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Mediante oficio Nro. CSCA-2011-003219 de fecha 22 de marzo de 2011, recibido en esta Sala el 7 de junio de ese año, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió el expediente identificado con el alfanumérico AP42-N-2001-025639 (de su nomenclatura), contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar por los ciudadanos Álvaro González Ravelo y Judith Ochoa Seguías (INPREABOGADO Nros. 14.760 y 41.907, respectivamente), actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A., inscrita originalmente ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal el 12 de mayo de 1943, bajo el Nro. 2134, reformado su Documento Constitutivo y Estatutos Sociales en su totalidad según consta de Asiento de Registro de Comercio inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 9 de julio de 1999, bajo el Nro. 16, Tomo 189-A-Sgdo; contra la Resolución Nro. SPPLC/028-2001, de fecha 29 de junio de 2001, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), actualmente denominada SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO, mediante la cual, en otras órdenes, le impuso una multa por la cantidad de cuatrocientos catorce millones setecientos ochenta y dos mil seiscientos veinte bolívares exactos (Bs. 414.782.620,00), actualmente, cuatrocientos catorce mil setecientos ochenta y dos bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 414.782,62), por haber incurrido en las prácticas prohibidas contempladas en los artículos 6 y 10 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, vigente para entonces.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 16 de mayo de 2011, dictado por la aludida Corte, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., contra la sentencia distinguida con el Nro. 2010-01584, del 2 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró sin lugar los recursos contenciosos administrativos de nulidad ejercidos por la mencionada empresa, así como por las sociedades mercantiles Seguros Pan American de Liberty Mutual, Seguros Guayana, C.A., Compañía Anónima Seguros Orinoco, Seguros Nuevo Mundo; y General de Seguros.
En fecha 9 de junio de 2011, se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, fijándose un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
El 6 de julio de 2011, la parte apelante consignó el correspondiente escrito de fundamentación.
En fecha 21 de julio de 2011, vencido el lapso para la contestación de la apelación, la causa entró en estado de sentencia.
El 30 de mayo de 2012, se recibió de la parte apelante, escrito mediante el cual solicitó que se dictara sentencia en la presente controversia.
Por auto de fecha 3 de julio de 2012, la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz expuso, de conformidad con la causal contenida en el numeral 5 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, su imposibilidad de conocer de la presente controversia, razón por la cual se inhibió.
En fecha 31 de julio de 2012, vista la actuación anterior, por auto de la Vicepresidencia de la Sala, se declaró procedente la inhibición propuesta, y se ordenó practicar la convocatoria del respectivo suplente de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Por diligencias de fechas 29 de mayo de 2013 y 28 de mayo de 2014, la parte apelante solicitó se convocara al suplente respectivo, para que se procediera a constituir la correspondiente Sala Accidental.
En fecha 10 de junio de 2014, esta Sala libró oficio Nro. 1640, dirigido a la abogada Ismelda Luisa Rincón, a los fines de convocarla para constituir la Sala Accidental, quien aceptó el 16 de junio de 2014.
Por auto de fecha 14 de agosto de 2014, en virtud de la inhibición de la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, se constituyó la Sala Político Administrativa Accidental, y se reasignó la ponencia a la Magistrada Suplente María Carolina Ameliach Villarroel.
En fecha 24 de marzo de 2015, la abogada Berta González (INPREABOGADO Nro. 158.549), actuando en su condición de representante de la República, consignó poder debidamente autenticado que acredita su representación, y solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
El 25 de marzo de 2015, se dejó constancia que el 11 de febrero de 2015 fue electa la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada la Sala Accidental de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Magistrada Bárbara Gabriela César Siero, Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Suplente Ismelda Luisa Rincón. En ese mismo auto, se ordenó la continuación de la causa y se ratificó como ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel.
En fecha 12 de mayo de 2015, se recibió de la parte apelante, escrito mediante el cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fechas 11 de junio y 30 de julio de 2015, se recibió de la representación judicial de la República, diligencias por las cuales pidió se dictara sentencia.
El día 16 de febrero de 2016, se dejó constancia que el 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La Sala quedó integrada por cinco Magistrados, conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a saber: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; y los Magistrados Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y Marco Antonio Medina Salas.
El 9 de marzo de 2016, se recibió de la representación judicial de la República, diligencia mediante la cual solicitó se dicte decisión en la presente causa.
Realizado el estudio del expediente, pasa la Sala a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:
I
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
En fecha 29 de junio de 2001, la entonces Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) dictó la Resolución Nro. SPPLC/028-2001 en el procedimiento administrativo sancionatorio abierto contra varias empresas de seguros, entre las cuales se encuentra la sociedad mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., en virtud de la denuncia formulada por el Hospital de Clínicas Caracas, C.A., por la realización de las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos 6, y 10 ordinal 1°, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aplicable rationae temporis, cuyos textos son del siguiente tenor:
“Artículo 6.- Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado.”
“Artículo 10.- Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para:
1° Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio; (…).”
En dicho acto, la Superintendencia consideró que una serie de empresas de seguros, entre las cuales se encuentra la sociedad mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., incurrieron en las prácticas anticompetitivas mencionadas, fundamentado en los acuerdos realizados entre dichos agentes económicos para establecer precios que atentaban contra la actividad económica ejercida por el Hospital de Clínicas Caracas, C.A., así como también por la decisión de suspender la emisión de cartas avales y claves de emergencia por parte de Seguros Caracas y Seguros Panamerican de Liberty Mutual, C.A.
Con fundamento en lo anterior, la Superintendencia ordenó a las empresas de seguros, entre las cuales se encuentra la sociedad mercantil accionante, lo siguiente:
“(…) Esta Superintendencia, con base en las potestades de policía administrativa que posee para restaurar el orden público económico según lo establecido en los ordinales 1º y 2º del Parágrafo Primero del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y los principios de proporcionalidad y racionalidad exigidos a la Administración, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ORDENA a las empresas Seguros Caracas, Seguros Pan American, Seguros Orinoco, Seguros Nuevo Mundo, General de Seguros y Seguros Guayana, dejar inmediatamente y expresamente sin efectos toda comunicación conjunta remitida a los centros de salud privada del país, orientada a la aplicación conjunta y simultánea de baremos o listas de precios idénticas o similares para las intervenciones quirúrgicas más frecuentes que se realizan en esos centros de salud.
A tal efecto, se ORDENA a las empresas Seguros Caracas, Seguros Pan American, Seguros Orinoco, Seguros Nuevo Mundo, General de Seguros y Seguros Guayana consignar ante esta Superintendencia la documentación que expresamente evidencie que fijan individualmente sus baremos, que han notificado los nuevos baremos individuales y que han dejado sin efecto el acuerdo suscrito conjuntamente en diciembre de 1999. En este sentido se ORDENA a las empresas Seguros Caracas, Seguros Pan American, Seguros Orinoco, Seguros Nuevo Mundo, General de Seguros y Seguros Guayana, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente Resolución, remitirse por escrito al Hospital de Clínicas Caracas y a todas los centros privados de salud a los cuales según consta en las actas que cursan al expediente administrativo, les fue remitido el baremo en cuestión. Seguidamente y de inmediato, deberán ser consignadas ante este Despacho las comunicaciones referidas, en originales con sello y fecha de recibido.
Cabe destacar que, como se señaló supra, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (21.12.2000) para el análisis de la figura del cartel en tanto práctica anticompetitiva sancionada por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el mismo debe hacerse ´de una manera bastante informal´, ello en razón de que los agentes económicos que los suscriben conocen especialmente de la dificultad de celebrar acuerdos formales orientados a un objetivo preciso anticompetitivo entre competidores. El no concretarse la finalidad propuesta no exime a las empresas colusionadas de ser sancionadas pues el daño aunque no concretado ha sido potencial.
En el mismo sentido, se ORDENA a las empresas Seguros Caracas, Seguros Pan American, Seguros Orinoco, Seguros Nuevo Mundo, General de Seguros y Seguros Guayana, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente Resolución, publicar en dos (2) diarios de importante circulación en el territorio nacional por dos (2) días consecutivos un anuncio donde expresamente señalen que el baremo fijado conjuntamente en diciembre de 1999 queda sin efecto; ello en función a la debida información que deben tener los asegurados de las citadas empresas. Seguidamente y de inmediato, deberán ser consignadas ante este Despacho copia de las citadas publicaciones.
Igualmente, esta Superintendencia ORDENA a las empresas Seguros Caracas y Seguros Pan American cesar inmediatamente y a futuro con toda suspensión del servicio adicional de cartas avales y/o claves de emergencia al centro privado de atención médica Hospital de Clínicas Caracas. A tal efecto se ORDENA a las empresas Seguros Caracas y Seguros Pan American, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente Resolución, remitirse por escrito al Hospital de Clínicas Caracas a los efectos de informarles que han restituido los servicios adicionales de cartas avales y/o claves de emergencia que había sido suspendidos a ese centro privado de salud. Se ORDENA asimismo, consignar ante este Despacho la documentación que evidencie que la presente orden ha sido efectivamente cumplida. Seguidamente y de inmediato, deberá ser consignada la comunicación que en los términos expuestos sea remitida al Hospital de Clínicas Caracas, en original con sello y fecha de recibido.
En el mismo sentido, se ORDENA a las empresas Seguros Caracas y Seguros Pan American, publicar en dos (2) diarios de importante circulación en el territorio nacional por dos (2) días consecutivos un anuncio donde expresamente señalen a sus asegurados que los servicios adicionales de cartas avales y/o claves de emergencia al Hospital de Clínicas Caracas ha sido efectivamente restablecido. Seguidamente y de inmediato, deberán ser consignadas ante este Despacho copia de las citadas publicaciones (…)”.
Asimismo, de conformidad con el artículo 38 (Parágrafo Primero, ordinal 4°) y 50 eiusdem e invocando el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, procedió a imponer multas a las diversas empresas de seguros, tomando en cuenta ambas prácticas anticompetitivas sancionadas. En el caso específico de Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., la multa fue impuesta en la cantidad de cuatrocientos catorce millones setecientos ochenta y dos mil seiscientos veinte bolívares exactos (Bs. 414.782.620,00), hoy, cuatrocientos catorce mil setecientos ochenta y dos bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 414.782,62), estableciéndose en una suma idéntica el monto por la caución que debía constituirse a favor de la República para la suspensión de los efectos de la pena pecuniaria.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
Por decisión Nro. 2010-01584, de fecha 2 de noviembre de 2010, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (a la que correspondió el conocimiento de la presente causa) declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto en fecha 13 de agosto de 2001, por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., efectuando las consideraciones siguientes:
Indicó sobre el vicio de violación al debido proceso, que, de lo esgrimido por la parte actora “(…) se evidencia que confunde el derecho al debido proceso, la motivación y la globalidad del acto administrativo [agregando que esta denuncia de la accionante] resulta tan genérica, que hace imposible obtener un pronunciamiento sobre dicho alegato, por lo que [realizó] un análisis de los diferentes supuestos en que la sociedad mercantil (…) efectuó sus [argumentos] ante [esa] sede jurisdiccional, los cuales serán tratados de conformidad al análisis del debido proceso antes realizado (…)” (Agregados de esta Sala).
En virtud de lo anterior, manifestó respecto a la falta de competencia de la Superintendencia, que “(…) cuando la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia señala que está destinada a toda persona natural o jurídica –pública o privada- que realice actividades con fines de lucro, no hay lugar a dudas que en tal supuesto se encuentra inmersa la actividad aseguradora, la cual a todas luces, está destinada a la obtención de un beneficio o lucro por parte de la prestadora de dicho servicio. En consecuencia, carece de fundamento el señalamiento de la recurrente sobre la falta de pronunciamiento de parte de la Resolución Recurrida en lo atinente a la falta de competencia de Procompetencia para conocer de la presente causa (…)”.
Estableció sobre la presunta falta de pronunciamiento en cuanto a los alegatos referidos a que la empresa accionante no tenía capacidad para afectar el mercado, a la exclusión de competidores, y la existencia de razones de eficiencia económica justificadas en la ley, que “(…) para la procedencia del vicio denunciado, haría falta que efectivamente la Administración omitiese pronunciarse sobre la defensa esgrimida por la recurrente, no obstante, riela del folio ciento sesenta (160) al ciento sesenta y siete (167) del expediente principal, el punto de la Resolución inherente al análisis que realizara PROCOMPETENCIA [haciendo un] estudio comparativo entre diferente clínicas [así como] sobre la capacidad de las diferentes sociedades mercantiles recurrentes para afectar el mercado [por lo que] no se observa incongruencia negativa en los términos expuestos por la sociedad mercantil recurrente (…)” (Agregados de esta Sala).
Expuso acerca de la inmotivación alegada por los errores y omisiones contrarios a los principios de globalidad y exhaustividad de los actos administrativos, que “(…) no se evidencia cuáles fueron los supuestos puntos, que plantearon las recurrentes, sobre los cuales la Administración dejó de pronunciarse, pues, se insiste, en lo atinente a la posibilidad de la sociedad mercantil recurrente para afectar el mercado; la exclusión de competidores o explotación de clientes por parte de ésta; o la existencia de razones de eficiencia económica, justificadas en la Ley que avalarían tales prácticas si hubo una respuesta positiva y cierta de parte de PROCOMPETENCIA, por lo tanto, no se evidencia violación al principio de globalidad (…)”.
Determinó, respecto a la negativa de admisión de la prueba testimonial del ciudadano Alexis Bello, que “(…) se debe señalar que resulta falso el alegato esgrimido por la representación judicial de la recurrente al indicar que la Resolución recurrida no hizo señalamiento alguno con respecto a la inadmisión de la testimonial del ciudadano Alexis Bello; al respecto, riela al folio ciento veintidós (122) del expediente judicial, el texto de la Resolución [que prueba] que PROCOMPETENCIA sí realizó un pronunciamiento sobre la testimonial [por lo que] no encuentra violación al debido proceso o al derecho a la defensa de las recurrentes con la declaratoria de inadmisibilidad de la testimonial del ciudadano Alexis Bello (…)” (Agregado de esta Sala).
Consideró sobre la falta de valoración de la prueba de informe promovida, que “(…) al aplicar el criterio sentado por la Sala Político Administrativa ut supra transcrito, es posible concluir que la Resolución adoptada por la Superintendencia (…) no es violatoria al derecho al debido proceso y a la defensa de la recurrente, toda vez que la Administración, en la motivación del acto recurrido, realizó un extenso análisis donde la realidad material cobró primacía sobre las formas, determinando así PROCOMPETENCIA que en efecto las pruebas aportadas no eran capaces de desvirtuar los hechos constitutivos de prácticas anticompetitivas [razón por la cual] sí existió una valoración de las pruebas promovidas por la recurrente, aun cuando no se haya indicado el análisis de cada una de éstas, lo cual queda evidencia en la extensa motivación del acto recurrido (…)” (Agregado de esta Sala).
Estableció acerca de la presunción de inocencia alegada, que “(…) las sociedades mercantiles recurrentes obviaron señalar en sus respectivos escritos libelares que la ‘duda razonable expuesta’ en la Resolución objeto del presente recurso, obedece a que no queda claramente identificado el hecho generador de la suspensión de las claves de emergencia de parte de las sociedades aseguradoras, pero sí quedan claramente expuestas sus consecuencias (…)”.
Con relación al vicio de falso supuesto de derecho alegado, sobre la aplicación de los Lineamientos para la Evaluación de las Operaciones de Concentración Económica para determinar la existencia de un mercado relevante en el cual estaban incursas las empresas de seguros, consideró que “(…) en modo alguno la Resolución recurrida hace referencia a la supuesta Concentración Económica alegada (…); por el contrario, en el análisis que la misma realiza sobre el ‘mercado relevante’ se excluye la calificación de la concentración económica; en tal sentido, dicho acto, en el caso específico del mercado relevante, consideró que las sociedades mercantiles recurrentes estaban incursas en violación al artículo 6 y a los numerales 1° y 4° del artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, los cuales hacen referencia a prácticas exclusionarias, a decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas, respectivamente, no a la concentración económica (…)”.
Señaló que “(…) las prácticas investigadas por la Administración se trataban de las situaciones denominadas cartelización de precios (…) y prácticas exclusorias (…) las cuales exigen determinar el poder de mercado que puede ejercerse mediante el acuerdo de varios competidores –en el caso de la cartelización- o de forma individual, en el caso de la exclusión. En ambos supuestos, la aplicación del test del monopolista hipotético [contenida en el artículo 11 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia] es válida y aceptable para determinar conductas ilícitas (…)” (Agregado de esta Sala).
Manifestó sobre el servicio de salud, que visto el derecho fundamental, y la tutela a la vida que representa, “(…) el mismo sufre un efecto ‘expansivo’ que afecta a cualquier otra relación jurídica inherente a este, por lo tanto, es posible afirmar que este implica una suerte de fuero atrayente, en cuanto a su especial tutela frente a otros derechos, y es precisamente a la luz de esta especial consideración que esta instancia entenderá el derecho a la salud en la presente causa (…)”.
Expresó, acerca de las empresas de seguros como canalizadoras del ahorro y la necesaria protección del asegurado, que “(…) la actividad que realizan las empresas aseguradoras incide en el sistema financiero y económico del país, no sólo por el volumen de recursos que manejan, sino porque puede considerar que, en cierta medida, su atención se asimila a la de las entidades de crédito (aunque sea adoptando una perspectiva inversa), ya que la relación que las une con el público se concreta igualmente en la percepción de fondos (destinados, en su caso, a cubrir los resultados dañosos de riesgos o eventualidades que se han querido asegurar) (…)”.
Concluye este argumento apuntando que “(…) el análisis efectuado por PROCOMPETENCIA es ajustado a la realidad de la situación presentada, dado que aún cuando son agentes económicos que participan en mercados diferentes, las acciones tomadas por las empresas de seguro necesariamente afectan el mercado privado de la salud, por lo tanto encuentra esta Corte que tanto las empresas de seguro, como las clínicas privadas son un mercado relacionado, pues se está en presencia de actividades relacionadas entre sí (…)”.
Respecto al análisis del artículo 10 de la Ley especial en materia de competencia, estableció que “(…) para que se evidencie la conducta descrita en el artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia se debe evidenciar (i) agentes económicos competidores, y, (ii) Concierto de voluntades en ejecutar una actuación determinada [señalando respecto del primer requisito] que las empresas de seguro, así como las clínicas privadas pertenecen a un mercado relacionado [y sobre el segundo] basta evidenciar un concierto de voluntades, es decir, no es necesario evidenciar un fin específico; por el contrario, dado el principio de responsabilidad objetiva consagrada en la Ley ejusdem, basta con evidenciar una conducta para que procede la sanción (…)” (Agregado de esta Sala).
Determinó también que “(…) las sociedades mercantiles aseguradoras no lograron aportar al proceso administrativo, como tampoco al presente proceso jurisdiccional, prueba alguna que evidenciara una concertación de voluntades [del] Hospital de Clínicas Caracas y las sociedades mercantiles aseguradoras recurrentes. Por su parte, la misiva o manifestación de voluntad de las sociedades mercantiles aseguradoras no puede ni debe ser analizada aisladamente, pues se evidencia otras prácticas, como la suspensión de claves de emergencia y cartas avales, que deben ser igualmente analizadas en el estudio del presente caso (…)” (Agregado de esta Sala).
Consideró sobre la suspensión de las cartas avales y claves de emergencia, que “(…) la fecha en la cual fue tomada la medida de suspensión de claves de emergencia y cartas avales, a partir del 25 de noviembre de 1999, apenas cinco (5) días previos al lapso durante el cual estaba en vigencia la supuesta negociación de la ‘propuesta de costos’ emanada de todas las sociedades mercantiles aseguradoras, genera la presunción en esta instancia que dicha revocatoria obedeció a una política de presión o coerción de parte de dicha aseguradora, Seguros Caracas de Liberty Mutual, para obligar a Hospital de Clínicas Caracas a adoptar un sistema de costos, basado en la ‘propuesta’ de fecha 7 de diciembre de 1999 (…)”.
Manifestó que “(…) en definitiva sí existió un acuerdo o concurrencia de voluntades de las [empresas aseguradoras] con el objetivo de imponer a Hospital de Clínicas Caracas un baremo único de costos para la prestación de sus servicios. Por lo tanto, encuentra esta instancia que sí se configuró el supuesto contenido en el Numeral 1° del artículo 10 de la Ley de Procompetencia (…)” (Agregado de esta Sala).
Con respecto al artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, señaló que “(…) es clara la afectación que Seguros Caracas y Seguros Pan American de Liberty Mutual ejercieron sobre la denunciante Hospital de Clínicas Caracas al anular las cartas avales y claves de emergencia, tal como se desprende de los cuadros que rielan a los folios Dos Mil Doscientos Ochenta (2280) al Dos Mil Doscientos Ochenta y Dos (2282), donde se refleja que el porcentaje del monto facturado por las aseguradoras Seguros Caracas y Pan Amerciam de Liberty Mutual en Hospital de Clínicas Caracas fue del Cuatro coma Seis por ciento (4,6%) y Dos coma Cincuenta y Ocho por ciento (2,58%) del monto total facturado por dicha Clínica, situación que se mantiene para el año 1999 cuando a finales del mismo se tomó la primera medida coercitiva de parte de Seguros Caracas, donde el porcentaje de facturación de estas aseguradoras en Hospital de Clínicas Caracas varía levemente y se ubica en Cuatro coma Cuatro por ciento (4,4%) para Seguros Caracas, y Tres coma Treinta y Dos por ciento (3,32%) para Seguros Pan American de Liberty Mutual (…)”.
Sobre la violación a la libertad económica, determinó que “(…) la Administración tiene el deber de velar porque el ejercicio de la libertad económica no vaya en detrimento de factores como el bienestar social o el bien común, entre otros, pudiendo intervenir suspendiendo, limitando o fomentando una determinada actividad económica, dado que los intereses sociales y colectivos, dentro de un Estado Social de Derecho y de justicia, siempre deberán estar sobre el interés particular, el cual se asimila en la mayoría de los casos al interés privado (…)”.
Expuso, sobre el falso supuesto de derecho alegado, por la no aplicación del artículo 1° de la Resolución Nro. 0005-93, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 4.601 Extraordinario, de fecha 1° de julio de 1993, que “(…) dicha Resolución no contiene lineamientos para determinar el mercado relevante, como erróneamente lo señala la representación de la sociedad mercantil recurrente (…)”.
Manifestó que “(…) no evidencia esta Instancia en qué forma se configura la propuesta de costos en un beneficio para los consumidores y/o usuarios, toda vez que la misma no abarata los costos de tratamiento en los centros de salud privada; por el contrario, lo que provocó fue la emigración de pacientes del Hospital de Clínicas Caracas a otros centros asistenciales, limitando a su vez el derecho a los usuarios de los servicios de salud en Venezuela de decidir y escoger el centro de atención médica de su preferencia [por lo que] no ha sido demostrado de parte de las sociedades mercantiles recurrentes uno de los requisitos concurrentemente necesarios para la configuración de la justificación por eficiencia económica [siendo] inoficioso realizar un pronunciamiento sobre las mejoras o beneficio que en el mercado produjera, o no, dicha medida (…)” (Agregados de esta Sala).
En cuanto a la presunta falsedad de la comunicación presentada por el Hospital de Clínicas Caracas, C.A., expresó que “(…) la sociedad mercantil recurrente alega la falsedad de la carta in commento, pero no presentó prueba alguna que desvirtuara la veracidad de la comunicación dirigida a la Policlínica Metropolitana [por lo que] esta Corte encuentra que la misma es válida, y por lo tanto produce plenos efectos probatorios; en consecuencia demuestra la intención (…) de actuar conjuntamente para emitir una supuesta propuesta de costos, la cual, si bien no fue el caso en la Policlínica Metropolitana, sí generó consecuencias impositivas para la denunciante (…) lo cual contraría el espíritu del artículo 10 de la Ley de PROCOMPETENCIA (…)” (Agregado de esta Sala).
Expuso sobre el vicio en la causa alegado, referente a la supuesta extralimitación de funciones sobre las órdenes impuestas en el acto administrativo recurrido, que “(…) aun cuando la Resolución recurrida señalara que se contaba con cuarenta y cinco (45) días para recurrir de la misma, los actos contenido en este eran de ejecución inmediata, toda vez que no existió nunca una medida suspensiva que enervara las consecuencias ejecutivas del acto (…)”.
Manifestó que “(…) no escapa del ámbito facultativo de PROCOMPETENCIA el procurar establecer medidas que no sólo castiguen o penalicen las conductas tipificadas en la Ley, sino que adicionalmente el propio legislador otorgó a dicho Órgano la prerrogativa de establecer las medidas que considerara prudentes para restituir la situación jurídica infringida; por lo que encuentra esta Corte que el obligar a las sociedades mercantiles aseguradoras a publicar en la prensa nacional la nulidad de los acuerdos o ‘baremos’ de costos razonables, ilegalmente adoptados por empresas competidoras, (…) busca que (…) toda la actividad económica de la nación estuviese al tanto del restablecimiento de una situación jurídica (…) por lo tanto no encuentra esta Instancia violación alguna en la interpretación del artículo 38 de la Ley de PROCOMPETENCIA (…)”.
Estableció que la revista a la cual hace referencia la parte actora, “(…) es la publicación ‘SEGURO EN CIFRAS’, Número 33 [la cual] señala en la página 25 que las primas netas cobradas por seguros de personas por la sociedad mercantil Seguros Pan American [actualmente, Seguros Caracas de Liberty Mutual], al 31 de diciembre del año 2000, fue de Veintinueve mil Doscientos Noventa y Un Millones Setecientos Treinta y Tres Mil Bolívares (Bs. 29.291.733.000,00), cifra diferente a la señalada por la recurrente en su escrito libelar, pero en todo caso dicha publicación no tiene valor probatorio a los efectos del presente proceso (…)” (Agregado de esta Sala).
Determinó que la Superintendencia basó su cálculo en el Oficio Nro. FSS-2-3-004462, emanado del Ministerio del Poder Popular de Finanzas, por órgano de la Superintendencia de Seguros, donde se señalan los montos percibidos por la empresa Seguros Pan American, actualmente Seguros Caracas de Liberty Mutual, agregando que “(…) el Oficio in commento tiene carácter de documento administrativo, dado que es la declaración de un funcionario público –La Superintendente de Seguros- actuando dentro de los límites del ejercicio de sus funciones, y en representación de un organismo del Estado (…)”.
Con base en las consideraciones expuesta, declaró sin lugar los recursos contenciosos administrativos de nulidad interpuestos por las empresas aseguradoras en contra de la Resolución Nro. SPPLC/028-2001, de fecha 29 de junio de 2001.
III
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
En fecha 6 de julio de 2011, el representante judicial de la sociedad mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., fundamentó su apelación con base en lo siguiente:
Denunció la existencia del vicio de falso supuesto por errónea aplicación de ley, alegando que “(…) [la] Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia abrió un procedimiento administrativo sancionatorio contra [su] representada (…) y otras compañías de seguros por la supuesta infracción de la normativa contenida en los artículos 6 y 10, ordinales 1° y 4° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, pero en ningún caso ni se denunció ni fue objeto del procedimiento administrativo sancionatorio la posible infracción del artículo 11 de la antes indicada ley (…)” (Agregados de esta Sala).
Expresó que “(…) la Corte, en su sentencia (…) incurre en sí misma en un vicio de falso supuesto al afirmar falsamente que [su] representada haya alegado la aplicación ‘implícita o presunta’ del artículo 11 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia [cuando lo que alegó fue] la aplicación indebida y errónea de unos lineamientos hechos para regular lo contemplado en el artículo 11 de la [referida] Ley (…) a los fines de determinar la supuesta infracción de los artículo 6 y 10 de la Ley (…)” (Agregados de esta Sala).
Sobre el vicio de falso supuesto en la determinación del mercado relevante alegado, arguyó que “(…) tal ‘mercado de financiamiento privado de servicios de salud por centros de salud Tipo A’ no existe, ni su creación por parte de la Superintendencia y su ratificación ahora por parte de la Corte Segunda en los términos contenidos en la Sentencia Apelada, no tiene ningún fundamento lógico, legal, económico, técnico o fáctico sobre el cual pueda sustentarse; y en el supuesto negado de existir, [rechaza] nuevamente en forma total y absoluta el que [su] representada participe en él (…)” (Agregados de esta Sala).
Expuso que “(…) [al] llegar a la conclusión de que las empresas de seguros denunciadas formaban parte de un supuesto e inexistente mercado relevante, consistente en un ‘mercado de financiamiento privado de servicios de salud’ y no, insistimos, del ‘mercado de seguros’, es indudable que tanto la Resolución Recurrida como la Sentencia Apelada que ratifica totalmente la primera incurren en un vicio de falso supuesto que las hace nulas (…)” (Agregado de esta Sala).
Determinó que “(…) lo que existe entre los prestadores de servicios de salud privado y las compañías de seguros es igual o equivalente a la relación entre los mismos prestadores de servicios de salud privados y los pacientes o usuarios de los mismos [por lo que] en este caso no se ha estado ni se estuvo en presencia de una situación de prácticas exclusionarias que limitan o restringen la libre competencia entre competidores de un mismo mercado (…)” (Agregado de esta Sala).
Agregó que “(…) [las] compañías de seguros no son ni pueden ser legalmente instituciones financieras. Son empresas de seguros organizadas y reguladas por su propia Ley, que para el momento es la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y hoy en día la Ley de la Actividad Aseguradora (…)” (Agregado de esta Sala).
Consideró que “(…) la determinación del Mercado Relevante, fue hecha por la Superintendencia sobre la base de premisas erradas, supuestos de hecho equivocados, distorsión de los alcances de las normas aplicables y, finalmente, una errada valoración de los elementos y pruebas que reposan en el expediente y que la ratificación de todo lo anterior por parte de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (…) hace que tanto la Resolución Recurrida como la Sentencia Apelada hayan incurrido en falso supuesto, y por tanto se encuentran en consecuencia viciados de nulidad absoluta y deben ser revocados (…)” (sic).
Manifestó acerca del vicio de falso supuesto en la determinación de la presunta violación del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley especial en materia de libre competencia, que “(…) al no competir en el mismo mercado, no puede haber práctica concertada alguna en contra del Hospital de Clínicas Caracas, C.A., por parte de las compañías de seguros, como lamentablemente lo consideró inicialmente la Superintendencia en la Resolución Recurrida y lo ratificó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia Apelada (…)”.
Estableció “(…) [de] la carta del 7 de diciembre de 1999, que tan sólo contenía una propuesta de costo de servicios clínicos y hospitalarios, no puede deducirse que la misma constituya una práctica prohibida por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ya que las partes involucradas en la misma (…) no son agentes económicos que integran un mismo mercado, y por tanto uno no puede excluir al otro de su mercado, natural o relevante (…)” (Agregado de esta Sala).
Argumentó que la referida carta “(…) solo constituye una propuesta de costo formulada por las compañías de seguros como usuarios pagadores por cuenta de sus asegurados de los servicios clínicos utilizados por estos últimos y, como usuarios, tales compañías de seguros tienen el derecho de poder agruparse para la defensa de sus derechos e intereses, particularmente para proponer y tratar de obtener precios justos y razonables, todo conforme lo establece el artículo 6° ordinal 8° de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario vigente para la fecha (…)”.
Indicó, respecto de alegado vicio de falso supuesto en relación al artículo 6 de la Ley especial, que “(…) [de] la no entrega de cartas avales o claves de emergencia, no puede deducirse que [con] ello se afectó la posición de mercado del Hospital de Clínicas Caracas como indebidamente lo apreció la Corte en la Sentencia Apelada, ya que (…) tal hecho no constituye una práctica sancionada por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, más aún si las partes involucradas en la misma [no son] agentes económicos que integran un mismo mercado (…)” (Agregados de esta Sala).
Señaló, sobre los requisitos para verificar la existencia de la práctica anticompetitiva denominada exclusión, referidos a i) la capacidad de afectar actual o potencialmente el mercado; ii) a la realización de prácticas que impidan la entrada de nuevos agentes al mercado; y iii) que la actuación no pueda ser justificada por razones de eficiencia económica, que “(…) [para ] la primera de las condiciones (…) consideró la posición de [su] representante en forma conjunta como un solo ente [constituyendo] una actuación arbitraria e ilegal de la Superintendencia, ratificada implícitamente por la Corte (…) que vicia de nulidad el acto que la contiene, ya que (…) la decisión de suspender la entrega de cartas avales y claves de emergencias al Hospital de Clínicas Caracas, C.A. por parte de Seguros Caracas (…) fue tomada según correspondencia de fecha 25 de noviembre de 1999, mientras que la decisión de suspensión (…) tomada por Seguros Pan American, C.A. (…) fue acordada en carta de fecha 16 de febrero de 2000, esto es, 2 meses y 22 días después de la de Seguros Caracas (…)” (Agregados de esta Sala).
Manifestó que “(…) [para] la fecha en que supuestamente ocurrieron los hechos denunciados, ambas compañías de seguros eran empresas rivales en el mercado de los seguros, totalmente independiente una de otra que mantenían una feroz y aguerrida competencia. Por lo tanto, pretender aplicar a situaciones del pasado hechos presentes o futuros es inconstitucional e ilegal, por violar el principio de la irretroactividad de las normas y situaciones jurídicas [ya que, al apreciarse] en forma individual (…) la capacidad de [su] representada de afectar actual o potencialmente el mercado, la decisión respecto a la violación del artículo 6 hubiese sido distinta (…)” (Agregados de esta Sala).
Expresó luego, que “(…) no se ha considerado el hecho cierto de que las compañías de seguros tratan de negociar y acordar precios con las clínicas, con el fin de controlar los costos y la alta siniestralidad y para evitar no verse obligadas a aumentar las primas a sus asegurados. Por lo tanto existen razones de eficiencia económicas que justifican las políticas comerciales de las compañías de seguros para negociar y establecer con todas las clínicas precios baremos en pro y beneficio de sus asegurados (…)”.
Por último, solicitó “(…) se sirva declarar CON LUGAR la presente apelación, procediendo (…) a revocar la sentencia No. 2010-1584 dictada por la Corte Segunda de los Contencioso Administrativa en fecha 2 de noviembre de 2010 y, como consecuencia de ello, se proceda a declarar la nulidad absoluta de la totalidad de la Resolución N° SPPLC/028/2001, dictada el 29 de junio de 2001 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (…)”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la apelación interpuesta por los representantes judiciales de la sociedad mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., identificada previamente, contra la decisión Nro. 2010-01584, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 2 de noviembre de 2010, en la que se declaró sin lugar los recursos contenciosos administrativos de nulidad interpuestos en contra de la Resolución Nro. SPPLC/028-2001, de fecha 29 de junio de 2001, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), hoy Superintendencia Antimonopolio, mediante la cual le impuso una multa por la cantidad de cuatrocientos catorce millones setecientos ochenta y dos mil seiscientos veinte bolívares exactos (Bs. 414.782.620,00), actualmente, cuatrocientos catorce mil setecientos ochenta y dos bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 414.782,62), por haber incurrido en las prácticas prohibidas contempladas en los artículos 6 y 10 ordinal 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Ante todo, considera necesario esta Sala dejar establecido que el acto administrativo objeto del recurso de nulidad de autos emanó de la entonces denominada Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA); y que tanto dicha providencia como el fallo objeto de la presente apelación sustentaron sus respectivas motivaciones en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, publicada en Gaceta Oficial Nro. 34.880, de fecha 13 de enero de 1992, aplicable ratione temporis.
Con respecto a los alegatos esgrimidos por la parte actora en su escrito de fundamentación de la apelación, se verifica que los mismos se refieren al vicio de suposición falsa por: 1) errónea interpretación en los alegatos de la parte actora; 2) en la determinación del mercado relevante; 3) en la aplicación del artículo 10 numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; y 4) en la aplicación del artículo 6 ejusdem.
En ese sentido, procede esta Sala a resolver cada uno de los alegatos esgrimidos por la parte apelante en su escrito de fundamentación, bajo las siguientes consideraciones:
1. Acerca de la errónea interpretación en los alegatos de la parte actora.
La parte apelante indicó que “(…) la Corte, en su sentencia (…) incurre en sí misma en un vicio de falso supuesto al afirmar falsamente que [su] representada haya alegado la aplicación ‘implícita o presunta’ del artículo 11 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia [cuando lo que manifestó fue] la aplicación indebida y errónea de unos lineamientos hechos para regular lo contemplado en el artículo 11 de la [referida] Ley (…) a los fines de determinar la supuesta infracción de los artículo 6 y 10 de la Ley (…)” (Agregados de esta Sala).
Del alegato expuesto, se puede establecer que la parte apelante fundamenta el vicio de suposición falsa como error de juzgamiento en la actividad jurisdiccional. Dicho esto, es importante destacar que respecto al mismo, esta Sala ha sostenido lo siguiente:
“(…) En lo atinente al vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación, esta Alzada ha sostenido que tal vicio se constituye como un error de juzgamiento que se origina en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial, específicamente, cuando el juez que conoce del caso aunque aprecie correctamente los hechos y reconoce la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo (…)”. (Vid. Sentencia Nro. 104, de fecha 29 de enero de 2014).
Así en el caso concreto, la parte apelante alega la aplicación de las normas contenidas en los Lineamientos para la Evaluación de las Operaciones de Concentración Económica, dictados mediante Resolución SPPLC/039-99, de fecha 9 de julio de 1999, y publicados en la Gaceta Oficial Nro. 36.819 de fecha 1° de noviembre de 1999. Dichos lineamientos señalan, en su segundo punto, lo siguiente:
“(…) Conceptualmente, el mercado relevante se refiere al grupo de productos más reducido y al área geográfica más pequeña en la cual los oferentes, si actúan como una sola firma (un monopolista hipotético) pueden influir de manera rentable, en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras condiciones de competencia.
Para determinar el mercado relevante es necesario evaluar los siguientes aspectos:
Por el lado de la demanda:
i) Que los compradores puedan cambiarse a productos sustitutos; y
ii) Que los compradores puedan cambiarse al mismo producto vendido en otras áreas geográficas
Por el lado de la oferta:
i) Que puedan haber nuevos entrantes al mercado, mediante la construcción de instalaciones, o como resultado de que los vendedores de otros productos adapten las instalaciones ya existentes para comenzar la producción del producto en cuestión o de un sustituto; y
ii) Que los oferentes del producto o de un sustituto que estén localizados en otras áreas geográficas puedan vender su producto en el área geográfica en cuestión.
(…Omissis…)
Una vez definido, el mercado relevante debe ser medido en términos de sus participantes y de la concentración. Dentro de los participantes se incluyen las firmas que actualmente están produciendo o vendiendo el producto relevante en el área geográfica relevante (…)
(…Omissis…)
Los mercados son típicamente definidos en términos del grupo más pequeño de productos y del área geográfica más reducida con relación a la posibilidad de incrementar rentablemente el precio (…)” (Resaltado de esta Sala).
En conexión con lo anterior, se debe señalar el contenido del artículo 11 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual establece la figura de las concentraciones económicas, bajo el siguiente tenor:
“Artículo 11. Se prohíben las concentraciones económicas, en especial las que se produzcan en el ejercicio de una misma actividad, cuando a consecuencia de ellas se generen efectos restrictivos sobre la libre competencia o se produzca una situación de dominio en todo o parte del mercado”.
De ambos artículos transcritos, esta Sala determina que el método técnico contenido en los Lineamientos para la Evaluación de las Operaciones de Concentración Económica es la normativa que se aplica en materia de competencia de manera general para la determinación del mercado relevante, el cual es necesario para el establecimiento de los límites a los efectos de verificar si algún agente económico que ejerza su actividad en el territorio nacional, incurre en prácticas prohibidas por la legislación venezolana en materia de competencia.
Esto se ve reflejado en un método específico para la verificación del mercado relevante frente a cualquier situación en que se presuma la existencia de prácticas anticompetitivas que ameriten un estudio por parte del órgano rector en la materia de competencia.
Asimismo, se observa de los Lineamientos para la Evaluación de las Operaciones de Concentración Económica, que, posterior al análisis general del mercado y a las pautas para su determinación (Mercado producto y Mercado geográfico), presenta en su tercer punto, unas consideraciones particulares sobre las concentraciones económicas, materia en la cual esta Sala no verifica que haya sido aplicada al caso de autos. Tal análisis es del siguiente tenor:
“(…) Una vez definido el mercado relevante, se calcula la participación de mercado de todas las empresas o plantas identificadas como participantes en ese mercado. La concentración de mercado en función del número de empresas participantes en un mercado y sus respectivas cuotas de mercado. En consecuencia, es un indicador de cuánto poder de mercado podría ostentar una determinada firma dentro del mercado relevante objeto de análisis (…)” (Agregado de esta Sala).
De lo anteriormente transcrito, se verifica como la misma redacción del tercer punto de los Lineamientos para la Evaluación de las Operaciones de Concentración Económica, establece que, posterior a la determinación del mercado relevante bajo los métodos económicos preestablecidos, es cuando se procede a calcular la participación en el mercado de los sujetos de aplicación de la norma, ello a los efectos de determinar su capacidad de afectar potencialmente el mismo, así como para verificar si existe o no la presencia de una concentración económica.
Esto implica que la determinación del mercado relevante, realizada bajo la normativa general que se aplica para su establecimiento, no es una operación que esté sujeta únicamente al ámbito de las concentraciones económicas, pues dichas condiciones para la verificación de la práctica anticompetitiva mencionada sólo son apreciadas luego de que se ha fijado el referido mercado, todo ello con el objeto de establecer si el agente económico incurrió o no en la práctica anticompetitiva establecida en el artículo 11 de la normativa especial en materia de competencia.
Por consiguiente, la determinación del mercado relevante puede constituir también una operación técnica de interpretación para la verificación de la existencia de cualquier otra práctica anticompetitiva, lo cual no quiere decir que se hayan aplicado directamente los mencionados Lineamientos.
A los fines de reforzar lo anteriormente expuesto, considera necesario este Alto Tribunal aludir a la Resolución de admisión Nro. SPPLC/053-2000, de fecha 4 de octubre de 2000 (Vid. folios setenta y dos [72] al ochenta y dos [82] del expediente administrativo), la cual inició el procedimiento administrativo sancionatorio en contra de varias empresas de seguros, entre las cuales se encontraban la empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., por la presunta comisión de las prácticas contenidas en los artículos 6 y 10 ordinal 1° y 4° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, vigente para ese momento.
De ello se evidencia que el procedimiento administrativo sancionatorio se inició por el presunto incumplimiento de las normas mencionadas ut supra, entre las cuales jamás se mencionó el artículo 11 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, razón por la cual el análisis realizado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta aun más ajustado a derecho, ya que en ningún momento la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), hoy, Superintendencia Antimonopolio, consideró la consecución de la práctica anticompetitiva referida a las concentraciones económicas.
Finalmente, es prudente acotar el uso constante de este método interpretativo por parte de la referida Superintendencia como ente regulador en materia de competencia, en controversias en las cuales no existía presunción de haber incurrido en la práctica descrita en el artículo 11 de la ley especial en materia de competencia, debiéndose destacar las Resoluciones SPPLC/0076-2006, SPPLC/0020-2008 y SPPLC/0027-2004, de fechas 26 de diciembre de 2006, 3 de noviembre de 2008 y 28 de abril de 2004, ratificadas por esta Sala mediante decisiones Nros. 965, 71 y 1252, de fechas 18 de junio de 2014, 11 de febrero y 28 de octubre de 2015, respectivamente.
Por tanto, visto que la noción del mercado relevante mencionada en los Lineamientos para la Evaluación de las Operaciones de Concentración Económica, constituye un elemento técnico establecido en incontables decisiones del mismo órgano administrativo que no está confinado al análisis de situaciones relativas a concentraciones económicas, es por lo que esta Sala debe confirmar lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al declarar improcedente el vicio alegado, por carecer de fundamento jurídico. Así se decide.
2. Acerca de la determinación del mercado relevante.
En este aspecto, la parte apelante en su escrito de fundamentación, alegó que “(…) tal ‘mercado de financiamiento privado de servicios de salud por centros de salud Tipo A’ no existe, ni su creación por parte de la Superintendencia y su ratificación ahora por parte de la Corte Segunda en los términos contenidos en la Sentencia Apelada, no tiene ningún fundamento lógico, legal, económico, técnico o fáctico sobre el cual pueda sustentarse; y en el supuesto negado de existir, [rechaza] nuevamente en forma total y absoluta el que [su] representada participe en él (…)” (Agregados de esta Sala).
Este análisis fue realizado en virtud de lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al establecer, respecto al derecho a la salud, que “(…) el mismo sufre un efecto ‘expansivo’ que afecta a cualquier otra relación jurídica inherente a este, por lo tanto, es posible afirmar que este implica una suerte de fuero atrayente, en cuanto a su especial tutela frente a otros derechos, y es precisamente a la luz de esta especial consideración que esta instancia entenderá el derecho a la salud en la presente causa (…)”.
Del alegato expuesto, se entiende nuevamente que la parte apelante lo fundamenta en el vicio de suposición falsa, pero sobre los hechos, siendo esto “(…) cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión (…)”. (Vid. Sentencia Nro. 104, de fecha 29 de enero de 2014).
En ese sentido, esta Sala reitera que el mercado relevante está referido al grupo de productos más reducido y al área geográfica más pequeña en la cual los oferentes, si actúan como una sola firma (un monopolista hipotético) pueden influir de manera rentable, en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras condiciones de competencia.
Así las cosas, es importante para este Alto Tribunal realizar unas consideraciones respecto al derecho a la salud, el cual ha sido establecido como fundamental para la determinación del mercado relevante en el caso concreto, contenido en el artículo 83 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”.
Respecto al artículo citado supra, esta Sala ha señalado que, junto con los artículos 19, 84, 85 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se determina el deber del Estado de garantizar a toda persona -sin discriminación alguna- el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos, siendo el derecho a la salud, uno de carácter fundamental y en consecuencia, tales disposiciones constitucionales constituyen un motivo suficiente para justificar el control y fiscalización de la actividad desplegada por la recurrente. (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 104 de fecha 29 de enero de 2014).
En ese orden de ideas, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo se ha pronunciado igualmente sobre este derecho, indicando en su sentencia Nro. 435 de fecha 23 de abril de 2012, lo siguiente:
“(…) Los derechos fundamentales relativos a la salud comprenden por su naturaleza una serie de esferas que vinculan negativa y positivamente tanto a los particulares como a los órganos del Poder Público. Se entiende que existe una vinculación negativa, entendida al nivel de una regla de estricto cumplimiento, que nadie debe realizar actividad alguna que atente contra la salud de la ciudadanía; mientras que a nivel positivo, el ámbito de vinculación se circunscribe al cumplimiento de todos los mandatos que permitan el mantenimiento de los parámetros óptimos de salud, entendidos en todos sus sentidos, a través de acciones eficientes y efectivas que aseguren la calidad de vida de toda la ciudadanía.
Esta fuerza de vinculación positiva del derecho a la salud se traduce en una obligación de carácter prestacional que tiene el Estado y los particulares facultados por él o llamado por la Constitución y las leyes (vid. s.S.C. 3252 del 28 de octubre de 2005; caso: Interpretación del artículo 84 de la Constitución), para la realización de todas las políticas preestablecidas que garanticen un parámetro satisfactorio de las necesidades de salud, involucrando todos los ámbitos referentes al sistema salud, lo cual, no solo se circunscribe al marco de la medicina curativa, sino también la preventiva (…)” (Resaltado de esta Sala).
Ahora bien, con relación a la sentencia parcialmente transcrita supra, debe este Alto Tribunal indicar que la normativa aplicada procura el resguardo del derecho a la vida, al limitar las actuaciones anticompetitivas que pudieran restringir el acceso de la población a un centro de salud privada, al momento de una emergencia, o con el objeto de realizarse una intervención quirúrgica, e incluso, un chequeo rutinario. (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 965, de fecha 18 de junio de 2014).
De lo anterior, y aunado a las consideraciones expuestas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), hoy Superintendencia Antimonopolio, en la Resolución que hoy se recurre, la cual fue ratificada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se puede determinar la atracción inevitable de todas las acciones o actividades que ejerzan los agentes económicos en donde existan situaciones en donde se vea, directa o indirectamente, afectado el derecho a la salud, siendo obligación de todos los tribunales de la República, incluida esta Sala, su protección como derecho constitucional inviolable, estando obligados a velar por el efectivo cumplimiento del mismo, así como de todos los derechos establecidos en nuestra Carta Magna.
En virtud de lo anteriormente explicado, la Superintendencia, al momento de establecer como mercado relevante “El mercado de financiamiento privado de servicios de salud por centros de salud Tipo A, a empresas de seguros y medicina prepagada, y de éstas a los asegurados o a los que requieran de financiamiento privado de dichos servicios en el territorio nacional”, incluyó correctamente a las empresas de seguros, puesto que las actuaciones que puedan realizar éstas dentro de su actividad económica específica, relacionadas con los servicios de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM), se ven inmersas en actividades relacionadas con la salud privada, abarcando el ámbito de competencias en el que se desenvuelve la sociedad mercantil Hospital Clínicas Caracas, C.A.
Visto esto, esta Sala determina que sí existe efectivamente un mercado relevante determinado y determinable, en el cual las empresas de seguros y los centros de salud privados, incidan directamente entre ellos, afectando, en última instancia, al consumidor final, el cual es en este caso, aquella persona natural que necesita el resguardo efectivo de su derecho constitucional a la salud, contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En ese mismo sentido, la parte actora fundamentó su alegato sobre la determinación, a su decir, errada del mercado relevante, mostrando su inconformidad únicamente en que las empresas de seguros no tenían la misma actividad económica que los centros privados de salud y los servicios de medicina prepagada; lo cual fue revisado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y debe esta Alzada ratificar el análisis realizado por ésta, en virtud de haber quedado clara la relevancia de la protección al derecho a la salud, el cual se ve afectado por estas conductas de los agentes económicos que ofrecen el servicio de seguros de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM). Así se establece.
Igualmente, la parte apelante alegó que “(…) [las] compañías de seguros no son ni pueden ser legalmente instituciones financieras. Son empresas de seguros organizadas y reguladas por su propia Ley, que para el momento es la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y hoy en día la Ley de la Actividad Aseguradora (…)” (Agregado de esta Sala).
Dicho análisis fue realizado en virtud de lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la decisión apelada, bajo el siguiente tenor:
“(…) [La] actividad que realizan las empresas aseguradoras incide en el sistema financiero y económico del país, no sólo por el volumen de recursos que manejan, sino porque puede considerar que, en cierta medida, su atención se asimila a la de las entidades de crédito (aunque sea adoptando una perspectiva inversa), ya que la relación que las une con el público se concreta igualmente en la percepción de fondos (destinados, en su caso, a cubrir los resultados dañosos de riesgos o eventualidades que se han querido asegurar) (…)” (Agregado de esta Sala).
Ahora bien, respecto al presente alegato, debe esta Sala indicar que, de lo expuesto por la Corte en su decisión, se observa que las empresas de seguros no fungen como entidades financieras, siendo ese análisis realizado a mero título ilustrativo, puesto que en ningún caso se planteó la posibilidad que fuesen efectivamente, iguales entre sí. El análisis realizado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se limitó a enunciar la percepción de fondos por parte de las empresas de seguros para cubrir un siniestro eventual que ocurra al asegurado.
Sumado a lo anterior, lo expuesto por el a quo se fundamenta en la percepción de fondos, siendo ésta la razón por la cual ingresan dentro del mercado relevante definido por la Superintendencia, puesto que son ellos quienes, a cambio de una contraprestación, responden frente a un siniestro, pagando los gastos médicos en los que incurra el asegurado en el centro de salud privado de su conveniencia.
En ese orden de ideas, la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), hoy, Superintendencia Antimonopolio, en la Resolución recurrida, estableció que las compañías de seguros financian a los asegurados “(…) [generándose] una demanda de financiamiento de servicios médicos por parte de los asegurados. La demanda en este caso vendría dada por el requerimiento de servicios clínicos por parte de los agentes económicos que han contratado una póliza HCM y cuando así lo requiera ir a una clínica, solicitar los servicios clínicos a través de las tres modalidades explicadas supra, vía reembolso, cartas avales o claves de emergencia (…)”.
En virtud de lo anteriormente explicado, este Tribunal ratifica el análisis realizado por la Superintendencia, así como el expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sus consideraciones, respecto a que las empresas de seguros perciben unos fondos de parte de los asegurados para que, en caso de ser necesaria la intervención de los centros de salud privados, el titular de la póliza tenga pleno acceso a estas empresas de salud, en protección del derecho a la salud establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Igualmente, cabe señalar que las empresas de seguros, reguladas por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, son las encargadas de realizar operaciones relativas al contrato de seguro y al reaseguro, contemplados en la Ley del Contrato de Seguro, publicada en Gaceta Oficial Nro. 5.553 Extraordinario, de fecha 12 de noviembre de 2001; así como la inspección de riesgo, el peritaje avaluador y el ajuste de pérdidas, entre otros, de conformidad con el artículo 2 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 39.481, de fecha 5 de agosto de 2010.
No obstante, con relación a las entidades financieras, el artículo 1 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 4649 Extraordinario, de fecha 19 de noviembre de 1993, la cual era la ley aplicable al momento en que se dictó la Resolución in comento, establecía que la actividad de intermediación financiera consistente en la captación de recursos con la finalidad de otorgar créditos o financiamientos, sólo serían realizadas por los bancos y demás instituciones financieras reguladas por esta Ley. Actualmente, el artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en Gaceta Oficial Nro. 40.557, de fecha 8 de diciembre de 2014, recoge el mismo análisis en términos similares.
En ese sentido, debe esta Sala indicar que las empresas Seguros Caracas y Seguros Panamerican de Liberty Mutual, son empresas que se dedican “(…) a realizar operaciones de seguros y reaseguros (…)” (Vid. Folios 141 y 143 de la primera pieza del expediente judicial).
De ambos análisis realizados, este Tribunal puede determinar la diferencia notable que existe entre ambas instituciones, y visto el extracto citado supra de la sentencia del a quo, mal podría alegarse que éste equiparó las empresas de seguros con las entidades financieras, puesto que ambas figuras tienen elementos distintos entre sí, tales como leyes especiales, órganos reguladores, ámbito y sujetos de aplicación perfectamente diferenciables. Asimismo, la percepción de fondos de las empresas de seguros se realiza en virtud del contrato de seguro en sí, como un “financiamiento a los asegurados”.
Por las consideraciones precedentemente expuestas, y visto que cada uno de los alegatos respecto del presente vicio se limitaban a la determinación o no de un mercado relevante que incluyera a ambos agentes económicos, es por lo que este Tribunal debe declarar improcedente los alegatos referidos al vicio de falso supuesto de hecho indicado por la parte apelante. Así se establece.
3. Acerca de la aplicación del artículo 10 numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En este aspecto, la parte apelante en su escrito de fundamentación, alegó que “(…) al no competir en el mismo mercado, no puede haber práctica concertada alguna en contra del Hospital de Clínicas Caracas, C.A., por parte de las compañías de seguros, como lamentablemente lo consideró inicialmente la Superintendencia en la Resolución Recurrida y lo ratificó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia Apelada (…)”.
Alegó igualmente, que “(…) la intención de la carta era establecer una propuesta inicial como base de una negociación de precios que podía ser aceptada o no por cada centro de salud y bajo ningún respecto la fijación unilateral de los precios. Tan fue lo anterior la intención de los suscribientes de la carta en cuestión, que el denunciante nunca la aceptó ni negoció, y por tanto nunca la propuesta de costos allí expuesta fue puesta en práctica. De hecho, el baremo utilizado por [su] representada con la denunciante fue un baremo propuesto y sugerido por la propia denunciante (…)” (Agregado de esta Sala).
Este análisis fue realizado en virtud de lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considerando que “(…) para que se evidencie la conducta descrita en el artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia se debe evidenciar (i) agentes económicos competidores, y, (ii) Concierto de voluntades en ejecutar una actuación determinada [señalando respecto del primer requisito] que las empresas de seguro, así como las clínicas privadas pertenecen a un mercado relacionado [y sobre el segundo] basta evidenciar un concierto de voluntades, es decir, no es necesario evidenciar un fin específico; por el contrario, dado el principio de responsabilidad objetiva consagrada en la Ley ejusdem, basta con evidenciar una conducta para que procede la sanción (…)” (Agregados de esta Sala).
Ahora bien, con relación al vicio de falso supuesto de hecho alegado, esta Sala ya se pronunció en acápites anteriores, determinando que efectivamente, tanto las empresas de seguros, como las empresas de medicina prepagada y los centros de salud privada convergen en un mismo mercado relevante, en virtud de la importancia que ostenta el derecho constitucional a la salud, atrayendo cualquier actuación de parte de los administrados que puedan generar un perjuicio en el consumidor final.
Indicado lo precedente, esta Alzada advierte que el artículo 10 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aplicable en razón del tiempo, señala lo siguiente:
“Artículo 10. Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para:
1º Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio (…)”.
La norma citada prohíbe la práctica de la cartelización, y se determina que, para que se configure esta práctica anticompetitiva, deben reunirse una serie de características o elementos, analizados a la luz del objeto de la ley especial, establecido en el artículo 1 de la misma, el cual es regular el comportamiento de las empresas en el mercado, que comprende todas sus actuaciones como oferentes o demandantes de bienes y servicios, y la cual no se reduce únicamente a la fijación de precios.
Igualmente, se observa del artículo parcialmente transcrito supra, que la prohibición afecta únicamente la existencia del acuerdo, decisión o práctica concertada, independientemente de que se hayan materializado o no sus efectos anticompetitivos.
En contexto con lo anterior, la Superintendencia ha establecido que las prácticas contenidas en el presente artículo, por ser prácticas objetivamente prohibidas, la simple actuación de los agentes económicos será suficiente para ser contraria al ejercicio de la libre competencia, y por ende, sancionables por el órgano administrativo rector en materia de competencia.
Esta conducta por parte de los agentes económicos ha sido analizada por este Alto Tribunal, en particular, mediante decisión Nro. 1363, de fecha 24 de septiembre de 2009, en donde señaló lo siguiente:
“(…) Por su parte, el artículo 10 eiusdem, no permite la ‘concertación’, para lo cual el legislador describió los supuestos referidos a la cartelización (ordinal 1º), al establecimiento de barreras de entrada (ordinal 2º), a la distribución de mercado (ordinal 3º), a la fijación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes (ordinal 4º), y a la exigencia de prestaciones suplementarias indebidas (ordinal 5º).
Así, se trata de una disposición que impide las restricciones a la competencia por parte de agentes ‘competidores’ que actúen en ‘concierto’, limitaciones que no se producirían si estos agentes actuaran en forma independiente y no a través del concierto o concurso.
Con relación a esta norma, la doctrina ha señalado que se trata de prácticas objetivas, por lo que resulta irrelevante la intención de restringir o limitar la competencia. Adicionalmente, también se ha afirmado que no es necesario comprobar los efectos negativos que esa práctica produce en el mercado, por lo que para que se considere violada la ley, basta que se compruebe la realización de la práctica y no de sus efectos.
También ha señalado la doctrina que uno de los aspectos relevantes de este tipo de prácticas es que el concierto de voluntades ocurra entre competidores, a fin de imponer sobre las personas con las que ellas contratan, condiciones ‘uniformes’ que éstas no podrían rechazar sin retirarse del mercado.
En conclusión, para que se materialicen las conductas tipificadas en el artículo 10 de la Ley Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es necesario que su comisión se atribuya a agentes económicos competidores, producto del concierto de voluntades, el cual puede materializarse a través de acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas (…)” (Resaltado de esta Sala).
De la citada sentencia, verifica esta Alzada como se ha establecido, que en el caso de las prohibiciones previstas en el artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no es necesario determinar si la conducta en la que incurran los agentes económicos, contraria a la libre competencia, casusa una afectación en el mercado específico o no, puesto que la sola existencia de actos que perturben el orden público económico, ya es considerada como suficiente para la aplicación de la sanción correspondiente.
Por las consideraciones precedentemente expuestas, y visto que la Resolución recurrida realizó su análisis fundamentado en la regla per se, ratificado por la Corte en la sentencia apelada, es por lo que este Tribunal debe declarar improcedente el alegato de la parte actora. Así se establece.
4. Acerca de la aplicación del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En este aspecto, la parte apelante en su escrito de fundamentación, alegó sobre la capacidad de afectar actual o potencialmente el mercado, que “(…) la posición de [su] representante en forma conjunta como un solo ente [constituyó] una actuación arbitraria e ilegal de la Superintendencia, ratificada implícitamente por la Corte (…) que vicia de nulidad el acto que la contiene, ya que (…) la decisión de suspender la entrega de cartas avales y claves de emergencias al Hospital de Clínicas Caracas, C.A. por parte de Seguros Caracas (…) fue tomada según correspondencia de fecha 25 de noviembre de 1999, mientras que la decisión de suspensión (…) tomada por Seguros Pan American, C.A. (…) fue acordada en carta de fecha 16 de febrero de 2000, esto es, 2 meses y 22 días después de la de Seguros Caracas (…)” (Agregados de esta Sala).
Este alegato fue realizado en virtud de lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considerando que “(…) el porcentaje del monto facturado por las aseguradoras Seguros Caracas y Pan Amerciam de Liberty Mutual en Hospital de Clínicas Caracas fue del Cuatro coma Seis por ciento (4,6%) y Dos coma Cincuenta y Ocho por ciento (2,58%) del monto total facturado por dicha Clínica, situación que se mantiene para el año 1999 cuando a finales del mismo se tomó la primera medida coercitiva de parte de seguros Caracas, donde el porcentaje de facturación de estas aseguradoras en Hospital de Clínicas Caracas varía levemente y se ubica en Cuatro coma Cuatro por ciento (4,4%) para Seguros Caracas, y Tres coma Treinta y Dos por ciento (3,32%) para Seguros Pan American de Liberty Mutual (…)”.
Determinados los alegatos de la parte actora, se reitera el análisis realizado en los puntos 2do. y 3ero. de las presentes consideraciones, acerca de la vinculación entre las empresas Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A. y Hospital de Clínicas Caracas, C.A., en virtud de la protección al derecho a la salud, contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Expuesto lo anterior, esta Alzada debe mencionar el contenido del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aplicable en razón del tiempo, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 6. Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”.
La transcrita disposición prohíbe la realización de prácticas exclusorias, particularmente la supresión de agentes del mercado; supuesto de hecho que está constituido por la realización de conductas o actuaciones efectuadas por uno o varios agentes económicos, dirigidas a impedir total o parcialmente la permanencia o el acceso de agentes a todo o parte de un determinado mercado, con la finalidad de reducir o debilitar la competencia de otro participante en ese ámbito comercial.
Con relación a la analizada prohibición, se ha señalado que la restricción generada por este tipo de práctica produce la reducción de la competencia efectiva en el mercado, así como un daño al consumidor, quien ve reducidas las opciones de mercado. De allí que, para que se configure dicha práctica, debe estar probada la eficiencia de la actuación para producir tal exclusión. (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 1363 del 24 de septiembre de 2009, ratificada mediante decisión Nro. 71 de fecha 11 de febrero de 2015).
Aunado a lo anterior, esta Sala observa que, durante la vigencia de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, tanto la doctrina como la misma Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), hoy, Superintendencia Antimonopolio, han establecido unos requisitos concurrentes, a los efectos de determinar la responsabilidad frente a una presunta actividad de exclusión por parte de empresas incursas en procedimientos administrativos sancionatorios.
Indicado lo precedente, esta Sala advierte que los tres (3) requisitos concurrentes para la efectiva aplicación de las sanciones establecidas en la Ley especial en materia de competencia, frente a actividades exclusorias por parte de agentes económicos competidores entre si dentro de un mercado relevante específico, son las siguientes:
1. Capacidad de las empresas de afectar actual o potencialmente el mercado;
2. La realización de una práctica que dificulte la permanencia y el desarrollo de la actividad económica de un agente económico, o impida la entrada de nuevos competidores, en todo o parte del mercado; y
3. Que la exclusión de empresas del desarrollo de la actividad económica obedezca a la aplicación de políticas comerciales que no sean justificables por razones de eficiencia económica.
Respecto al primer requisito, observa esta Sala que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), hoy, Superintendencia Antimonopolio, al determinar el poder de afectar el mercado por parte de las empresas Seguros Caracas y Seguros Panamerican, verificó que la presunta práctica restrictiva se realizó de manera conjunta, aunado al hecho de que ambas compañías forman parte de la misma empresa propietaria, la cual es Liberty Mutual, C.A. (Vid. Folio 187 de la primera pieza del expediente judicial).
En ese sentido, si bien al momento en que emitieron las decisiones de suspender la entrega de cartas avales y claves de emergencias al Hospital de Clínicas Caracas, C.A., aun no se había efectuado la venta de las acciones a la sociedad mercantil Liberty Mutual, C.A., el hecho de obtener una empresa de seguros como lo es Seguros Panamerican le otorga un mayor poder dentro del mercado a la empresa Liberty Mutual, C.A., lo cual la hace acreedora de la participación en el mercado tanto de la empresa Seguros Caracas, la cual es de un ocho por ciento (8%), como la de Seguros Panamerican, la cual es de un cinco por ciento (5%), todo ello de conformidad con la información suministrada por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora. (Vid. Folio 187 ejusdem).
Asimismo, observa este Tribunal que la empresa Seguros Panamerican de Liberty Mutual, C.A., en ningún momento, posterior a la adquisición del noventa y ocho por ciento (99,8%) por parte de la empresa compradora, revocó su posición sobre el cese de las relaciones con el referido centro de salud, por lo que se avaló la práctica previamente cometida. Así las cosas, se evidencia como la empresa mantuvo su decisión de suspender la entrega de cartas avales y claves de emergencias al Hospital de Clínicas Caracas, C.A.
Respecto del segundo requisito, la parte actora no establece alegato alguno sobre su verificación, puesto que se determinó efectivamente la existencia de las decisiones por parte de las empresas Seguros Caracas y Seguros Panamerican, ambas de Liberty Mutual, C.A., de suspender la entrega de cartas avales y claves de emergencias al Hospital de Clínicas Caracas, C.A.
En ese sentido, debe esta Sala establecer que las conductas exclusorias en las que incurrieron las empresas mencionadas supra, afectan a la sociedad mercantil Hospital de Clínicas Caracas, C.A., ya que la suspensión de las cartas avales y claves de emergencia, mermaron notablemente los ingresos del mencionado centro de salud privado, ocasionado por la disminución del ingreso de los usuarios a sus instalaciones.
Por último, sobre el tercer requisito, la Sala establece en la presente controversia, que la parte actora no logró probar, más allá del simple alegato, que el objetivo de las compañías de seguros sancionadas, era tratar de “(…) negociar y acordar precios con las clínicas (…)”, lo cual no justifica la conducta realizada por estas empresas de seguros, suspendiendo las cartas avales y claves de emergencia al Hospital de Clínicas Caracas, C.A., puesto que, tal y como lo señala la Administración en su análisis correspondiente, el cual riela a los folios 193 al 196 de la primera pieza del expediente judicial, las empresas de seguros no suspendieron las mencionadas actividades ante otros centros de salud privados cuyos costos resultaban superiores a los del Hospital Clínicas Caracas, C.A.
Por las consideraciones precedentemente expuestas, y visto que en la Resolución recurrida se establece el cumplimiento de los tres (3) requisitos concurrentes establecidos por la doctrina, así como por las Resoluciones emanadas del órgano rector en materia de competencia, ratificadas en sede judicial por ambas Cortes de lo Contencioso Administrativo y por esta Sala Político Administrativa, es por lo que este Tribunal debe declarar improcedente el alegato de la parte actora. Así se establece.
Vista la revisión de cada uno de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la sociedad mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., así como de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, confirma la sentencia Nro. 2010-01584, de fecha 2 de noviembre de 2010, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y declara firme el contenido de la Resolución Nro. SPPLC/028-2001, de fecha 29 de junio de 2001, mediante la cual le impuso una multa por la cantidad de cuatrocientos catorce millones setecientos ochenta y dos mil seiscientos veinte bolívares exactos (Bs. 414.782.620,00), hoy, cuatrocientos catorce mil setecientos ochenta y dos bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 414.782,62), por haber incurrido en las prácticas prohibidas contempladas en los artículos 6 y 10 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A., contra la sentencia Nro. 2010-01584, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 2 de noviembre de 2010, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por dicha empresa contra la Resolución N° SPPLC/028-2001, de fecha 29 de junio de 2001, suscrita por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), hoy, SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO.
En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado y queda FIRME el acto administrativo impugnado.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Remítase el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (07) días del mes de junio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
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La Presidenta - Ponente MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL |
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La Vicepresidenta EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO |
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La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
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El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA |
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El Magistrado MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
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La Secretaria, YRMA ROSENDO MONASTERIO
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En fecha trece (13) de junio del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00561. |
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La Secretaria, YRMA ROSENDO MONASTERIO |
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