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Mediante Oficio Nº CSCA-2011-006155 de fecha 22 de septiembre de 2011, remitido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se recibió en la Sala el expediente contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados José Valentín González, José Humberto Frías, Álvaro Guerrero Hardy, Alejandro Silva y Andreína Martínez, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 42.249, 56.331, 91.545, 112.769 y 117.904, respectivamente actuando según se evidencia del poder que consta en autos a los folios 64 al 66 con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LABORATORIOS WYETH, S.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y del Estado Miranda el día 26 de abril de 1961, bajo el Nº 25, Tomo 15-A, contra la Resolución N° SPPLC/0076-2006 del 26 de diciembre de 2006, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, a través de la cual se sancionó a la recurrente por la infracción del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Dicha remisión se realizó en virtud de la apelación formulada el 21 de marzo de 2011, por el abogado Alvaro Guerrero Hardy, actuando en representación de la parte actora, contra la sentencia Nº 2011-117 dictada el 7 de febrero de 2011 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar el recurso interpuesto.
En fecha 13 de octubre de 2011, se dio cuenta en la Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa, y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
Por escrito consignado el 3 de noviembre de 2011, los abogados Humberto Frías y Alejandro Silva, ya identificados, actuando en representación de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A., presentaron escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 16 de noviembre de 2011, los abogados Ernesto Carlos Borga y Ernesto Gerónimo Borga, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 20.806 y 93.547, respectivamente, actuando como representantes de la sociedad mercantil ESPECIALIDADES DOLLDER, C.A., terceros intervinientes en el presente proceso, consignaron escrito de contestación a la apelación.
El 22 de noviembre de 2011, de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y vencido el lapso para la contestación de la apelación, entró la causa en estado de sentencia.
En fecha 10 de mayo de 2012, el abogado Alejandro Silva, ya identificado, actuando en representación de la parte apelante, según se evidencia del poder que consta en autos a los folios 64 al 66, solicitó a la Sala dictara sentencia en la presente causa.
Vista la incorporación de la abogada Mónica Misticchio Tortorella como Magistrada Suplente de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de enero de 2012, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; el Magistrado Emiro García Rosas y las Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella. Asimismo se reasignó la ponencia a la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella.
Los días 25 de septiembre y 19 de diciembre de 2012, el abogado Alejandro Silva, actuando en representación de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. solicitó se dictara sentencia en el presente caso.
En fecha 14 de enero de 2013 se incorporó a esta Sala previa convocatoria el Magistrado Suplente Emilio Ramos González, en virtud de haberse cumplido el período para el cual fue designada la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, de acuerdo a lo previsto en los artículos 264 y 38 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, quien ejercía el cargo de Vicepresidenta de la Sala.
Por acuerdo de fecha 15 de enero de 2013 se reconstituyó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de justicia, quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidente, Magistrado Emiro García Rosas; las Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella y el Magistrado Emilio Ramos González, hasta tanto sean electas por la Sala Plena del Máximo Tribunal las autoridades integrantes de la Junta Directiva para el período 2013-2015.
Mediante diligencia presentada el 14 de febrero de 2013, el Magistrado Emilio Ramos González se inhibió de conocer la presente causa de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 3 de abril de 2013, el abogado Alejandro Silva, identificado en autos, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. solicitó a la Sala dictara decisión en la presente causa.
El 4 de abril de 2013, se declaró procedente la inhibición presentada por el Magistrado Emilio Ramos González.
A fin de constituir la Sala Accidental que habría de seguir conociendo de la apelación ejercida por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A., a través del oficio N° 945 de fecha 4 de abril de 2013 se convocó a la cuarta suplente Ismelda Luisa Rincón, quien manifestó su aceptación a dicha convocatoria el 9 de abril de ese mismo año.
Mediante diligencias de fechas 8 de agosto y 17 de diciembre de 2013, el abogado Alejandro Silva actuando con el carácter antes indicado, solicitó se dictara sentencia.
En fecha 14 de enero de 2014, se incorporó la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, a fin de suplir temporalmente la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita. La Sala Accidental quedó integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistradas Mónica Misticchio Tortorella, María Carolina Ameliach Villarroel e Ismelda Luisa Rincón.
El 29 de abril de 2014 el abogado Alejandro Silva, antes identificado requirió que se dictara sentencia en la presente causa.
Para decidir, la Sala observa:
I
ANTECEDENTES
En fecha 22 de diciembre de 2003, a través del despacho de abogados “De Sola Pate & Brown”, la sociedad mercantil “WYETH” remitió una carta a la sociedad mercantil Especialidades Dollder, C.A., en la que indicaba que tenía conocimiento de que esta última estaba próxima a sacar al mercado un medicamento antidepresivo (IDOXEN) elaborado con el principio activo Clorhidrato de Venlafaxina, por lo que le advertía que ello podía implicar la violación de los derechos que a la compañía “WYETH” le otorgaba la patente N° 59.178, concedida por el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) el 20 de diciembre de 2002, sobre un producto elaborado a base del mismo principio activo.
Dicha carta fue considerada por su destinatario como una agresión, violatoria de las normas que regulan la libre competencia en la República Bolivariana de Venezuela, por lo que introdujo una denuncia ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, quien luego de sustanciar el correspondiente procedimiento administrativo, consideró que se había vulnerado lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y dictó, en consecuencia, el acto sancionatorio confirmado por la sentencia objeto de análisis en virtud de la apelación incoada.
La misiva en cuestión, de necesario análisis para el cabal conocimiento y resolución de la controversia que se ventila en autos, se transcribe parcialmente de seguidas:
“Señores:
Junta Directiva
Especialidades Dollder C.A.
(…)
Ref.: Posible infracción a los Derechos de Propiedad Industrial de la compañía WYETH (anteriormente conocida como American Home Products Corporation).
Estimados Señores:
Nuestro Despacho representa en Venezuela los intereses de la reconocida empresa WYETH quien nos ha girado instrucciones a los fines de resolver la situación que se detalla a continuación:
Como es de su conocimiento, nuestra representada es una compañía dedicada a la manufactura y comercialización de una amplia gama de productos farmacéuticos tanto para el mercado nacional como internacional, entre estos productos destaca un reconocido antidepresivo preparado con el principio activo ‘Clorhidrato de Venlafaxina’. Este producto es comercializado en el mercado nacional bajo la reconocida marca EFFEXOR XR y goza de una amplia aceptación por parte del consumidor local.
Igualmente le informamos que nuestra mandante es la titular exclusiva y excluyente de los derechos de explotación sobre la patente de un producto elaborado a base de Clorhidrato de Venlafaxina titulado ‘Fórmula de Liberación Prolongada’ identificado bajo el Registro No. 59.178 concedida por el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual el 20 de diciembre de 2002 y vigente hasta el 13 de marzo de 2017. Las reivindicaciones de la citada patente son las siguientes:
(…)
En el desarrollo de la patente No. 58.178, nuestra representada invirtió una gran suma de dinero cuyo resultado es un producto de probada eficacia para la salud mental de miles de venezolanos y la salud financiera de nuestra mandante. Es política de nuestra representada defender ante los Tribunales competentes sus derechos sobre las patentes que obtiene y explota a nivel comercial.
Como podría ser de su conocimiento, de conformidad con el artículo 52 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones, el titular de una patente registrada tiene los siguientes derechos:
‘Articulo 52: La patente confiere a su titular el derecho de impedir a terceras personas que no tengan su conocimiento, realizar cualquiera de los siguientes actos:
a) Cuando en la patente se reinvindica un producto:
i) Fabricar el producto.
ii) Ofrecer en venta, vender o usar el producto; o importarlo para alguno de estos fines’.
Igualmente el artículo 238 de la citada Decisión establece:
‘Artículo 238.- El titular de un derecho protegido en virtud de esta Decisión podrá entablar acción ante la autoridad nacional competente contra cualquier persona que infrinja su derecho. También podrá actuar contra quien ejecute actos que manifiesten la inminencia de una infracción.’
Tenemos entendido que su compañía ESPECIALIDADES DOLLDER C.A., podría estar interesada en vender un producto a base de clorhidrato de venlafaxina en Venezuela bajo la marca IDOXEN.
Por esta razón, deseamos advertirles que la venta por parte de su empresa de un producto que pueda constituir una infracción a las reivindicaciones previamente identificadas, podría ocasionar serios daños a los derechos de nuestra mandante y constituir una violación a los principio de Propiedad Intelectual previstos en nuestra legislación.
Como fuese previamente señalado, es política de WYETH defender sus patentes y recuperar todos los daños causados por dichas infracciones. Es probable que nosotros hayamos sido erróneamente informados acerca del interés de su representada en comercializar un producto a base de clorhidrato de venlafaxina, de ser así estaríamos interesados en conocer su punto de vista. Si la información sobre las intenciones de su empresa resultan correctas, deseamos dejar en claro que nuestra representada ejercerá las acciones que derivan de sus patentes contra productos que infrinjan sus reivindicaciones.
Si Uds., consideran que el producto IDOXEN no viola la patente de nuestro cliente, le agradeceríamos el pronto envío de 100 muestras de su producto para su correspondiente análisis.
En cualquier caso le agradeceríamos se sirvan contactar a los suscritos antes del próximo 12 de enero de 2004. Si para dicha fecha, no recibimos ningún comentario de su representada, asumiremos que la información sobre sus intenciones de comercializar un producto a base de clorhidrato de venlafaxina son correctas”. (Sic).
II
DEL ACTO IMPUGNADO
Mediante la Resolución N° SPPLC/0076-06 del 26 de diciembre de 2006, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dictaminó que no habían suficientes indicios para determinar la realización de las prácticas contrarias a la libre competencia tipificadas en los artículos 8 y 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia por parte de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. , y que había quedado suficientemente demostrada la violación por parte de dicha empresa del artículo 6 eiusdem, por lo que ordenó a la sociedad de comercio Laboratorios Wyeth, S.A., el cese inmediato de la práctica restrictiva de la libre competencia tipificada en el referido artículo 6, es decir, el envío de cartas, denominadas por la doctrina “cease and desist” o “cese y desistimiento”, e impuso a la infractora multa por la cantidad de cuatrocientos tres millones doscientos cuarenta y tres mil seiscientos sesenta y dos bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 403.243.662,88), actualmente expresados en la cantidad de cuatrocientos tres mil doscientos cuarenta y tres bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 403.243,66).
Para fundamentar esta decisión la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, comenzó por declararse competente para la determinación del mercado relevante objeto de la disputa, indicando seguidamente que el “mercado relevante se define como el grupo de productos más reducido y al área geográfica más pequeña en la cual los oferentes, si actúan como una sola firma (un monopolista hipotético) pueden influir de manera rentable, en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras condiciones de competencia”.
Continuó indicando que a efectos prácticos, se consideran dos dimensiones del mercado relevante: el mercado producto y el mercado geográfico, las cuales “no son independientes y ambas contribuyen a la delimitación del mercado relevante”.
Así estableció la Administración con respecto al Mercado Producto lo siguiente:
“…la determinación del mercado producto busca establecer cuál es el conjunto mínimo de productos o servicios, cuya oferta debería ser controlada por una firma hipotética, para poder lograr un aumento de precios rentable y sostenible en el tiempo.
(…)
Para determinar el mercado producto se han de evaluar dos aspectos, a saber: 1.- La Sustituibilidad por el lado de la demanda.
(…)
El elemento sustituibilidad por el lado de la demanda, determina que productos son suficientemente similares en cuanto a su uso, precio y atributos para ser contemplados por los usuarios como sustitutivos razonables de otro.
(…)
2.- La Sustituibilidad por el lado de la oferta:
El lado de la oferta está relacionado con la conducta de los vendedores, es decir, con los términos en los que las empresas producen y venden sus productos. De esta manera, haciendo la analogía con el estudio de productos o servicios sustitutos para el consumidor, en este aparte se analiza el comportamiento de los vendedores como reacción ante la conducta de un monopolista hipotético”.
Siguiendo este orden de ideas, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, prosiguió analizando las distintas probanzas cursantes en el expediente administrativo, para la determinación de la sustituibilidad por el lado de la demanda concluyendo que esta “va a estar delimitada de acuerdo al conocimiento que tenga el médico prescriptor de los productos que pueden ser indicados para el tratamiento de la depresión mayor y los trastornos de ansiedad, así como de si dichos productos tienen una misma indicación, un mecanismo de acción con similares efectos y un principio activo que permita corregir los síntomas agudos de esta patología. Por lo tanto, se consideran sustitutos los medicamentos elaborados a base del principio activo Clorhidrato de Venlafaxina porque presentan las mismas indicaciones, para ser utilizados en las mismas patologías, es decir combaten la depresión mayor y los trastornos de ansiedad a través de su mecanismo de acción”.
En cuanto a la sustituibilidad por el lado de la oferta, en el acto recurrido la Administración después de analizar el proceso de producción de los medicamentos Effexor XR, producido por Laboratorios Wyeth, S.A. e Idoxen elaborado por Especialidades Dollder, C.A. y los requisitos previstos en el marco regulatorio de la materia para la producción de medicamentos nuevos, indicó que “dadas las características específicas que requiere la producción y comercialización de estos medicamentos antidepresivos específicos, se requerirá de un gran esfuerzo por parte de cualquier empresa que se dedique a actividades distintas a la fabricación de estos productos, o a la fabricación de otros medicamentos (sea antidepresivo o no) ya que como se observó en ambos son escasas las áreas compartidas de este proceso con otros productos. Es decir, una empresa en un corto plazo y a bajo costo difícilmente podrá ingresar en la misma actividad de fabricación. Por lo que la demanda no tiene otras alternativas en el corto plazo, para poder destinar su consumo a estas, ante incrementos en el precio del producto en forma permanente”.
Concluyó así que era “de una dificultad amplia que una empresa que esté o no compitiendo en el mercado de medicamentos tenga la posibilidad potencial de ofertar los medicamentos antidepresivos para ser utilizados en el tratamiento de pacientes con depresión mayor y trastornos de ansiedad, ya que dicha empresa debiera de incurrir en costos significativos y una inversión en activos considerable, que le permitan ofrecer la infraestructura adecuada a la normativa establecida para la elaboración de estos productos, atendiendo a la especificidad en la elaboración de los diferentes tipos de medicamentos, también debe considerar el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por las autoridades sanitarias, por lo que se concluye que es poco probable la reorientación en el corto plazo y a un bajo costo de la línea de producción para la elaboración de otros productos”.
Con base en lo expuesto, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia declaró que vistos los elementos que delimitan la posibilidad de sustitución tanto de la demanda como de la oferta, en el presente caso el mercado producto se definía como:
“Mercado de Medicamentos Antidepresivos con igual principio activo y mecanismo de acción para ser utilizados en el tratamiento de pacientes con depresión mayor y trastornos de ansiedad”.
Precisado lo anterior la Administración pasó a determinar el mercado geográfico, indicando que este era la segunda dimensión necesaria para precisar el mercado relevante y que busca establecer el ámbito espacial dentro del cual operan los agentes económicos competidores en el mercado producto y donde se presume la existencia de las prácticas restrictivas de la libre competencia.
Continuó señalando que a la delimitación del mercado geográfico se llega, a partir del área geográfica dentro de la cual operan las empresas involucradas en el mercado, y se amplía si efectivamente, al producirse un aumento en los precios de los productos, los consumidores pudiesen trasladar su consumo hacia la adquisición de productos provenientes de otras áreas geográficas.
En este sentido destacó la Superintendencia que el medicamento Idoxen producido por la sociedad mercantil Especialidades DOLLDER, C.A. es fabricado y comercializado dentro del territorio nacional, mientras que Efexor XR comercializado por Laboratorios Wyeth, S.A. es fabricado en la casa matriz ubicada en Irlanda y empacado en México, para luego ser vendido en Venezuela.
Seguidamente la Administración realizó un esquema que reflejaba la comercialización de los medicamentos y señaló la cantidad de laboratorios farmacéuticos, droguerías y farmacias existentes en el país para concluir con base en los datos que analizó que “el mercado geográfico en el caso de los consumidores finales (pacientes) de medicamentos antidepresivos indicados para depresión mayor y trastornos de ansiedad va a estar constituido por el territorio nacional”.
Sobre la base del análisis referido anteriormente, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia determinó que en el presente caso el mercado relevante estaba constituido por el “Mercado de Medicamentos Antidepresivos con igual principio activo y mecanismo de acción para ser utilizados en el tratamiento de pacientes con depresión mayor y trastornos de ansiedad a nivel del territorio nacional”.
Delimitado el mercado relevante, la Administración pasó a analizar la presunta violación del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, para ello transcribió la misiva remitida por la sociedad mercantil “WYETH” a Especialidades Dollder, C.A. examinando detalladamente el contenido de la misma e indicando específicamente lo siguiente:
“Con respecto al primero de estos párrafos, se ha de poner especial cuidado en razón de lo debatido en el presente procedimiento administrativo, en cuanto a señalar que la empresa WYETH manifiesta su inquietud a DOLLDER sobre la posibilidad de que esta tuviera interés en comercializar un producto a base de clorhidrato de venlafaxina en Venezuela, quedando plenamente comprobado en autos que este interés por parte de DOLLDER era absolutamente cierto y además legítimo, ya que DOLLDER había logrado derribar las barreras naturales de entrada y poseía los registros legales necesarios para llevar a cabo la comercialización del producto IDOXEN, cuya base o principio activo es precisamente clorhidrato de venlafaxina. Tomando en consideración lo antes dicho, este Despacho observa que la empresa WYETH no tenia derecho protegido para hacer requerimientos relacionados con el principio activo VENLAFAXINA, ya que WYETH posee patente sobre un producto a base de este principio, es decir sobre una formulación específica, no sobre el principio activo mismo”. (Sic)
Continuó su análisis exponiendo que la expresión “deseamos advertirle”, incluida en la misiva denotaba que la sociedad mercantil “WYETH” había utilizado términos que podían ser considerados como amedrentadores e intimidantes.
Señaló así la Administración que “tales amenazas no parecen ser cónsonas con el derecho que tiene DOLLDER a ejercer la actividad comercial de su preferencia, sin otra limitación que las impuestas en la Constitución y en las leyes. Así mismo, dichas advertencias no estarían justificadas, ya que WYETH en su condición de ‘empresa de reconocido prestigio y trayectoria en el mercado farmacéutico mundial’, necesariamente debía estar al tanto de las novedades inherente al mercado en que se desarrolla y más específicamente, en cuanto a conocer de la comercialización de productos nuevos y/o conocidos, ya que los permisos para comercializar medicamentos son actos administrativos que para tener pleno valor y eficacia deben ser exteriorizados a través de la publicación, y en este sentido la ley de Medicamentos nos ilustra al señalar en su articulo 18 que: Los productos farmacéuticos ya sean producidos nacional o importados, antes de proceder a su elaboración, distribución, tenencia, expendio y dispensación, deberán ser registrados por un farmacéutico patrocinante ante el Ministerio de Salud y Desarrollo Social el cual, una vez cumplidos todos los requisitos exigidos, emitirá una autorización la cual será publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela”. (Sic)
Observó también la Superintendencia, que “WYETH no tenía derecho alguno para indicar plazos y solicitar a su competidor el pronto envío de 100 muestras de su producto para su correspondiente análisis, requerimiento éste que mira esta Superintendencia como una pretensión grave de coaccionar a DOLLDER, como potencial competidor”.
Luego del análisis antes resumido, la Superintendencia pasó a determinar el elemento intencional de la misiva para lo cual expuso lo siguiente:
“Es importante aclarar qué se debe entender como elemento intencional en el análisis de competencia. Para comprobar la presencia e intención de un agente económico al llevar a cabo una conducta restrictiva desde el punto de vista de competencia deben concurrir tres elementos, a saber: 1) que exista conciencia del alcance que en el mercado pueda tener la actuación llevada a cabo por el agente, 2) que habiendo otras opciones de actuación similares desde el punto de vista de los beneficios que presentan, no se haya escogido la que resultase menos restrictiva de la libre competencia y, finalmente, 3) que el objetivo último de la conducta efectuada sea restringir la competencia.
Una vez establecidos los supuestos necesarios para la determinación de la conducta pasa esta superintendencia a analizar el presente caso en los términos que a continuación se esgrimen, no sin antes señalar que por ‘Pretender’ se entiende según el Diccionario de la lengua española © 2005 Espasa-Calpe S.A., Madrid ‘Querer conseguir algo o aspirar a ello’; ‘Afirmar algo de cuya veracidad se duda’ . En el caso que nos ocupa es querer impedir la entrada al mercado.
A continuación, es necesario determinar si efectivamente con las conductas señaladas en los alegatos de DOLLDER, se pretendía impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de DOLLDER.
De acuerdo a la correspondencia y al expediente administrativo, se procede a comprobar la existencia de indicios en relación a los aspectos antes descritos.
Es necesario señalar que existe consenso en la doctrina de competencia en relación a que ningún monopolista desconoce que toda acción llevada a cabo por él afecta las condiciones del mercado. Esto permite afirmar que en el presente caso, dado el posicionamiento de WYETH en la comercialización de un antidepresivo a base de Clorhidrato de Venlafaxina, es posible inferir que ésta no desconocía que una correspondencia con carácter conminatoria afectaría la entrada en el mercado de Dollder en gran medida. Esto se traduce de manera explícita en la referencia hecha por WYETH en relación a su producto. Al respecto señaló textualmente lo siguiente:
‘entre estos productos destaca un reconocido antidepresivo preparado con el principio activo ‘Clorhidrato de Venlafaxina’. Este producto es comercializado en el mercado nacional bajo la reconocida marca EFEXOR XR y goza de una amplia aceptación por parte del consumidor local’
‘Si la información sobre las intenciones de su empresa resultan correctas, deseamos dejar en claro que nuestra representada ejercerá las acciones que derivan de sus patentes contra productos que infrinjan sus reivindicaciones’
De lo anterior se puede inferir que Wyeth efectivamente previó el efecto que su comunicación podía ocasionar a DOLLDER. Por ello, de seguidas, es necesario establecer si existían opciones similares, en términos de defender sus patentes, a la que hacía referencia WYETH, y que resultasen menos restrictivas que la elegida por ellos mismos.
El organismo competente para otorgar en acto administrativo la patente de un medicamento es el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI). En este sentido, la comunicación emitida por WYETH, denota un interés de causar un efecto sobre la empresa Dollder, toda vez que una opción alternativa y enmarcada en los procesos legales sería presentar oposición fundamentada en los artículos 42-43 de la Decisión 486 del Régimen Común sobre Propiedad Industrial que señalan lo siguiente:
(…)
En atención a lo anterior, vale traer a colación lo señalado por el representante de DOLLDER al respecto:
‘Lo más significativo del caso, es que transcurrido el plazo de oposición iniciado con la publicación en el boletín respectivo. No hubo oposición alguna. Siendo así queda claro que WYETH no lo hizo tampoco, en reconocimiento tácito de la novedad patentable del método de manufactura y de la fórmula Cuali-cuantitativa de IDOXEN® Folios164, 176 y 177 del expediente administrativo’.
Visto que la opción de enviar una correspondencia con carácter conminatorio a la empresa Dollder fue la que se concretó finalmente, se evidencia la escogencia de la opción más restrictiva de la libre competencia. Y ASÍ SE DECLARA.
Para finalizar es necesario determinar si la exclusión se constituía en el objeto último de WYETH, al enviar la misiva a DOLLDER. En el presente caso, es posible determinar que hubo intención en la medida en que no se pueda explicar el contenido de la correspondencia como resultado una serie de acciones innovadoras, inherentes a los procesos empresariales y competitivos a quienes llevan a cabo la conducta denunciada.
(…)
Ahora bien, la patente es un título legitimo de un privilegio conferido por el Estado, sin embargo en el caso objeto de estudio, la patente que efectivamente posee WYETH es de un producto elaborado a base de Clorhidrato de Venlafaxina, y no del principio activo Venlafaxina, entendido esto, se debe señalar que cualquier empresa que cuente con los registros y la infraestructura adecuada puede solicitar patente sobre un producto a base de este principio activo siempre que su formulación sea diferente a las ya otorgadas y esta patente tendría clasificación de ‘Producto conocido’ clasificación esta que recibe la patente de IDOXEN’.
(…)
Así las cosas, se puede afirmar que WYETH no se encuentra amparada por un derecho protegido por la ley para emprender una conducta exclusoria. Sin cuestionar la legalidad de la patente sobre un producto que posee, las indicaciones de la misiva en atención al principio activo, evidencian una maniobra encaminada a obstaculizar la entrada de DOLLDER al mercado de Medicamentos Antidepresivos con igual principio activo y mecanismo de acción para ser utilizados en el tratamiento de pacientes con depresión mayor y trastornos de ansiedad. Cabe destacar que de haberse concretado la obstaculización, esta conducta habría generado efectos restrictivos de la libre competencia dando continuidad a la posición monopólica de WYETH, con los perjuicios que esta posición genera al consumidor, en este caso especifico al paciente con depresión mayor y trastornos de ansiedad. Y ASI SE DECLARA.
De lo anterior, ha sido posible establecer la presencia de elementos intencionales en la misiva enviada por WYETH, puesto que el contenido de la misiva al no tener derecho protegido por la ley no puede justificar la inherencia a los procesos empresariales y competitivos, por lo tanto se cumple con los supuestos que requiere la norma contemplados en el artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, tal actuación constituye una práctica restrictiva de la libre competencia a juicio de esta Superintendencia. Y ASI DE DECIDE”. (Sic)
III
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante la sentencia Nº 2011-0117 dictada el 7 de febrero de 2011, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A., contra la Resolución Nº SPPLC/0076-2006 de fecha 26 de diciembre de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, con base en el razonamiento que se resume seguidamente:
1. Comenzó el a quo realizando una serie de consideraciones respecto a la legitimación activa en el presente juicio, para concluir que la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. es una compañía filial de Wyeth Corporation, y que debe entenderse “al menos en lo que concierne al asunto tratado, que la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. es la representación en Venezuela de la trasnacional Wyeth Corporation, y la encargada de la producción y distribución en el país de los productos farmacéuticos bajo su patente, y por ende, tal y como fue asumido en el acto de informes en forma oral”, legitimada activa en el caso de autos.
Más adelante precisó el a quo que la patente poseída por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. recae sobre la composición de la fórmula de liberación prolongada, denominada “Effexor XR” y no sobre el principio activo Clorhidrato de Venlafaxina, específicamente señaló que:
“En el caso de autos, aprecia esta Corte que no constituye un hecho
controvertido que el producto farmacéutico ‘Effexor XR’ de 75 y 150 mg., cuyo
principio activo es el Clorhidrato de Venlafaxina, sea un producto original o
una novedad, es decir, aquel cuya autorización para la comercialización se
obtuvo a través del procedimiento previsto en la Ley para los productos nuevos.
En efecto, observa la Corte que dicho producto farmacéutico fue registrado
originalmente como una ‘FÓRMULA DE LIBERACIÓN PROLONGADA’ por la empresa
American Home Products Corporation (predecesora de Wyeth Corporation) el 20 de
diciembre de 2003, mediante la Resolución Nº 59.178 (según consta al folio 1307
del expediente administrativo), dictada por el Servicio Autónomo de Propiedad
Intelectual; sin que hasta esa fecha existiese registro anterior alguno con
igual principio activo (Clorhidrato de Venlafaxina) y componentes.
Es menester indicar, que de conformidad a lo establecido en el artículo 4 de la Ley de Medicamentos publicada en Gaceta Oficial Nº 37.006 de fecha 3 de agosto de 2000, debe entenderse como principio activo: “Toda sustancia o mezcla de sustancias de cualquiera sea su origen: humano, animal, vegetal, mineral, microbiológico, químico o afines, a la cual se le atribuye una actividad farmacológica específica o que, sin poseerla la adquiera al ser suministrada al organismo”.
Ahora bien, en el caso de autos, el principio activo de ‘Effexor RX’,
es el Clorhidrato de Venlafaxina, que es un derivado de la feniletilamina,
comercializado mundialmente para el tratamiento de la depresión, de diferente
estructura y mecanismo de acción a los antidepresivos disponibles con
anterioridad: tricíclicos e inhibidores selectivos de la recaptación de la
serotonina; que es de absorción rápida y no es afectada por los alimentos, y
cuya patente fue adquirida en el año 1985, en Estados Unidos por la empresa
“Husbands et al." bajo el Nº 4.535.186. (vid. Remigton Farmacia. 20a
Edición. Editorial Panamericana. Tomo 2. Pág. 1715).
Dicho principio activo actualmente recayó en el dominio público, por lo que se
ha permitido su utilización para la fórmula de nuevos medicamentos, en
distintos países del mundo, como Colombia, Argentina, Chile, México y
Venezuela.
Así las cosas, la “FÓRMULA DE LIBERACIÓN PROLONGADA” patentada por la empresa American Home Products Corporation (predecesora de Wyeth Corporation y filial de Laboratorios Wyeth S.A.) el 20 de diciembre de 2003, mediante la Resolución Nº 59.178 dictada por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual, que posteriormente fue denominada “Effexor RX”, posee la combinación de los productos: Clorhidrato de Venlafaxina (principio activo de dominio público), celulosa microcristalina e Hidroxi-propil-metilcelulosa.
Ello así, esta Corte concluye que la patente poseída por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., recae exclusivamente sobre la composición de la fórmula de liberación prolongada, denominada “Effexor RX” y no sobre el principio activo Clorhidrato de Venlafaxina.” (Sic)
Prosiguió el a quo indicando que Laboratorios Wyeth, S.A. en la carta enviada a Especialidaddes Dollder C.A., le había advertido que de tener interés en comercializar un producto a base de Clorhidrato de Venlafaxina, ellos “ejercer(ían) las acciones que derivan de sus patentes contra productos que infrinjan sus reivindicaciones”, pero que la recurrente solo poseía la patente sobre la “fórmula de liberación prolongada” mas no sobre el principio activo Clorhidrato de Venlafaxina, el cual puede ser comercializado libremente con otros componentes.
Siguiendo este orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo indicó que “la carta enviada a la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. a la empresa Especialidades Dollder, C.A., tal y como lo consideró la Superintendencia para la Promoción y Libre Competencia, no puede ser considerada como un medio de ‘conciliación extrajudicial’ como lo quiere hacer ver la parte recurrente, pues lejos de entenderse como la voluntad de llegar a un acuerdo ante una presunta vulneración al derecho patentado, cual es –se insiste- la ‘fórmula de liberación prolongada’ denominada comercialmente ‘Effexor RX’ compuesta de Clorhidrato de Venlafaxina, celulosa microcristalina e Hidroxi-propil-metilcelulosa, la misma se traduce en la amenaza para no comercializar producto alguno con el mismo principio activo, del cual ya concluimos no posee la patente.” (Sic).
Con base en lo expuesto el a quo consideró que en el presente caso la carta enviada por la recurrente no tenía la finalidad de servir como un medio alternativo de resolución de conflictos, “más aun cuando no se hizo el llamado a los organismos competentes para la defensa de los derechos adquiridos en la patente Nº 59.178 supuestamente agredidos.”
Así concluyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la Resolución N° SPPLC/0076-2006 de fecha 26 de diciembre de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no vulneró el derecho a la propiedad intelectual de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., “pues tal y como se evidencia de actas el derecho protegido en la patente Nº 59.178 emanada del Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual no se fundía en el principio activo Clorhidrato de Venlafaxina, sino en la ‘FÓRMULA DE LIBERACIÓN PROLONGADA’ denominada ‘Effexor RX’, cuya combinación recae en el principio activo de dominio público antes señalado y en los componentes: celulosa microcristalina e Hidroxi-propil-metilcelulosa, motivo por el cual desestima la denuncia formulada. Así se decide.” (Sic).
2. Establecido lo anterior, el a quo pasó a pronunciarse sobre la denuncia de prescripción realizada por la recurrente, concluyendo con base en el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que dado que la carta que originó la imposición de la sanción impugnada fue entregada el 22 de diciembre de 2003, es a partir de allí que debe computarse el lapso de prescripción, hasta el momento en que se presentó la denuncia, en fecha 17 de diciembre de 2004, constatando que no habiendo transcurrido un año entre ambas actuaciones no existía en el presente caso la prescripción de la acción sancionatoria alegada por Laboratorios Wyeth, S.A.
Específicamente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo indicó que:
“Así las cosas, si bien es cierto que la prescripción –tal y como lo alega la recurrente- de las supuestas prácticas exclusionarias desplegadas por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., no se encuentra contemplada por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia debido a que en ella no se hace mención a las causas de interrupción, y que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos remite su conocimiento al Código Civil, se hace necesario aplicar supletoriamente las normas de la materia contenidas en dicho Código, en materia de interrupción y suspensión de los plazos de prescripción.
Efectuadas las anteriores consideraciones, toca ahora examinar la existencia de prescripción en el presente caso.
En ese sentido, al analizarse el acervo probatorio que forma los autos judiciales y las actuaciones administrativas, pudo observar esta Corte que la carta fue enviada (folio 90 del expediente administrativo) por la hoy recurrente a la empresa Especialidades Dollder C.A., el 22 de diciembre de 2003, y que la denuncia que interpusiera ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia la empresa Especialidades Dollder C.A., contra la sociedad hoy recurrente, fue presentada en fecha 17 de diciembre de 2004, de acuerdo con el sello húmedo y la leyenda que él mismo contiene, aparecida en el folio 1 de la primera pieza que forma el expediente administrativo.
Ello así, este Tribunal entonces considera que la carta que dio lugar a las sanciones de conformidad con la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se entregó el 22 de diciembre de 2003, lo que lleva a concluir que el lapso de un (1) año para la prescripción de los hechos investigados comenzó a contabilizarse a partir de esa fecha.
Así, de un análisis efectuado al plazo que transcurrió desde el 22 de
diciembre de 2003, fecha del envío de la carta, hasta el momento en que se
presentó la denuncia ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de
la Libre Competencia, en fecha 17 de diciembre de 2004, no transcurrió un (1)
año, resultando imposible estimar la constatación de la prescripción en el presente
caso.
En tal sentido, teniendo en cuenta que con base en lo previsto en el artículo
1.169 del Código Civil, la interposición de la demanda –en el caso de la
denuncia- produce la interrupción del lapso de prescripción y visto que ésta se
propuso antes del año previsto en el artículo 33 de la Ley para Promover y
Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, debe desestimarse por
improcedente el alegato de prescripción esgrimido por la recurrente. Así se
decide.”
De igual forma con relación a la denuncia de paralización del procedimiento administrativo desde el 24 de marzo al 24 de septiembre de 2006, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, hizo mención a diversas actuaciones realizadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por la empresa denunciante y por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. dentro del aludido lapso, desechando con base en tales hechos la referida denuncia.
3. Seguidamente el a quo analizó la denuncia de violación a la presunción de inocencia de la sociedad mercantil recurrente, estableciendo luego de varias disquisiciones respecto a la naturaleza y alcance de la mencionada presunción que “…del estudio de las actas que conforman el expediente judicial en el presente caso, se observa que la Resolución recurrida se fundó, no sólo en la carta enviada a la empresa Especialidades Dollder C.A. el 22 de diciembre de 2003, sino también en los alegatos expuestos por ambas partes en todo el transcurso del iter procesal, en los escritos de promoción de pruebas consignados por la empresa Especialidades Dollder C.A. el 15 de abril de 2005 –ampliado el 20 de ese mismo mes y año-, los cuestionarios consignados por los laboratorios Giempi, Novartis, Calox, Elmor, Wyeth, Glaxosmithkline, Biotech, Abbott Laboratories, Merck, Sharp & Dohme, Leti, y Droguerías Nacionales y Capital, así como también por la Sociedad Venezolana de Psiquiatría, el Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’, Cámara de la Industria Farmacéutica, Asociación Mundial de Psiquiatría, y Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, en respuesta a la información solicitada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los informes del Ministerio de Salud, las investigaciones del órgano supervisor para determinar el mercado relevante y el mercado producto, la clasificación ATC (Anatomical Therapeutic Chemical-ATC), y de las respuestas consignadas por los testigos expertos Dres. Carmen Álvarez, Franklin Padilla, Amilcar Gómez.”
Con base en lo anterior concluyó que en el presente caso se había seguido un procedimiento administrativo, permitiéndole a todas las partes involucradas consignar sus escritos de defensa, las pruebas que estimaran conducentes y el ejercicio de los recursos de ley, por lo que no era posible presumir la transgresión del alegado derecho a la presunción de inocencia.
4. Respecto a la denuncia de violación del derecho a la defensa por falta de consideración de los alegatos expuestos por la recurrente, y por cuanto a su decir la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia había “pretendido que una supuesta ‘actitud’ de la empresa investigada durante un procedimiento sancionador constituye una prueba en su contra”, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo indicó que en el presente caso no se había configurado la violación al derecho a la defensa denunciado, por cuanto desde el inicio del procedimiento se había notificado del mismo a la recurrente y se había permitido su participación activa, concediéndole las prórrogas que solicitó y dándole la oportunidad de presentar los alegatos y pruebas que consideró pertinentes.
5.
Sobre el
vicio de falso supuesto alegado por Laboratorios Wyeth, S.A. al considerar que “
la Resolución incurre en falso supuesto en relación a (i) la supuesta capacidad
de WYETH de afectar el mercado, (ii) la supuesta intención de WYETH de
obstaculizar o impedir la permanencia de DOLLDER en el mercado, (iii) la
aptitud o idoneidad de la Carta enviada por WYETH para obstaculizar la entrada
de DOLLDER en el mercado, y (iv) la supuesta obstaculización de la entrada de
DOLLDER al mercado” la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo
estimó lo siguiente:
(i) Con relación a la capacidad de la sociedad mercantil
Laboratorios Wyeth, S.A. de afectar el mercado relevante, consideró el a
quo que “En el caso de autos, esta Corte evidenció, (…) que de
conformidad con el informe consignado por la empresa Internacional Marketing
Services (IMS) Venezuela, ante la Superintendencia para la Promoción y
Protección de la Libre Competencia, el 16 de agosto de 2005 (Folios 2710 al
2731), en cuanto al mercado de medicamentos antidepresivos en el período
comprendido desde enero de 2003 hasta julio de 2005, que si bien es cierto que
existen 16 laboratorios que comercializan medicamentos antidepresivos, sólo
existen dos (2) productos farmacéuticos que poseen el mismo principio activo
Clorhidrato de Venlafaxina, cuales son el Effexor XR de Laboratorios Wyeth
S.A., e Idoxen de Especialidades Dollder C.A. Así las cosas, al hacer un
estudio de mercado de ambos productos, se pudo determinar que en el período
comprendido desde enero de 2003 hasta julio de 2005, Effexor XR ostentó una
participación de 96% en el mercado frente a un 4% correspondiente al
medicamento Idoxen, lo que permite determinar que la sociedad mercantil
Laboratorios Wyeth S.A. posee una posición de dominio en el mercado de
antidepresivos para el tratamiento de depresión mayor y de los trastornos de
ansiedad a base del principio activo Clorhidrato de Venlafaxina, tal y como fue
señalado por la parte recurrida.” (Sic)
(ii) En lo que atañe a la supuesta intención de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. de obstaculizar o impedir la permanencia de la compañía Especialidades Dollder C.A., en el mercado, el a quo estimó que “al evidenciarse que la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., afirmó falsamente ser la poseedora de la patente del principio activo y advertirle a la empresa Especialidades Dollder C.A., la infracción –en caso de comercializar su producto- de derechos protegidos por su patente, esta Corte considera que tan errada afirmación, no tiene otro objeto que obstaculizar la entrada al mercado del medicamento Idoxen, comercializado por la referida empresa bajo el mismo principio activo. Ello así, este Órgano Jurisdiccional considera que la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. con el envío de la carta arriba transcrita si pretendió obstaculizar o impedir la permanencia de la empresa Especialidades Dollder C.A., en el mercado con su producto Idoxen”. (Sic)
(iii) De la aptitud o idoneidad de la Carta enviada por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. para obstaculizar la entrada de la empresa Especialidades Dollder C.A., en el mercado.
Sobre este punto consideró la Corte que la selección del modo de entrada al mercado de un producto nuevo es una decisión clave en la estrategia de una empresa por lo que el envío de una carta, con argumentos falsos, dirigidos a amedrentar a un competidor “con el ejercicio de acciones legales que de antemano sabe no posee, y obstaculizar así la entrada al mercado de tal producto, debe ser reprimida”.
En este orden concluyó el a quo que la carta intimidatoria suscrita por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. sí tenía la “aptitud” para impedir la entrada al mercado de un producto competidor, y es una práctica anticompetittiva, “que conlleva a una obstaculización indebida a la entrada al mercado nacional de un medicamento”.
(iv) En lo atinente a la supuesta obstaculización de la entrada de la compañía Especialidades Dollder C.A. al mercado indicó el tribunal de instancia lo siguiente:
“Vistas las consideraciones anteriores, poco se puede agregar en el presente punto en referencia, pues tal y como se ha señalado en el presente fallo, ha quedado suficientemente demostrado en autos, que la denunciada, sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. ejerció una práctica anticompetittiva por el envío de una carta intimidatoria para impedir la entrada al mercado de un productor competidor (Idoxen) formulado bajo el mismo principio activo de dominio público contenido en su medicamento ‘Effexor XR’, ello con el objeto de atemorizar a potenciales competidores con la posibilidad de un litigio por infracción de patente.
Así, al establecerse la existencia por parte de Laboratorios Wyeth S.A. de una obstaculización indebida a la entrada al mercado nacional de un medicamento, pretendiendo que detentaba el privilegio de la explotación exclusiva del principio activo (Clorhidrato de Venlafaxina) en un evidente abuso de una patente farmacéutica del producto dominante en el mercado, que no sólo afecta a intereses comerciales sino a la vida y a la salud de las personas. Así se decide.”. (Sic)
6. Por último, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronunció sobre la denuncia realizada por la parte recurrente respecto a que el medicamento Effexor XR podía ser sustituido por cualquiera de los otros antidepresivos presentes en el mercado, y no solo por aquellos elaborados con base en el mismo principio activo (Clorhidrato de Venlafaxina) como es el caso del producto Idoxen producido por Especialidades Dollder, C.A. concluyendo que impedir la entrada de nuevos productos realizados con base en el mismo principio activo, obligaba a los pacientes a que continuaran relacionados con una única opción de medicamento para su patología, sin tener alternativas farmacéuticas que, basadas en el mismo principio activo, pudieran satisfacer sus necesidades.
En este sentido indicó el a quo lo siguiente:
“En el caso de autos, se observa que el Instituto de Higiene Rafael Rangel apreció ‘en cuanto la bioequivalencia entre IDOXEN, EFFEXOR XR’ que ‘Si se demostró la bioequivalencia entre ambos medicamentos. A los efectos de la Ley de Medicamentos, artículo 41, se considera: ‘Productos Bioequivalentes: son alternativas o equivalentes farmacéuticos, con Biodisponibilidades comparables, cuyos efectos clínicos se asume que son esencialmente iguales’ (Folio 2073 del expediente administrativo). Por lo tanto, esta Corte coincide con la afirmación expuesta por la Administración de que existe sustituibilidad en la demanda, al estimar ‘se consideran sustitutos los medicamentos elaborados a base del principio activo Clorhidrato de Venlafaxina porque presentan las mismas indicaciones, para ser utilizados en las mismas patologías, es decir combaten la depresión mayor y los trastornos de ansiedad a través de su mecanismo de acción’, vale decir, fundamentalmente dichos productos tienen una misma indicación y atienden a una misma patología del cuerpo humano.
Así las cosas, al impedírsele por parte de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A., la entrada en el mercado del producto Idoxen, formulado por la empresa Especialidades Dollder C.A. con el mismo principio activo, esta Corte afirma que tal y como fue señalado por la Superintendencia para la Promoción y Libre Competencia, la mencionada conducta de la recurrente, restringió el comportamiento de la parte afectada (denunciante), razón por la cual, en opinión de quien decide, la carta tantas veces mencionada, sí constituyó una barrera de entrada al mercado para nuevos medicamentos derivados del Clorhidrato de Venlafaxina. Así se declara.
Adicionalmente debe esta Corte señalar, que el impedimento de la entrada al mercado de nuevos productos elaborados bajo el señalado principio activo, obliga a que los pacientes -aunque no lo deseen o no les sea rentable- continúen relacionados con una única opción de medicamento para su patología (como lo es en el presente caso Effexor XR) sin tener alternativas farmacéuticas que basadas en la bioequivalencia, vale decir, elaborados con el mismo principio activo y por ende, con semejante propiedad terapéutica, también pueda satisfacer sus necesidades.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional contrario a lo señalado por la representación del Ministerio Público, estima que la Resolución N° SPPLC/0076-2006 de fecha 26 de diciembre de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, estuvo conforme a derecho, por lo que no existe el falso supuesto de hecho, denunciado por la empresa recurrente, y así se decide.”. (Sic)
Atendiendo a los razonamientos expuestos la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. contra la Resolución N° SPPLC/0076-2006 de fecha 26 de diciembre de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Los abogados José Humberto Frías y Alejandro Silva, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 56.331 y 112.769, respectivamente, actuando en representación de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A., fundamentaron la apelación interpuesta esgrimiendo los alegatos siguientes:
Indican que de conformidad con el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la acción derivada de la supuesta infracción por la cual se sancionó a su representada se encontraba prescrita para el momento de la tramitación del respectivo procedimiento sancionatorio, por cuanto la conducta que se señala como prohibida se verificó el 22 de diciembre de 2003, y la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia notificó a la compañía Laboratorios Wyeth, S.A. de la apertura del procedimiento administrativo el 31 de marzo de 2005, es decir, 15 meses y 9 días después, cuando había transcurrido sobradamente el lapso de prescripción de un (1) año previsto en el referido artículo 33.
En desarrollo de lo anterior, señalan que la conducta efectuada por su mandante que supuestamente infringió el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, fue el envío de la carta el 22 de diciembre de 2003 a Especialidades Dollder, C.A., por lo que el lapso de prescripción debía computarse a partir de esa fecha.
Observan también que en ausencia de una norma en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que establezca las causales de interrupción de la prescripción, debe aplicarse analógicamente y de acuerdo a la doctrina el artículo 73 de la Ley de la Función Pública de Estadística, de conformidad con el cual “El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiere cometido, y se interrumpirá por la iniciación, con notificación del interesado, del procedimiento sancionador, volviendo a correr el plazo si el expediente permanece paralizado por más de seis meses por causa no imputable al infractor”.
Con base en lo anterior, alegan que en el presente caso la prescripción se interrumpió el 31 de marzo de 2005 con la notificación del inicio del procedimiento administrativo a su representada, y que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo incurrió en una errónea interpretación de la Ley al considerar que de conformidad con el artículo 1.969 del Código Civil la prescripción se interrumpe con la interposición de la denuncia.
Siguiendo este orden de ideas, concluyen que en el presente caso el lapso de prescripción se inició el 22 de diciembre de 2003 con el envío de la carta y no fue interrumpido hasta la notificación a la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. de la resolución de apertura del procedimiento el 31 de marzo de 2005, es decir, 15 meses y 9 días después de la verificación de la supuesta conducta anticompetitiva de Wyeth.
2. Falso supuesto por la incorrecta apreciación de los hechos sobre la legitimidad de la carta.
Denuncian los representantes de la parte apelante que la sentencia apelada incurre en un falso supuesto al desconocer la violación del derecho de protección a la propiedad intelectual que se verificó en el acto administrativo originalmente recurrido, en específico señalan que el fallo impugnado “incurre en falso supuesto en virtud de la incorrecta apreciación y comprobación de los hechos en que se fundamenta”, al desconocer la legitimidad de la carta enviada por “Wyeth”, S.A. a Especialidades Dollder, C.A. “como manifestación (i) de la protección de los derechos de propiedad intelectual de WYETH (reconocidos en el artículo 98 de la Constitución y en la decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones (…); y (ii) de un medio alternativo de resolución de conflictos (mecanismo reconocido por el artículo 253 de la Constitución).
En desarrollo de lo anterior relatan que el 22 de diciembre de 2003 Wyeth Corporation envió a Especialidades Dollder, C.A. una carta por medio de la cual pretendía determinar si había un posible conflicto entre el producto de dicha compañía y la Patente de Wyeth Corporation que protege el Clohidrato de Venlafaxina (principio activo de Effexor XR), y resolver cualquier conflicto de forma amigable y así evitar un posible litigio.
Destacan que aparte del envío de la carta su representada no realizó conducta adicional alguna en contra de Especialidades Dollder, C.A., y que “ese tipo de comunicaciones (cartas de ceses y desistimiento ‘cease and desist letters’) son comunes en la protección de los derechos de propiedad intelectual a nivel mundial y en Venezuela. La legitimidad y utilidad de este tipo de comunicaciones ha sido reconocida a nivel internacional, pues las mismas tienen por objeto defender los derechos de propiedad industrial y utilizar un medio de resolución de conflictos a fin de evitar un eventual litigio”.
Alegan que la doctrina extranjera al analizar las alternativas de los titulares de patentes frente a posibles infracciones por terceros señala que “Normalmente el primer paso sería enviar una carta de advertencia informando al competidor sobre los derechos de la patente”.
Siguiendo este orden de ideas, aducen que no es correcto afirmar que una carta que además no estuvo acompañada por otro tipo de conductas tenga la capacidad de excluir a un competidor “por constituir una supuesta amenaza”.
Denuncian que la Resolución impugnada incurrió en violación del artículo 98 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al haber considerado que la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. incurrió en la práctica prohibida por el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ya que la carta constituye el ejercicio legítimo de un derecho de propiedad intelectual.
Refieren que “la Decisión 486 reconoce la posibilidad de que los titulares de derechos de propiedad industrial adopten todas las medidas necesarias para la protección de los mismos (lo cual incluye, obviamente, el envío de cartas de cesar y desistir como la enviada por WYETH a DOLLDER), así como la posibilidad de interponer demandas judiciales por la infracción a tales derechos”.
Aducen que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y la sentencia impugnada vulneran el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al desconocer el empleo de un mecanismo lícito de solución alternativa de conflictos, ya que la carta “pretendía que, de existir una infracción a la Patente por la comercialización del producto Idoxen por parte de DOLLDER, ese conflicto se resolviera de forma amigable entre las partes, a través de una conciliación.
En concatenación con lo anterior afirman que “Procompetencia ha llegado a la insólita conclusión de que tratar de llegar a un arreglo con la contraparte antes de interponer una demanda judicial constituye una conducta anticompetitiva e ilícita” y que “las personas que consideren que puede existir una infracción a sus derechos de propiedad industrial tendrán que interponer acciones judiciales, en vez de solicitarle al presunto infractor información sobre su producto y su forma de elaboración e informarle sobre el alcance de su derecho de propiedad industrial”.
3. Incongruencia negativa: i) por falta de pronunciamiento respecto a la denuncia de violación del principio de presunción de inocencia.
Indican que la sentencia apelada incurre en el vicio de incongruencia negativa pues no consideró los argumentos y defensas presentados por Laboratorios Wyeth, S.A. en el procedimiento administrativo y en la demanda de nulidad que demuestran que la Resolución viola el derecho a la presunción de inocencia garantizado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido señalan que “Procompetencia desconoció el derecho a la presunción de inocencia de WYETH y decidió fundamentar la resolución únicamente con la Carta (la cual no demuestra que WYETH haya incurrido en la infracción administrativa establecida en el artículo 6 de la Ley Procompetencia), aun cuando existían muchos otros elementos probatorios que demuestran de forma determinante la ausencia de posición de dominio por parte de WYETH y, por tanto, que ésta no tiene capacidad para excluir a DOLLDER del mercado. Sobre ello, la Corte Segunda no se pronunció, omitiendo valorar las pruebas, alegatos y defensas invocados por WYETH a lo largo del procedimiento administrativo y el proceso judicial y que evidencian la nulidad de la Resolución”.
Alegan también que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en el acto originalmente impugnado indicó que “la actitud que tuvieron los representantes de la empresa WYETH a lo largo del presente procedimiento administrativo, será considerado como un indicio de acuerdo a lo que establece el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en el presente caso por remisión del artículos (sic) 41 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en concordancia con lo que establece el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y ASÍ SE DECLARA”.
Al respecto acotan que no es aceptable en el marco de un procedimiento administrativo, generar presunciones o indicios desfavorables para el supuesto infractor con base en la forma en la cual este se haya defendido durante la tramitación del procedimiento.
“1)La capacidad de la denunciada de afectar el mercado relevante.
2)La verificación de una práctica que dificulte u obstaculice la permanencia en el mercado relevante de un agente económico.
3)Que no exista justificación económica para desplegar la presunta conducta exclusionaria realizada”.
Continúan alegando que la Resolución recurrida está viciada de nulidad absoluta, por cuanto la Superintendencia incurrió en el vicio de falso supuesto al verificar los elementos constitutivos de la infracción administrativa antes anotados.
En este sentido, aducen que el a quo consideró que la compañía Laboratorios Wyeth, S.A. posee una posición de dominio en el mercado de antidepresivos para el tratamiento de depresión mayor y de los trastornos de ansiedad a base del principio activo Clorhidrato de Venlafaxina, sin valorar la opinión de 15 médicos psiquiatras que consideraron que todos los mecanismos de acción de los medicamentos antidepresivos son alternativas farmacéuticas, es decir, los antidepresivos son sustitutos entre sí, así como tampoco se valoró la doctrina de la propia Superintendencia y de los organismos extranjeros que coinciden en lo antes expresado.
Señalan que el porcentaje de participación de Laboratorios Wyeth, S.A. en el mercado de los antidepresivos es del trece por ciento (13%) y se evidencia de un informe presentado en el procedimiento administrativo que cursa a los folios 2710 al 2787, emitido “por IMS de Venezuela a requerimiento de la Superintendencia, organización que estudia el nivel de ventas de los medicamentos en el mundo”, por lo que no podía considerarse que tuviera una posición de dominio.
Exponen que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y la Superintendencia consideraron erróneamente que Laboratorios Wyeth, S.A. únicamente compite con Especialidades Dollder, C.A., por cuanto sus medicamentos son elaborados con el mismo principio activo (Clorhidrato de Venlafaxina), cuando estos y los otros antidepresivos elaborados a base de otros principios activos, tales como: Zoloft de Pfizer (Sertralina), Prozac de Lilly (Fluoxetina), Seropran de Bayer ( Citalopram), Remeron de Organon (Mirtazapina), Anafranil de Novartis (Clomipramina) y Aurorix de Roche (Moclobemida), tratan la misma patología: la depresión y pueden ser sustituidos entre sí.
Alegan que “la Guía Spilva de las Especialidades Farmacéuticas en Venezuela (la cual cursa en el expediente administrativo) reúne a todos los antidepresivos –con independencia de su principio activo- en una misma clase terapéutica, ya que todos tratan la misma patología: la depresión”.
Sobre la base de lo anterior concluyen que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo incurrió en una incongruencia negativa al no valorar la información contenida en la Guía Spilva y al valorar erróneamente el informe de “IMS de Venezuela”, con lo cual hubiera determinado el vicio de falso supuesto presente en la Resolución recurrida al verificar que la apelante no ostenta posición de dominio en el mercado de antidepresivos.
En apoyo de lo expuesto, destacan que “autoridades extranjeras de gran trayectoria en la materia, han señalado que determinar el mercado relevante en materia farmacéutica, éstos deben ser valorados desde su clase terapéutica y no con base en su principio activo”(Sic).
Prosiguen haciendo referencia a las definiciones de “mercado relevante” adoptadas por la Comisión Nacional de la Competencia en España en un Informe del Servicio de Defensa de la Competencia de la Comisión Nacional de la Competencia y por la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission) de los Estados Unidos de América en su decisión N° 9297 del 27 de junio de 2002, concluyendo que “De acuerdo con las anteriores decisiones de las autoridades extranjeras con mayor trayectoria en la materia y con mayor influencia en las regulaciones nacionales, puede concluirse que tanto en Europa como en Estados Unidos de América se considera que el mercado relevante en el ámbito farmacéutico, debe definirse con base a la clase terapéutica de los productos y no (como pretende establecerse en la Resolución y en la Sentencia) en atención al principio activo”.
Aducen que la Superintendencia ha señalado en reiteradas oportunidades que “un medicamento será mejor sustituto de otro, cuando ambos traten una misma enfermedad”, siendo ello lo determinante y no que tengan el mismo principio activo, por lo que los antidepresivos deben considerarse sustitutos entre sí al tratar la misma dolencia.
Concluyen que de acuerdo a la doctrina nacional y extranjera el mercado relevante en materia de medicamentos debe definirse por clase terapéutica y no como erróneamente lo consideró la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, con base al principio activo.
Reiteran que ni el a quo ni la Superintendencia tomaron en consideración las opiniones de quince (15) médicos psiquiatras que constan a los folios 1676 al 1710 del expediente administrativo, y de las cuales se extrae la sustituibilidad de los medicamentos antidepresivos y, por tanto, que Laboratorios Wyeth, S.A. no posee posición de dominio en el mercado relevante.
Agregan que el Ministerio Público en opinión consignada ante la Corte Segunda lo Contencioso Administrativo el 3 de diciembre de 2009, indicó que no compartía la decisión de la Superintendencia con relación a la sustituibilidad de los medicamentos Effexor XR e Idoxen “ya que luego de analizado el contenido de la Resolución impugnada es claro que la posibilidad de sustituir un medicamento por otro es mucho más amplia y no sólo abarca a los medicamentos con el mismo principio activo”, concluyendo la representación de la Fiscalía que existe un vicio de falso supuesto en la resolución originalmente recurrida por considerar que Laboratorios Wyeth, S.A. tenía posición de dominio en el mercado relevante.
5. Incongruencia Negativa: iii) respecto al alegato de falso supuesto por cuanto la compañía Laboratorios Wyeth, S.A. no tenía la intención de impedir u obstaculizar la entrada al mercado de Especialidades Dollder, C.A.
Alegan que la sentencia “incurre en el vicio de incongruencia negativa, ya que desecha la denuncia del vicio de falso supuesto que adolece la Resolución sin basarse en ninguna prueba que haya demostrado la supuesta intención de impedir u obstaculizar la actividad de DOLLDER en el mercado”.
En este sentido señalan que no existe prueba en el expediente administrativo de que Laboratorios Wyeth, S.A. haya tenido la intención de impedir u obstaculizar la permanencia de Especialidades Dollder, C.A. en el mercado.
Indican que “La Carta tenía como intención determinar si el producto Idoxen podía infringir la patente y resolver por la vía amigable una posible controversia. Sin embargo, la Corte Segunda (al igual que Procompetencia) consideró que la existencia de una simple comunicación demuestra la supuesta intención de WYETH de excluir del mercado a DOLLDER, sin que existan pruebas de ello”.
Aducen que de la lectura del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia resulta evidente que la infracción del mencionado artículo requiere la demostración del dolo para su verificación.
Exponen que en aquellos casos en los cuales la propia infracción administrativa exija el dolo del autor, le corresponderá a la Administración Pública demostrarlo a través de pruebas y no con presunciones, y que en el presente caso no existe prueba en el expediente administrativo o judicial que demuestre el supuesto dolo de Laboratorios Wyeth, S.A. en su conducta.
6. Incongruencia negativa: iv) por falta de consideración de los argumentos presentados por Laboratorios Wyeth, S.A. sobre la falta de idoneidad de la Carta para impedir u obstaculizar la entrada al mercado de la sociedad mercantil Especialidades Dollder, C.A.
Denuncian que la sentencia adolece del vicio de incongruencia negativa, por cuanto no consideró los argumentos presentados por Laboratorios Wyeth, S.A. que demostraban que la Carta no impedía u obstaculizaba la entrada de Especialidades Dollder, C.A. al mercado.
En refuerzo de su denuncia exponen que para que una conducta pueda ser considerada como prohibida por el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es necesario que dicha conducta, objetivamente considerada, sea capaz por sí sola de impedir u obstaculizar la entrada o permanencia al mercado de un competidor.
Continúan señalando que al analizar el contenido de la carta se aprecia que esta no era suficiente para obstaculizar o impedir la entrada al mercado del producto Idoxen de Especialidades Dollder, C.A., por cuanto la carta se limita a informarle a dicha empresa la existencia de la patente propiedad de Wyeth Corporation, las reivindicaciones de la misma, la posibilidad de infracción, así como solicitarle muestras del producto Idoxen a fin de determinar si efectivamente el mismo infringía la patente.
Agregan a lo expuesto que la Carta no impone ningún obstáculo de carácter regulatorio, comercial, de distribución, publicidad, de acceso a materias primas o de cualquier otro tipo que efectivamente imposibilitasen, dificultasen o hiciesen más costosa la entrada al mercado del producto Idoxen, lo cual, aducen se evidencia, del hecho de que desde el mes de mayo de 2005, Especialidades Dollder, C.A. se encuentra comercializando Idoxen en el mercado venezolano.
Concluyen que ninguno de estos argumentos fueron analizados por el a quo limitándose a valorar la carta como única prueba, lo cual vicia de incongruencia negativa el fallo apelado.
7. Incongruencia negativa: v) sobre la denuncia de violación del derecho al debido proceso y a la defensa.
Denuncia la parte apelante que la sentencia incurre en el vicio de incongruencia negativa al no considerar los argumentos, pruebas y defensas presentados por Laboratorios Wyeth, S.A. en el procedimiento administrativo y en la demanda de nulidad que demuestran que la Resolución viola su derecho al debido proceso y a la defensa.
Desarrollan lo anterior, exponiendo que “los argumentos y defensas planteados por WYETH durante el procedimiento administrativo y el proceso judicial, no valorados por la Corte Segunda, se refieren a asuntos fundamentales que requerían pronunciamiento, como lo constituye el hecho de que en el expediente administrativo cursan un conjunto de pruebas determinantes constituidas por informes de terceros y declaraciones de médicos psiquiatras ordenadas por la propia Superintendencia que permiten conocer claramente la verdad material en el presente caso”.
Continúan alegando que “WYETH planteó ante Procompetencia y la Corte Segunda una variedad de alegatos, pruebas y argumentos esenciales que evidencian que no incurrió en la práctica anticompetitiva atribuida. Sin embargo, fueron omitidos en su totalidad en la Resolución y luego no fueron valorados por la Corte Segunda, en violación del derecho a la defensa de WYETH. Es importante destacar que de haberse analizado los argumentos y defensas de WYETH, así como los elementos probatorios señalados por ella, la decisión a la cual llegó la Sentencia hubiese cambiado sustancialmente al demostrarse que WYETH no incurrió en infracción administrativa alguna y, por tanto, la Resolución se encuentra viciada de nulidad absoluta”.
En este sentido exponen que los alegatos no valorados por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, contenidos en el escrito de conclusiones presentado el 12 de julio de 2005 por Laboratorios Wyeth, S.A. y en el escrito de la demanda de nulidad del 7 de febrero de 2007, fueron los siguientes:
“(i) Sólo es posible determinar si un producto farmacéutico patentado está siendo utilizado por un tercero, a través de peritajes y/o experticias técnicas;
(ii) La solicitud de concesión de una licencia obligatoria, implica que DOLLDER admite que Idoxen entra dentro del alcance y ámbito de la patente N° 59.178;
(iii) La Carta enviada el 22 de diciembre de 2003 no conforma un medio idóneo para impedir la entrada o permanencia de Idoxen en el mercado;
(iv) El hecho de que DOLLDER haya esperado un año para denunciar la supuesta infracción de WYETH evidencia que el envío de la Carta no causó un daño en el mercado, tal y como lo afirmó DOLLDER;
(v) El hecho de que DOLLDER pudo haber entrado al mercado antes de la Carta del 22 de diciembre de 2003 y decidió no hacerlo, ya que Idoxen fue aprobado en septiembre de 2002;
(vi) El hecho de que DOLLDER entró efectivamente en el mercado en mayo de 2005, lo cual evidencia que a WYETH no se le puede atribuir objetivamente la falta de entrada de Idoxen en el mercado;
(vii) La existencia de múltiples pruebas relativas a opiniones expertas e informes que demuestran que WYETH no posee una posición de dominio en el mercado relevante;
(viii) La Inexistencia de pruebas sobre la supuesta intención de WYETH de obstaculizar o impedir la permanencia de DOLLDER en el mercado”.
8. Incongruencia negativa: vi) por no estimar los argumentos dirigidos a demostrar que el envío de la carta constituye el ejercicio legítimo de un derecho protegido por la Ley
Por último, denuncian que la sentencia adolece del vicio de incongruencia negativa, pues no estimó los argumentos presentados por Laboratorios Wyeth, S.A. relativos a que el envío de la Carta constituye el ejercicio legítimo de un derecho protegido por la Ley, por lo que no puede considerarse como una conducta violatoria del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Al respecto afirman que “los derechos de exclusividad otorgados por una patente están garantizados por el artículo 98 de la Constitución, los artículos 52 y 238 de la Decisión 486 y el artículo 28 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (el “ADPIC”). Estos derechos de exclusividad implican ‘el derecho de impedir a terceras personas que no tengan su consentimiento, fabricar, ofrecer en venta, vender, usar o importar el producto patentado’, en los términos del artículo 52 de la Decisión 486. Luego, el titular de una patente puede utilizar todos los medios lícitos a su alcance para impedir que terceros vendan o comercialicen el producto patentado sin su consentimiento”. (Sic)
Con base en lo anterior, concluyen que Laboratorios Wyeth, S.A. no solo ejerció los derechos que le otorga la Patente, sino que también ejercitó el derecho constitucional a tratar de resolver una controversia por un mecanismo alternativo de resolución de conflictos de conformidad con el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Especialidades Dollder, C.A. dieron contestación a la apelación formulada por la representación judicial de la compañía Laboratorios Wyeth, S.A. alegando lo siguiente:
En primer lugar realizan un resumen del caso resaltando entre otros aspectos que la patente N° 59.178 propiedad de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A., es una patente de procedimiento que solo reivindica el método de elaboración de una fórmula, de las varias existentes de un medicamento cuya sustancia terapéutica es el Clorhidrato de Venlafaxina.
Consideran que la compañía Laboratorios Wyeth, S.A. actuó en fraude a la ley al pretender excluir a otro competidor de la explotación del principio activo Clorhidrato de Venlafaxina con una patente que no reivindica esa molécula como tal.
Reiteran que la patente señalada no abarca la fórmula cuali-cuantitativa del medicamento Idoxen ni el método de fabricación de este, y que además “Wyeth” no hizo oposición alguna durante el procedimiento de solicitud de la patente requerida por la sociedad mercantil Especialidades Dollder, C.A., sobre la referida fórmula y método de fabricación.
Señalan que dada la condición de Laboratorios Wyeth, S.A. de oferente exclusivo del único medicamento elaborado a base de la molécula Clorhidrato de Venlafaxina hasta el 2005, “detentaba posición de dominio, por imperio de la presunción legal, de orden público, establecida en el artículo 14 numeral 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”.
Alegan que las “amenazas de acciones judiciales, medidas cautelares anticipadas e inversión de la carga de la prueba, proferidas contra un potencial competidor constituyen la expresión flagrante de una conducta intrínsecamente ilícita a la luz del Derecho ordinario y francamente anticompetitiva en el marco del Derecho especial aplicable al caso”.
Sobre el “impacto intimidatorio” y el “efecto disuasivo de las amenazas proferidas por Wyeth” sostienen que:
“Basta comparar el capital social de Especialidades Dollder y sus Estados Financieros, obrantes en el expediente administrativo, con el hecho notorio de la dimensión económica e internacional de Wyeth –que ella misma se encarga de destacar- para advertir el tremendo impacto intimidatorio de su tan sofisticada como retorcida conducta anticompetitiva.
Por añadidura, como es de toda lógica de vida civilizada, la natural presunción de buena fe impedía a Especialidades Dollder convencerse de que Wyeth no detentaba el derecho a excluir como procuraba hacerlo con semejante énfasis. A lo que se agregaba también, la lógica inferencia de los riesgos que acarrearía desoír tan persistentes conminatorias verbales de ‘cese y desistimiento’ de todo intento de comercializar un producto que contuviera Clorhidrato de Venlafaxina, no obstante haber tramitado y obtenido Especialidades Dollder el correspondiente Registro Sanitario para comercializar Idoxen® 75mg. (Venlafaxina)
Esa misma credibilidad basada en la presunción de buena fe, hizo que al leer, releer y discutir el texto del ‘ultimátum’ remitido por Wyeth, se intensificara su impacto disuasivo; toda vez que, como es de sentido común, se hacía cuesta arriba pensar que ese documento conminatorio –que ostentaba toda la apariencia de un dictamen técnico de especialistas- no fuera otra cosa que un ardid, un sofisticado ardid anticompetitivo utilizado por Wyeth para perpetuar, ‘manu militari’, ‘contra legem’, su monopolio ‘de facto’ del principio activo Clorhidrato de Venlafaxina”.
En otro orden de ideas, señalaron que “el concepto técnico-legal de ‘mayor sustituibilidad’, del Mercado Relevante Farmacéutico, es el de ‘bioequivalencia’, debido a que sólo tienen efectos clínicos bioequivalentes los medicamentos elaborados con el mismo principio activo”, y que únicamente de ellos se presume “que sus efectos clínicos son esencialmente iguales”.
Agregan a lo anterior que si dos medicamentos no tienen el mismo principio activo no es posible presumir que sus efectos clínicos sean esencialmente iguales, por lo que “sólo constituyen ‘alternativas o equivalentes farmacéuticos’ los productos cuyo principio activo es la Venlafaxina”.
Indican que “infringe el orden público económico especial de rango constitucional, el sólo hecho de que un particular se arrogue (con engaño) un privilegio de exclusión que no detenta, en la pretensión de impedir (manu militari) a todos sus competidores (erga omnes) la comercialización de productos similares a los que él explota con exclusividad de facto, en procura de perpetrar ese monopolio suyo”. V
Por último, invocan el contenido del artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de enezuela, y de los artículos 6 y 14 (ordinal 1°) de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, señalando que quien “procura –sin derecho protegido por la Ley- obstruir el ingreso al mercado de un producto competidor del que monopoliza ‘de facto’; y lo hace desde esa posición dominante, infringe de manera flagrante la prohibición constitucional de monopolios; e incurre la pretensión ilícita ‘per se’ configurada en el artículo 6° de la Ley especial” (Sic).
VI
Efectuada la lectura del expediente corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia Nº 2011-117 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 7 de febrero de 2011, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. contra la Resolución N° SPPLC/0076-2006 de fecha 26 de diciembre de 2006, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual se sancionó a la recurrente por la infracción del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y se le impuso multa por la cantidad de cuatrocientos tres millones doscientos cuarenta y tres mil seiscientos sesenta y dos bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 403.243.662,88), actualmente expresados en la cantidad de cuatrocientos tres mil doscientos cuarenta y tres bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 403.243,66).
A tal fin pasa la Sala a analizar las denuncias realizadas por la parte apelante contra el fallo recurrido, en orden distinto al de su formulación en el escrito de fundamentación a la apelación.
1. Errónea interpretación de la Ley sobre la prescripción de la práctica sancionada.
Denuncia la parte apelante que de conformidad con el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la acción derivada de la supuesta infracción por la cual se sancionó a su representada se encontraba prescrita para el momento de la tramitación del respectivo procedimiento sancionatorio, por cuanto la conducta que se señala como prohibida se verificó el 22 de diciembre de 2003, y la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. fue notificada de la apertura del procedimiento administrativo el 31 de marzo de 2005, es decir, 15 meses y 9 días después, cuando había transcurrido sobradamente el lapso de prescripción de un (1) año previsto en el referido artículo 33.
En ese sentido, indican que en ausencia de una norma expresa en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia que regule las causales de interrupción de la prescripción, debía aplicarse supletoriamente el artículo 73 de la Ley de la Función Pública de Estadística conforme al cual la prescripción “se interrumpirá por la iniciación, con notificación del interesado, del procedimiento sancionador”.
Para analizar esta denuncia la Sala estima conveniente precisar que en materia penal y en materia sancionatoria, la prescripción está referida a la extinción de la acción o de la pena en virtud del transcurso del tiempo.
En el primer supuesto, atiende al transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos imputados y hasta el momento en que tiene lugar el ejercicio de la acción respectiva; mientras que, en el segundo supuesto, esto es, la prescripción de la pena, la misma se verifica cuando transcurre el lapso fijado en la ley, a partir del momento en que se dicta la decisión que impone la sanción o pena que se trate.
De esta forma “se entiende que la prescripción administrativa se consumaría cuando el lapso transcurrido desde la fecha en que sucedieron los hechos imputados y hasta el momento en que se da inicio al procedimiento administrativo correspondiente, supere el lapso establecido en la ley sin haberse ejercido la acción respectiva”. (Ver sentencia de esta Sala N° 1.140 de fecha 24 de septiembre de 2002, ratificada en la sentencia N° 01853 de fecha 20 de julio de 2006).
En el presente caso, tratándose de un ilícito previsto en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se observa que el artículo 33 de dicho cuerpo normativo regula el lapso de prescripción en los términos siguientes:
“Artículo 33. Con excepción de las infracciones a las disposiciones de la Sección Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, las cuales prescriben a los seis (6) meses, las demás infracciones prescriben al término de un (1) año.
La prescripción comenzará a contarse desde la fecha de la infracción; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que haya cesado la continuación o permanencia del hecho”. (Resaltado de la Sala)
La norma transcrita prevé expresamente el lapso de prescripción para la acción sancionatoria derivada de las infracciones relativas a prácticas de competencia desleal (sección tercera del capítulo II del Título II de la Ley), así como para el resto de las infracciones previstas en dicha Ley, y dentro de las cuales se encuentra el tipo sancionatorio incluido en el artículo 6 eiusdem¸ que sirvió de fundamento legal a la sanción recurrida en el presente juicio.
Ahora bien, el mencionado artículo 33 ibidem, si bien regula la oportunidad en la que debe comenzar a contarse el lapso de prescripción para las infracciones reguladas en la Ley, nada dispone respecto a la forma en que tal prescripción puede ser interrumpida.
Para suplir esta omisión, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aplicó la disposición contenida en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de la remisión expresa a dicha Ley, prevista en el artículo 41 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
El artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone expresamente lo siguiente:
“Artículo 70. Las acciones provenientes de los actos administrativos creadores de obligaciones a cargo de los administrados, prescribirán en el término de cinco (5) años, salvo que en leyes especiales se establezcan plazos diferentes.
La interrupción y suspensión de los plazos de prescripción se rigen por el Código Civil”.
Así la norma aplicada por el a quo a los efectos de determinar si se había verificado oportunamente la interrupción de la prescripción, fue la contenida en el artículo 1.969 del Código Civil, conforme al cual la prescripción “Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial”.
Ahora bien, alega la parte apelante que la utilización de las normas del Código Civil en ausencia de una regulación específica sobre las causas de interrupción de la prescripción en la legislación sobre libre competencia, constituye una errónea interpretación de Ley pues, a su decir, debía realizarse una aplicación analógica del artículo 73 de la Ley de la Función Pública de Estadística.
Al respecto observa la Sala que la analogía como fuente y mecanismo integrador del Derecho, se encuentra regulada en el artículo 4 del Código Civil Venezolano, de conformidad con el cual “Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y si hubiere dudas, se aplicarán los principios generales del derecho”.
Dicho artículo de importancia cardinal para suplir las lagunas legales, brinda al intérprete y en particular a los Jueces, las herramientas idóneas para determinar el derecho aplicable en aquellos supuestos que no se encuentran expresamente regulados en la ley, no obstante, su aplicación, exige necesariamente que exista el vacío normativo que pretende subsanarse, pues ante una previsión legal específica carece de sentido acudir a la analogía u otro de los mecanismos mencionados en la norma citada.
En el caso bajo análisis, si bien la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no establece de manera expresa las formas de interrupción del lapso de prescripción, sí hace una remisión expresa a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para que se utilicen las disposiciones en ella contenidas en todo lo no previsto en los procedimientos sancionatorios en materia de libre competencia.
Así, en el presente caso, la propia Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, dispone en su artículo 41 que todo lo no regulado en el Capítulo I del Título IV, dentro de lo cual se incluye lo relativo a la prescripción, “se regirá conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, por lo que tal como fue advertido por el a quo la norma aplicable es el artículo 70 de la referida Ley.
Ese artículo a su vez dispone que “La interrupción y suspensión de los plazos de prescripción se rigen por el Código Civil”, siendo por ende, ajustada a derecho la aplicación de las normas sobre interrupción de prescripción contenidas en el aludido Código.
En particular el a quo hizo referencia al artículo 1.969 del mencionado cuerpo normativo, conforme al cual la prescripción se interrumpe “civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente”, asimilando la demanda el juzgador de instancia a la denuncia en sede administrativa realizada por la sociedad mercantil Especialidades Dollder, C.A.
En este sentido, visto que la Ley pese a no regular lo relativo a la forma de interrupción del lapso de prescripción establecido para las infracciones en materia de procompetencia, hace una remisión expresa respecto a las normas que deben ser utilizadas para suplir tal deficiencia, considera la Sala que en el presente caso no debía aplicarse por analogía el artículo 73 de la Ley de la Función Pública de Estadística, bastando para determinar las normas aplicables, atender a la remisión expresa realizada por el propio legislador de procompetencia y posteriormente por la Ley de Procedimientos Administrativos, por lo que la denuncia bajo análisis debe ser desechada. Así se decide.
2. Falso supuesto por la incorrecta apreciación de los hechos sobre la legitimidad de la carta; e incongruencia negativa: vi) por no estimar los argumentos dirigidos a demostrar que el envío de la carta constituye el ejercicio de un derecho protegido por la ley.
En el punto “2” de su escrito de fundamentación, la parte apelante denuncia el desconocimiento de su derecho a la propiedad intelectual y la vulneración del artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que a su decir la misiva enviada constituye el ejercicio legítimo de tal derecho y el empleo de un mecanismo lícito de solución alternativa de conflictos.
Más adelante en el punto “8” del referido escrito, la recurrente indica que el envío de la Carta “constituye el ejercicio legítimo de un derecho protegido por la ley” y denuncia que la sentencia adolece del vicio de incongruencia negativa al no considerar los argumentos presentados en ese sentido, reiterando a su vez la delación de violación del derecho constitucional a resolver una controversia mediante un mecanismo alternativo de resolución de conflictos de conformidad con el artículo 253 del Texto Constitucional.
Dada la similitud y relación de los argumentos expuestos, la Sala pasa de seguidas a analizar conjuntamente los alegatos contenidos en los puntos 2 y 8 del escrito de fundamentación a la apelación, y en ese sentido observa lo siguiente:
La parte apelante aduce que el envío de una carta de “cese y desistimiento”, es un instrumento comúnmente utilizado en el derecho comparado para la defensa de los derechos de propiedad intelectual, que además puede ser considerado como un medio alternativo de resolución de conflictos.
La expresión “cese y desistimiento” en el derecho comparado se usa en dos contextos diferentes, el primero de ellos referido a las “órdenes de cese y desistimiento” (cease and desist orders) emitidas, por ejemplo, en los Estados Unidos de América por la “Federal Trade Commission” (Comisión Federal de Comercio), organismo de naturaleza administrativa con competencia en el ámbito de protección de la libre competencia, las cuales tienen el carácter de interdictos de no hacer, cuyo incumplimiento puede generar la imposición de una multa por los juzgados competentes; y el otro supuesto, es el de las “cartas de cese y desistimiento” (cease and desist letters) que generalmente son redactadas por abogados y pueden ser enviadas por cualquier persona exigiendo a su destinatario que se abstenga de realizar determinada conducta o actividad so pena del ejercicio por parte del emisor de acciones legales en su contra; así en el ámbito de la libre competencia y en particular dentro de la industria farmacéutica, se emiten para detener violaciones a derechos derivados de alguna patente.
Ahora bien, a efectos de considerar la denuncia de falso supuesto por la “incorrecta apreciación de los hechos sobre la legitimidad de la carta”, la Sala estima necesario estudiar el supuesto normativo que sirve de fundamento a la sanción impuesta y el contenido de la tantas veces mencionada misiva.
El artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia de 1992 se inserta dentro de la Sección Segunda (Prohibiciones Particulares) del Capítulo II de la Ley relativo a las Actividades Reguladas y prevé lo siguiente:
“Artículo 6. Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”.
La norma transcrita contiene dos elementos cuya concurrencia determina la realización del supuesto de hecho generador de sanción, el primero de ellos está configurado por la ejecución de alguna acción que procure detener o interrumpir la entrada o permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado; y el segundo elemento, referido a que dicha actuación sea efectuada sin tener un título jurídico, es decir, un derecho protegido que la justifique.
Se extrae así de la regla en comento, que la actuación que configura el supuesto sancionado, debe ser voluntaria, realizada con la finalidad de entorpecer el ingreso o continuación de un competidor en el mercado, sin exigir la norma que tal resultado sea alcanzado.
De esta forma, el artículo proscribe las prácticas que tiendan a excluir del mercado a un competidor, que se realicen sin ejercitar un derecho legalmente protegido, sin que se requiera para la configuración del tipo sancionatorio que se logre el fin perseguido.
A efectos de precisar la concurrencia en el presente caso de los elementos mencionados, la Sala observa que del texto de la carta que se considera infringió el referido artículo 6, se extrae que en la misma la compañía Laboratorios Wyeth, S.A., indica ser la titular “exclusiva y excluyente de los derechos de explotación sobre la patente de un producto elaborado a base de Clorhidrato de Venlafaxina” y advierte a la compañía Especialidades Dollder C.A. que ha sido informada de su interés en comercializar un producto a base de clorhidrato de venlafaxina, señalándole que de ser así ejercería las acciones que derivaban de sus patentes en contra de productos que infrinjan sus reivindicaciones.
Específicamente la compañía Laboratorios Wyeth, S.A. señala en la carta lo siguiente:
“…Como podría ser de su conocimiento, de conformidad con el artículo 52 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones, el titular de una patente registrada tiene los siguientes derechos:
‘Articulo 52: La patente confiere a su titular el derecho de impedir a terceras personas que no tengan su conocimiento, realizar cualquiera de los siguientes actos:
b) Cuando en la patente se reivindica un producto:
iii) Fabricar el producto.
iv) Ofrecer en venta, vender o usar el producto; o importarlo para alguno de estos fines’.
Igualmente el artículo 238 de la citada Decisión establece:
‘Artículo 238.- El titular de un derecho protegido en virtud de esta Decisión podrá entablar acción ante la autoridad nacional competente contra cualquier persona que infrinja su derecho. También podrá actuar contra quien ejecute actos que manifiesten la inminencia de una infracción.’
Tenemos entendido que su compañía ESPECIALIDADES DOLLDER C.A., podría estar interesada en vender un producto a base de clorhidrato de venlafaxina en Venezuela bajo la marca IDOXEN.
Por esta razón, deseamos advertirles que la venta por parte de su empresa de un producto que pueda constituir una infracción a las reivindicaciones previamente identificadas, podría ocasionar serios daños a los derechos de nuestra mandante y constituir una violación a los principio de Propiedad Intelectual previstos en nuestra legislación.
Como fuese previamente señalado, es política de WYETH defender sus patentes y recuperar todos los daños causados por dichas infracciones. Es probable que nosotros hayamos sido erróneamente informados acerca del interés de su representada en comercializar un producto a base de clorhidrato de venlafaxina, de ser así estaríamos interesados en conocer su punto de vista. Si la información sobre las intenciones de su empresa resultan correctas, deseamos dejar en claro que nuestra representada ejercerá las acciones que derivan de sus patentes contra productos que infrinjan sus reivindicaciones.
Si Uds., consideran que el producto IDOXEN no viola la patente de nuestro cliente, le agradeceríamos el pronto envío de 100 muestras de su producto para su correspondiente análisis.
En cualquier caso le agradeceríamos se sirvan contactar a los suscritos antes del próximo 12 de enero de 2004. Si para dicha fecha, no recibimos ningún comentario de su representada, asumiremos que la información sobre sus intenciones de comercializar un producto a base de clorhidrato de venlafaxina son correctas”. (Resaltado de la Sala)
De la cita anterior, se desprende con meridiana claridad que en la misiva la compañía Laboratorios Wyeth, S.A. da a entender a la sociedad mercantil Especialidadades Dollder, S.A. que la comercialización de un producto por parte de ésta a base de Clorhidrato de Venlafaxina, constituiría una infracción a las reinvindicaciones que le corresponden a aquella en virtud de la patente N° 59.178, y que ejercería acciones legales en contra de la compañía Especialidades Dollder, C.A. para defender sus derechos, es decir, la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. sugiere tener derechos sobre la explotación del principio activo Clorhidrato de Venlafaxina, insinuando que la exclusividad en el uso de dicha sustancia se encuentra dentro de las reivindicaciones otorgadas por la patente de la cual es titular.
La veracidad de esa indicación cobra especial relevancia en el presente caso, pues la legalidad de la carta bajo análisis vendrá determinada por la legitimidad de la sociedad de comercio Laboratorios Wyeth, S.A. para defender los derechos que aduce pretendía proteger con la actuación cuestionada y por la intención de excluir a Especialidades Dollder, C.A. del mercado, por lo que resulta pertinente precisar si, en efecto, el referido principio activo forma parte de la patente conferida a la mencionada empresa.
Conforme al artículo 4 de la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.006 de fecha 3 de agosto de 2000, se entiende por principio activo y por producto farmacéutico lo siguiente:
“1. Principio Activo: Toda sustancia o mezcla de sustancias cualquiera sea su origen: humano, animal, vegetal, mineral microbiológico, químico, o afines, a la cual se le atribuye una actividad farmacológica específica o que, sin poseerla la adquiere al ser administrada al organismo.
2. Producto Farmacéutico: Todo preparado que contenga el o los principios activos asociados o no a uno o más excipientes, formulados en una forma farmacéutica o de dosificación y que haya pasado por las fases necesarias para su dispensación”.
En concatenación con lo anterior se observa que en la sentencia impugnada, el a quo hizo referencia a los dos tipos de patentes que son más utilizadas dentro de la industria farmacéutica, a saber, la patente de producto y la patente de procedimiento, las cuales a su vez se corresponden con las dos categorías definidas en el artículo antes citado. Así indicó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo lo siguiente:
“Dentro de la industria farmacéutica se utilizan básicamente dos tipos de patentes: la de ‘producto’ y la de ‘procedimiento’. La primera patenta la molécula o especialidad farmacéutica. La Segunda puede ser una ruta de síntesis o una forma galénica. En resumen, un nuevo descubrimiento supondría la aplicación de una patente de producto y una o varias patentes del o de los procedimientos empleados para fabricar ese producto. Sin embargo, al caer en el dominio público la patente de producto, podría ser elaborado por la industria de genéricos utilizando una ruta de síntesis diferente, pero desgraciadamente, es frecuente en la industria farmacéutica innovadora el uso cuasi fraudulento del sistema, lo que permite la práctica monopolística y la prolongación de las patentes con los consiguientes beneficios económicos. (Vid. ‘Medicamentos y Desarrollo’. La realizada de los medicamentos: un viaje alrededor del mundo. Coordinación: Natalia Herce. Medicus Mundi Navarra. Noviembre de 2003. Diputación Foral de Biskaia y del Ayuntamiento de Pamplona).”
En este sentido, se advierte entonces que la patente de procedimiento es aquélla que protege una serie de operaciones mediante las cuales se transforman unos compuestos iniciales en uno o varios productos finales, mientras que la patente de producto protege un nuevo compuesto químico que se ha sintetizado en un laboratorio de investigación.
Como se ha indicado, en el presente caso el principio activo usado en los medicamentos antidepresivos de la recurrente y de la sociedad mercantil Especialidades Dollder, C.A., es el clorhidrato de venlafaxina.
En concatenación con lo expuesto, se observa que a los folios 1473 al 1477 de la pieza N° 6 del expediente administrativo, cursa comunicación remitida el 5 de mayo de 2005, a la Superintendente Adjunta de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), por el Director General del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), en la que este último responde el Oficio N° 000936 que le fuera remitido el 7 de abril de 2005, indicando con relación a la patente N° 59.178 que el titular de la patente es American Home Products Corporation residenciada en Madison, New Jersey, E.U.A., que la misma fue otorgada en fecha 13 de enero de 2003 y que “La duración de una patente de invención es de 20 años a partir de la fecha de ingreso de la solicitud ante el SAPI. La solicitud de esta patente fue introducida el 13 de marzo de 1997, por lo tanto, la patente estará vigente hasta el 13 de marzo de 2017”.
Asimismo en la mencionada comunicación, el Director General del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual expone que la patente en cuestión se refiere específicamente a la fórmula para preparar una cápsula de gelatina que debe contener esferoides compuestos de clorhidrato de venlafaxina, celulosa microcristalina e hidroxi-propil-metilcelulosa y que los derechos otorgados “son exclusivamente para fórmulas iguales a las antes mencionadas, cualquier diferencia que no se contemple dentro de las reivindicaciones que están anexas a este oficio no son susceptibles de derecho”.
Es decir, fue el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), organismo adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, que ejerce la competencia que sobre propiedad intelectual le corresponde al Estado Venezolano, en materia de Derecho de Autor, Marcas y Patentes, el que determinó en el procedimiento administrativo sustanciado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, que la patente identificada con el N° 59.178 perteneciente a la compañía American Products Corporation, predecesora de la casa matriz de la compañía Laboratorios Wyeth, S.A., no era del principio activo clorhidrato de venlafaxina, sino de una fórmula en la que dicha sustancia era utilizada junto con otros componentes.
A los folios 1492 al 1493 de la pieza 6 del expediente se detallan las reivindicaciones comprendidas en la patente N° 59.178, las cuales coinciden con las señaladas en la misiva enviada por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. a la compañía Especialidades Dollder, C.A., y que son las siguientes:
“1. Una fórmula encapsulada de liberación prolongada de clorhidrato de venlafaxina, compuesta de una cápsula de gelatina dura que contiene una cantidad terapéuticamente eficaz de esferoides compuestos de clorhidrato de venlafaxina, celulosa microcristalina e hidroxi-propil-metilcelulosa recubiertos con etilcelulosa e hidroxi-propil-metilcelulosa.
2. Una fórmula de liberación prolongada de acuerdo con la reivindicación 1, en la cual los esferoides se componen de alrededor del 37,3% en peso de clorhidrato de venlafaxina, alrededor del 0,5% en peso de hidroxi-propil-metilcelulosa 2208 y alrededor del 62,17% en peso de celulosa microcristalina.
3. Una fórmula de acuerdo con la reivindicación 1, en la cual la película de recubrimiento se compone de etilcelulosa (4,81 % del peso total) e hidroxi-propil-metilcelulosa (0,85% del peso total).
4. Una fórmula de acuerdo con la reivindicación 1, en la cual la película de recubrimiento se compone de etilcelulosa (4,04 % del peso total) e hidroxi-propil-metilcelulosa (0,714 % del peso total).
5. Una fórmula de acuerdo con la reivindicación 1, en la cual la película de recubrimiento se compone de etilcelulosa (2,48% del peso total) e hidroxi-propil-metilcelulosa (0,437% del peso total).
6. Una fórmula de película de recubrimiento compuesta de etilcelulosa (15% del peso total) con un contenido del 44,0 al 51 % de grupos etoxi, e hidroxi-propil-metilcelulosa (85% del peso total), con un contenido de hidroxipropoxi del 7,0 al 12,0 %.
7. Una fórmula de liberación prolongada de clorhidrato de venlafaxina para administración una vez al día, compuesta de esferoides que contienen 37,3 % de venlafaxina, 62,17 % de celulosa microcristalina y 0,5 % de hidroxi-propil-metilcelulosa tipo 2208, recubiertos con una cantidad de una mezcla compuesta del 15% de etil celulosa del tipo HG 2834 y el 85% de hidroxi-propil-metilcelulosa tipo 2910 suficientes para generar esferoides recubiertos con un perfil de disolución que cumple con el régimen de liberación deseado durante un período de 24 horas.
8. Una fórmula de liberación prolongada de clorhidrato de venlafaxina de acuerdo con la reivindicación 7, que ofrece concentraciones séricas más bajas de hasta 150 ng/ml y concentraciones plasmáticas prolongadas terapeúticamente eficaces sobre un período de 24 horas”.
También se advierte que en el cuestionario remitido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. ésta contestó la pregunta que se le formuló respecto a qué derechos le otorgaba la patente N° 59.178 limitándose a responder que: “A Wyeth le pertenece la Patente de Venezuela 59.178 fue concedida el 20 de Diciembre de 2002, y permanece vigente hasta el 13 de Marzo de 2017”.
Asimismo, en otro cuestionario respondido por los representantes de Laboratorios Wyeth, S.A. que cursa a los folios 1300 al 1304 de la pieza N° 5 del expediente administrativo, se advierte que dicha compañía contestó la pregunta referida a los derechos que le otorgaba la patente N° 59.178 de la siguiente manera:
“En primer término consideramos necesario aclarar que la titularidad de la patente N° 59.178 titulada ‘Formula de Liberación Prolongada’ le corresponde a nuestra casa matriz, la sociedad mercantil de nacionalidad estadounidense Wyeth (‘Wyeth’). La referida patente fue presentada para su registro ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual en fecha 13 de marzo de 1997 a nombre de la empresa American Home Products Corporation (predecesora de la empresa Wyeth); quedando identificada la misma bajo la inscripción N° 468/97. El Registrador de la Propiedad Intelectual ordenó su concesión mediante Resolución N°1306 de fecha 18 de noviembre de 2002, Wyeth canceló los derechos de registro dentro de la oportunidad legal correspondiente, razón por la cual la referida patente fue registrada bajo el N° 59.178 y se encuentra vigente hasta el 13 de marzo del año 2017.
American Home Products Corporation (solicitante) cambió su nombre o razón social a Wyeth, siendo debidamente notificado este cambio al organismo competente en fecha 2 de octubre de 2003, en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 57 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones y el artículo 91 de la Ley de Propiedad Industrial.
(…)
24.- Con relación a la pregunta anterior, detalle si la patente se refiere a:
1. Al principio activo del medicamento –Venlafaxina-,
2. A la formula del medicamento, y/o
3. A la manufactura del medicamento, y/u,
4. Otros Explique
La patente venezolana cuyo número de registro es el 59.178, se refiere específicamente a una fórmula posológica y dosis unitaria de la misma, encapsulada de liberación prolongada del agente antidepresivo clorhidrato de venlafaxina, compuesta de una capsula de gelatina dura que contiene una cantidad terapéuticamente eficaz de esferoides compuestos de clorhidrato de venlafaxina, celulosa microcristalina e hidroxi-propil-metilcelulosa recubiertos de etilcelulosa e hidroxi-propil-metilcelulosa, que ofrece un mejor control que las fórmulas convencionales de las concentraciones plasmáticas y es para administrarla una vez al día por ofrecer concentraciones séricas mas bajas y concentraciones plasmáticas prolongadas terapéuticamente eficaces sobre un período de 24 horas”. (Resaltado de la Sala).
Es decir, Laboratorios Wyeth, S.A. admite de manera expresa que la patente N° 59.178 es una patente de procedimiento referida a una fórmula y no a un principio activo.
De todo lo expuesto observa esta Sala que es el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual quien determinó en el presente caso que la patente conferida no era del principio activo, lo cual fue expresamente admitido por los representantes de Laboratorios Wyeth, S.A. al indicar en la respuesta antes citada que la patente se refería específicamente a una fórmula, por lo que concluye la Sala que no hay evidencia en autos de que la patente N° 59.178 concedida a la compañía “American Home Products Corporation” (actualmente Wyeth Corporation, representada en Venezuela por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A.), le otorgara derechos exclusivos sobre el principio activo clorhidrato de venlafaxina, siendo por ende acertado el criterio al respecto expresado por el a quo.
Así resulta evidente para la Sala visto que la patente N° 59.178 no otorga derecho alguno sobre el principio activo clorhidrato de venlafaxina, y que ello no es un hecho controvertido en el presente proceso, que la recurrente al enviar la misiva cuestionada no actuó en defensa de un derecho protegido por la Ley.
A su vez, con respecto al elemento volitivo necesario para la configuración del ilícito sancionado en el referido artículo, observa la Sala que de la lectura de la carta se evidencia que la intención de la misma era amedrentar a Especialidades Dollder, C.A. y disuadirla de su objetivo de comercializar el medicamento antidepresivo Idoxen.
Así las advertencias contenidas en la referida misiva relativas a que la producción de un medicamento a base de clorhidrato de venlafaxina violaría los derechos que le confería a “Wyeth” la patente N° 59.178, tenían claramente la finalidad de obstaculizar o cuando menos retrasar la entrada en el mercado del medicamento producido por Especialidades Dollder, C.A. con el mencionado principio activo.
De lo anterior concluye la Sala que la parte apelante, infringió el precepto con base en el cual se le impuso la sanción recurrida, pues como se desprende del razonamiento expuesto se configuraron todos los elementos del tipo sancionatorio consagrado en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, toda vez que la misiva enviada por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. no se realizó en ejercicio de ningún derecho protegido por la ley y tenía el evidente objetivo de frenar o entorpecer la inminente entrada al mercado del medicamento Idoxen elaborado por la compañía Especialidades Dollder, C.A. Así se decide.
Cabe igualmente resaltar que en el presente caso, dada la naturaleza del producto que originó la controversia, la aplicación de la normativa contenida en el artículo 6 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, procura no solo resguardar la libre competencia en el mercado de medicamentos antidepresivos, sino que propende a la protección del derecho humano a la salud garantizado por nuestra Constitución en su artículo 83 como parte fundamental del derecho a la vida, al limitar las actuaciones anticompetitivas que pudieran restringir el acceso de la población a un medicamento antidepresivo elaborado con el principio activo venlafaxina.
En este sentido se advierte igualmente, que en el marco del estado social de derecho propugnado por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la preeminencia del derecho a la salud sobre intereses económicos particulares ha sido establecida en anteriores oportunidades por esta Sala al interpretar con relación a los medicamentos genéricos que supeditar el expendio de dichos productos a un plazo preestablecido podría traducirse en graves violaciones al derecho constitucional a la salud, así dejó sentado la Sala en su Sentencia N° 1646 del 18 de noviembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, lo siguiente:
“…la salud es un derecho humano y por tanto regulaciones como las descritas en las líneas que anteceden y las cuales establecen limitaciones para el expendio de medicamentos, deben orientarse a la satisfacción de los intereses colectivos, lo cual como se explicará más adelante, puede incluso ameritar el sacrificio de intereses económicos concretos en aras de hacer prevalecer una necesidad colectiva primordial, esto es, la dotación a la población de medicamentos genéricos a unos precios más accesibles”.
Con base en lo anterior, habida cuenta de la comprobación en el presente caso de los elementos que configuran el tipo sancionatorio descrito en el artículo 6 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia la Sala considera inexistente el falso supuesto denunciado por la actora. Así se decide.
En otro orden, se advierte que el empleo de los mecanismos de resolución de controversias previstos en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede implicar la vulneración de leyes vigentes en el país, en este caso del artículo 6 de la Ley en comento, por lo que en ausencia de un derecho protegido, la empresa Laboratorios Wyeth, S.A., mal podía dirigir una carta a otro competidor con la finalidad de obstaculizar su entrada al mercado alegando que se trata de un medio de resolución de conflictos, debiendo esta Sala desechar el alegato esgrimido en ese sentido. Así se decide.
De igual forma, respecto a la denuncia de incongruencia negativa, por no haber analizado el a quo, a decir de la apelante, el alegato relativo a que la carta constituía “el ejercicio legítimo de un derecho protegido por la ley”, observa esta Alzada que de la lectura de la sentencia impugnada se desprende con claridad que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo analizó y precisó suficientemente en la motivación de su fallo, que la patente otorgada a la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. no comprendía derecho alguno sobre el principio activo clorhidrato de venlafaxina lo que deriva en que el envío de la misiva no puede ser considerado, como se expuso antes, un medio alternativo de resolución de conflictos y tampoco el ejercicio de un derecho protegido por la ley, pues se insiste que tal actuación se subsume con precisión en la conducta prohibida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en virtud de lo cual debe desecharse el argumento de incongruencia negativa formulado en los términos expresados por la apelante. Así se decide.
3. Incongruencia negativa: i) por falta de pronunciamiento respecto a la denuncia de violación del principio de presunción de inocencia.
Los apoderados de la parte apelante aducen que la sentencia recurrida incurre en el vicio de incongruencia negativa por cuanto no se pronunció sobre la denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia de su representada, fundamentada en que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia basó la resolución impugnada únicamente en la carta, ignorando otros elementos probatorios que demostraban la ausencia de posición de dominio por parte de Laboratorios Wyeth, S.A. y, por ende, la falta de capacidad de esta para excluir a Especialidades Dollder, C.A. del mercado.
No obstante, de la simple lectura de la sentencia recurrida se advierte que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo respondió con detalle la denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia esgrimida por la parte recurrente, exponiendo en primer lugar numerosas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales respecto al alcance del aludido derecho, y concluyendo con base en las probanzas cursantes en autos lo siguiente:
“De tal forma, advierte esta Instancia Jurisdiccional con fundamento en las argumentaciones de hecho y de derecho antes esgrimidas, y en especial del estudio de las actas que conforman el expediente judicial en el presente caso, se observa que la Resolución recurrida se fundó, no sólo en la carta enviada a la empresa Especialidades Dollder C.A. el 22 de diciembre de 2003, sino también en los alegatos expuestos por ambas partes en todo el transcurso del iter procesal, en los escritos de promoción de pruebas consignados por la empresa Especialidades Dollder C.A. el 15 de abril de 2005 –ampliado el 20 de ese mismo mes y año-, los cuestionarios consignados por los laboratorios Giempi, Novartis, Calox, Elmor, Wyeth, Glaxosmithkline, Biotech, Abbott Laboratories, Merck, Sharp & Dohme, Leti, y Droguerías Nacionales y Capital, así como también por la Sociedad Venezolana de Psiquiatría, el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, Cámara de la Industria Farmacéutica, Asociación Mundial de Psiquiatría, y Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, en respuesta a la información solicitada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los informes del Ministerio de Salud, las investigaciones del órgano supervisor para determinar el mercado relevante y el mercado producto, la clasificación ATC (Anatomical Therapeutic Chemical-ATC), y de las respuestas consignadas por los testigos expertos Dres. Carmen Álvarez, Franklin Padilla, Amilcar Gómez.
En tal sentido, puede observarse según se desprende de la Resolución impugnada, que la Administración sí valoró los elementos probatorios cursantes en el expediente. Por tanto, constata este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso, se siguió un procedimiento administrativo, permitiéndole a todas las partes involucradas consignar sus escritos de defensa, las pruebas que estimaran conducentes y el ejercicio de los recursos de ley, por lo que no es posible presumir la transgresión del alegado derecho a la presunción de inocencia. Así se decide.”
Con base en lo anterior, considera esta Alzada que el tribunal a quo no incurrió en el vicio de incongruencia negativa denunciado por la parte apelante, pues como se indicó anteriormente el referido alegato fue respondido expresamente por el juzgador de instancia. Así se decide.
Señala también la parte actora en su escrito de apelación que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en el acto originalmente impugnado, indicó que la actitud de los representantes de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth. S.A. a lo largo del procedimiento administrativo sería considerada como un indicio de acuerdo con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y que ello no es aceptable en el marco de un procedimiento administrativo.
Al respecto advierte la Sala que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia se refería en el acto recurrido a la resistente actitud de los representantes de la parte recurrente para responder los cuestionarios que le fueron remitidos en el curso del procedimiento administrativo, pues según se desprende del expediente administrativo, en varias oportunidades solicitaron prórrogas para emitir las respuestas que se le requerían, indicando que estaban a la espera de la remisión de las mismas por parte de su casa matriz, limitándose posteriormente a responder de manera escueta las interrogantes que le fueran formuladas.
Sobre esta conducta la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia indicó en el acto originalmente impugnado que la misma sería valorada de conformidad con el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 41 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en concordancia con lo establecido en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Es decir, que dicha conducta sería apreciada como un indicio de acuerdo a su relación y concordancia con las demás probanzas que cursaran en el expediente administrativo, lo que en criterio de esta Sala no vulnera derecho alguno de la parte apelante, siendo por el contrario una garantía del debido proceso el que las probanzas e indicios que se produjeron en el procedimiento administrativo fueron analizadas conforme a las normas previstas en el señalado Código adjetivo, por lo que la denuncia en referencia debe ser desestimada. Así se decide.
4. De la incongruencia negativa: ii) por falta de pronunciamiento sobre la denuncia de falso supuesto de la Resolución por haber considerado que Laboratorios Wyeth, S.A. ostentaba posición de dominio en el mercado venezolano de antidepresivos.
La parte apelante señala que el a quo no consideró argumentos, pruebas y defensas presentados por la sociedad de comercio Laboratorios Wyeth, S.A. en el procedimiento administrativo y en la demanda de nulidad que demuestran que el acto originalmente impugnado está viciado de falso supuesto.
En este sentido indicaron que el a quo consideró que la compañía Laboratorios Wyeth, S.A. posee posición de dominio en el mercado de antidepresivos para el tratamiento de depresión mayor y trastornos de ansiedad a base del principio activo Clorhidrato de Venlafaxina, sin considerar diversas probanzas que cursaban en autos conforme a las cuales se determinaba la sustituibilidad de los medicamentos producidos a base de clorhidrato de venlafaxina por cualquier otro de los antidepresivos existentes en el mercado venezolano, y en consecuencia, la falta de posición de dominio de la sociedad de comercio Laboratorios Wyeth, S.A. en el mercado relevante y su incapacidad para excluir a la compañía Especialidades Dollder, C.A. de la competencia.
Sobre esta denuncia advierte la Sala que el hecho de que el a quo y la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia valoraran en un sentido distinto al solicitado por la parte recurrente, las distintas probanzas que cursan en el expediente administrativo y posteriormente en el expediente judicial, no conduce a la configuración del vicio de incongruencia negativa, pues este se produce cuando el juez omite pronunciarse sobre alguna de las defensas o pruebas opuestas mas no cuando luego de evaluar los elementos probatorios cursantes en autos desestima los argumentos presentados por alguna de las partes. Así en el presente caso de las argumentaciones contenidas en el acto recurrido y en el fallo apelado, se evidencia que el a quo y la Administración emitieron su pronunciamiento de mérito con base en las probanzas insertas en el aludido medio probatorio.
En este sentido, se advierte que tanto en sede administrativa como judicial la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. sostuvo en todo momento que existían numerosos medicamentos antidepresivos en el mercado que constituían alternativas farmacéuticas a los medicamentos producidos a base de clorhidrato de venlafaxina, no obstante, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consideraron determinante a efectos de establecer el mercado relevante y la posición de dominio de la compañía Laboratorios Wyeth, S.A., el hecho de que esta empresa fuera la única que ofertaba un medicamento elaborado con el señalado principio activo, hasta la introducción del medicamento IDOXEN por parte de la compañía Especialidades Dollder, C.A., ello por cuanto la práctica que se denunciaba como anticompetitiva y que determinó posteriormente la sanción recurrida en el presente procedimiento, tenía como fundamento precisamente, el supuesto derecho de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. a fabricar con exclusividad un medicamento a base del señalado principio activo.
Debe destacar la Sala además, que de la lectura de la norma con base en la cual se impuso la sanción recurrida en el presente proceso, se extrae con claridad que la configuración del tipo sancionatorio en ella previsto no exige que el agente que realiza la conducta prohibida ostente una posición de dominio dentro del mercado que se trate, pues basta que su actuación no implique la defensa de un derecho protegido por la ley y que se efectúe con la finalidad de obstaculizar la entrada o permanencia de un competidor en el mercado, para que sea procedente la aplicación del correctivo previsto en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Con base en lo expuesto, visto que las probanzas y alegatos cuya valoración aduce la parte apelante fue omitida por el a quo y por el órgano administrativo sí fueron evaluados aunque en un sentido distinto al solicitado por el recurrente, esta Sala desecha el argumento de incongruencia negativa bajo análisis. Así se decide.
5. Incongruencia Negativa: iii) respecto al alegato de falso supuesto por cuanto la compañía Laboratorios Wyeth, S.A. no tenía la intención de impedir u obstaculizar la entrada al mercado de Especialidades Dollder, C.A.
Señala la parte actora que la sentencia recurrida incurre en el vicio de incongruencia negativa al desechar la denuncia de falso supuesto sobre la intención de Laboratorios Wyeth, S.A. de impedir u obstaculizar la permanencia de la compañía Especialidades Dollder, C.A. en el mercado, sin que exista prueba en el expediente de tal propósito.
Como se ha indicado anteriormente en las presentes consideraciones, el tipo normativo que sirvió de fundamento legal a la sanción impuesta a la sociedad de comercio Laboratorios Wyeth, S.A. contiene dentro de sus elementos el que la actuación que se sanciona pretenda impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado.
Es decir que la actuación que configura el supuesto sancionado, debe ser voluntaria, realizada con la finalidad de entorpecer el ingreso o continuación de un competidor en el mercado.
En el presente caso, como fue establecido supra la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. da a entender en la carta de “cese y desistimiento” que la patente N° 59.178 le otorga derechos sobre el principio activo clorhidrato de venlafaxina y que cualquier actuación de la compañía Especialidades Dollder, C.A. tendiente a ofertar un medicamento elaborado con el señalado principio activo daría lugar al ejercicio por parte de “Wyeth” de acciones legales en su contra.
Tal actuación en criterio de esta Sala, habida cuenta de la inexistencia de derechos de exclusividad a favor de la apelante respecto al mencionado principio activo, evidencia la intención de esta de entorpecer la entrada al mercado del medicamento competidor, por lo que esta Alzada coincide con el a quo al considerar que la tergiversación de los derechos otorgados por la patente N° 59.178 tenía el claro propósito de obstaculizar la entrada al mercado del medicamento IDOXEN, comercializado por la compañía Especialidades Dollder, C.A., por lo que la Sala desestima el alegato bajo análisis. Así se decide.
6. Incongruencia negativa: iv) por la no consideración de los argumentos presentados por Laboratorios Wyeth, S.A. sobre la falta de idoneidad de la Carta para impedir u obstaculizar la entrada al mercado de la sociedad mercantil Especialidades Dollder, C.A.
Alega la parte recurrente que el fallo apelado está viciado de incongruencia negativa por la omisión de pronunciamiento respecto a la inidoneidad de la carta para impedir u obstaculizar la entrada de la compañía Especialidades Dollder, C.A. al mercado, exponiendo en este sentido que el medicamento IDOXEN se encontraba a disposición del público en el mercado venezolano desde el mes de mayo de 2005.
Al respecto observa la Sala que de la simple lectura del fallo apelado se advierte que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo respondió expresamente el referido alegato, indicando al efecto lo siguiente:
“Ello así, esta Corte insiste que la carta intimidatoria suscrita por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. si tenía la “aptitud” para impedir la entrada al mercado de un productor competidor, y es una muestra de una práctica anti-competitiva, lo que conlleva a una obstaculización indebida a la entrada al mercado nacional de un medicamento, pretendiendo que detentaba el privilegio de la explotación exclusiva del principio activo (venlafaxina).
iv) La supuesta obstaculización de la entrada de la empresa Especialidades Dollder C.A., al mercado: Vistas las consideraciones anteriores, poco se puede agregar en el presente punto en referencia, pues tal y como se ha señalado en el presente fallo, ha quedado suficientemente demostrado en autos, que la denunciada, sociedad mercantil Laboratorios Wyeth S.A. ejerció una práctica anticompetitiva por el envío de una carta intimidatoria para impedir la entrada al mercado de un productor competidor (Idoxen) formulado bajo el mismo principio activo de dominio público contenido en su medicamento “Effexor XR”, ello con el objeto de atemorizar a potenciales competidores con la posibilidad de un litigio por infracción de patente.
Así, al establecerse la existencia por parte de Laboratorios Wyeth S.A. de una obstaculización indebida a la entrada al mercado nacional de un medicamento, pretendiendo que detentaba el privilegio de la explotación exclusiva del principio activo (Clorhidrato de Venlafaxina) en un evidente abuso de una patente farmacéutica del producto dominante en el mercado, que no sólo afecta a intereses comerciales sino a la vida y a la salud de las personas. Así se decide.”
De la transcripción anterior se evidencia la inexistencia del vicio denunciado, pues como se observa, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo respondió directamente el alegato esgrimido por la parte recurrente referido a la falta de idoneidad de la carta para excluir a la sociedad mercantil Especialidades Dollder, C.A. del mercado.
En este sentido, resulta pertinente destacar que si bien la carta formulada en los términos que se han puesto de relieve en la presente decisión, podía efectivamente amedrentar a un competidor, el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no exige para la configuración de la conducta prohibida, que la práctica anticompetitiva que se realice obtenga el resultado deseado por el actor, pues aun cuando no se logre obstaculizar la entrada o permanencia en el mercado del agente competidor, de igual forma se infringe la prohibición contenida en la norma.
Determinada en los términos expuestos la contestación expresa por parte del a quo del alegato formulado por la parte actora, la Sala desestima la denuncia de incongruencia negativa bajo análisis. Así se decide.
7. Incongruencia negativa: v) sobre la denuncia de violación del derecho al debido proceso y a la defensa.
Denuncia la parte apelante que la sentencia incurre en el vicio de incongruencia negativa al no considerar argumentos y pruebas presentados en el procedimiento administrativo y en la demanda de nulidad que demuestran que la Resolución recurrida viola el derecho al debido proceso y a la defensa de la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. En este sentido señalan que los alegatos no valorados por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo son los siguientes:
“(i) Sólo es posible determinar si un producto farmacéutico patentado está siendo utilizado por un tercero, a través de peritajes y/o experticias técnicas;
(ii) La solicitud de concesión de una licencia obligatoria, implica que DOLLDER admite que Idoxen entra dentro del alcance y ámbito de la patente N° 59.178;
(iii) La Carta enviada el 22 de diciembre de 2003 no conforma un medio idóneo para impedir la entrada o permanencia de Idoxen en el mercado;
(iv) El hecho de que DOLLDER haya esperado un año para denunciar la supuesta infracción de WYETH evidencia que el envío de la Carta no causó un daño en el mercado, tal y como lo afirmó DOLLDER;
(v) El hecho de que DOLLDER pudo haber entrado al mercado antes de la Carta del 22 de diciembre de 2003 y decidió no hacerlo, ya que Idoxen fue aprobado en septiembre de 2002;
(vi) El hecho de que DOLLDER entró efectivamente en el mercado en mayo de 2005, lo cual evidencia que a WYETH no se le puede atribuir objetivamente la falta de entrada de Idoxen en el mercado;
(vii) La existencia de múltiples pruebas relativas a opiniones expertas e informes que demuestran que WYETH no posee una posición de dominio en el mercado relevante;
(viii) La Inexistencia de pruebas sobre la supuesta intención de WYETH de obstaculizar o impedir la permanencia de DOLLDER en el mercado”.
Respecto a los alegatos señalados en los puntos iii, iv, v y vi, de la cita anterior, se advierte que los mismos fueron analizados en el punto 6 de las presentes consideraciones.
Con relación a lo señalado en los puntos vii y viii, se observa que dichos argumentos se evaluaron y desestimaron por esta Alzada en los puntos 4 y 5, respectivamente, de la presente motivación.
Sobre el alegato expuesto en el punto “ii” referido a que “La solicitud de concesión de una licencia obligatoria, implica que DOLLDER admite que Idoxen entra dentro del alcance y ámbito de la patente N° 59.178”, y sobre el alegato indicado en el punto (i) relativo a que “Sólo es posible determinar si un producto farmacéutico patentado está siendo utilizado por un tercero, a través de peritajes y/o experticias técnicas”, advierte la Sala que tales alegatos, conforme aduce la parte recurrente en su demanda de nulidad, fueron por ella esgrimidos en un escrito presentado en sede administrativa el 12 de julio de 2005, y reproducidos en idénticos términos en la demanda de nulidad presentada en primera instancia y en la fundamentación de la apelación.
Ahora bien, con relación al alegato de que “Sólo es posible determinar si un producto farmacéutico patentado está siendo utilizado por un tercero, a través de peritajes y/o experticias técnicas”, destaca la Sala que en el presente caso no es un hecho controvertido que el principio activo clorhidrato de venlafaxina formaba parte de la fórmula de los medicamentos Effexor XR e IDOXEN ofertados por las sociedades mercantiles Laboratorios Wyeth, S.A. y Especialidades Dollder, C.A. respectivamente.
Asimismo, de las probanzas cursantes en autos y de los alegatos formulados en sede administrativa y judicial, no se advierte que la parte apelante haya aducido que la fórmula del medicamento IDOXEN era idéntica o coincidía con la fórmula del medicamento Effexor XR, y que por ello violaba la patente N° 59.178 por ellos obtenida, por lo que considera esta Sala que el alegato antes enunciado no incide de manera relevante en la materia debatida en el presente caso.
A su vez, sobre el alegato relativo a que “La solicitud de concesión de una licencia obligatoria, implica que DOLLDER admite que Idoxen entra dentro del alcance y ámbito de la patente N° 59.178”, observa la Sala que conforme al artículo 18 de la Ley de Medicamentos, “Los productos farmacéuticos ya sean de producción nacional o importados, antes de proceder a su elaboración, distribución, tenencia, expendio y dispensación, deberán ser registrados por un farmacéutico patrocinante ante el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, el cual, una vez cumplidos todos los requisitos exigidos, emitirá una autorización la cual será publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela”.
De esta forma, habida cuenta que la comercialización de un medicamento nuevo, evidentemente requiere la realización de un procedimiento administrativo previo para su autorización, en criterio de la Sala el alegato expuesto por la sociedad mercantil Laboratorios Wyeth, S.A. no resulta suficiente a efectos de demostrar que el medicamento Idoxen entra dentro del alcance y ámbito de la patente N° 59.178.
Ahora bien, del análisis de la sentencia apelada se observa que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo evaluó y desestimó suficientemente con fundamento en las probanzas cursantes en autos los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, determinando con precisión la violación por parte de la compañía Laboratorios Wyeth, S.A. de la prohibición contenida en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por tal razón esta Sala, considerando que los argumentos antes expuestos identificados por la apelante como “i” y “ii”, no desvirtúan la vulneración de la norma que sirvió de sustento jurídico a la sanción cuestionada, esta Alzada considera que la falta de valoración expresa de los mismos por parte del a quo no configura el vicio de incongruencia negativa, pues se insiste que tales alegatos no son relevantes a efectos de determinar la violación de la norma sobre libre competencia que fue infringida. Así se decide.
Desestimados como han sido los alegatos esgrimidos por la parte apelante se declara sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, se confirma el fallo apelado. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por lo expuesto, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la apelación formulada el 21 de marzo de 2011 por el abogado Alvaro Guerrero Hardy, actuando en representación de la sociedad mercantil LABORATORIOS WYETH, S.A. contra la sentencia Nº 2011-117 dictada el 7 de febrero de 2011 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra la Resolución N° SPPLC/0076-2006 del 26 de diciembre de 2006, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se sancionó a la recurrente por la infracción del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado y queda firme el acto administrativo impugnado.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente administrativo y judicial al tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
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El Presidente EMIRO GARCÍA ROSAS
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La Vicepresidenta EVELYN MARRERO ORTÍZ
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Las Magistradas
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MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA Ponente
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MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
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ISMELDA LUISA RINCÓN OCANDO Suplente
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La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
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En dieciocho (18) de junio del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00965, la cual no está firmada por la Magistrada Suplente Ismelda Luisa Rincón, por motivos justificados.
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La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
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