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Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
Exp. N° 2014-1487
Mediante escrito presentado ante esta Sala el 9 de diciembre de 2014, el abogado Eduar Enrrique Moreno Blanco (INPREABOGADO Nro. 65.087), procediendo con el carácter de “Defensor Público Segundo (2°) con Competencia para actuar ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Provisorio), conforme designación efectuada, según Resolución N° DDPG-2010-0224 del 29 de noviembre de 2010 (…)”, y actuando en representación del ciudadano HOMERO JOSÉ AZUAJE ROBLES (cédula de identidad Nro. 10.035.921), interpuso demanda contencioso administrativa de nulidad, en virtud del silencio administrativo de la entonces MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, al no decidir el recurso jerárquico de fecha 31 de enero de 2014 -recibido por la aludida Ministra el 5 de febrero de 2014-, ejercido igualmente dado el silencio administrativo del Mayor General Wilmer Barrientos Fernández, Comandante Estratégico Operacional, al no pronunciarse sobre el recurso de reconsideración incoado el 2 de julio de 2013, contra el acto administrativo de fecha 14 de marzo de 2013, notificado mediante oficio Nro. 52883 del 15 de mayo de 2013, dictado por el Mayor General Juan Francisco Romero Figueroa, Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual se ordenó “(…) la imposición de doce (12) días de arresto simple, en virtud de haberse demostrado la materialización de las faltas cometidas por su persona, subsumiendo su conducta en el supuesto establecido como falta al deber militar, contemplado en el artículo 117 aparte 02 del Reglamento de Castigos Disciplinario (sic) N° 6, ‘OCULTAR, ENCUBRIR O FALSEAR LA VERDAD EN CUALQUIER ASUNTO DEL SERVICIO’ (…)”.
En fecha 16 de diciembre de 2014, se dio cuenta en Sala y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación. Igualmente, se abrió pieza anexo con los recaudos consignados conjuntamente con el libelo.
El 14 de enero de 2015, se dejó constancia que el 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel y Bárbara Gabriela César Siero, y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados por la Asamblea Nacional el 28 de diciembre de 2014. Asimismo, se reconstituyó la Junta Directiva, se ordenó la continuación de la causa y se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.
Mediante decisión Nro. 24 del 27 de enero de 2015, el aludido Juzgado ordenó oficiar al Ministro del Poder Popular para la Defensa, solicitándole la remisión del expediente administrativo.
El 11 de febrero de 2015, fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal.
Por oficio Nro. MPPD-CJ-DD: 0756 del 12 de marzo de 2015, suscrito por la Consultora Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, recibido en esta Sala el 19 de ese mismo mes y año, fueron remitidos los antecedentes administrativos del caso.
A través de decisión Nro. 112 del 7 de abril de 2015, el Juzgado de Sustanciación admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso de nulidad incoado, “considerando la fecha de interposición del recurso jerárquico aportada por el actor (5 de febrero de 2014) y del recurso de nulidad (9 de diciembre de 2014)”, sin perjuicio “de la posibilidad de que en una etapa ulterior se demuestre que la fecha de interposición del recurso jerárquico es distinta a la señalada por el accionante”, en virtud de que “el expediente administrativo remitido por la Administración (…), no contiene el recurso jerárquico que señala el accionante haber interpuesto el 5 de febrero de 2014 -ante el mencionado Ministerio-”. Asimismo, se ordenó notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, a la Procuraduría General de la República y al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, dejándose establecido que una vez constaran en autos las notificaciones ordenadas y debidamente practicadas, se remitiría el expediente a la Sala, a fin de fijar la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio.
Practicadas las aludidas notificaciones, en fecha 26 de mayo de 2015, se acordó remitir las actuaciones a esta Sala, a los fines de fijar la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio.
El 28 de mayo de 2015, se dejó constancia que el 11 de febrero de 2015, fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal. Asimismo, se ordenó la continuación de la causa.
En esa misma fecha (28 de mayo de 2015), se dio cuenta en Sala, y se fijó la Audiencia de Juicio para el día jueves 2 de julio de 2015, a las diez y veinte minutos de la mañana (10:20 a.m.), a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente se designó como Ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel.
Mediante diligencia del 11 de junio de 2015, el abogado Jesús Villegas (INPREABOGADO Nro. 148.442), actuando con el carácter de representante judicial de la República, consignó el instrumento poder que acredita su representación.
El 2 de julio de 2015, se llevó a cabo la Audiencia de Juicio en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia del ciudadano Homero José Azuaje Robles y su defensor público, como parte demandante; el abogado Jesús Villegas, ya identificado, en representación de la República; y la abogada Roxana Orihuela (INPREABOGADO Nro. 46.907), en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público designada para actuar ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral. Igualmente, las partes consignaros sus escritos de conclusiones y pruebas, a la vez que la representación fiscal presentó informe y promovió pruebas.
El 7 de julio de 2015, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 9 de julio de 2015, el referido Juzgado estableció que el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas en la Audiencia de Juicio, comenzaría a discurrir a partir de esa misma fecha, exclusive.
El 15 de julio de 2015, la parte demandante presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la representación del Ministerio Público.
Mediante decisión Nro. 252 del 30 de julio de 2015, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre las pruebas promovidas por el Ministerio Público, en virtud de lo cual admitió cuanto ha lugar en derecho la documental producida en el correspondiente escrito marcada “A”; declaró inadmisible la prueba relacionada al “Informe de Inteligencia” recibido por la Oficina Nacional Antidrogas, así como también la vinculada a requerir “a la Fiscalía 53 del Área Metropolitana de Caracas” información relacionada con una supuesta llamada en la que se extorsionaba al hoy demandante. Igualmente se ordenó notificar a la Procuraduría General de la República, y mantener en custodia de la Secretaría del aludido Juzgado, tanto el presente expediente como las actuaciones administrativas correspondientes, con la mención de “confidencialidad”.
Por decisión Nro. 254 de esa misma fecha (30 de julio de 2015), el Juzgado en cuestión se pronunció sobre las pruebas promovidas por la parte demandante, indicando que las mismas no constituyen “promoción de medios de prueba per se, sino la solicitud (…) de la aplicación del Principio de Comunidad de la Prueba que rige en el sistema probatorio venezolano”, por lo que es el Juez de mérito el encargado de valorar las actuaciones que reposan en autos, en la oportunidad de dictar la sentencia definitiva.
A través de decisión Nro. 255 del 30 de julio de 2015, el Juzgado de Sustanciación llegó a la misma conclusión descrita en el párrafo anterior, respecto a las pruebas promovidas por la representación de la República.
El día 27 de octubre de 2015, la parte demandante consignó “(…) en original RECURSO JERÁRQUICO, interpuesto por [su] representado recibido en fecha 05 de febrero del año 2014, por ante la División de Control de Gestión, Dirección del Despacho del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (…)” (Agregado de la Sala).
Por oficio Nro. MPPD-CJ-DD: 4215 del 17 de noviembre de 2015, recibido en esta Sala el 18 de ese mismo mes y año, el Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para la Defensa remitió “(…) copia fotostática del Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano HOMERO JOSÉ AZUAJE ROBLES (…), documento solicitado en el Capítulo II numeral ‘3’, del escrito de promoción de pruebas presentado por el representante del Ministerio Público en fecha 02 de julio de 2015”.
El 25 de noviembre de 2015, visto que había discurrido íntegramente el lapso de evacuación de pruebas, razón por la cual la sustanciación de la causa se encontraba concluida, se ordenó remitir a la Sala las presentes actuaciones, a los fines legales consiguientes.
En esa misma fecha (1° de diciembre de 2015), se dio cuenta en Sala, y se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fechas 8 y 9 de diciembre de 2015, la parte demandante y la representación de la República consignaron sus escritos de informes, respectivamente.
El día 10 de diciembre de 2015, la representación del Ministerio Público entregó su escrito de opinión.
El 15 de diciembre de 2015, la presente causa entró en estado de sentencia.
Mediante diligencias de fechas 17 de febrero y 17 de mayo de 2016, la parte demandante pidió que se dictara sentencia.
El 18 de febrero de 2016, se dejó constancia que el 23 de diciembre de 2015 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La Sala quedó constituida, conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; y los Magistrados Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y Marco Antonio Medina Salas. Asimismo, se ratificó Ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel.
Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente de la causa, esta Sala pasa a pronunciarse respecto a la demanda de nulidad interpuesta, con fundamento en las siguientes consideraciones:
I
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
La presente demanda contencioso administrativa de nulidad fue interpuesta en virtud del silencio administrativo de la entonces Ministra del Poder Popular para la Defensa, al no decidir el recurso jerárquico de fecha 31 de enero de 2014 -recibido por la aludida Ministra el 5 de febrero de 2014-, ejercido igualmente dado el silencio administrativo del Mayor General Wilmer Barrientos Fernández, Comandante Estratégico Operacional, al no pronunciarse sobre el recurso de reconsideración incoado el 2 de julio de 2013, contra el acto administrativo de fecha 14 de marzo de 2013, dictado por el Mayor General Juan Francisco Romero Figueroa, Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, y cuyo contenido es del siguiente tenor:
“DECISIÓN DEL CIUDADANO MAYOR GENERAL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, en relación a:
VÍNCULO DE AFINIDAD DE LOS CIUDADANOS: LUIS FRANK TELLO CANDELO, APODADO ‘EL NEGRO FRANK’ Y CARLOS ESCOBAR, SEÑALADOS POR SUPUESTOS HECHOS DE TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS, CON EL TCNEL HOMERO JOSÉ AZUAJE ROBLES C.I.V-10.035.921.
(INVESTIGACIÓN REALIZADA POR EL G/D MIGUEL VIVAS LANDINO – SEGÚN EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO: CG-IG-J: 0040-12 DE FECHA 29JUN12).
LEÍDO – ANALIZADO EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Y AL VALORAR LAS CIRCUNSTANCIAS Y CONDICIONES EN QUE OCURRIERON LOS HECHOS ALLÍ EXPUESTOS.
ESTE COMANDO GENERAL DECIDE:
-IMPONER AL TCNEL HOMERO JOSÉ AZUAJE ROBLES C.I.V-10.305.921, DOCE (12) DÍAS DE ARRESTO SIMPLE.
-QUE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA SEA ARCHIVADA Y REGISTRADA EN:
-CONFIDENCIAL DE LA INSPECTORÍA GENERAL.
-CONFIDENCIAL DEL COMANDO DE PERSONAL (DIV. DISCIPLINA Y JUSTICIA).
-CONFIDENCIAL DE LA JUNTA PERMANENTE DE EVALUACIÓN
[Firma del correspondiente ciudadano]
JUAN FRANCISCO ROMERO FIGUEROA
MAYOR GENERAL
COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL ddddddddddddddddddddBOLÍVARIANA”. (Agregado de la Sala)
Ese acto administrativo fue notificado al hoy demandante mediante oficio Nro. GN 52883 del 15 de mayo de 2013, también suscrito por el Mayor General Juan Francisco Romero Figueroa, Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, y su contenido es el siguiente:
“Me dirijo a usted, conforme a lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 141 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, en la oportunidad de notificarle que según Decisión Final del Expediente Administrativo N° CG-IG-P-0040-12 de fecha 29JUN12, se ordena la imposición de doce (12) días de arresto simple, en virtud de haberse demostrado la materialización de las faltas cometidas por su persona, subsumiendo su conducta en el supuesto establecido como falta al deber militar, contemplado en el artículo 117 aparte 02 del Reglamento de Castigos Disciplinario (sic) N° 6, ‘OCULTAR, ENCUBRIR O FALSEAR LA VERDAD EN CUALQUIER ASUNTO DEL SERVICIO’; por tal motivo deberá firmar la sanción disciplinaria correspondiente (…)”.
II
1.- Mediante escrito presentado ante esta Sala el 9 de diciembre de 2014, la representación judicial del ciudadano Homero José Azuaje Robles, ya identificado, interpuso demanda contencioso administrativa de nulidad, en virtud del silencio administrativo de la entonces Ministra del Poder Popular para la Defensa, al no decidir el recurso jerárquico de fecha 31 de enero de 2014 -recibido por la aludida Ministra el 5 de febrero de 2014-, ejercido igualmente dado el silencio administrativo del Mayor General Wilmer Barrientos Fernández, Comandante Estratégico Operacional, al no pronunciarse sobre el recurso de reconsideración incoado el 2 de julio de 2013, contra el acto administrativo descrito en el capítulo anterior, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que en fecha 12 de junio de 2012, su representado dirigió comunicación al “G/D Francisco Ortega Castillo”, en su condición de Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual le informó lo siguiente:
“… hacer de su conocimiento una situación particular con la cual se le pretende involucrar, causándome un perjuicio personal y fundamentalmente en mi carrera profesional excluyéndome del proceso de ascenso al grado de Teniente Coronel… aproximadamente en el mes de julio de 2010, recibí llamada anónima de móvil desconocido y una voz masculina… me informa que ha sido capturado un narcotraficante apodado ‘El Negro Frank’, con el cual a su juicio, yo tenía vínculos de afinidad que me comprometían en una investigación de carácter penal, … mi interlocutor solo dijo pronto tendrás noticias y colgó la llamada,… En el mes de agosto de 2011, recibo nuevamente llamado (sic) de móvil desconocido y una voz masculina (Voz distinta a la anterior) me notifica que estoy siendo investigado por tráfico de drogas y que si deseo que me saquen del expediente debo cancelar la cantidad de USD 400.000 (cuatrocientos mil dólares americanos), a lo que respondí: yo soy un oficial digno y probo, por lo que no cuento con esa cantidad de dinero, que si eran funcionarios de algún órgano de investigación se previera lo conducente para mi comparecencia ante cualquier instancia, puesto que nada tengo que temer por ningún delito. Al principio del mes de agosto de 2012, recibí en mi móvil celular una invitación de PIN para agregarme… y una vez agregado me fueron enviadas dos fotografías (anexas) que al abrirlas pude constatar que se trataba de un escrito, relacionado con el sujeto denominado ‘negro Frank’, en el escrito se indicaba que mi persona era el hombre de confianza del referido individuo. Luego de recibidas las imágenes, otra llamada anónima me reitera la amenaza e informa que no están jugando y que conocen mi ubicación, direcciones familiares, colegio de mis hijas y trabajo de mi esposa, padre y hermana. Hago del conocimiento de mi hermana de esta información, quien estimó conveniente acudir a la Unidad de Atención a la Víctima del Ministerio Público, puesto que estoy siendo objeto de una extorsión. Luego mi hermana me notifica que fue objeto de llamada telefónica en la que se identificaron como representantes del Ministerio público (sic) y que debía comparecer ante la Fiscalía por una averiguación que se estaba efectuando en contra de su hermano, ante esa afirmación ella respondió que cuál sería la cualidad de su comparecencia puesto que su hermano no había sido notificado de ninguna investigación por lo que solicita número de fiscalía y nombre del fiscal, la persona simuló no tener una buena recepción y finalizó la llamada… el día 23 de agosto de 2011, acudo en compañía de mi hermana a la Unidad de Atención a la Víctima del Ministerio público (sic), con la finalidad de denunciar los hechos por los cuales estábamos siendo extorsionados, denuncia que fue distribuida con el Nro. 8970 a la Fiscalía 53 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas” (sic).
Precisó que el 25 de junio de 2012, “(…) el Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, pidió al Tribunal de primera (sic) Instancia de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Los Teques, MEDIDA DE PROTECCIÓN A LA VÍCTIMA en la persona del ciudadano HOMERO JOSÉ AZUAJE ROBLES”.
Relató que el 27 de junio de 2012 “(…) el Tribunal de Primera Instancia en funciones de control N° 6 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, DECRETÓ MEDIDA DE PROTECCIÓN a favor del ciudadano HOMERO JOSÉ AZUAJE ROBLES (…), consistente en presencia policial de su lugar de residencia por un tiempo de cuatro (04) meses (…)”.
Explicó que seguidamente, el 29 de junio de 2012, “(…) se inició averiguación disciplinaria identificada con el número CG-IG-0040-12, por el presunto vínculo de afinidad de [su] representado con los ciudadanos Luis Frank Tello Candelo, apodado el Negro Frank y Carlos Escobar Marín, ambos de nacionalidad colombiana, señalados por supuestos hechos de tráfico de drogas ilícitas, el primero de los nombrados expulsado del país en el año 2010 por tener solicitud de alerta roja internacional de la INTERPOL y el segundo. (sic) Para la mencionada averiguación, fue designado como sustanciador, el ciudadano G/D Miguel Alcides Vivas Landino (…)” (sic) (Agregado de la Sala)
Adujo que en una entrevista realizada en “calidad de testigo” en fecha 2 de julio de 2012, dentro del proceso de sustanciación que se desarrollaba en el marco de la investigación disciplinaria antes mencionada, el hoy demandante manifestó no conocer de trato ni de comunicación al ciudadano Luis Frank Tello Candelo, pero adujo que sí tenía información de quién era, puesto que había sido un hecho público y notorio informado por los medios de comunicación social, que el aludido individuo había sido extraditado a los Estados Unidos de América por el delito de narcotráfico. En esa misma entrevista, afirmó que “[en] una oportunidad había un grupo de empresarios reunidos con el General ORTEGA CASTILLO, preguntando por el proceso de exportación de Coque de petróleo, en [su] carácter de jefe de Resguardo Nacional, [fue] llamado para explicarles todo lo referente a los convenios y comercialización al respecto, [y] cuando [vio] la televisión [pudo] constatar que el individuo de la televisión era uno del grupo de empresarios que solicitaban dicha información” (Agregados de la Sala).
Destacó que el 8 de agosto de 2012, mediante comunicación Nro. GNB-DO-CA-EMG-12-1984, suscrita por el “G/D: Comandante Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana”, se le notificó de la existencia de la Orden de Investigación Administrativa Disciplinaria Nro. CG-IG-J-004012 de fecha 29 de junio de 2012, vinculada con información suministrada por la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), en la cual lo relacionan con presuntas trasgresiones a los preceptos del honor y deber militar, conducta tipificada en el “Reglamento de castigos Disciplinarios N° 6”, motivo por el cual debía comparecer el 23 de agosto de 2012, a los efectos de ser entrevistado como “encausado”.
Sostuvo que el 23 de agosto de 2012, rindió declaración “(…) en calidad de encausado ante el sustanciador, sin la debida asistencia de abogado (…)”.
Indicó que se realizaron varios actos vinculados al procedimiento disciplinario que se le seguía a su representando, donde se incluyen diversas opiniones de distintos órganos sobre la situación acaecida, siendo que el 8 de febrero de 2013, el ciudadano General de División Profesional Sustanciador rindió “Informe Final”, en el cual se recomendó aplicar al Teniente Coronel Homero José Azuaje Robles sanción de arresto simple, “(…) ya que durante el desarrollo de la investigación Administrativa Disciplinaria, surgieron elementos de convicción que permitieron establecer responsabilidad disciplinaria, subsumiendo su conducta en los supuestos establecidos como faltas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 (…)”, a la vez que sugirió que “(…) sean considerados los elementos (…) en donde presuntamente existen vínculos entre el TCNEL. HOMERO JOSÉ AZUAJE ROBLES, con personas de dudosa reputación, dedicados al tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, para cualquier decisión que tenga a bien la digan superioridad (sic)”.
Relató que el 12 de marzo de 2013, el “G/D. Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana” también emitió opinión en la cual recomendó que a su representado se le impusieran doce (12) días de arresto simple.
Manifestó que el 14 de marzo de 2013, el ciudadano Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, dictó decisión en la cual finalmente sancionó a su representado con doce (12) días de arresto simple.
Destacó que ejerció los recursos administrativos correspondientes contra dicha decisión, los cuales al no ser respondidos, configuraron el silencio administrativo que generó el acto denegatorio tácito cuya nulidad pretende mediante la presente demanda.
Denunció la prescripción de la acción en el presente caso, debido a que el “(…) inicio del procedimiento se fundamenta en Informe de Inteligencia, el cual indica que el momento de la captura de LUIS FRANK TELLO CANDELO, en fecha 23 de junio del año 2010, durante las entrevistas manifestó que conocía al Mayor Azuaje Robles Homero. Sin embargo es en fecha 29 de junio del año 2012, es decir dos (02) años y seis días después, que se la (sic) Orden de Investigación Administrativa Disciplinaria, por lo que estaba prescrito a tenor de lo dispuesto en el artículo 107 del Reglamento de Castigo Disciplinario (sic) (…)”.
A su criterio, no resulta cónsono con el principio de seguridad jurídica “(…) que en la oportunidad de aprensión (sic) por parte de los órganos de seguridad del Estado Venezolano, en las declaraciones del aprendido (sic) este haya manifestado su vínculo delictual con oficial de las Fuerzas Armadas y no se haya comunicado al Ministerio del Poder Popular para la Defensa de parte de la ONA, CICPC y Ministerio Público, quienes debieron tener accesos a las declaraciones, sino dos años después es que se pretende iniciar investigación por tales afirmaciones”.
Arguyó que existieron diversas violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, motivado a que: i) se incorporaron al expediente “elementos posteriores a la culminación de la fase de sustanciación”; ii) el mismo expediente fue objeto en dos oportunidades de sustanciación y conclusiones por los mismos hechos; iii) las declaraciones que rindió el hoy demandante se llevaron a cabo sin la debida asistencia de un abogado; iv) se sancionó al ciudadano Homero José Azuaje Robles “(…) con ocasión de sus declaraciones realizadas en su legítimo derecho a la defensa, que solo describen una situación de la cual no puede derivarse ni la falsedad ni dolo, siempre sostuvo que la presencia de LUIS FRANK TELLO CANDELO, en la casa descrita fue porque este estaba interesado en la búsqueda de información sobre el COQUE (…)”; v) la notificación del inicio del procedimiento disciplinario fue practicada una vez que se habían evacuado las pruebas testimoniales y documentales “(…) lo que significa que la fase de sustanciación tuvo lugar a espaldas de [su] defendido (…)”; y vi) aun cuando se demostró la falsedad de los hechos atribuidos, se continuó la investigación para derivar la responsabilidad disciplinaria de arresto impuesta de manera sobrevenida, “(…) lo que evidencia la contradicción procedimental si se tratan de dos procedimientos o uno solo (…)” (Agregado de la Sala).
Señaló que de acuerdo a “(…) lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este procedimiento se excedió en el lapso legal establecido para su culminación (…)”, por lo que se vulneró el principio de seguridad jurídica y el derecho al debido proceso.
Expuso que conforme “(…) al Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, el Arresto Simple a Coroneles y Tenientes Coroneles sin mando de tropa o servicio, es hasta por (02) días, de tal modo que la aplicación de este tipo de sanción disciplinaria que exceda de tal límite constituye evidente violación del artículo 49.6 constitucional”, así como del principio de legalidad sancionatoria.
Que el acto impugnado se encuentra inmotivado, por cuanto: i) “no se explican las razones de cómo se configuró el ilícito disciplinario”; ii) no se indica de qué manera se vio afectada la institución ni la norma legal aplicada que establece la sanción; iii) no se señala cómo se determinó la cantidad de días establecidos para el arresto; iv) “(…) No se explica del supuesto típico que exige que sea con ocasión al servicio. ¿Con ocasión de cuál servicio se cometió el ilícito? (…)”; v) tampoco se hace mención a cuál de los supuestos establecidos en el numeral 2 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, corresponde la conducta; vi) “(…) no se determina si la sanción obedeció a ocultamiento, actos falso (sic), o encubrimiento de los asuntos del servicio”.
En virtud de todo lo expuesto, pidió que sea “(…) declarada la NULIDAD, del acto administrativo dictado en fecha 14 de marzo del año 2013, y confirmado mediante el silencio administrativo denegatorio tácito de parte del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, donde se decidió imponer a [su] representado de (sic) la sanción de doce (12) días de arresto simple y confirmado mediante el silencio negativo tácito, por ser violatorio a la constitucionalidad y a la legalidad” (Agregado de la Sala).
2.- En fecha 2 de julio de 2015, oportunidad en que se llevó a cabo la Audiencia de Juicio, el apoderado judicial del ciudadano Homero José Azuaje Robles, ya identificado, consignó escrito mediante el cual ratificó íntegramente todas y cada una de las denuncias esgrimidas en el libelo, agregando únicamente como punto diferente, una relación sucinta de los hechos, de los cuales se aprecia con mayor claridad lo acontecido –según sus dichos– en el caso de autos, quedando su exposición en los siguientes términos:
Indicó que se “(…) inicia el presente procedimiento administrativo disciplinario en fecha 29 de junio del año 2012, con la nomenclatura CG-IG-J-0040-12, cuyo motivo fue documento anónimo, es decir sin firma ni sello, supuestamente proveniente de la Oficina Antidroga (sic), quien hasta la presente fecha no se ha responsabilizado de su autoría y llegado a la junta de evaluación de los ascensos militares, y de allí a la Inspectoría General de la Guardia Nacional Bolivariana, en cuyo resumen de información al ciudadano HOMERO JOSÉ AZUAJE, se le vincula por afinidad con el ciudadano LUIS FRANK TELLO CANDELO, detenido y expulsado del País en el mes de junio del año 2010, por tener Alerta Roja Internacional, por tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicos”.
Adujo que previo “(…) a la fecha del inicio del procedimiento disciplinario junio 2012 (sic), [su] representado había sido objeto de llamadas anónimas y de intento de extorsión, lo que hizo menester dictar medida de protección para él y su esposa e hijas, así mismo se hizo denuncia ante el Ministerio Público” (Agregado de la Sala).
Relató que la investigación “(…) fue concluida el fecha 30 de agosto del año 2012, con dos recomendaciones: La primera; determinando la inexistencia de falta de las señaladas (sic) en el Reglamento de Castigos Disciplinario (sic) N° 6. La segunda; señalando que el investigado aportó información y se debe comisionar al Órgano Inspector para esclarecer dicha información”.
Precisó que una vez “(…) concluido el procedimiento disciplinario y emitida la opinión de la Asesora jurídica de la Inspectoría General de la Guardia nacional Bolivariana (sic), el General de División Francisco Ortega Castillo, consigna escrito de modo extemporáneo, sin haber sido llamado a rendir declaración y fuera de las fases de sustanciación e instrucción”.
Sostuvo que en “(…) virtud del escrito consignado se ordenó su incorporación al expediente ya concluido, sin embargo se ordena la designación de sustanciador para que se determine la presunta conducta de [su] representado conforme a los dichos del General de División Ortega Castillo, es decir para que se siga investigando a [su] representado por los nuevos hechos señalados” (Agregados de la Sala).
Apuntó que el 22 de enero del 2013, fue notificado sobre la continuidad de la investigación administrativa disciplinaria.
Concluyó explicando que esta “(…) nueva y continuada investigación culminó en fecha 08 de febrero del año 2013, mediante Informe Final que señala que lo manifestado por [su] representado no pudo ser comprobado y que su conducta transgredió los supuestos establecidos en el artículo 117 aparte 2 del Reglamento de Castigo Disciplinario N° 6 y recomienda la aplicación de sanción de 12 días de arresto simple conforme al reglamento de castigo disciplinario N° 6” (sic) (Agregado de la Sala).
3.- Posteriormente, mediante escrito de informes presentado por la parte actora el día 8 de diciembre de 2015, se ratificaron los alegatos y denuncias expuestas en el libelo así como en el escrito de consideraciones consignado en la Audiencia de Juicio, agregándose además lo siguiente:
Que a decir “(…) de la Procuraduría General de la República, quien a su vez representa a la Guardia Nacional Bolivariana, el motivo de la sanción es el vínculo de [su] representado con LUIS FRANK TELLO CANDELO, hecho que conforme a la conclusión del sustanciador del procedimiento disciplinario no se determinó tal vinculación. Así mismo, no hizo la Procuraduría mención alguna, respecto a la recomendación del sustanciador de sancionar a [su] representado por hacer referencia al ciudadano General de División FRANCISCO ORTEGA CASTILLO” (Agregado de la Sala).
Destacó que el “(…) Ministerio Público, sostuvo la vinculación de [su] defendido con el ciudadano LUIS FRANK TELLO CANDELO, pero no nada (sic) se probó al respecto”, y resaltó que ante “(…) la ausencia de medios probatorios que vinculen a [su] defendido (…), la decisión de sanción disciplinaria tiene su fundamento en un hecho inexistente” (Agregados de la Sala).
Señaló que ni la representación de la República ni la del Ministerio Público lograron desvirtuar las denuncias y vicios delatados en el escrito libelar, ya que “(…) solo se limitaron a la vinculación de [su] defendido con el ciudadano LUIS FRANK TELLO CANDELO, no pudiendo probar la existencia de dicho vínculo” (Agregado de la Sala).
Por todo lo anterior pidió que “(…) sea declarada (sic) CON LUGAR el Recurso de Nulidad y se anule el acto administrativo dictado en fecha 14 de marzo del año 2013 (…)”.
III
DE LOS ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LA REPÚBLICA
En fecha 2 de julio de 2015, oportunidad en que se llevó a cabo la Audiencia de Juicio, el abogado Jesús Villegas Montero, ya identificado, actuando con el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de consideraciones mediante el cual manifestó lo siguiente:
En relación a la presunta prescripción de la acción, destacó que ella ocurre cuando “la Administración no haya realizado actuación alguna y que en definitiva el inicio del procedimiento administrativo interrumpe tal prescripción”.
En este sentido, agregó que en el caso concreto “(…) la Administración tuvo conocimiento de los hechos en fecha 14 de junio de 2012, y es en fecha 29 de junio de 2012 que se inicia el procedimiento administrativo disciplinario, con lo que se interrumpió allí la prescripción de la acción (…)”.
En lo que respecta a las violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, manifestó que “(…) con la investigación seguida al recurrente no se produjo la violación constitucional denunciada dado que se siguió un procedimiento a los fines de determinar la existencia o no de infracción que acarrearía en definitiva la aplicación de la sanción respectiva. Por otro lado, debemos tener en cuenta que la materia militar cuenta con sus propias y especiales reglas de instrucción administrativa”.
Destacó que tanto la doctrina como la jurisprudencia de este Alto Tribunal tienden a “inaplicar” el principio de preclusividad de los lapsos en sede administrativa, “(…) ya que mientras no se produzca la decisión pueden darse actos de sustanciación del procedimiento que conlleven a la verdad material de la Administración, así como el derecho de la parte de presentar alegatos y pruebas hasta tanto no sea dictada la decisión administrativa correspondiente”.
Agregó que “(…) en fecha 29 de junio de 2012 se inició la respectiva averiguación administrativa, siendo este el acto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio (…)” y visto que “(…) en fecha 25 de octubre de 2012 fue cuando se incorporó al expediente documento en el que se compromete la responsabilidad del ciudadano Homero Azuaje y no estando en el procedimiento todavía en fase decisión, no era impedimento agregar tal documento siendo que el mismo sirve a la Administración a que emita su decisión en aras a la verdad material y teniendo en cuenta igualmente el principio de no preclusión del lapso de sustanciación no era impedimento el incorporar el referido documento al expediente administrativo (…)” (sic).
En lo que se refiere a la falta de asistencia de abogado, explicó que “(…) de acuerdo al oficio N° CG-IG-139, de fecha 22 de enero de 2013 se le informó al ciudadano Homero Azuaje el deber de comparecer por ante la Sub Inspectoría de la Guardia Nacional Bolivariana, para ampliar la entrevista en calidad de encausado, advirtiéndosele al particular que podrá hacerse acompañar de un profesional del derecho para que lo asista, de lo cual se evidencia el cumplimiento de la garantía del derecho a la defensa del administrado”.
Sostuvo que “(…) de las actas que conforman el expediente [se evidencia] que el actor tuvo conocimiento de los hechos que se le imputaban, de los lapsos con los cuales contaba para ejercer su derecho a la defensa, que tuvo acceso al expediente administrativo instruido en su contra y tuvo la oportunidad de contar con la asistencia de un abogado al momento de rendir su declaración [por lo que] debe desestimarse por infundado el argumento de violación de los derechos a la defensa y al debido proceso” (Agregados de la Sala).
En torno a la “presunta violación al principio de legalidad sancionatorio en la aplicación de la pena”, apuntó que “(…) es falso lo alegado por la parte actora, pues el acto administrativo impugnado se fundamentó en lo previsto en el artículo 117 segundo aparte, del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 en donde se establece que se consideran faltas graves en un militar, el ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio”.
Respecto a la inmotivación del acto, adujo que “(…) de conformidad con el artículo 71 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, cuando un funcionario castrense falta a alguno de los principios antes mencionados [referidos a la obediencia, la subordinación, la disciplina y el apego a la verdad], e incumple con sus acciones las normas establecidas en las Leyes y Reglamentos que rigen sus funciones, surge en cabeza de los superiores en grado el deber estricto de contribuir al mantenimiento de la disciplina general, no disimulando las faltas de sus subordinados y esforzándose en poner remedio a éstas” (Agregado de la Sala).
En este orden, explicó que “(…) siguiendo las recomendaciones explanadas por el funcionario sustanciador así como del Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, es que el ciudadano Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, dicta la decisión recurrida, en la cual se impone al hoy recurrente la sanción disciplinaria de 12 días de arresto simple teniendo en cuenta la existencia de vínculos del ciudadano Homero Azuaje con personas de dudosa reputación que comprometen en definitiva el fiel cumplimiento por parte de éste de los principios que rigen la vida castrense tales como la obediencia, lealtad, disciplina y buena fe”.
Con fundamento en lo expuesto, “(…) y teniendo en consideración las circunstancias de total legalidad, en las cuales fue dictado el acto recurrido, es por lo que [solicita] sean desechadas las denuncias formuladas por el actor en su totalidad, y se declare SIN LUGAR el presente recurso de nulidad” (Agregado de la Sala).
Posteriormente, mediante escrito de informes presentado el 9 de diciembre de 2015, la representación judicial de la República ratificó todos los alegatos expuestos en el escrito de consideraciones anteriormente descrito.
IV
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El día 2 de julio de 2015, oportunidad en que se llevó a cabo la Audiencia de Juicio, la abogada Roxana Orihuela, ya identificada, en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público designada para actuar ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, consignó escrito en el que manifestó lo siguiente:
En cuanto al alegato de prescripción esgrimido por el apoderado judicial de la parte actora, invocó “(…) la existencia del principio de coherencia procesal que debe existir cuando, como en el caso de autos, un hecho puede constituir simultáneamente un ilícito penal y un ilícito administrativo, como de ser el caso ocurriría respecto a los hechos señalados como cometidos por el recurrente, vale decir, resultaría absurdo que si conforme a nuestra Constitución, las acciones judiciales que están destinadas a sancionar los delitos contra los derechos humanos o contra el tráfico de estupefacientes, no prescriben, por la materia a la que atañen, e incluso se confiscan los bienes que provienen de las actividades que se relacionan con esos delitos, los ilícitos administrativos que se vinculan a tales hechos, sí pueden prescribir, ya que ello implicaría una total incoherencia lógica entre ambos procesos, que deben ser analizados globalmente”.
Posteriormente, el 10 de diciembre de 2015, la representación del Ministerio Público consignó a los autos escrito de opinión, en el que precisó lo siguiente:
En primer lugar, destacó que en el recurso jerárquico interpuesto en fecha 31 de enero de 2014, “(…) el recurrente alegó que no resultaba procedente que en su expediente disciplinario militar se hayan incorporado actas de una investigación penal”.
En este sentido, explicó que “(…) la investigación disciplinaria nació y tuvo como sustento la comisión de un presunto ilícito que es tanto de naturaleza penal, como administrativa, ya que si un hecho u omisión constipe (sic) delito, resulta igualmente coherente y lógico, que además constituya un ilícito disciplinario y que por tanto, de constatarse su comisión, de lugar a la imposición de sanciones: penal y administrativa, de manera independiente y en jurisdicciones distintas, haciendo énfasis en que en cada una de ellas se debe observar el respeto del derecho al debido proceso”.
Como segundo punto, y en relación al alegato relativo a la prescripción de la acción y violación del principio de seguridad jurídica, indicó que “(…) el mismo debe ser declarado sin lugar, en virtud de considerar acertada la desaplicación que del artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, realizó la Administración Pública Castrense”.
En este orden, estimó que “(…) dicho artículo debe ser desaplicado en el caso de autos, mediante la figura denominada control difuso de la Constitución, por ser una norma preconstitucional que viola el espíritu, propósito y razón de la Constitución (…), muy especialmente en lo que concierne a los postulados contenidos en sus artículos 2 y 271; el primero interpretado en su justo contexto, acertadamente hizo desaparecer del espectro jurídico la figura de las prescripción de las acciones, por ser generadora de la impunidad que ha hecho tanto daño a la Nación, al establecer que: ‘… Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia (…)’, principios constitucionales imposibles de ser cumplidos si seguimos aceptando la figura de la prescripción y que deben prevalecer por encima de dicha figura legal (…)”.
En tercer lugar, y en torno a la denuncia de violación al derecho a la defensa, sostuvo que “(…) en el caso de autos no corre inserto al expediente administrativo elemento alguno del cual se desprenda que para la fecha que el General FRANCISCO ORTEGA CASTILLO, presentó escrito solicitando se continuara con la investigación, al recurrente se le haya impedido defenderse”.
Manifestó que “(…) independientemente de que existan dos órdenes de apertura de investigación y distintos sustanciadotes (sic), se trató de la sustanciación de un único procedimiento o única sustanciación, a raíz de la comunicación suscrita por el General de División FRANCISCO ORTEGA CASTILLO, solicitando que se ampliara la investigación, para cuya tramitación no existe disposición constitucional o legal alguna que establezca que debe aperturarse un nuevo expediente, antes por el contrario, la apertura de otro expediente por hechos que guardan estrecha relación, podría dar lugar a que se dictaran decisiones contradictorias, lo cual atentaría contra el principio de seguridad jurídica”.
En lo que atañe a la denuncia vinculada a que el hoy demandante no fue asistido por un abogado, expuso que la asistencia jurídica no es una obligación del Estado, sino un derecho del ciudadano que puede o no ejercer, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Carta Fundamental, y que adicionalmente consta al expediente administrativo la manifestación de voluntad del recurrente de no ser asistido por un profesional del derecho, a la vez que tampoco se evidencia de las actas que haya pedido ejercer tal derecho y le fuere negado.
Destacó que “(…) tampoco consta en autos prueba alguna de que se le haya solicitado que declarara un hecho distinto a aquel que en su opinión era la verdad, pues tal como lo señala, declaró lo que tuvo a bien declarar, es decir su verdad, la cual luego fue valorada por la Administración y debidamente adminiculada a las pruebas existentes en autos, dando lugar a la sanción impuesta”.
Resaltó que “(…) tampoco consta en autos elemento probatorio alguno de que a la parte recurrente, se le haya impedido presenciar las declaraciones de los testigos que cursan en autos, impugnarlos o tacharlos”.
Apuntó que “(…) no existe disposición alguna que establezca que el vencimiento de un lapso para decidir traiga como consecuencia la nulidad del acto administrativo dictado fuera de dicho lapso, pues lo que ello acarrea en todo caso, es la sanción del funcionario responsable de la decisión, por no decidir sin justa causa, si es el caso, dentro del lapso previamente establecido”.
Respecto a la denuncia de violación del principio de legalidad, arguyó que “(…) el apoderado recurrente no motiva de manera específica porque la norma contenida en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, que establece lo por él afirmado resulta inaplicable en este caso”.
Haciendo alusión al vicio de inmotivación delatado por la parte actora, señaló que “(…) tanto de la lectura integral del expediente, como de la lectura en específico del acto impugnado y de la notificación realizada al recurrente, se observa que el mismo señala en su texto el motivo de la sanción impuesta, cuál fue su vínculo con los ciudadanos LUIS FRANK TELLO Y CARLOS ESCOBAR, presuntamente implicados en tráfico ilícito de drogas, hecho este que evidentemente produjo un daño al patrimonio moral de las Fuerzas Armadas de la República Bolivariana de Venezuela, patrimonio éste que por el hecho de ser intangible, no significa que no sea susceptible de daño, por la conducta de un militar, quien debe ser cuidadoso en todo momento de su imagen, absteniéndose de relacionarse con personas cuya moral está en entredicho, relación que fue corroborada en autos (…)”.
Por las consideraciones anteriormente expuestas, consideró que la presente demanda debe ser declarada sin lugar.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-Punto Previo
Antes de pasar a emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia, resulta necesario para este órgano jurisdiccional señalar lo siguiente:
Por decisión Nro. 24 del 27 de enero de 2015, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala consideró pertinente solicitar el expediente administrativo relacionado al presente caso antes de proveer sobre la admisibilidad de la demanda, por cuanto de la copia del recurso jerárquico con la que la parte actora acompañó el escrito libelar no podía apreciarse con claridad la constancia de su recepción en sede administrativa, elemento de suma relevancia para el análisis de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad de la acción.
Dicho expediente administrativo, en efecto fue consignado a los autos, pero por decisión Nro. 112 del 7 de abril de 2015 el aludido Juzgado precisó que no contenía el recurso jerárquico en cuestión, que según los dichos del accionante había sido interpuesto el 5 de febrero de 2014 ante el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, lo que nuevamente le imposibilitaba efectuar un examen completo sobre la caducidad.
En tal virtud, en la decisión supra mencionada, ese Juzgado admitió cuanto ha lugar en derecho la demanda interpuesta, por aplicación del principio pro actione, y sin perjuicio de la posibilidad de que en una etapa ulterior se demostrase que la fecha de interposición del recurso administrativo en referencia es distinta a la señalada por la parte actora.
Por lo anteriormente expuesto, corresponde a esta Sala emitir un pronunciamiento al respecto, para lo cual se observa que mediante diligencia del 27 de octubre de 2015, el apoderado judicial del ciudadano Homero José Azuaje Robles consignó el escrito que contiene el recurso jerárquico in commento, el cual fue dirigido a la entonces Ministra del Poder Popular para la Defensa, y del que se aprecia firma original y el sello húmedo de recibido en fecha 5 de febrero de 2014 (Vid. folio 156 del expediente judicial).
Igualmente, por oficio Nro. MPPD-CJ-DD: 4215 del 17 de noviembre de 2015, recibido en esta Sala el 18 de ese mismo mes y año, el Consultor Jurídico del Ministerio demandado también remitió copia certificada de ese recurso administrativo del cual se evidencia como fecha de consignación el 5 de febrero de 2014, por lo que no cabe duda para esta Máxima Instancia que es este el momento en el que efectivamente se ejerció esta defensa ante la Administración (Vid. folio 181 del expediente judicial).
Habiéndose constatado entonces que la oportunidad en que se presentó el recurso jerárquico coincide con la alegada por la parte demandante en su libelo, debe esta Sala ratificar que la declaratoria de admisión de la acción realizada por el Juzgado de Sustanciación en fecha 7 de abril de 2015 se encuentra ajustada a derecho. Así se establece.
-Del fondo de la controversia
Aclarado el punto precedente, corresponde a esta Sala pronunciarse respecto a la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta por el abogado Eduar Enrrique Moreno Blanco, actuando en representación del ciudadano Homero José Azuaje Robles, ambos previamente identificados, en virtud del silencio administrativo de la entonces Ministra del Poder Popular para la Defensa, al no decidir el recurso jerárquico de fecha 31 de enero de 2014 -recibido por la aludida Ministra el 5 de febrero de 2014-, ejercido igualmente dado el silencio administrativo del Mayor General Wilmer Barrientos Fernández, Comandante Estratégico Operacional, al no pronunciarse sobre el recurso de reconsideración incoado el 2 de julio de 2013, contra el acto administrativo de fecha 14 de marzo de 2013, notificado mediante oficio Nro. 52883 del 15 de mayo de 2013, dictado por el Mayor General Juan Francisco Romero Figueroa, Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual se ordenó “(…) la imposición de doce (12) días de arresto simple, en virtud de haberse demostrado la materialización de las faltas cometidas por su persona, subsumiendo su conducta en el supuesto establecido como falta al deber militar, contemplado en el artículo 117 aparte 02 del Reglamento de Castigos Disciplinario (sic) N° 6, ‘OCULTAR, ENCUBRIR O FALSEAR LA VERDAD EN CUALQUIER ASUNTO DEL SERVICIO’ (…)”; en tal sentido, se observa:
-De la prescripción de la acción
En primer lugar, denunció la parte accionante la prescripción de la acción en el presente caso, debido a que el “(…) inicio del procedimiento se fundamenta en Informe de Inteligencia, el cual indica que el momento de la captura de LUIS FRANK TELLO CANDELO, en fecha 23 de junio del año 2010, durante las entrevistas manifestó que conocía al Mayor Azuaje Robles Homero. Sin embargo es en fecha 29 de junio del año 2012, es decir dos (02) años y seis días después, que se la (sic) Orden de Investigación Administrativa Disciplinaria, por lo que estaba prescrito a tenor de lo dispuesto en el artículo 107 del Reglamento de Castigo Disciplinario (…)”.
A su criterio, no resulta cónsono con el principio de seguridad jurídica “(…) que en la oportunidad de aprensión (sic) por parte de los órganos de seguridad del Estado Venezolano, en las declaraciones del aprendido (sic) este haya manifestado su vínculo delictual con oficial de las Fuerzas Armadas y no se haya comunicado al Ministerio del Poder Popular para la Defensa de parte de la ONA, CICPC y Ministerio Público, quienes debieron tener accesos a las declaraciones, sino dos años después es que se pretende iniciar investigación por tales afirmaciones”.
Oponiéndose a tales alegatos, la representación de la República indicó que la prescripción de la acción ocurre cuando “la Administración no haya realizado actuación alguna y que en definitiva el inicio del procedimiento administrativo interrumpe tal prescripción”.
En este orden, agregó que en el caso concreto “(…) la Administración tuvo conocimiento de los hechos en fecha 14 de junio de 2012, y es en fecha 29 de junio de 2012 que se inicia el procedimiento administrativo disciplinario, con lo que se interrumpió allí la prescripción de la acción (…)”.
Por su parte, la representación del Ministerio Público invocó “(…) la existencia del principio de coherencia procesal que debe existir cuando, como en el caso de autos, un hecho puede constituir simultáneamente un ilícito penal y un ilícito administrativo, como de ser el caso ocurriría respecto a los hechos señalados como cometidos por el recurrente, vale decir, resultaría absurdo que si conforme a nuestra Constitución, las acciones judiciales que están destinadas a sancionar los delitos contra los derechos humanos o contra el tráfico de estupefacientes, no prescriben, por la materia a la que atañen, e incluso se confiscan los bienes que provienen de las actividades que se relacionan con esos delitos, los ilícitos administrativos que se vinculan a tales hechos, sí pueden prescribir, ya que ello implicaría una total incoherencia lógica entre ambos procesos, que deben ser analizados globalmente”.
En este sentido, consideró “(…) acertada la desaplicación que del artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, realizó la Administración Pública Castrense”, explicando que “(…) dicho artículo debe ser desaplicado en el caso de autos, mediante la figura denominada control difuso de la Constitución, por ser una norma preconstitucional que viola el espíritu, propósito y razón de la Constitución (…), muy especialmente en lo que concierne a los postulados contenidos en sus artículos 2 y 271; el primero interpretado en su justo contexto, acertadamente hizo desaparecer del espectro jurídico la figura de las prescripción de las acciones, por ser generadora de la impunidad que ha hecho tanto daño a la Nación, al establecer que: ‘… Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia (…)’, principios constitucionales imposibles de ser cumplidos si seguimos aceptando la figura de la prescripción y que deben prevalecer por encima de dicha figura legal (…)”.
Ahora bien, a los fines de resolver la presente denuncia, conviene citar el contenido del artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, del 31 de enero de 1949 (edición oficial publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.507 del 16 de agosto de 2002), aplicable ratione temporis, el cual establece:
“Artículo 107. La facultad de imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida, prescribe a los tres (3) meses, en cada caso”.
La invocada disposición contempla una limitante al poder de la Administración en el ejercicio de la potestad disciplinaria, para que sus destinatarios, es decir, los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, no sean sancionados con base en hechos que tuvieron lugar en cualquier tiempo.
No obstante, sobre el anterior particular, la Sala ha señalado que independientemente del momento en que hayan ocurrido los hechos, a los efectos del lapso de tres (3) meses en que opera la prescripción, ésta comienza a transcurrir a partir de la fecha en la cual se tuvo conocimiento de las novedades disciplinarias. (Vid. sentencia de esta Sala Nro. 992 de fecha 14 de junio de 2007, ratificada -entre otras- mediante decisión Nro. 617 del 12 de abril de 2011).
Adicionalmente, esta Máxima Instancia en otras oportunidades también ha señalado que la prescripción contemplada en el precitado artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 puede ser interrumpida por la Administración, en los siguientes términos:
“(…) es menester destacar que si bien transcurrió un lapso que excede el establecido en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, sin embargo, esta situación no conlleva a la prescripción de la facultad del organismo respectivo para imponer el castigo disciplinario, ya que con la iniciación del procedimiento, se produjo un acto que interrumpió el lapso de prescripción de tres (3) meses, dejando a la autoridad con libertad para tramitar y decidir lo conducente. Así, una vez iniciadas las investigaciones a un militar en servicio activo, el lapso de prescripción previsto en el mencionado artículo queda interrumpido y sólo podría prosperar, de acuerdo con la jurisprudencia de este Alto Tribunal, cuando no hubiese habido actuación alguna por parte de la Administración Pública.” (Vid, sentencias de esta Sala Nros. 864 y 1.459 del 23 de julio de 2008 y 14 de octubre de 2009, respectivamente, ratificadas –entre otras– mediante decisión Nro. 617 del 12 de abril de 2011).
De conformidad con el criterio supra transcrito, se advierte que el lapso de prescripción previsto en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, puede ser interrumpido por el inicio del procedimiento administrativo disciplinario, por ser un acto dirigido a tramitar y decidir lo conducente respecto a las faltas que se le atribuyan a un efectivo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Siendo así, y a los fines de constatar si en efecto en el presente caso se encuentra prescrita la acción, se advierte de una revisión de la pieza Nro. 1 del expediente administrativo, que en la portada de la Investigación Administrativa Disciplinaria Nro. CG-IG-P-0040-12, se nombra como involucrado al Teniente Coronel Homero José Azuaje Robles, como sustanciador al “G/D MIGUEL VIVAS LANDINO”, y como secretario al Teniente Coronel Adrián Delgado Hernández, en la causa denominada “PRESUNTO VÍNCULO DE AFINIDAD DEL CIUDADANO TENIENTE CORONEL HOMERO JOSÉ AZUAJE ROBLES (…) CON LOS CIUDADANOS LUIS FRANK TELLO CANDELO (…) Y CARLOS ESCOBAR MARÍN (…) SEÑALADOS POR SUPUESTOS HECHOS DE TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS (…)”, indicándose como “FECHA DE INICIO” el 29 de junio de 2012.
Adicionalmente, riela al folio uno (1) de la pieza Nro. 1 del expediente administrativo, “ORDEN DE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA”, signada con el Nro. CG-IG-J: 0040-12, fechada 29 de junio de 2012, suscrita por el General de División Francisco José Ortega Castillo, Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se ordena “la apertura de una INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA, de conformidad a lo establecido en los artículos 86 y 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 (…)”, al ciudadano Homero José Azuaje Robles.
A su vez, se observa que la parte actora en su libelo reconoce que el procedimiento administrativo disciplinario inició el 29 de junio de 2012, data que coincide con la alegada por la representación de la República en su escrito de consideraciones, por lo que no es un hecho controvertido para esta Sala que fue efectivamente ese día en que se inició el aludido procedimiento.
Resta entonces por dilucidar el momento en que la Administración tuvo conocimiento de los hechos que dieron origen al procedimiento en cuestión, para lo cual se advierte que la parte actora confundió la fecha en que ocurrieron los mismos, a saber, el momento en que supuestamente el ciudadano Luis Frank Tello Candelo manifestó conocer al hoy demandante, con la oportunidad en que efectivamente el órgano disciplinario estuvo en cuenta de tales acontecimientos.
En este orden, en la prenombrada “ORDEN DE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA” que riela al folio uno (1) de la primera pieza del expediente administrativo se manifestó lo siguiente:
“Por cuanto se ha tenido conocimiento mediante resultas obtenidas de la Orden de Investigación Administrativa Preliminar de Hechos, signada bajo el Nro. CG-IG-J-P-0004-12, de fecha 14JUN12, donde existen suficientes elementos de convicción como consecuencia del resumen de información recibido por la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), que hacen presumir el aparente vínculo de afinidad de los Ciudadanos LUIS FRANK TELLO CANDELO, apodado ‘EL NEGRO FRANK’ y CARLOS ESCOBAR, señalados por supuestos hechos de tráfico de drogas ilícitas, con el Ciudadano TCNEL. HOMERO JOSÉ AZUAJE ROBLES, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-10.035.921. SE ORDENA: la apertura de una INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA (…)” (Subrayado de esta Sala; negrillas del original).
Como se evidencia de la transcripción anterior, la Administración Castrense reconoce en la orden de investigación administrativa levantada al recurrente, que tuvo conocimiento de los hechos por los que posteriormente lo sancionó, mediante una “Orden de Investigación Administrativa Preliminar de Hechos”, signada con el Nro. CG-IG-J-P-0004-12 que data del “14” de junio de 2012.
Esa orden de investigación administrativa preliminar de hechos también corre inserta al folio ciento trece (113) de la pieza Nro. 2 del expediente administrativo, la cual en efecto yace signada con el Nro. CG-IG-J-P-0004-12, y suscrita igualmente por el General de División Francisco José Ortega Castillo, Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, con la única diferencia que la fecha que revela es el 13 de junio de 2012, lo que evidencia que en la “ORDEN DE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA”, se incurrió en un error en la transcripción de su fecha.
La aludida “ORDEN DE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA PRELIMINAR DE HECHOS”, expresa lo siguiente:
“Cumpliendo instrucciones del ciudadano Mayor General, Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, se ha convenido realizar una Investigación Preliminar de Hechos, en base a la hoja de coordinación signada bajo el N° CG-AG-42420 de fecha 11JUN2012, donde se señala proceder a una averiguación administrativa por el resumen de información recibido de la Oficina Nacional Antidroga (ONA). Asimismo, se ordena en el mismo tenor la apertura de una INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA PRELIMINAR DE HECHOS, de conformidad con lo establecido en los artículos 48 y 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. SE DESIGNA: al ciudadano GRAL. BRIG LUIS ALBERTO MORALES GUERRERO (…), como investigador para que en su calidad legítima practique las averiguaciones y diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos expuestos en los documentos anexos al presente acto. A tal efecto, se facultad (sic) ampliamente al investigador con el fin de constatar y verificar la existencia de suficientes elementos de convicción que revista carácter disciplinario (…)”.
La designación y orden anterior, responde a una “HOJA DE COORDINACIÓN” Nro. CG-AG-42420 del 11 de junio de 2012, dirigida al General de División Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, y suscrita por el General de Brigada Director de la Ayudantía General de la Guardia Nacional Bolivariana, ciudadano Endes José Palencia Ortíz, en la cual informa las instrucciones impartidas por el “Sr. COMANDANTE GENERAL”, relativas a “PROCEDER A LA APERTURA DE UNA AVERIGUACIÓN ADMINISTRATIVA CON ESTE RESUMEN DE INFORMACIÓN RECIBIDO DE LA OFICINA NACIONAL ANTIDROGAS (ONA) A DONDE DEBEN IR A PROFUNDIZAR LA RECOLECCIÓN DE EVIDENCIAS EN LA DECLARACIÓN DEL NARCOTRAFICANTE LUÍS FRANK TELLO (…)” (Vid. folio 116 de la pieza Nro. 2 del expediente administrativo).
De todo lo anterior se desprende, que la Administración Castrense tuvo conocimiento de los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria el 11 de junio de 2012, y siendo que el procedimiento administrativo sancionatorio inició el 29 de junio de 2012, es evidente que no transcurrieron los tres (3) meses requeridos en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, para declarar la prescripción de la acción, razón por la cual se desecha tal alegato. Así se establece.
Ahora bien, aun cuando el análisis precedente es suficiente para desechar la denuncia atinente a la prescripción de la acción, no pasa desapercibido para este órgano jurisdiccional el argumento de la representación del Ministerio Público relativo a la solicitud de “desaplicación” del artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, “mediante la figura denominada control difuso de la Constitución, por ser una norma preconstitucional que viola el espíritu, propósito y razón de la Constitución”.
En este sentido, en criterio de esta Sala dicho alegato resulta improcedente, en virtud de que el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando establece que no prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos por el tráfico de estupefacientes, se refiere a los casos enmarcados dentro del ámbito penal, y no para los procedimientos disciplinarios o administrativos, pues si bien pueden erigirse sobre la base de los mismos hechos, su naturaleza y finalidad es completamente distinta. Así se establece.
-De la violación al debido proceso y al derecho a la defensa
Denunció la parte actora en su escrito libelar que existieron diversas violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa en el procedimiento administrativo instaurado en su contra, motivado a que: i) se incorporaron al expediente “elementos posteriores a la culminación de la fase de sustanciación”; ii) el mismo expediente fue objeto en dos oportunidades de sustanciación y conclusiones por los mismos hechos; iii) las declaraciones que rindió el hoy demandante se llevaron a cabo sin la debida asistencia de un abogado; iv) se sanciona al ciudadano Homero José Azuaje Robles “(…) con ocasión de sus declaraciones realizadas en su legítimo derecho a la defensa, que solo describen una situación de la cual no puede derivarse ni la falsedad ni dolo, siempre sostuvo que la presencia de LUIS FRANK TELLO CANDELO, en la casa descrita fue porque este estaba interesado en la búsqueda de información sobre el COQUE (…)”; v) la notificación del inicio del procedimiento disciplinario fue practicada una vez que se habían evacuado las pruebas testimoniales y documentales “(…) lo que significa que la fase de sustanciación tuvo lugar a espaldas de [su] defendido (…)”; y vi) aun cuando se demostró la falsedad de los hechos atribuidos, se continuó la investigación para derivar la responsabilidad disciplinaria de arresto impuesta de manera sobrevenida, “(…) lo que evidencia la contradicción procedimental si se tratan de dos procedimientos o uno solo (…)” (Agregado de la Sala).
En oposición a lo anterior, la representación de la República indicó que “(…) con la investigación seguida al recurrente no se produjo la violación constitucional denunciada dado que se siguió un procedimiento a los fines de determinar la existencia o no de infracción que acarrearía en definitiva la aplicación de la sanción respectiva”.
En este sentido, adujo que “(…) en fecha 29 de junio de 2012 se inició la respectiva averiguación administrativa, siendo este el acto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio (…)” y visto que “(…) en fecha 25 de octubre de 2012 fue cuando se incorporó al expediente documento en el que se compromete la responsabilidad del ciudadano Homero Azuaje y no estando en el procedimiento todavía en fase decisión, no era impedimento agregar tal documento siendo que el mismo sirve a la Administración a que emita su decisión en aras a la verdad material y teniendo en cuenta igualmente el principio de no preclusión del lapso de sustanciación no era impedimento el incorporar el referido documento al expediente administrativo (…)” (sic).
En lo que se refiere a la falta de asistencia de abogado, explicó que “(…) de acuerdo al oficio N° CG-IG-139, de fecha 22 de enero de 2013 se le informó al ciudadano Homero Azuaje el deber de comparecer por ante la Sub Inspectoría de la Guardia Nacional Bolivariana, para ampliar la entrevista en calidad de encausado, advirtiéndosele al particular que podrá hacerse acompañar de un profesional del derecho para que lo asista, de lo cual se evidencia el cumplimiento de la garantía del derecho a la defensa del administrado”.
Sostuvo que “(…) de las actas que conforman el expediente [se evidencia] que el actor tuvo conocimiento de los hechos que se le imputaban, de los lapsos con los cuales contaba para ejercer su derecho a la defensa, que tuvo acceso al expediente administrativo instruido en su contra y tuvo la oportunidad de contar con la asistencia de un abogado al momento de rendir su declaración [por lo que] debe desestimarse por infundado el argumento de violación de los derechos a la defensa y al debido proceso” (Agregados de la Sala).
Por su parte, la representación del Ministerio Público sostuvo que “(…) en el caso de autos no corre inserto al expediente administrativo elemento alguno del cual se desprenda que para la fecha que el General FRANCISCO ORTEGA CASTILLO, presentó escrito solicitando se continuara con la investigación, al recurrente se le haya impedido defenderse”.
Explicó adicionalmente que “(…) independientemente de que existan dos órdenes de apertura de investigación y distintos sustanciadotes (sic), se trató de la sustanciación de un único procedimiento o única sustanciación, a raíz de la comunicación suscrita por el General de División FRANCISCO ORTEGA CASTILLO, solicitando que se ampliara la investigación, para cuya tramitación no existe disposición constitucional o legal alguna que establezca que debe aperturarse un nuevo expediente, antes por el contrario, la apertura de otro expediente por hechos que guardan estrecha relación, podría dar lugar a que se dictaran decisiones contradictorias, lo cual atentaría contra el principio de seguridad jurídica”.
En lo que atañe a la denuncia vinculada a que el hoy demandante no fue asistido por un abogado, expuso que la asistencia jurídica no es una obligación del Estado, sino un derecho del ciudadano que puede o no ejercer, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 de la Carta Fundamental, y que adicionalmente consta al expediente administrativo la manifestación de voluntad del recurrente de no ser asistido por un profesional del derecho, a la vez que tampoco se evidencia de las actas que haya pedido ejercer tal derecho y le fuere negado.
Destacó que “(…) tampoco consta en autos prueba alguna de que se le haya solicitado que declarara un hecho distinto a aquel que en su opinión era la verdad, pues tal como lo señala, declaró lo que tuvo a bien declarar, es decir su verdad, la cual luego fue valorada por la Administración y debidamente adminiculada a las pruebas existentes en autos, dando lugar a la sanción impuesta”.
Resaltó que “(…) tampoco consta en autos elemento probatorio alguno de que a la parte recurrente, se le haya impedido presenciar las declaraciones de los testigos que cursan en autos, impugnarlos o tacharlos”.
En este contexto, debe señalarse que el derecho al debido proceso, dentro del cual se encuentra el derecho a la defensa, comprende la articulación del proceso legalmente establecido, la posibilidad de acceder al expediente, impugnar la decisión, ser oído (audiencia del interesado), hacerse parte, ser notificado y obtener una decisión motivada, así como ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa, entre otros derechos que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. sentencia de esta Sala Nro. 1283 de fecha 23 de octubre de 2008, ratificada -entre otras- mediante decisión Nro. 231 del 2 de marzo de 2016).
Siendo así, a los fines de dilucidar si en efecto en el caso de autos la Administración Castrense incurrió en las violaciones anteriormente esbozadas, es conveniente destacar lo siguiente:
Corre inserto a los folios 42 al 43 de la pieza Nro. 2 del expediente administrativo, oficio Nro. GNB-DO-CA-EMG: 12-1984 del 8 de agosto de 2012, suscrito por el General de División Miguel Vivas Landino, Jefe del Comando Nacional Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual se le notifica al Teniente Coronel Homero José Azuaje Robles acerca de la orden de investigación administrativa disciplinaria Nro. CG-IG-J-004012, del 29 de junio de 2012, abierta en su contra; notificación que tiene firma y huellas dactilares del hoy recurrente como prueba de haber sido debidamente recibida. En ese instrumento se señaló lo siguiente:
“Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de hacer de su conocimiento, que por ante este órgano sustanciador cursa investigación administrativa disciplinaria, relacionada con información suministrada por la Oficina Nacional Antidrogas (ONA) en la cual lo relacionan en presuntas faltas de transgresión a los preceptos del honor y deber militar, conducta esta que podría estar presuntamente subsumida en el supuesto establecido como faltas tipificadas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6. Motivo por el cual, deberá comparecer en la sede del Comando Antidrogas, ubicado al final de la calle Paramaconi terrazas de las Acacias antigua televisora Canal 5 el día 23 de Agosto del 2012 a las 10:00hrs, a los efectos de ser entrevistado como encausado.
Asimismo, se hace de su conocimiento, que en cumplimiento a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, usted, al momento de la entrevista, podrá hacerse acompañar por un profesional del derecho para que lo asista, así como tener acceso a las actas que conforman el expediente; igualmente, de conformidad a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se le concede un plazo de diez (10) días hábiles para que exponga sus pruebas y alegue sus razones.
De esta manera y de acuerdo a lo contenido en el artículo 49 de la norma supra constitucional, se hace de su conocimiento los derechos y garantías que a continuación se mencionan (…)”.
Del oficio supra transcrito se evidencia que se notificó al ciudadano Homero José Azuaje Robles del procedimiento disciplinario iniciado por la Administración Militar, indicándosele los motivos por los cuales se originó el mismo, el lapso correspondiente para presentar sus pruebas y alegatos, los derechos de los que disponía conforme al artículo 49 de la Carta Fundamental, así como la posibilidad que tenía de contar con la presencia de un abogado para que lo asistiera en el aludido procedimiento.
Posteriormente, por informe signado con el Nro. 12-2774 del 30 de agosto de 2012, suscrito por el General de División Miguel Vivas Landino, Jefe del Comando Nacional Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana (sustanciador), y dirigido al General de División Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, se presentaron las conclusiones y recomendaciones siguientes:
“Que de acuerdo a la investigación realizada no se determinó que el ciudadano TENIENTE CORONEL HOMERO JOSÉ AZUAJE ROBLES (…) haya infringido algún tipo de falta que se encuentre sub-sumida (sic) en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, sin embargo de acuerdo a la comunicación N° 00-DCLCDFE-FMP-74°-01430-12 de fecha 27JUL2012, emanada de la Fiscal Provisorio Septuagésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, informa que la averiguación en contra del ciudadano LUIS FRANK TELLO CANDELO, alias ‘EL NEGRO FRANK’, aún se encuentra en etapa de investigación y hasta la fecha no se desprende algún tipo de responsabilidad o relación que lo vincule con el Oficial Superior investigado, por lo tanto, el presente informe se debe mantener en el Archivo Confidencial de la Inspectoría General del Componente.
(…) Que durante la presente Investigación Administrativa el ciudadano TENIENTE CORONEL HOMERO JOSÉ AZUAJE ROBLES (…), aportó información de haber visto al ciudadano LUIS FRANK TELLO CANDELO, alias ‘EL NEGRO FRANK’, en la casa de habitación del ciudadano GENERAL DE DIVISIÓN FRANCISCO ORTEGA CASTILLO, cuando éste se desempeñaba como Jefe del Comando Regional N° 7 de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicada en la Urbanización Guaraguao de Puerto La Cruz Estado Anzoátegui, por lo tanto, respetuosamente se debe comisionar al Órgano Inspector correspondiente, a los fines de esclarecer dicha información (…)” (Vid. folio 181 del expediente administrativo Nro. 2)
Asimismo, tal como indicó la parte actora en su escrito libelar, riela al folio 182 de la pieza Nro. 2 del expediente administrativo, opinión de la Asesora Jurídica de la Inspectoría General de la Guardia Nacional Bolivariana, de fecha 24 de octubre de 2012, en la que señaló que en el presente caso “(…) SE CUMPLIÓ CON EL ARTÍCULO 107 DEL REGLAMENTO DE CASTIGOS DISCIPLINARIOS N° 6, COMO EN EL RECORRIDO DE TODAS LAS FASES QUE CONFORMAN LA CONSTITUCIÓN DE UN EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO (…)”, lo que a criterio del recurrente constituye la culminación de la fase de sustanciación, y por ende no se podían incorporar al expediente elementos posteriores, pues ello representa una flagrante violación del debido procedimiento administrativo.
Ciertamente, de la revisión del expediente disciplinario, se evidencia que luego de las dos actuaciones descritas con anterioridad (las recomendaciones y conclusiones realizadas por el sustanciador General de División Miguel Vivas Landino, Jefe del Comando Nacional Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana y la opinión de la Asesora Jurídica de la Inspectoría General de la Guardia Nacional Bolivariana), en efecto se presentó una escrito ulterior de fecha 23 de octubre de 2012, suscrito por el General de División Francisco José Ortega Castillo (que anteriormente fungió como el General de División Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana que ordenó la apertura de la investigación administrativa disciplinaria contra el Teniente Coronel Homero José Azuaje Robles, y había nombrado al General de División Miguel Vivas Landino como sustanciador) (Vid. folios 184 al 190 de la pieza Nro. 2 del expediente administrativo).
En ese escrito del 23 de octubre de 2012, el General de División Francisco José Ortega Castillo presenta ante el ahora General de División Orlando Alexis Rodríguez, Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, una serie de consideraciones cuestionando el modo de proceder del General de División Miguel Vivas Landino durante la sustanciación del procedimiento administrativo, así como las recomendaciones y conclusiones que realizó al finalizarlo. Igualmente, explicó que los elementos que se desprendieron de esa investigación deben ser estudiados con mayor profundidad.
Destaca que en el instrumento descrito en el párrafo precedente, el General de División Francisco José Ortega Castillo se nombra a sí mismo “como único afectado y sometido a investigación en la averiguación que adelanta el ciudadano General de División MIGUEL VIVAS LANDINO”.
Ahora bien, en virtud del contenido del mencionado escrito del 23 de octubre de 2012, el General de División Orlando Alexis Rodríguez, Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, presentó opinión en fecha 2 de noviembre de 2012 ante el “COMANDO SUPERIOR”, en la que indicó lo siguiente:
“CONSIDERANDO QUE EL DÍA 23OCT12, EL CDDNO (sic) GD. ORTEGA CASTILLO, FRANCISCO, CONSIGNÓ ANTE LA INSPECTORÍA GENERAL, DOCUMENTO EN EL QUE EXISTEN GRAVES SEÑALAMIENTOS SOBRE LA PRESUNTA CONDUCTA DEL TCNEL. AZUAJE ROBLES, HOMERO; Y BASADO EN OPINIÓN DE LA CONSULTORÍA JURÍDICA QUE TEXTUALMENTE DICE:
‘EL DOCUMENTO ARRIBA DESCRITO PUEDE FORMAR PARTE COMO NUEVO ELEMENTO PARA LA INVESTIGACIÓN PRE EXISTENTE, YA QUE SE ENCUENTRA EN LA FASE DE SUSTANCIACIÓN; EN VIRTUD, QUE EL OFICIAL SUPERIOR AZUAJE HOMERO FUE ENTREVISTADO EN CALIDAD DE ENCAUSADO EN FECHA 08AGO12, VENCIÉNDOSE EL LAPSO DE 04 MESES EL 12DIC12 Y LOS 02 MESES DE PRÓRROGA EL 12FEB13. CON ESTO ME PERMITO INFERIR QUE AUN EXISTE TIEMPO PARA EXTENDER E INCORPORAR NUEVOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN A TRAVÉS DE MEDIOS DE PRUEBAS A LA INVESTIGACIÓN, ESTOS LAPSOS DE CADUCIDAD SON COMPUTADOS SEGÚN LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 60 DE LA LOPA. ASÍ MISMO SE PODRÁ NOMBRAR UN NUEVO SUSTANCIADOR PARA QUE CONTINÚE CON LA INVESTIGACIÓN EXISTENTE’
EN VIRTUD DE LO ANTERIOR, EL COMANDO SUPERIOR PODRÁ CONSIDERAR LA FACTIBILIDAD DE ORDENAR, LA INCORPORACIÓN EN LA INVESTIGACIÓN DEL DOCUMENTO PRESENTADO POR EL GD. ORTEGA CASTILLO, FRANCISCO, AL PRESUMIRSE QUE TALES SEÑALAMIENTOS, LESIONAN LA IMAGEN INSTITUCIONAL, TOMANDO COMO PUNTO REFERENCIAL EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO N° CG-IG-J-0040-12 DEL 29JUN12, E INCORPORANDO COMO FOLIO ÚTIL EL DOCUMENTO CONSIGNADO POR EL OFICIAL GENERAL ANTES MENCIONADO (…)” (Vid. folio 200 del expediente administrativo Nro. 2)
Posteriormente, tomando en cuenta la opinión supra transcrita, en fecha 5 de noviembre de 2012, el Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana determinó lo siguiente:
“(…) SE ORDENA DESIGNAR INSTRUCTOR DE LA INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA AL GD. ROJAS ARELLANO, ALIRIO (…), QUIEN DEBERÁ CONCLUIR EL EXPEDIENTE DENTRO DE LOS LAPSOS CONTEMPLADOS EN LA NORMA LEGAL VIGENTE, TOMANDO COMO PUNTO REFERENCIAL EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO N° CG-IG-J-0040-12 DEL 29JUN12 E INCORPORANDO COMO FOLIO UTIL EN LA INVESTIGACIÓN EL DOCUMENTO PRESENTADO POR EL GD. ORTEGA CASTILLO, FRANCISCO (SEÑALAMIENTOS QUE LESIONAN LA IMAGEN INSTITUCIONAL)” (Vid. folio 201 del expediente administrativo Nro. 2).
Como puede advertirse, en atención al escrito presentado el 23 de octubre de 2012 por el General de División Francisco José Ortega Castillo, así como a la opinión del 2 de noviembre de 2012 emitida por el General de División Orlando Alexis Rodríguez, Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 5 de noviembre de ese mismo año el Mayor General Juan Francisco Romero Figueroa, Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, ordenó la designación de un nuevo sustanciador de la investigación administrativa, a quien se le encomendó continuar con el trámite del expediente disciplinario, no constituyendo tal actuación una violación al debido proceso por cuanto el mencionado procedimiento aún no había concluido ni se había dictado una decisión definitiva.
Al presentarse a las actas un nuevo elemento, que en criterio del Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana constituía un aspecto de relevancia que merecía un análisis para la resolución del procedimiento seguido al Teniente Coronel Homero José Azuaje Robles, lo que hizo la Administración Castrense fue continuar el mismo procedimiento ya iniciado contra el hoy demandante, con la consideración de tomar en cuenta el nuevo escrito consignado por el General de División Francisco José Ortega Castillo.
Por ende, no es cierta la afirmación de la parte actora relativa a que se sustanció dos veces el mismo expediente y por los mismos hechos, o que era necesario el inicio de uno nuevo con una nomenclatura distinta, pues la decisión del 5 de noviembre de 2012 del Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana precisamente lo que informa es la necesidad de continuar con la sustanciación del caso, en virtud de haber surgido nuevos elementos de convicción que podrían incidir en la decisión definitiva de la Administración Militar.
Tampoco se configuró la violación a la cosa juzgada administrativa, vulneración a la seguridad jurídica o “doble incriminación”, porque –como ya se mencionó– nunca se dictó una decisión final, siendo que tanto el informe de conclusiones signado con el Nro. 12-2774 del 30 de agosto de 2012, suscrito por el General de División Miguel Vivas Landino, Jefe del Comando Nacional Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, como la opinión de la Asesora Jurídica de la Inspectoría General de la Guardia Nacional Bolivariana, de fecha 24 de octubre de 2012, constituían recomendaciones preliminares realizadas al General de División Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, para que a su vez este presentara su opinión al Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, siendo este último el único facultado para emitir una decisión definitiva y culminantoria del proceso disciplinario.
Además, advierte la Sala que tampoco se vulneró el derecho a la defensa puesto que mediante oficio Nro. CG-IG-139 del 22 de enero de 2013, suscrito por el nuevo sustanciador General de División Alirio Rojas Arellano, se notificó al Teniente Coronel Homero José Azuaje Robles lo siguiente:
“Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de hacerle saber que deberá comparecer por ante la Sub Inspectoría de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicada en la Comandancia General del Componente, edificio Nro. 1, piso Nro. 1 a las 09:00 horas del día jueves 07 de Febrero de 2013, para ampliar la entrevista en calidad de encausado que se efectuó en fecha 23 de Agosto de 2012, con motivo a la decisión del Mayor General Juan Francisco Romero Figueroa, Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, autoridad competente, quien autorizó proceder a la continuidad de la Investigación Administrativa Disciplinaria citada en la referencia, relacionada con la información suministrada por la Oficina Nacional Antidrogas (ONA) en la cual lo relacionan en presuntas faltas de trasgresión a los preceptos del honor y deber militar, conducta esta que podría estar presuntamente subsumida en el supuesto establecido como faltas tipificadas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6.
Asimismo, se hace de su conocimiento, que en cumplimiento a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, usted, al momento de la entrevista, podrá hacerse acompañar por un profesional del derecho para que lo asista; igualmente de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se le concede un plazo de diez (10) días hábiles para que exponga sus pruebas y alegue sus razones.
De esta manera y de acuerdo a lo contenido en el artículo 49 de la norma supra constitucional, se hace de su conocimiento los derechos y garantías que a continuación se mencionan (…)” (Subrayado de esta Sala) (Vid. folios 25 y 26 de la pieza Nro. 4 del expediente administrativo).
De conformidad con lo anterior, se evidencia que el Teniente Coronel Homero José Azuaje Robles fue debidamente notificado de que el Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana había decidido “proceder a la continuidad de la Investigación Administrativa Disciplinaria” seguida en su contra, indicándosele los lapsos para exponer sus alegatos y razones así como para consignar pruebas.
Siendo entonces que el oficio en cuestión se encuentra debidamente firmado y con las huellas dactilares del hoy actor con data del 22 de enero de 2013 (y que además existe constancia en autos que en esa misma fecha solicitó copia certificada del “informe administrativo”), es evidente que en todo momento el hoy demandante se encontraba en cuenta de la continuación de la tramitación del expediente disciplinario, así como de los motivos por los cuales se ordenó extender su sustanciación, razón por la cual debe desecharse tal denuncia. Así se establece.
En relación al alegato atinente a que la declaración que rindió el actor en fecha 7 de febrero de 2013, como encausado, se realizó sin la debida asistencia de abogado, observa esta Sala que en diversas oportunidades la Administración Militar le comunicó al Teniente Coronel Homero José Azuaje Robles de manera expresa el derecho que ostentaba de ser asistido por un profesional del derecho en todo estado y grado de la investigación, tal como se desprende del oficio de notificación Nro. GNB-DO-CA-EMG: 12-1984 del 8 de agosto de 2012, suscrito por el General de División Miguel Vivas Landino, Jefe del Comando Nacional Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana (folios 42 al 43 de la pieza Nro. 2 del expediente administrativo), así como del oficio de notificación Nro. CG-IG-139 del 22 de enero de 2013, suscrito por el nuevo sustanciador General de División Alirio Rojas Arellano (folios 25 y 26 de la pieza Nro. 4 del expediente administrativo), ambos previamente transcritos.
Asimismo, en la propia acta de declaración tomada al hoy demandante el 7 de febrero de 2013, se dejó constancia que se le leyó el contenido del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al derecho a ser asistido por un abogado, a lo cual manifestó el actor “(…) no tener impedimento alguno para rendir ampliación a la entrevista en calidad de encausado de fecha 23 de Agosto de 2012 (…)” (Vid. folio 52 de la pieza Nro. 4 del expediente administrativo)
Visto entonces que la Administración Castrense cumplió con el deber de informar al Teniente Coronel Homero José Azuaje Robles sobre su derecho a ser asistido por un profesional del derecho, y no existiendo prueba alguna de que se le impidió el ejercicio del mismo, considera esta Sala que fue una decisión propia del recurrente prescindir de tal representación, en virtud de lo cual se desecha el aludido argumento. Así se establece.
En lo que respecta a la denuncia relacionada a que la notificación del inicio del procedimiento administrativo disciplinario fue practicada una vez que se habían evacuado las pruebas testimoniales y documentales, lo que en criterio del demandante significa que la fase de sustanciación tuvo lugar sin su participación, atentándose así a la garantía constitucional “(…) de acceder a las pruebas y de disponer de los medios adecuados para ejercer su defensa (…)”, se observa:
La notificación al demandante del procedimiento disciplinario se llevó a cabo mediante oficio Nro. GNB-DO-CA-EMG: 12-1984 del 8 de agosto de 2012, suscrito por el General de División Miguel Vivas Landino, Jefe del Comando Nacional Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, en el cual se le informa sobre la orden de investigación administrativa disciplinaria Nro. CG-IG-J-004012, del 29 de junio de 2012, abierta en su contra, que como se mencionó precedentemente, fue debidamente recibida por el Teniente Coronel Homero José Azuaje Robles, al evidenciarse su firma al final de dicho instrumento (folios 42 al 43 de la pieza Nro. 2 del expediente administrativo).
De una revisión del expediente disciplinario, se advierte igualmente que en efecto corren insertas diversas actas de entrevistas y pruebas documentales con fechas anteriores a la de la notificación del actor, lo que refleja que se realizaron con precedencia al momento en que se dio cuenta al demandante de la investigación administrativa que se le seguía.
No obstante, del propio contenido del oficio de notificación se advierte que la Administración Castrense “de conformidad a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” le concedió al recurrente “(…) un plazo de diez (10) días hábiles para que exponga sus pruebas y alegue sus razones”, no observándose que el investigado hubiese ejercido tal derecho.
Siendo así, considera la Sala que aun cuando existieron pruebas que se agregaron al expediente con anterioridad a la notificación del demandante del inicio de la averiguación administrativa, la Administración Militar le otorgó al Teniente Coronel Homero José Azuaje Robles la oportunidad de presentar sus respectivos alegatos, pruebas y razones que enmarcarían su defensa, momento en el cual también pudo oponerse y hacer las consideraciones que a bien tuviera lugar sobre el resto de las actas contenidas en el expediente, de las cuales tuvo conocimiento a partir del momento de la notificación.
Además, las entrevistas o testimoniales en cuestión forman parte de la potestad investigativa de la Administración Castrense, la cual puede ser previa al procedimiento sancionatorio que se instaure contra un funcionario militar. En este sentido, debe recalcarse que la Administración para iniciar un procedimiento disciplinario necesariamente debe tener elementos de juicio que permitan presumir que existen irregularidades meritorias de una averiguación formal, para luego iniciar las indagaciones correspondientes.
Visto entonces que se otorgó al hoy actor la posibilidad de oponerse a las pruebas que se agregaron al expediente disciplinario antes de la notificación del inicio del procedimiento sancionatorio, y que el mismo no hizo uso de tal derecho, debe desecharse la presente denuncia. Así se establece.
En lo que atañe a la denuncia vinculada a que se sancionó al Teniente Coronel Homero José Azuaje Robles “(…) con ocasión de sus declaraciones realizadas en su legítimo derecho a la defensa, que solo describen una situación de la cual no puede derivarse ni la falsedad ni dolo, siempre sostuvo que la presencia de LUIS FRANK TELLO CANDELO, en la casa descrita fue porque este estaba interesado en la búsqueda de información sobre el COQUE (…)” y que “(…) pretender que no dijera la verdad significaría una verdadera limitación del derecho a la defensa, no se puede sancionar a quien en ejercicio del derecho a la defensa diga la verdad y todo cuanto sea necesario para demostrar su no participación en el hecho que le atribuye (…)”, se advierte:
La Administración Militar impuso la sanción de doce (12) días de arresto simple, pues al valorar las declaraciones del demandante, las pruebas cursantes al expediente disciplinario, así como “LAS CIRCUNSTANCIAS Y CONDICIONES EN QUE OCURRIERON LOS HECHOS”, consideró que se demostró la materialización de una falta, al subsumirse la conducta del Teniente Coronel Homero José Azuaje Robles “en el supuesto establecido como falta al deber militar, contemplado en el artículo 117 aparte 02 del Reglamento de Castigos Disciplinario (sic) N° 6, ‘OCULTAR, ENCUBRIR O FALSEAR LA VERDAD EN CUALQUIER ASUNTO DEL SERVICIO’ ”.
Siendo así, se observa entonces que la sanción disciplinaria impuesta al hoy demandante no se impuso porque éste haya realizado declaraciones en su legítimo derecho a la defensa, ni porque “haya dicho la verdad”, o porque de sus dichos se haya derivado falsedad o dolo, como equivocadamente se señaló en el escrito libelar, sino que el conjunto de elementos que se suscitaron en el marco del procedimiento disciplinario llevaron a la Administración Castrense a determinar la existencia de una irregularidad.
En otras palabras, adujo el actor que sus propias declaraciones presuntamente sirvieron para determinar su responsabilidad en el procedimiento sancionatorio que se instauró, pero ello no constituye ningún vicio en el aludido procedimiento, siendo que únicamente sus alegatos constituyeron otros elementos que coadyuvaron a la formación de un criterio en la Administración, que la llevó a aplicarle la sanción que consideró pertinente.
Al ser evidente entonces que la sanción disciplinaria impuesta al recurrente no se aplicó por éste haber ejercido su derecho a defenderse, o porque “dijo la verdad”, sino que respondió a una valoración del expediente disciplinario que realizó el Mayor General Juan Francisco Romero Figueroa, Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, debe desecharse la presente denuncia.
Desvirtuadas como han sido todas y cada una de las denuncias realizadas por la parte demandante, las cuales señaló como violatorias de su derecho a la defensa y al debido proceso, se desestima el presente alegato. Así se declara.
-De la preclusión del lapso para terminar el procedimiento
Adujo la parte demandante que de acuerdo a “(…) lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este procedimiento se excedió en el lapso legal establecido para su culminación (…)”, por lo que se vulneró el principio de seguridad jurídica y el derecho al debido proceso.
A su vez, la representación de la República explicó que tanto la doctrina como la jurisprudencia de este Alto Tribunal tienden a “inaplicar” el principio de preclusividad de los lapsos en sede administrativa, “(…) ya que mientras no se produzca la decisión pueden darse actos de sustanciación del procedimiento que conlleven a la verdad material de la Administración, así como el derecho de la parte de presentar alegatos y pruebas hasta tanto no sea dictada la decisión administrativa correspondiente”.
Igualmente, la apoderada judicial del Ministerio Público destacó que “(…) no existe disposición alguna que establezca que el vencimiento de un lapso para decidir traiga como consecuencia la nulidad del acto administrativo dictado fuera de dicho lapso, pues lo que ello acarrea en todo caso, es la sanción del funcionario responsable de la decisión, por no decidir sin justa causa, si es el caso, dentro del lapso previamente establecido”, motivo por el cual tal denuncia debía ser desechada.
Ahora bien, a los fines de resolver el presente alegato, es conveniente citar el contenido del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que dispone:
“Artículo 60. La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde.
La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses”.
De conformidad con la norma anteriormente transcrita se advierte que por regla general los procedimientos administrativos no podrán exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien circunstancias excepcionales, es decir, a menos que el asunto concreto amerite un tiempo mayor, caso en el cual, la Administración mediante auto motivado, otorgará prórrogas que no podrán exceder de dos (2) meses.
Sin embargo, esta Sala Político-Administrativa se ha pronunciado en relación al cumplimiento de los lapsos en el procedimiento administrativo a través de las sentencias Nros. 01505 y 000054 de fechas 18 de julio 2001 y 21 de enero de 2009, respectivamente, ratificadas –entre otras– en decisión Nro. 348 del 5 de abril de 2016, señalando lo siguiente:
“(…) esta actuación que se imputa a la Administración no constituye por sí sola, en principio, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no implica la nulidad del mismo.
El retardo de la Administración en producir decisiones acarrea, en todo caso, la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues el mismo, ciertamente, transgrede el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de procedimientos administrativos, conforme al cual las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos, para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración. Esta responsabilidad, tanto de los funcionarios como de las demás personas que presten servicios en la Administración Pública, se encuentra expresamente consagrada en los artículos 3 y 100 eiusdem.
Una denuncia como la que aquí se examina, sólo prosperaría en caso de que el retardo constituya un menoscabo a los derechos e intereses del particular, cuestión que no ha sido esgrimida en el caso de autos, resultando por tanto infundado el presente alegato. Así se declara. (…)”. (Destacado del original).
En atención al criterio precedente, considera esta Máxima Instancia que en el presente caso, el retardo en decidir el procedimiento administrativo no implica la prescindencia total y absoluta del procedimiento, aunado al hecho de que tal retraso no vulneró el derecho a la defensa del Teniente Coronel Homero José Azuaje Robles, visto que fue debidamente notificado del inicio del procedimiento disciplinario instruido en su contra, dándosele la oportunidad de oponer sus correspondientes pruebas y alegatos (como se mencionó en los acápites anteriores), así como de ejercer los recursos administrativos y judiciales que valorase pertinentes, razón por la cual debe desestimarse la denuncia formulada en ese sentido. Así se establece.
A mayor abundancia, ha sido criterio reiterado de esta Sala, que es un deber para la Administración Pública decidir los procedimientos administrativos, aún después de transcurridos los lapsos establecidos para su tramitación, pues tal retardo no es impedimento para que la misma, en ejercicio de su potestad sancionatoria, decida culminar la averiguación e imponer las sanciones a que hubiere lugar (Vid. entre otras, sentencia de esta Sala Nro. 1704 del 7 de diciembre de 2011).
-De la violación al principio de legalidad en materia sancionatoria
Denunció la representación judicial accionante que el acto administrativo impugnado vulnera el principio de legalidad sancionatoria debido a que de acuerdo “(…) al Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, el Arresto Simple a Coroneles y Tenientes Coroneles sin mando de tropa o servicio, es hasta por (02) días, de tal modo que la aplicación de este tipo de sanción disciplinaria que exceda de tal límite constituye evidente violación del artículo 49.6 constitucional”.
Por su parte, en torno al alegato descrito en el párrafo anterior el apoderado judicial de la República adujo que “(…) es falso lo alegado por la parte actora, pues el acto administrativo impugnado se fundamentó en lo previsto en el artículo 117 segundo aparte, del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 en donde se establece que se consideran faltas graves en un militar, el ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio”.
También la representación del Ministerio Público se pronunció en relación a este vicio, indicando que “(…) esta denuncia debe declararse sin lugar, en razón de que el apoderado recurrente no motiva de manera específica porque (sic) la norma contenida en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, que establece lo por él afirmado resulta inaplicable en este caso”.
Determinado lo anterior, conviene destacar que el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que el ejercicio del Poder Público se encuentra plenamente sometido a la Constitución y a la ley, por lo que cualquier actuación contraria a dicha disposición deberá ser reputada como nula. Este mandato constitucional encuentra aplicabilidad en el contenido del artículo 49 eiusdem, en el cual se establecen los principios, derechos y garantías que deben ser respetados por toda autoridad pública (administrativa o judicial), al pretender limitar los derechos subjetivos. Esta norma constitucional contiene el fundamento del principio de legalidad sobre el cual debe erigirse la potestad sancionatoria de la Administración Pública, tanto para hacer cumplir las normas dirigidas a los administrados, como para garantizar el bienestar general a través de la exigencia en el cumplimiento de las mismas a los funcionarios públicos, en virtud de una relación de sujeción especial.
Así, el principio de legalidad en materia sancionatoria implica que la Administración debe sujetar su actuación a una serie de postulados que garanticen el respeto a los derechos de todo aquel que se vea afectado por su actuación, a fin de evitar la arbitrariedad en el ejercicio del Poder Público.
Dentro del aludido principio se encuentra la obligatoria tipicidad de la infracción, ello es, la necesaria existencia de una ley previa y cierta, que garantice al administrado o al funcionario público, que no será sancionado por una conducta que no se encuentre previamente tipificada en una norma jurídica de rango legal como delito o falta (nulla poena sine lege) (Vid. sentencia de esta Sala Nro. 1183 del 23 de octubre de 2013).
Lo anterior, fue establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente dispone:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…Omissis…)
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delito, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.
Ahora bien, a los fines de determinar si en efecto la Administración Castrense vulneró el principio de legalidad en materia sancionatoria, tal como fue denunciado por la parte actora, es oportuno destacar que en el acto administrativo –hoy impugnado– de fecha 14 de marzo de 2013, ya transcrito, el Mayor General Juan Francisco Romero Figueroa, Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, impuso al demandante la sanción de doce (12) días de arresto simple.
Sin embargo, en dicho acto no se precisa cuáles son los fundamentos jurídicos de esa decisión sancionatoria.
Por otra parte, resulta conveniente referir que el acto in commento fue notificado al recurrente mediante oficio Nro. GN 52883 del 15 de mayo de 2013, también suscrito por el Mayor General ut supra mencionado, indicándose lo siguiente:
“Me dirijo a usted, conforme a lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 141 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, en la oportunidad de notificarle que según Decisión Final del Expediente Administrativo N° CG-IG-P-0040-12 de fecha 29JUN12, se ordena la imposición de doce (12) días de arresto simple, en virtud de haberse demostrado la materialización de las faltas cometidas por su persona, subsumiendo su conducta en el supuesto establecido como falta al deber militar, contemplado en el artículo 117 aparte 02 del Reglamento de Castigos Disciplinario (sic) N° 6, ‘OCULTAR, ENCUBRIR O FALSEAR LA VERDAD EN CUALQUIER ASUNTO DEL SERVICIO’; por tal motivo deberá firmar la sanción disciplinaria correspondiente (…)”.
Del mencionado oficio se advierte que el Teniente Coronel Homero José Azuaje Robles fue sancionado con la imposición de doce (12) días de arresto simple por haberse demostrado que cometió una falta, al subsumirse su conducta en el supuesto establecido en el aparte 2 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, el cual considera como una falta grave al deber militar, el “ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio”.
Ahora bien, del oficio in commento tampoco se evidencia cuáles son los fundamentos jurídicos de esa decisión sancionatoria o la norma que contiene la posibilidad de sancionar al recurrente con doce (12) días de arresto simple, por haber transgredido el aparte 2 del artículo 117 eiusdem.
De esta manera, en atención al principio de legalidad sancionatoria, debía la Administración Militar precisar en qué ley o en cuál cuerpo normativo se encontraba prevista la aludida sanción de doce (12) días de arresto simple que se le impuso al Teniente Coronel Homero José Azuaje Robles, para así garantizar el principio de legalidad sobre el cual debe erigirse la potestad sancionatoria de la Administración Pública.
Ni siquiera del contexto del expediente administrativo puede advertirse el basamento legal sobre el cual se fundamentó dicha sanción, constituyéndose la misma en una actuación que vulnera la obligatoria tipicidad de la infracción, que como ya se mencionó, necesariamente debe existir en una ley previa y cierta.
Al no constatarse entonces de las actas del expediente disciplinario, y específicamente del acto administrativo impugnado, la norma que sirvió de basamento para aplicar la sanción de doce (12) días de arresto simple impuestos al actor, se trasgredió manifiestamente el principio de legalidad sancionatoria, incurriendo así dicho acto en un vicio que indefectiblemente acarrea su nulidad. Así se establece.
En atención a lo precedente, y visto que el vicio configurado en el presente caso resulta suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, considera innecesario esta Sala pasar a dilucidar el último de los vicios denunciados por la parte actora, a saber, el vicio de inmotivación. Así se establece.
Por las consideraciones anteriormente expuestas, y habiéndose constatado entonces que el acto administrativo recurrido trasgredió el principio de legalidad sancionatoria, debe esta Sala declarar con lugar la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta por la representación judicial del ciudadano Homero José Azuaje Robles, y en consecuencia, se anula el acto administrativo impugnado. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta por la representación judicial del ciudadano HOMERO JOSÉ AZUAJE ROBLES, ya identificado, en virtud del silencio administrativo de la entonces MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, al no decidir el recurso jerárquico de fecha 31 de enero de 2014 -recibido por la aludida Ministra el 5 de febrero de 2014-, ejercido igualmente dado el silencio administrativo del Mayor General Wilmer Barrientos Fernández, Comandante Estratégico Operacional, al no pronunciarse sobre el recurso de reconsideración incoado el 2 de julio de 2013, contra el acto administrativo de fecha 14 de marzo de 2013, notificado mediante oficio Nro. 52883 del 15 de mayo de 2013, dictado por el Mayor General Juan Francisco Romero Figueroa, Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual se ordenó “(…) la imposición de doce (12) días de arresto simple, en virtud de haberse demostrado la materialización de las faltas cometidas por su persona, subsumiendo su conducta en el supuesto establecido como falta al deber militar, contemplado en el artículo 117 aparte 02 del Reglamento de Castigos Disciplinario (sic) N° 6, ‘OCULTAR, ENCUBRIR O FALSEAR LA VERDAD EN CUALQUIER ASUNTO DEL SERVICIO’ (…)”.
2.- En consecuencia, se ANULA el acto administrativo impugnado.
3.- Agréguese copia certificada de la presente decisión en el expediente personal del Teniente Coronel Homero José Azuaje Robles, cursante ante el Ministerio del Poder Popular para la Defensa.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente administrativo. Archívese el expediente judicial. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de junio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
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La Presidenta - Ponente MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL |
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La Vicepresidenta EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO |
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La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
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El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA |
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El Magistrado MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
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La Secretaria, YRMA ROSENDO MONASTERIO
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En fecha veintiocho (28) de junio del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00675. |
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La Secretaria, YRMA ROSENDO MONASTERIO |
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