar; generando responsabilidad
administrativa de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, en vigencia para la oportunidad en que ocurrieron los hechos
descritos (que se corresponde con el vigente artículo 113 numeral 1 de la
vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.)
Así pues, contrastado como han sido los argumentos
expuestos por la accionante, la opositora y las motivaciones que tuvo la
Contraloría General de la República para declarar la Responsabilidad
Administrativa de los recurrentes, esta Sala, procede a analizar los vicios de
fondo denunciados contra la Resolución que se impugna, con base a los elementos
siguientes, los cuales estima, se constituyen en los puntos neurálgicos del
controvertido, que a saber son: (i) Que
como quiera que no fue verificado proceso licitatorio alguno; no obstante, -
alega la accionante- quedó
"satisfecho" el fin último perseguido por la Ley de Licitaciones del
Estado Bolívar, cuando la adjudicación directa - según insiste- ha arrogado la
erogación más baja posible; resultando "inoficioso" e
"inútil" haber aperturado procedimiento alguno; y (ii) Que aún cuando
se estime que ha resultado necesario la previa apertura de un procedimiento de licitación
general; no obstante, la actuación de los recurrentes ha resultado ajustada a
derecho y, por ende, ilegal la Resolución sancionatoria que los afecta; por
cuanto, dicha actuación se compagina con la excepción establecida en el numeral 3 del artículo 28 de la Ley de
Licitaciones de la susomencionada entidad federal, esto es, la procedencia de
una adjudicación directa.
Así pues, observa la Sala, que resulta incuestionable lo
sostenido por los accionantes, en cuanto, a que todo procedimiento licitatorio
tiene como fin primordial, el de garantizar que la contratación pública sea
orientada hacia la selección de los oferentes que ofrezcan mejores condiciones
para la satisfacción del fin público perseguido (ejecución de obras, la
adquisición de bienes muebles y la prestación de servicios distintos a los
profesionales y laborales), mediante la menor cantidad posible de erogaciones.
No obstante,
cuando el ordenamiento jurídico exige el cumplimiento previo de un proceso como
el de análisis, lo hace, suponiendo la dificultad natural que implica el que en
el propio seno de la Administración Pública, todas y cada una de las decisiones
que impliquen comprometer al erario público, devengan exentas de cualquier
anomalía propia y consustancial con lo que significa la elección de
contratistas para la consecución de los fines públicos; es decir, el
ordenamiento jurídico supone, que tanto por elementos de subjetividad de la
autoridades involucradas en las tomas de decisiones públicas, como por diversos
elementos de eficiencia y tecnisidad comprometidos con la continuidad,
permanencia y calidad del servicio público; resulta improbable, que la elección
de los llamados a contratar con las personas públicas, siempre sea, la decisión
más acorde y adecuada; siendo pues, en tal sentido, perentoria la búsqueda de
un sistema o procedimiento que garantice la satisfacción de tales elementos y,
es ese sistema, precisamente, el que desde el mismo momento del nacimiento de
las Administraciones Públicas, es conocido como de licitación o selección
pública de contratantes, que hoy por hoy, es adoptado en todos los sistemas de
organizaciones públicas.
Así pues, un
sistema ideal para preparar la voluntad contractual de la Administración, sería
el expuesto en forma hábil por la recurrente, en donde siempre la
discrecionalidad de los funcionarios u operadores públicos garantizasen no sólo
la erradicación de fines extraños a los estrictamente públicos, sino también, a
la elección más ajustada técnica y profesionalmente a las exigencias que la
satisfacción del servicio público reclame.
Circunstancia ésta última, que vista la dificultad y delicada situación
que encierra una selección de contratistas con la Administración, resulta
improbable o de excepcional ocurrencia, resultando pues desechada, por la
existencia necesaria, para todos los casos, de procedimientos previos y
públicos de contratación, como lo es precisamente, un proceso licitatorio.
En ese sentido,
la Sala de forma franca no acoge lo esgrimido por la recurrente en cuanto a la
"satisfacción del fin de la licitación", para justificar que ésta no
se haya cumplido, pues, paradójicamente - dentro del esquema argumentativo por
los recurrentes - cómo y quién podría determinar que, efectivamente, la
selección - en ausencia de un procedimiento como el licitatorio- ha sido
efectivamente la más correcta, acorde y justa para con los intereses
públicos.
De suerte tal
que, como quiera haya podido alcanzarse la mejor selección posible de
contratista alguno, dicha valoración, sólo será - con fundados motivos-
indubitable e incuestionable, previo el cumplimiento de un procedimiento
licitatorio; siendo, que cualquier otra aseveración será el producto, - de ello
precisamente- , de una valoración o estimación parcial; sin aún conocerse a ciencia
cierta, bajo qué técnica o mecanismo hayan podido evaluarse las condiciones de
prestación, calidad y presupuesto del oferente seleccionado al mero arbitrio.
Con lo cual, se
observa, como la Resolución que se impugna - la dictada en fecha 22 de enero de
1998- , por la Contraloría General de la República, explana sus asertos
conforme a legem, cuando asienta que,
visto que en el caso concreto han sido adquiridos bienes muebles por un monto
superior a la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,oo),
resultaba aplicable el procedimiento de Licitación General, conforme al ordinal
1º del artículo 22 de la Ley de Licitaciones del Estado Bolívar; resultando
así, por fuerza de todo lo antes expuesto, desestimado lo esgrimido por la
accionante en cuanto a la inoficiosidad de procedimiento licitatorio previo y,
así se declara.
Por otra parte,
visto como ha sido que, no puede órgano alguno sujeto a las exigencias de la
Ley de Licitaciones que le resulte aplicable, proceder a sustraerse de su normativa,
basado en el cumplimiento del fin; no obstante debe esta Sala advertir que,
tales cuerpos normativos siempre han de
prever, aquellos casos excepcionales por los cuales, resulte facultada
la autoridad pública para contratar de forma directa, prescindiendo del
procedimiento ordinario, en virtud de que la continuidad y consecución del
servicio o tarea pública pueda verse afectado, o no verificado por la
tramitación de un procedimiento licitatorio ordinario, o que el desarrollo de
éste último devengue en más oneroso aún
que cualquier selección.
Tales
circunstancias pueden obedecer a: (i) El irrelevante monto a ser comprometido por la Administración, en virtud de la
proporción del bien mueble a adquirir, del servicio a prestar o, de la obra a construir, los cuales no justifiquen la apertura de un
procedimiento licitatorio; (ii) Que la voluntad contractual sea establecida
entre organismos públicos, pues, sea una persona jurídico pública la prestadora
del servicio, la suministradora del bien o, la ejecutora de la obra; (iii)
Porque la apertura de un procedimiento licitatorio atente contra la continuidad
de un proceso productivo ya encaminado; (iv) Cuando se trate de circunstancias
de evidente y notoria situación de emergencia pública, ocasionada por fuerza
mayor; (v) Cuando por la complejidad de los servicios o bienes a prestar o
adquirir, devenga en insusceptible la verificación de un procedimiento
licitatorio; (vi) Cuando se trate de obras artísticas o científicas; (vii)
Cuando la apertura de un nuevo procedimiento licitatorio atente con la
continuidad del servicio, visto que, se relacione con bienes u obras
previamente sujetos a una licitación, cuya contratación haya fenecido; (viii) Cuando según la información otorgada por el
asiento oficial - Registro de Contratistas - a.-) los bienes o servicios a ser
adquiridos o prestados sólo sean producidos o suministrados por un único
fabricante o prestador; o b.-) cuando por las condiciones técnicas de un bien o
servicio determinado, se haga imposible toda posibilidad de competencia.
En ese sentido,
constituye pues la adjudicación directa,
un modo excepcional para la preparación de la voluntad contractual de la
Administración, tal y como se dijo, visto que
la continuidad y consecución del servicio o tarea pública pueda verse
afectado, o no verificado por la tramitación de un procedimiento licitatorio
ordinario, o que el desarrollo de éste último, devengue en más oneroso aún;
elementos éstos, que la propia Ley debe estatuir de forma directa, sin dejar
espacio o campo abierto a la especulación de quien pueda valorar tales
circunstancias o no, teniendo para ello como única herramienta su mero
arbitrio.
Así pues, se
observa, como la Resolución que se impugna, estableció que, como quiera que
haya sido motivada la adjudicación directa efectuada mediante la Resolución Nº
14 del 22 de noviembre de 1994, dictada
por el Gobernador del Estado Bolívar y, refrendada por el Secretario General de
Gobierno, tal contratación no resultaba - en su criterio - encuadrable o
subsumible en numeral alguno del artículo 28 de la Ley de Licitaciones del
Estado Bolívar, el cual estatuye los casos en que procede la adjudicación
directa.
En sentido
contrario la recurrente, cuando sostiene que sus representados sí justificaron
la adjudicación directa a la empresa seleccionada - supra- , ajustándose a lo previsto en el numeral 3 del artículo 28
de la Ley de Licitaciones del Estado Bolívar, pues sostiene: (i) ésta se
constituía en la planta ensambladora de los vehículos
requeridos por la Gobernación, estando en capacidad de ofrecer un
precio menor por cada unidad, frente al resto
de los distribuidores y expendedores de vehículos de la misma marca ;
(ii) Que siendo dicha empresa, era el establecimiento
que proveía al resto de vendedores de los vehículos requeridos por la
Gobernación, resultando evidente que,
era pues dicha empresa la más capacitada para efectuar una entrega a
corto tiempo; (iii) Que por las condiciones ofrecidas por dicha empresa, se excluía toda competencia con el resto
de las empresas oferentes.
Siendo, que la norma cuya interpretación deviene en controvertida es del
tenor siguiente:
"Si, según la información suministrada por el
Registro Nacional de Contratistas creado por la Ley Nacional de Licitaciones,
los bienes a adquirir los produce o vende un solo fabricante o proveedor o
cuando las condiciones técnicas de determinado bien, servicio o obra excluye
toda posibilidad de competencia."
Norma ésta última, de la cual puede
colegirse los siguientes supuestos de procedencia de la adjudicación directa
que nos ocupa: (i) Que el acto administrativo que la acuerde, haga expresa y
directa alusión a la información que arrogue el Registro Nacional de
Contratistas; (ii) Que se deje expresa constancia, según la información
arrogada por el Registro aludido, que sea un único proveedor, suministrador,
fabricante o prestador del bien o servicio a contratar o; (iii) Que por las
especiales características y condiciones técnicas, del bien o servicio, resulte
excluida competencia alguna, es decir, no exista en el mercado otro potencial
oferente del bien o servicio requerido para la consecución del objetivo
público.
Al respecto la Sala observa que ante
tales exigencias legales, la Resolución impugnada expresó:
"...en primer término, la empresa TOYOTA de
Venezuela C.A., no es la única empresa proveedora de los vehículos
rústicos".
(Omissis)
"...se observa que en el Sistema Nacional de
Registro de Contratistas no se encuentran inscritas empresas que sean
fabricantes, distribuidoras o representantes exclusivos de vehículos rústicos,
y aparecen en dicho sistema como proveedores de tales vehículos otras cinco
empresas; sin embargo, no les fue solicitada información en este sentido a los
fines previstos en la citada disposición.
(Omissis)
"...el elemento valorado para arribar a la
conclusión de que no existía posibilidad de competencia es el costo de las
referidas unidades, y no el de las
condiciones técnicas del bien a adquirir, tal como lo exige el ordinal en
análisis. Sobre este particular, es evidente que existían varios proveedores
que ofrecían el mismo bien y en iguales condiciones técnicas."
En efecto, tal y como advierte la Resolución que se impugna, resulta
evidente la pretendida intención de los representados por la accionante, de
subsumir o encuadrar la adjudicación que nos ocupa, con los supuestos de hecho
contenidos en el ordinal 3º del artículo 28 de la Ley de Licitaciones del
Estado Bolívar.
En ese sentido, sobrevienen al caso presente diversas interrogantes cuya respuesta, sólo han podido haberse respondido, mediante un procedimiento de Licitación
General, como lo prevé el ordinal 1º del artículo 22 de la susomencionada Ley
de Licitaciones del Estado Bolívar; tales como: a.-) Siendo necesario la
adquisición de vehículos cuyas características sean la de poseer disposición
ante todo tipo de terreno, en aras de acometer el servicio de patrullaje
policial, luego entonces ¿qué hace suponer que deba el ente público optar por
una marca u otra, es decir, qué hizo suponer que el rústico requerido haya sido
la marca Toyota y no otra?; b.-) ¿Qué determina, en ausencia de cotizaciones de
otras plantas ensambladoras, qué las condiciones técnicas de la marca Toyota,
excluyan todo campo de competencia, cuando la norma que nos ocupa, se refiere a
las especiales y particulares condiciones de un producto o servicio, que hagan concluir que no existe otro
fabricante u oferente en el país capaz de producirlo u ofrecerlo en igual
forma?; c.-) ¿ Qué determinó que la empresa Toyota de Venezuela C.A., haya sido
considerada la única fabricante u oferente del "vehículo requerido por la Gobernación" ?;
Resulta
pues forzoso concluir para esta Sala, que deviene en improcedente, la denuncia
formulada por la recurrente en cuanto a una infracción por errónea
interpretación de norma, - aún cuando
de esa forma no lo define - contenida en el artículo 28 de la Ley de
Licitaciones del Estado Bolívar, por parte de la Resolución impugnada y, así
expresamente se declara.
V
DECISION
Por las razones
expuestas, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
declara SIN LUGAR, el recurso
contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada
María Eugenia Ortega Poleo, en su
carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ANDRES VELASQUEZ y ELIECER
CALZADILLA, todos supra identificados,
contra de la Resolución S/N de fecha 22 de enero de 1998 dictada por la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA,
por la cual se confirmó la decisión de fecha 12 de junio de 1997, dictada por
la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General de
Control de Entidades Autónomas de ese Organismo Contralor, mediante la cual se
declaró la RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA de los mismos.
Publíquese,
regístrese y, vista la naturaleza de la presente decisión, notifíquese a la
Contraloría General de la República. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y
sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, en Caracas, a los 27 días del mes de junio del dos mil
(2000). Años 190º de la Independencia y 141º de la Federación.
El Presidente,
El
Vicepresidente-Ponente,
Magistrado
Sent. 01490