Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

Exp. Nº 2013-0881

Adjunto al oficio Nro. CSCA-2013-004675 del 14 de mayo de 2013, recibido por esta Sala el 22 de ese mismo mes y año, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió el expediente identificado con el Nro. AP42-G-2012-000490 (nomenclatura de esa Corte), contentivo de la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta por los abogados Federico Leáñez Aristimuño, Juan José Senabre y Lorena Franceschini Belluardo (INPREABOGADO Nros. 22.607, 78.195 y 145.990, respectivamente), actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., inscrita –según consta en autos– en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 6 de febrero de 1996, bajo el Nro. 65, Tomo 18-A-Qto., modificada su denominación social a la actual de conformidad con documento inscrito en el ya citado Registro Mercantil el 19 de diciembre de 2001, bajo el Nro. 43, Tomo 619-A-Qto., en virtud del silencio administrativo de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) –hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX)–, al no haber dado respuesta al recurso de reconsideración incoado el 5 de diciembre de 2011, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nro. PROV-ADM-218-11 del 20 de octubre de 2011, mediante el cual se negó la “solicitud de autorización de divisas número 11443588”, realizada el 31 de agosto de 2009.

Dicha remisión se efectuó en atención al auto de fecha 14 de mayo de 2013, dictado por la prenombrada Corte, por el que se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 13 de febrero de ese mismo año, por la representación judicial de la parte actora, contra la sentencia Nro. 2013-0059 dictada por el tribunal remitente el 4 de febrero de 2013, mediante la cual se declaró sin lugar la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta.

El día 23 de mayo de 2013, se dio cuenta en Sala, se designó Ponente a la Magistrada Trina Omaira Zurita y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en tal sentido se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 18 de junio de 2013, la representación judicial de la parte demandante consignó escrito de fundamentación.

En fecha 2 de julio de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y vencido como se encontraba el lapso para la contestación, sin que la parte demandada presentara su correspondiente escrito, la presente causa entró en estado de sentencia.

Por diligencia consignada el 19 de noviembre de 2014, la representación judicial de la parte actora solicitó que se dictara sentencia.

El 25 de noviembre de 2014, se dejó constancia que el 14 de enero de ese mismo año se incorporó la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, razón por la cual se reconstituyó la Sala. Asimismo, se reasignó como Ponente a la mencionada Magistrada.

El 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

El día 5 de agosto de 2015, la parte demandante ratificó la petición realizada el 19 de noviembre de 2014.

El 6 de agosto de 2015, se determinó que el 11 de febrero de 2015 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Igualmente, se ordenó la continuación de la presente causa y se ratificó como Ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel.

Por diligencia del 21 de julio de 2016, la representación judicial de la empresa Pernod Ricard Venezuela, C.A., pidió a esta Sala que se dictara la sentencia correspondiente.

El 26 de julio de 2016, se dejó constancia que el 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha.

El 23 de enero de 2018, la representación judicial de la sociedad mercantil actora solicitó pronunciamiento en la presente causa.

Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente de la causa, esta Sala pasa a pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido, con fundamento en las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado el 12 de abril de 2012, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la representación judicial de la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., interpuso demanda contencioso administrativa de nulidad en virtud del silencio administrativo de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), al no haber dado respuesta al recurso de reconsideración incoado el 5 de diciembre de 2011, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nro. PROV-ADM-218-11 del 20 de octubre de 2011, mediante el cual se negó la “solicitud de autorización de divisas número 11443588”, realizada el 31 de agosto de 2009; señalando las razones de hecho y de derecho siguientes:

Indicaron que en fecha “(…) 31 de agosto de 2009 [su] representada (…) introdujo en la Comisión de Administración de Divisas, por intermedio del operador cambiario Banco Provincial, S.A., una solicitud signada con el número 11443588, por la suma de diecinueve millones ciento cuatro mil ochocientos noventa dólares de los Estados Unidos de América con veintitrés centavos de dólar (USA $ 19.104.890,23), a favor de su accionista Pernod Central and South América por concepto de remisión de dividendos decretados en base a los estados financieros de PRV [Pernod Ricard Venezuela, C.A.] al 31 de diciembre de 2007”. (Agregados de la Sala).

Señalaron que presentados “(…) todos los documentos y respaldos solicitados por Cadivi para la mejor sustanciación del caso, ese organismo dictó la providencia administrativa Nº 218-11 de fecha 20 de octubre de 2011, notificada a PRV en fecha 16 de noviembre de 2011, mediante la cual acordó negar la solicitud de autorización de divisas por PRV en fecha 31 de agosto de 2009”.

Relataron que ante esta negativa, “(…) estando dentro del lapso legalmente establecido, [su] representada presentó en fecha 5 de diciembre de 2011, formal recurso de reconsideración, sobre el cual, a la presente fecha, PRV no ha obtenido respuesta por parte de Cadivi”. (Agregado de la Sala).

Explicaron que el acto administrativo emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) “(…) se expresa resumidamente en los siguientes términos:

A. Que PRV aprobó el decreto de dividendos por un monto de cuarenta y un millones setenta y cinco mil quinientos catorce bolívares (Bs. 41.075.514,00) en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 15 de diciembre de 2008.

B. Que este dividendo fue decretado en base a las utilidades acumuladas que se reflejan en los estados financieros de la compañía al 31 de diciembre de 2007.
C. Que el monto de divisas solicitado es de diecinueve millones ciento cuatro mil ochocientos noventa dólares de los Estados Unidos de América con veintitrés centavos de dólar (USA $ 19.104.890,23) con el objeto de ser remitidos al accionista extranjero de PRV, la compañía Pernod Ricard Central and South America.

D. Sostiene Cadivi que al evaluar los estados financieros de PRV correspondientes al ejercicio económico terminado el día 31 de diciembre de 2008, el resultado del ejercicio arrojó pérdidas por cincuenta y un millones novecientos treinta y cinco mil trescientos treinta y siete bolívares (Bs. 51.935.337,00).

E. Que una vez deducido el decreto de dividendos, Cadivi sostiene, que la empresa presenta un déficit acumulado de treinta y siete millones doscientos cincuenta y cuatro mil trescientos treinta y seis bolívares (Bs. 37.254.336,00).

F. Cadivi señala que a la fecha en que fue aprobado el decreto de dividendos PRV se encontraba en conocimiento de los resultados preliminares del ejercicio 2008 el cual arrojaría un déficit.

G. En forma adicional indica la Providencia, que en los estados financieros de PRV del ejercicio culminado el 30 de junio de 2010, comparativo con el período de seis (6) meses finalizados el 30 de junio de 2009, por cambio de la fecha de cierre del ejercicio fiscal, se observaron en el resultado del ejercicio pérdidas por treinta y cuatro millones ochocientos noventa y ocho mil novecientos veintitrés bolívares (Bs. 34.898.923,00).

H. Que, por tanto, aunque en el año 2009 tuvo PRV una utilidad de treinta y cinco millones seiscientos veinte mil setecientos sesenta dos (sic) bolívares (Bs. 35.620.762,00), es el caso que al cierre del año 2010 PRV presenta, conforme a Cadivi, un déficit acumulado de cincuenta y cinco millones doscientos cuarenta y siete mil trescientos veinte y cinco bolívares (Bs. 55.247.325,00).

I. Cadivi señala que, aun cuando los estados financieros del ejercicio 2007 muestren utilidades suficientes para cubrir el decreto de dividendos, es el caso que en los años 2008, 2009 y 2010 la empresa presenta un déficit acumulado, por lo que no posee, en criterio de ese organismo, utilidades para distribuir al accionista.

J. Concluye Cadivi que PRV aprobó decretar dividendos el 15 de diciembre de 2008, con base en utilidades acumuladas reflejadas en los estados financieros del ejercicio 2007, pero que lo más pertinente, en su criterio, era dejar culminar el ejercicio del año 2008 y decretar dividendos con base en estos últimos estados financieros. Dado que ese ejercicio del año 2008 produjo pérdidas, estima el organismo que no se habrían podido decretar dividendos.

K. Por las razones antes señaladas, y citando el artículo 307 del Código de Comercio, Cadivi considera que existen suficientes elementos valorativos para negar, como en efecto lo hizo, la solicitud de autorización de adquisición de divisas formuladas por PRV”.

Sostuvieron que “(…) los derechos de los inversionistas extranjeros en Venezuela se encuentran protegidos en el régimen cambiario, y que tal protección se materializa, entre otros puntos, con la autorización para adquisición de divisas para remisión de dividendos a inversionistas extranjeros. Ello nos conduce también a considerar que son aplicables al presente caso las normas sobre dividendos del Código de Comercio. En concreto la disposición del artículo 307 ejusdem que a la letra dice que ‘…no pueden pagarse dividendos a los accionistas sino por utilidades líquidas y recaudadas…’. Así entonces decretado por la Asamblea de Accionistas de una sociedad anónima el pago de dividendos originados en utilidades líquidas y recaudadas, tiene la empresa derecho a la obtención de divisas para honrar el pago de dichos dividendos a su accionista extranjero, que ha realizado una inversión en el país”.

Agregaron que la providencia recurrida “(…) básicamente niega el otorgamiento de las divisas con base en el argumento de que PRV ‘…no posee utilidades para distribuir al accionista…’. Este argumento lo elabora Cadivi indicando que los estados financieros del ejercicio 2007 muestran utilidades suficientes para cubrir el decreto de dividendos, pero que ‘…en los años 2008, 2009 y 2010, la empresa presenta déficit acumulado…’ lo que lleva a concluir a Cadivi que PRV no tiene utilidades para repartir”.

Arguyeron que “legalmente el único requisito para que una sociedad pueda decretar dividendos, es que los mismos se generen, para el ejercicio social que se trate, por utilidades líquidas y recaudadas. Y es a partir del momento en que la Asamblea de Accionistas acuerda el decreto de dividendos con base a dichas utilidades líquidas y recaudadas, que al accionista le nace su derecho al cobro del dividendo, como simple derecho de crédito contra la empresa”.

Relataron que “(…) Cadivi funda su negativa a autorizar la adquisición de divisas en que, siendo cierta la utilidad del año 2007, detectó un déficit en los años subsiguientes hasta el año 2010. Esta argumentación no es, en nuestro criterio, correcta, por las razones que explanamos de seguidas (…):
a. Al año 2007 había utilidades en los estados financieros de PRV las cuales fueron convertidas en dividendos pasando al pasivo.

b. El decreto de dividendos generó un derecho de crédito a favor del accionista, crédito este que la ley obliga a honrar por parte de PRV.
c. La ley no contempla la existencia de déficits en años posteriores como causal de eliminación del derecho de crédito del accionista, entendida como una supuesta condición resolutoria”.

Destacaron que el criterio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) “(…) al señalar que en el caso concreto de PRV ‘…no posee utilidades que repartir al accionista…’, es errado. Efectivamente CADIVI acepta que PRV tenía al cierre del ejercicio 2007 utilidades, siendo su giro comercial anual para ese momento del 1º de enero al 31 de diciembre de cada año. Al momento en que se decretaron los dividendos, es decir al 15 de diciembre de 2008, el único ejercicio culminado y balances aprobados por la Asamblea de Accionistas eran los correspondientes al año 2007. No era necesario para decretar dividendos, y tampoco era jurídicamente obligatorio, esperar al cierre del ejercicio fiscal siguiente (…)”.

Apuntaron que la providencia impugnada indicó que “(…) ‘…se adelantó el decreto al prever las posibles pérdidas que arrojaría el resultado del ejercicio 2008…’. No existe norma legal alguna que obligue esperar los resultados del próximo ejercicio para decretar dividendos, entre otras cosas porque ello conduciría a un absurdo bajo el cual nunca podrían decretarse dividendos porque siempre habría que esperar a ver los resultados económicos de la empresa en el siguiente ejercicio. Lo único que exige la ley para decretar dividendos es que la Asamblea de Accionistas lo haga conforme a balance debidamente aprobado que arroje utilidades líquidas y recaudadas”.

Precisaron que el balance correspondiente al año 2007 “(…) con base en el cual se decretó el dividendo cumplía los extremos de ley, y ello lo acepta Cadivi en la providencia. Siendo ese el único extremo exigido legalmente, y no existiendo ninguna norma jurídica que exija esperar al cierre del siguiente ejercicio para decretar dividendos de ejercicios anteriores, es claro que PRV se ajustó por entero a las normas aplicables, en concreto al artículo 307 del Código de Comercio, al decretar el dividendo que nos ocupa con base en los resultados indicados en los Balances al cierre del ejercicio del año 2007”.

Indicaron que los argumentos de la Comisión demandada “(…) conducen a considerar que el hecho de eventuales ejercicios posteriores con pérdidas determina que el dividendo no deba ya ser pagado, lo que no es más que considerar que su pago está sometido a una obligación condicional resolutoria. Esta condición no se encuentra prevista en ninguna ley y mucho menos en el Código de Comercio, siendo la única forma de extinguir dicha obligación de pago de dividendos su cumplimiento o la prescripción”.

Señalaron que su mandante “(…) actuó en estricto cumplimiento del artículo 307 del Código de Comercio, al decretar sobre utilidades líquidas y recaudadas reflejadas en los Estados Financieros del ejercicio económico culminado el 31 de diciembre de 2007, el dividendo de cuarenta y un millones setenta y cinco mil quinientos catorce bolívares (Bs. 41.075.514,00), dividendo que pasó PRV a adeudar a su accionista Pernod Ricard Central and South America, el cual debe necesariamente pagar independientemente de los resultados arrojados por cualquier ejercicio económico posterior (…)”.

Relataron que “(…) dicha deuda no está sometida a condición resolutoria alguna, y mucho menos a la condición resolutoria de que hayan pérdidas en los ejercicios posteriores. Por tanto, la solicitud de autorización para la adquisición de divisas para pagar estos dividendos, debió ser otorgada. Al haber sido negada dicha autorización CADIVI incurrió en la violación de los artículos 307 del Código de Comercio y 2 de la Providencia Nº 56, razón por la cual la Providencia Nº PROV-ADM-218-11 que niega las divisas y su posterior ratificación por vía de silencio administrativo es nula y debe ser revocada, debiendo ser decidido a favor de PRV el otorgamiento de la autorización de divisas Nº 11443488 (…)”.

Finalmente, pidieron que se declare con lugar la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta, y en consecuencia, la nulidad del acto denegatorio tácito de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), generado al no haber dado respuesta al recurso de reconsideración incoado el 5 de diciembre de 2011 por la parte actora, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nro. PROV-ADM-218-11 del 20 de octubre de 2011, mediante el cual se negó la “solicitud de autorización de divisas número 11443588”, realizada el 31 de agosto de 2009.

Asimismo, requirieron que se “(…) restablezca la situación jurídica infringida y ordene a Cadivi sean otorgadas las divisas oportunas y legalmente solicitadas por PRV en su solicitud Nº 11443588 (…), por un monto de diecinueve millones ciento cuatro mil ochocientos noventa dólares de los Estados Unidos de América con veintitrés centavos de dólar (USA $ 19.104.890,23), a los fines de su remisión en calidad de dividendos al accionista extranjero Pernod Central and South América” (sic).

Precisó que la hoy apelante “(…) decretó dividendos en fecha 15 de diciembre de 2008, es decir, 15 días antes del cierre del ejercicio económico, lo que hace presumir a esta representación del conocimiento que aquella tuviera de la información contable preliminar, como lo es, las pérdidas reflejadas de los estados financieros al cierre del ejercicio económico del año 2008, por lo que decidió decretar dividendos antes del cierre del referido ejercicio para que estas pérdidas no cubran las utilidades reflejadas en el año 2007, siendo que de haber esperado a decretar dividendos al cierre del ejercicio económico de 2008, es decir, el 31 de diciembre de 2008, estaba previsto que el resultado de dicho ejercicio económico daría pérdidas, queriendo hacer ver a esta Administración Cambiaria lo contrario”.

Sostuvo que “(…) siendo una de las atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), velar por la correcta administración de las divisas en los términos establecidos en las leyes, decretos y providencias dictadas para ello, así como en los fundamentos que sirvieron de base para establecer el Régimen para la Administración de Divisas que actualmente impera en nuestro país, no se limita a verificar que la empresa posea utilidades para decretar dividendos, sino que además evalúa estados financieros de ejercicios más recientes a objeto de verificar el registro contable y la existencia de los dividendos por pagar a la fecha actual, dando estricto cumplimiento además, a lo previsto en el artículo 10 del Decreto de creación de esta Administración Cambiaria en concordancia con el artículo 10 de la Providencia Nº 056 que rige la materia (…)”.

Indicó que “(…) sobre la base de la normativa antes expuesta, esta Administración Cambiaria actuando dentro del marco de las amplias facultades y atribuciones otorgadas y considerando que la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas realizada por la sociedad mercantil PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., fue en fecha 31 de agosto de 2009, solicitó los estados financieros correspondientes a los ejercicios económicos financieros al cierre de los años 2008, 2009 y 2010 por lo que al ser evaluados se evidenció que la empresa presenta déficit acumulado, considerando pertinente negar la referida solicitud”.

Arguyó que su representada “(…) tiene otorgadas amplias potestades en el Régimen de Administración de Divisas como lo son, solicitar los documentos y recaudos que considere necesarios a los fines de comprobar la utilización de las divisas, bajo el marco de ser garante en el cumplimiento de la normativa que rige el control cambiario”.

Explicó que “(…) si bien es cierto que la libre circulación de divisas dentro del país, así como la libertad de cambio, parecen estar protegidos entre otros, por el derecho a la libertad económica, el de propiedad y de la libre disposición y traslado de bienes previstos en los artículos 112, 50 y 115 de la Constitución, no es menos cierto que los derechos antes enunciados no constituyen derechos absolutos, por el contrario están sometidos a contribuciones, restricciones y obligaciones en aras de la protección de los derechos colectivos y de los intereses más altos de la República, ello bajo las directrices del Estado Social de Derecho, que inciden sobre las libertades económicas y sobre otros derechos, los cuales no se convierten, en derechos irrestrictos (…)”.

Adujo que “(…) mal puede alegar la representación judicial de la sociedad mercantil PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., que como consecuencia de la negación de la Autorización de Adquisición de Divisas realizada por [su] representada, ésta incurrió en la violación de los artículos 307 del Código de Comercio y 2 de la Providencia 056 (…)”. (Agregado de la Sala).

Señaló que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) “(…) no está obligada a otorgar la Autorización de Adquisición de Divisas y la Autorización de Liquidación de Divisas, de la solicitud Nº 11443588, por concepto de Remisión de Dividendos, en base a estados financieros al 31 de diciembre de 2007, de la empresa PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., a favor del accionista Pernod Ricard Central and South América, bajo la vigencia de la normativa cambiaria aplicable por las razones igualmente apuntadas supra, por lo tanto, no hubo violación de los artículos 307 del Código de Comercio y 2 de la Providencia Nº 056 denunciado (sic) como transgredidos por la recurrente y aceptar dicha solicitud supondría violar el marco legal y referido la regulación integral en materia cambiaria” (sic).

Expuso que “(…) la decisión de la Administración Cambiaria se origina de la normativa que regula a la comisión y su actividad autorizatoria, así para mayor abundancia se precisa que el presente régimen para la administración de divisas se instituye en establecer un control sobre la moneda extranjera, para lo cual determina los mecanismos y requisitos necesarios para satisfacer la política de control establecida por el Estado. Queda así evidenciado que el acto administrativo aquí defendido, se encuentra perfectamente apegado a los establecido en la Providencia que rige la materia, por lo que esta representación desvirtúa los vicios alegados por la recurrente (…)”.

Finalmente, pidió que se declare sin lugar la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta por la empresa Pernod Ricard Venezuela, C.A.

DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia Nro. 2013-0059 del 4 de febrero de 2013, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta por la parte actora, en virtud del silencio administrativo de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), al no haber dado respuesta al recurso de reconsideración incoado el 5 de diciembre de 2011, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nro. PROV-ADM-218-11 del 20 de octubre de 2011, mediante el cual se negó la “solicitud de autorización de divisas número 11443588”, realizada el 31 de agosto de 2009; dicha decisión se fundamentó en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Como punto previo, la Corte resolvió lo relativo a la supuesta indefensión que se le causó a la Administración demandada, debido a que el Acto de Informes Orales fue fijado de manera extemporánea. En este sentido, determinó el a quo que no se causó la indefensión denunciada por cuanto la parte accionada participó en el aludido Acto.

Seguidamente, y previo al conocimiento del fondo de la controversia, la Corte realizó algunas consideraciones sobre el sistema cambiario nacional, así como de las funciones y atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

Luego resaltó que “(…) la parte actora no señaló en el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta los vicios de los cuales presuntamente adolece la Providencia Administrativa objeto de impugnación (…)”; no obstante, de la grabación de la Audiencia de Juicio constató que el apoderado judicial de la parte actora indicó lo siguiente: “Los vicios en mi criterio son un solo vicio, básicamente es un tema que la doctrina a veces lo ha llamado (…) falso supuesto de derecho (…) el tema es básicamente un tema de interpretación del 307 (sic) y nosotros consideramos que hay un falso supuesto de derecho, una mala interpretación del artículo”; por lo que pasó el Tribunal de Instancia a analizar la procedencia o no del mismo.

Ulteriormente, indicó que “(…) en fecha 31 de agosto de 2009, la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A. (…), introdujo en la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por intermedio del operador cambiario Banco Provincial, S.A., una solicitud signada con el número 11443588, por la suma de Diecinueve Millones Ciento Cuatro Mil Ochocientos Noventa Dólares de los Estados Unidos de América con Veintitrés Centavos de Dólar (USA $ 19.104.890,23), a favor de su accionista Pernod Central and South America por concepto de remisión de dividendos decretados en base a los estados financieros de la referida sociedad de comercio al 31 de diciembre de 2007”.

Después, hizo referencia a lo previsto en el “(…) artículo 26 del Convenio Cambiario Nº 1 publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003 (…)”, destacando que la remisión de dividendos es una “(…) de las modalidades de la adquisición de divisas, cuya autorización se encuentra sujeta a ciertos requisitos -como bien lo establece la norma- que a tales efectos establezca la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)”.

En virtud de lo anterior, consideró necesario transcribir “(…) el contenido del artículo 2 de la Providencia Administrativa Nº 56 de fecha 18 de agosto de 2004, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.006 del 23 de agosto de 2004, mediante la cual se establece el régimen para la administración de divisas correspondientes a las inversiones internacionales y a los pagos de regalías, uso y explotación de patentes, marcas, licencias y franquicias así como contratos de importación de tecnología y asistencia técnica (…)”.

En este orden, manifestó que de una revisión de los antecedentes administrativos, se evidencia que “(…) la sociedad mercantil accionante cumple con los fines establecidos en el literal “c” del artículo 2 de la Providencia Administrativa Nº 56 de fecha 18 de agosto de 2004 (…), los cuales constituyen la remisión de utilidades de la inversión internacional”.

Al continuar con su análisis, citó el artículo 5 de la citada Providencia Administrativa Nro. 56, así como el artículo 307 del Código de Comercio, siendo que a su criterio, el asunto debatido se resumía en determinar el alcance de esta última disposición.

Haciendo alusión a ese artículo 307, relató que “(…) para que un accionista haga valer su derecho de pago de dividendos es necesario que dicha obligación sea exigible para lo que se requiere que tales dividendos estén determinados y acordados por la Asamblea General de Accionistas, como Órgano soberano de la sociedad mercantil”.

Sostuvo que “(…) a los fines de comprender el alcance de la restricción a la distribución de dividendos contenida en la disposición citada, es importante determinar la interpretación de la expresión ‘utilidades líquidas y recaudadas’ ”.

Luego de realizar una serie de consideraciones acerca del significado de dicha expresión, puntualizó que “(…) de acuerdo a la aplicación del artículo 307 del Código de Comercio, la única fuente con cargo a la cual pueden pagarse dividendos son las utilidades líquidas y recaudadas de la compañía, producidas por sus operaciones realizadas anualmente, reflejadas en su estado anual de ganancia y pérdidas. En consecuencia dicho artículo implica la exigencia de que no pueden pagarse a los accionistas sino por utilidades líquidas y recaudadas. No está permitido entonces, distribuir dividendos sobre las ganancias emitidas por los administradores en ejercicio económico determinado, porque la ley exige que las utilidades sean en primer lugar líquidas, vale decir, que estén disponibles, y en segundo término, que hayan sido recaudadas”.

Agregó que, en consecuencia “(…) entiende [ese] Órgano Jurisdiccional que (…) independientemente del patrimonio, para que pueda decretarse utilidades en los términos establecidos en el artículo 307 del Código de Comercio es necesario que la determinación de la utilidad esté cuantificada para que pueda decirse que es líquida y, a su vez, que esté a disposición de la empresa para que se pueda decir que es recaudada, y cumpla en efecto con tales exigencias legales” (Agregado de la Sala).

Posteriormente, relató que de una lectura del acto administrativo impugnado “(…) entiende [la] Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el cierre de cada ejercicio fiscal es efectuado por la administración de la sociedad de comercio Pernod Ricard Venezuela, C.A., el 31 de diciembre de cada año, a través de su respectivo balance como puede evidenciarse de los antecedentes administrativos del presente caso. Asimismo, cabe precisar que la sociedad mercantil demandante realizó la solicitud de Autorización de Divisas en fecha 31 de agosto de 2009, para remesar el período del 1º de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007 (…), siendo que el decreto de dividendos a partir del cual se solicita la cantidad Diecinueve Millones Ciento Cuatro Mil Ochocientos Noventa Dólares con Veintitrés Centavos de Dólar (US$ 19.104.890,23), para remitir utilidades correspondientes al año 2007, al accionista extranjero Pernod Ricard Central and South America, fue realizado a través del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de dicha empresa el 15 de diciembre de 2008” (Agregado de la Sala).

Explicó que en refuerzo de lo anterior, “(…) y con base a los balances que corren insertos a los folios 73 y 59 de la primera y cuarta pieza de los antecedentes administrativos, respectivamente, observa [la] Corte que la situación financiera de la sociedad de comercio Pernod Ricard Venezuela, C.A., en los años 2007, 2008, 2009 y 2010, arrojó los siguientes resultados:

*PERÍODO*	*UTILIDAD BRUTA*	*COSTOS Y GASTOS*	*RESULTADO DEL PERÍODO*
*2007*	280.294.179	(230.152.847)	50.141.332
*2008*	182.329.966	(234.265.303)	*(51.935.337)*
*2009*	168.372.915	(132.752.156)	35.620.762
*2010*	389.550.674	(424.449.597)	*(34.898.923)*

Así las cosas, según los aludidos estados consolidados de resultados por los años terminados el 31 de diciembre de 2007 y 2008, se evidencia que para el período 2007, la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., obtuvo una utilidad de Cincuenta Millones Ciento Cuarenta y Un Mil Trescientos Treinta y Dos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 50.141.332,00), mientras que para el período 2008 presentó pérdidas por la cantidad Cincuenta y Un Millones Novecientos Treinta y Cinco Mil Trescientos Treinta y Siete Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 51.935.337,00). Asimismo, para el período 2009, la sociedad mercantil accionante, obtuvo una utilidad de Treinta y Cinco Millones Seiscientos Veinte Mil Setecientos Sesenta y Dos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 35.620.762,00), mientras que para el período 2010, presentó pérdidas por la cantidad de Treinta y Cuatro Millones Ochocientos Noventa y Ocho Mil Novecientos Veintitrés Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 34.898.923,00)”.

Indicó que “(…) del análisis efectuado a los balances en referencia se observa que la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., al momento de solicitar la Autorización de Adquisición de Divisas -agosto del 2009-, vale decir luego del cierre del ejercicio fiscal correspondiente al año 2008, tenía un déficit de Un Millón Setecientos Noventa y Cuatro Mil Cinco Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 1.794.005), por lo que mal puede considerar que dispone de ‘utilidades líquidas y recaudadas’, en los términos expuestos en el artículo 307 del Código de Comercio, para ser ejecutadas, pues resulta evidente que no tenía disponible la cantidad de Diecinueve Millones Ciento Cuatro Mil Ochocientos Noventa Dólares con Veintitrés Centavos de Dólar (US$ 19.104.890,23), en ganancias para distribuir dividendos”.

Señaló que “(…) si bien es cierto que en los estados financieros correspondientes al período 2007, cuyo decreto de dividendo se efectuó el 15 de diciembre de 2008, se evidencia que la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela obtuvo utilidades suficientes para cubrir el referido decreto de dividendos, no menos cierto es que en los años 2008 y 2010, la citada empresa presentó déficit acumulado, el cual constituye las pérdidas obtenidas en varios ejercicios económicos que año a año se van acumulando, por lo que mal podría entenderse que la demandante tenía utilidades para distribuir a su accionista extranjero”.

Expuso que “(…) el déficit evidenciado en los estados financieros de la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., en los años 2008 y 2010, innegablemente repercutiría en los años siguientes de no ser superado en los balances anuales, más aun siendo que en el presente caso el decreto de dividendos correspondiente al año 2007, fue realizado el 15 de diciembre de 2008, es decir, al cierre de un período que presentó un déficit financiero que no fue recuperado y que continuaría arrastrándose influyendo en los sucesivos períodos, por lo que mal podría pretender la parte actora la existencia de cantidades líquidas susceptibles de ser repartidas, como lo señaló en su escrito de informes, que ‘(…) el decreto de dividendos con base a los resultados del ejercicio 2007, no afecta a futuro la sanidad financiera de PRV, aun cuando en los ejercicios siguientes se obtuvieron pérdidas (…)’, puesto que -como se ha reiterado suficientemente-, es necesario que las cantidades correspondientes a las supuestas utilidades estén cuantificadas y además que la empresa pueda disponer de ellas, para poder cumplir con la condición de que sean utilidades líquidas y recaudadas, tal como lo establece el artículo 307 del Código de Comercio, lo cual resulta evidente que no ocurrió en el presente caso”.

Apuntó que “(…) la solicitud de Divisas realizada por la empresa Pernod Ricard Venezuela fue en el año 2009, para repatriación de dividendos que provienen, según sus propios dichos y como se desprende de los antecedentes administrativos, de las utilidades acumuladas en el año 2007. La solicitud ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) se realizó en el 2009, en base a dividendos decretados 15 días antes del cierre fiscal del año 2008, donde se declararon ‘supuestas utilidades’ del año 2007, y siendo además que sucesivamente, en los años 2008 y 2010, presentaron pérdidas. Por lo que entendiéndose el presente caso en el marco de la materia cambiaria, no podría pretender la parte actora que los ejercicios fiscales deban analizarse de manera aislada, y más aun considerando que la solicitud de Autorización de Divisas se realizó -se insiste- en el 2009, en base a utilidades correspondientes al 2007, y decretadas 15 días antes del cierre fiscal del año 2008”.

Concluyó que “(…) la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., no cumplió con el requisito exigido en el artículo 307 del Código de Comercio Venezolano, en virtud que al presentar un déficit acumulado no podría hablarse de utilidades líquidas y recaudadas, tal como claramente lo establece el citado instrumento legal, en consecuencia esta Corte Segunda no evidencia que la Providencia Administrativa impugnada haya incurrido en el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la parte actora”.

Finalmente, pasó a dilucidar el argumento de la parte actora relativo a que “(…) la empresa no está obligada (…) a reponer capital para la protección de los acreedores, ya que el déficit de los ejercicios no afectó el capital en un tercio, de conformidad con lo pautado en el artículo 264 del Código de Comercio”.

En este sentido, arguyó que “(…) la citada norma se refiere a los cambios que han de suscitarse en el capital social, en caso de que las pérdidas de la compañía lleguen a cierto límite, siendo necesario primeramente verificar si tales pérdidas patrimoniales sobrepasan el nivel establecido. A los fines de determinar si dicho capital está afectado por una pérdida, se debe tomar en consideración todas las cuentas patrimoniales, ya que de lo contrario, se incurriría en una distorsión, obligándose a los accionistas a discutir si van a reponer o a reducir el capital social, lo cual se asemeja a una deuda de la sociedad con los accionistas. La aplicación del artículo 264 del Código de Comercio implica que la sociedad afectada esté en una situación de dificultades; sin embargo las opciones legalmente propuestas a los accionistas pueden permitir su recuperación”.

Sobre este particular, aclaró que “(…) si bien es cierto que las afectaciones del patrimonio de la empresa no alcanzaron el tercio requerido en el artículo 264 del Código de Comercio para convocar a los socios a los fines de decidir el reintegro, la limitación o la liquidación de los activos de la empresa, tal y como la prenombrada norma lo señala, no menos cierto es que la solicitud de Autorización de Divisas se realizó en el 2009, y en el 2008, la empresa presentó pérdidas, por lo que tenía un déficit acumulado, encontrándose limitada para disponer en su capital, la cantidad de Diecinueve Millones Ciento Cuatro Mil Ochocientos Noventa Dólares con Veintitrés Centavos de Dólar (US$ 19.104.890,23), en utilidades líquidas y recaudadas para solicitar la repatriación de dividendos. Por lo tanto, se desecha el argumento bajo análisis expuesto por la parte actora”.

Por las consideraciones previamente expuestas, y habiendo desechados los argumentos y alegatos esgrimidos por la parte demandante, declaró sin lugar la demanda contencioso administrativa de nulidad ejercida.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Mediante escrito consignado el día 18 de junio de 2013, la representación judicial de la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., expuso los motivos por los cuales solicita la revocatoria del fallo apelado, señalando a tal efecto lo siguiente:

Indicó que “(…) tanto la Providencia 218-11 de CADIVI como la Sentencia Apelada hacen una errónea interpretación de los hechos y del derecho al aplicar el artículo 307 del CCom (sic) al caso planteado, pues por la sola cercanía temporal de la asamblea de accionistas de PRV que acordó los dividendos para el ejercicio económico 2007 (15 de diciembre de 2008) con la fecha de cierre del ejercicio 2008 (31 de diciembre de 2008), ejercicio en el que el balance de la Sociedad arrojó pérdidas, pretenden hacer ver que los dividendos del ejercicio 2007 no tuvieron como fuente utilidades líquidas y recaudadas. Como se comprobará más adelante esto es absolutamente incorrecto, pues en los estados financieros de la Sociedad correspondientes a su ejercicio económico 2007, PRV reportó utilidades líquidas y recaudadas que cumplen con los requisitos necesarios para servir de fuente de pago de dividendos”.

Señaló que con esa conclusión “(…) la Sentencia Apelada ignora que las utilidades que sirvieron de base a los dividendos decretados el 15 de diciembre de 2008 fueron el resultado del Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas presentados por los auditores externos y que fueron conocidos por PRV el 4 julio 2008 (sic) según la fecha del informe preparado por los auditores externos de la sociedad (…)”.

Relató que el fallo impugnado “(…) basa sus criterios confirmando la Providencia 218-11 con el argumento de que las utilidades no eran líquidas y recaudadas, por el hecho de que al decretar los dividendos en la asamblea de accionistas del 15 de diciembre de 2008, ya se debía conocer que el ejercicio económico del año 2008 iba a arrojar pérdidas. Y este argumento lo desdobla a su vez con que, al hacer un análisis de los balances consolidados de los ejercicios correspondientes a los años 2007, 2008, 2009 y 2010, ocurrió que en los años 2007 y 2009 hubo utilidades pero en los otros 2 años (2008 y 2010), hubo pérdidas, y de allí que las utilidades del 2007 no eran líquidas y disponibles”.

Manifestó que lo anterior refleja un falso supuesto en la aplicación e interpretación del artículo 307 del Código de Comercio.

Explicó que la decisión cuya nulidad se pretende se equívoca con la interpretación del prenombrado artículo 307, así como de la Providencia de la Comisión de Administración de Divisas Nro. 53 “(…) (i) al considerar que las utilidades no son líquidas y recaudadas, (ii) al pretender invalidar la voluntad de las partes que rige el derecho societario, pretendiendo desconocer la existencia de los dividendos como justificación para que CADIVI no asigne las divisas para el pago a los accionistas, (iii) al sacar conclusiones no previstas en las leyes derivadas de la cercanía entre un acta de asamblea que aprueba dividendos para un período con el fin del año correspondiente al ejercicio económico siguiente”.

Apuntó que ni la Comisión demandada, “(…) ni los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa (…), tienen competencia ni atribuciones legales ni pueden cuestionar la procedencia de unas utilidades reportadas por los auditores externos independientes en los estados financieros de la Sociedad para el cierre de su ejercicio económico 2007”.

Sostuvo que los auditores externos independientes “(…) reportaron para el 4 de julio [de 2008] la existencia de utilidades líquidas recaudadas por la cantidad de Bs. 41.075.514 para el cierre del ejercicio económico 2007 de PRV. Luego y con base en estos reportes que le merecieron toda credibilidad a la asamblea de accionistas y al comisario de la Sociedad, los accionistas acordaron decretar y pagar dividendos que tuvieron como fuente utilidades líquidas y recaudadas determinadas al cierre del 2007 conforme a los exige el 307 del CCom (sic). Para ese momento en que se aprueban los dividendos, las cantidades eran líquidas y recaudadas, sin que dejasen de serlo por el solo hecho de faltasen (sic) 16 días para finalizar un ejercicio en el que la Sociedad declarase pérdidas”. (Agregado de la Sala).

Destacó que con el argumento “(…) de la cercanía temporal entre la asamblea que decretó el dividendo para el ejercicio 2007 y el fin del año correspondiente al ejercicio 2008, CADIVI y la Sentencia Apelada condiciona los resultados de una sociedad en cuanto sus utilidades y pérdidas a lo que suceda en el ejercicio siguiente y así sucesivamente (…)”, con lo cual “(…) nunca se podría reportar utilidades y (…) dividendos, sin ver qué pasaría en el ejercicio económico del año siguiente (…)”.

Insistió en que “(…) si un año la empresa tuvo utilidades que convirtió en dividendos, la empresa debe pagarlos a sus accionistas, sin importar que luego en los años subsiguientes, tenga pérdidas, ya que la única consecuencia que tienen estas pérdidas es que no existirán utilidades en esos ejercicios y por tanto no podrán ser convertidas en dividendos (…)”.

Puntualizó que el falso supuesto se deriva “(…) de concluir que las utilidades decretadas para el ejercicio 2007 no eran líquidas y recaudadas porque en los ejercicio subsiguientes hubo pérdidas”.

Agregó que la empresa hoy demandante “(…) cumplió con todos los requisitos establecidos para la validez del dividendo decretado, tal y como se puede evidenciar del Acta de Asamblea de Accionistas de PRV de fecha 15 de diciembre de 2008, pues: (i) se aprobaron los balances y estados de ganancias y pérdidas de la sociedad del ejercicio económico culminado el 31 de diciembre de 2007; (ii) de los balances y estados de ganancias y pérdidas del ejercicio económico culminado el 31 de diciembre de 2007 se evidenció la existencia de utilidades líquidas y recaudadas; (iii) con base a las utilidades líquidas y recaudadas reflejadas en los balances y estados de ganancias y pérdidas de PRV, los accionistas reunidos en asamblea tomaron la decisión de decretar un dividendo por Cuarenta y Un Millones Setenta y Cinco Mil Quinientos Catorce Bolívares (Bs. 41.075.514,00)”.

Expuso que el dividendo acordado “(…) además cumple con el requisito de que se haya decretado con base a utilidades líquidas y recaudadas (…)”.

Relató que “(…) en el mismo momento de la celebración de la Asamblea de Accionistas de PRV, es decir, desde el 15 de diciembre de 2008, nació para PRCesam (sic) el derecho de crédito contra PRV por el dividendo decretado (…)”.

Destacó que aún y cuando “(…) CADIVI haya negado la Autorización de Adquisición de Divisas (…), esta negativa no implica que PRCesam (sic), vea disminuido su derecho de crédito, pues éste puede ejercer cualquier acción legal de las establecidas en la normativa venezolana para exigir de PRV el pago el (sic) monto adeudado”.

En este sentido, indicó que “(…) PRCesam (sic), puede solicitar a PRV el cumplimiento forzoso del crédito del dividendo, solicitando adicionalmente el resarcimiento de los daños y perjuicios según lo indicado en el artículo 1271 CCV (sic) por el incumplimiento de la obligación, pues PRV no cuenta con las divisas necesarias para hacer frente a los compromisos asumidos con su accionista”.

Sostuvo que de los requisitos exigidos para decretar un dividendo “(…) no se establece que la sociedad (…) no podrá reflejar pérdidas en sus balances y estados de ganancias y pérdidas de ejercicios económicos posteriores a aquel en el cual ocurre el decreto de dividendos, por lo que mal pueden CADIVI y la CSCA (sic) establecer requisitos adicionales a los consagrados en el texto legal, pues estarían transgrediendo la esfera de competencias del poder legislativo, y en consecuencia, violando el principio de legalidad”.

Resaltó que cuando “(…) se decreten dividendos cuya fuente son utilidades líquidas y recaudadas en un ejercicio económico cerrado cuyos estados financieros fueron aprobados por el comisario y los accionistas de la sociedad, son irrelevantes los resultados que arrojen los estados financieros de ejercicios económicos posteriores de la sociedad (…)”.

Manifestó que “(…) el derecho de crédito de cualquier acreedor no se extingue por el hecho que el deudor se encuentre en una situación deficitaria (…). Aunado a lo anterior, aceptar esta tesis equivale a desconocer las figuras del atraso y la quiebra, consagradas con la finalidad de proteger los derechos de los acreedores cuando sus deudores caen en una situación de cesación de pagos o insolvencia”.

Explicó que la sentencia impugnada “(…) confunde los resultados de PRV reflejados en los balances y estados de ganancias y pérdidas del ejercicio económico 2008 con los del ejercicio económico 2007, que son en base a los cuales fueron decretados los dividendos a su accionista PRCesam (sic)”.

Expuso que el a quo “(…) está tomando en consideración la situación financiera de PRV para los ejercicios económicos en los cuales podría ocurrir el pago y no la situación patrimonial para el momento del decreto de los dividendos. Hay que tomar en consideración que se trata de dos momentos totalmente diferentes, uno que es el decreto de dividendos en base a las utilidades líquidas y recaudadas reflejadas en los balances y estados de ganancias y pérdidas, que coincide con el nacimiento del derecho de crédito del accionista que fue el cierre del ejercicio económico 2007 de PRV; y un segundo momento que es el pago del dividendo, que puede ocurrir en ejercicios económicos posteriores a aquel en el cual ocurrió el decreto, sin importar la situación patrimonial de la sociedad para el mismo, pues si ésta asumió un compromiso económico, deberá buscar las alternativas para hacer frente al mismo, pues de lo contrario el accionista podrá ejercer las acciones legales que tenga disponibles para proceder al cobro efectivo de su crédito”.

Destacó que los “(…) resultados positivos o negativos que una sociedad refleje en su estado de ganancias y pérdidas, no se encuentran directamente relacionados con la cuenta de ‘banco o efectivo’ del activo del balance general de dicha sociedad; por lo tanto, si una sociedad reporta pérdidas al cierre de su ejercicio económico esto automáticamente no fulmina su habilidad de pagar dividendos a sus accionistas. En efecto, una sociedad con pérdidas podría tener una situación positiva holgada en su cuenta de banco (…). Todo dependerá de qué haya hecho esa sociedad con su efectivo durante su ejercicio económico cerrado. Por lo tanto, una sociedad que deba pagar dividendos a sus accionistas como consecuencia de una decisión tomada por los accionistas reunidos en asamblea en la cual se hayan aprobado estados financieros con utilidades liquidas y recaudadas; si no tiene efectivo en su cuenta de banco para hacer frente a dicho compromiso; (sic) tendrá que buscar medios alternativos para su pago, tales como solicitar un préstamo, emitir bonos, vender inventario, vender activos fijos, entre otros”.

Indicó que la Comisión demandada “(…) no tiene competencia para opinar acerca de los estados financieros de PRV y/o acerca el (sic) decreto de dividendos. Esta competencia le corresponde al Registro Mercantil y/o al comisario de la sociedad. En el caso de PRV el Registro Mercantil le dio luz verde al registro del acta que contiene la decisión adoptada en Asamblea de Accionistas de PRV de pagar un dividendo pues procedió al registro del acta correspondiente sin contratiempos”.

Denunció que “(…) CADIVI se extralimitó en sus funciones al negar la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas con fundamento en los resultados deficitarios mostrados en los balances y estados de ganancias y pérdidas de PRV para ejercicios económicos posteriores a aquel en el que ocurrió el decreto del dividendo, pues su función según lo establecido en el artículo 2 del Convenio Cambiario No. 1, es la coordinación, administración, control y establecimiento de los requisitos, procedimientos y restricciones del Régimen Cambiario, y PRV cumplió con los requisitos y procedimientos establecidos por CADIVI, por lo que se debió otorgar la Autorización”.

Insistieron en que no es competencia de la Comisión demandada “(…) evaluar cómo hará PRV para efectuar el pago de los dividendos a su accionista en vista de la situación deficitaria presentada por la sociedad, este Organismo sólo debe constatar la presentación de los requisitos establecidos en la normativa correspondiente, y que los solicitantes cumplan con los procedimientos necesarios, es decir, su función sólo debe limitarse a verificar el cumplimiento de los requisitos y procedimientos, y si estos extremos se han cumplido, otorgar la Autorización de Adquisición de Divisas”.

Concluyó que con tal actuación, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) usurpó las funciones del Registro Mercantil, y desconoció sus potestades.

Finalmente, en razón de los argumentos anteriores, pidió que se declare con lugar el recurso de apelación ejercido, se anule la sentencia Nro. 2013-0059, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 4 de febrero de 2013, y en virtud de ello se declare la nulidad del acto administrativo impugnado. Asimismo, solicitó que se restablezca la situación jurídica infringida, ordenándose a la Comisión demandada que otorgue las divisas requeridas.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., contra la sentencia Nro. 2013-0059 del 4 de febrero de 2013, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta en virtud del silencio administrativo de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) -hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX)-, al no haber dado respuesta al recurso de reconsideración incoado el 5 de diciembre de 2011, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nro. PROV-ADM-218-11 del 20 de octubre de 2011, mediante el cual se negó la “solicitud de autorización de divisas número 11443588”, realizada el 31 de agosto de 2009; en tal sentido, se observa:

En el escrito de fundamentación de la apelación consignado en fecha 18 de junio de 2013, la parte actora denunció que el fallo impugnado adolece de los siguientes vicios: i) falso supuesto de derecho; ii) “falso supuesto de hecho” e iii) incompetencia de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) “para opinar acerca de los estados financieros de PRV y/o acerca [del] decreto de dividendos”. (Agregado de la Sala).

Siendo así, pasa esta Sala a dilucidar el primero de los puntos denunciados:

-Del vicio de falso supuesto de derecho

Delató la parte demandante que la sentencia impugnada adolece del vicio de falso supuesto de derecho, respecto a la aplicación e interpretación del artículo 307 del Código de Comercio.

En tal sentido, manifestó que yerra el a quo al establecer que “(…) las utilidades no eran líquidas y recaudadas, por el hecho de que al decretar los dividendos en la asamblea de accionistas del 15 de diciembre de 2008, ya se debía conocer que el ejercicio económico del año 2008 iba a arrojar pérdidas”.

Agregó que la sentencia del Juzgador de Instancia se equivoca “(…) al pretender invalidar la voluntad de las partes que rige el derecho societario, pretendiendo desconocer la existencia de los dividendos como justificación para que CADIVI no asigne las divisas para el pago a los accionistas, [y] al sacar conclusiones no previstas en las leyes derivadas de la cercanía entre un acta de asamblea que aprueba dividendos para un período con el fin del año correspondiente al ejercicio económico siguiente”. (Agregado de la Sala).

Por su parte, y en relación a este punto, la decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisó “(…) con base a los balances que corren insertos a los folios 73 y 59 de la primera y cuarta pieza de los antecedentes administrativos (…)”, que la hoy apelante “(…) al momento de solicitar la Autorización de Adquisición de Divisas -agosto del 2009-, vale decir luego del cierre del ejercicio fiscal correspondiente al año 2008, tenía un déficit de Un Millón Setecientos Noventa y Cuatro Mil Cinco Bolívares con Cero Céntimo (Bs. 1.794.005), por lo que mal puede considerar que dispone de ‘utilidades líquidas y recaudadas’, en los términos expuestos en el artículo 307 del Código de Comercio, para ser ejecutadas, pues resulta evidente que no tenía disponible la cantidad de Diecinueve Millones Ciento Cuatro Mil Ochocientos Noventa Dólares con Veintitrés Centavos de Dólar (US$ 19.104.890,23), en ganancias para distribuir dividendos”.

Expuso que “(…) el déficit evidenciado en los estados financieros de la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., en los años 2008 y 2010, innegablemente repercutiría en los años siguientes de no ser superado en los balances anuales, más aun siendo que en el presente caso el decreto de dividendos correspondiente al año 2007, fue realizado el 15 de diciembre de 2008, es decir, al cierre de un período que presentó un déficit financiero que no fue recuperado y que continuaría arrastrándose influyendo en los sucesivos períodos, por lo que mal podría pretender la parte actora la existencia de cantidades líquidas susceptibles de ser repartidas (…) puesto que (…) es necesario que las cantidades correspondientes a las supuestas utilidades estén cuantificadas y además que la empresa pueda disponer de ellas, para poder cumplir con la condición de que sean utilidades líquidas y recaudadas, tal como lo establece el artículo 307 del Código de Comercio, lo cual resulta evidente que no ocurrió en el presente caso”.

Concluyó la Corte que “(…) la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., no cumplió con el requisito exigido en el artículo 307 del Código de Comercio Venezolano, en virtud que al presentar un déficit acumulado no podría hablarse de utilidades líquidas y recaudadas, tal como claramente lo establece el citado instrumento legal (…)”.

Ahora bien, delimitado lo anterior, conviene destacar que en cuanto al vicio de errónea interpretación de la norma o falso supuesto de derecho, esta Sala ha señalado que el mismo se materializa cuando los hechos que dan origen a la decisión judicial, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su fallo. (Vid. sentencia de esta Sala Nro. 810 del 9 de julio de 2008).

De manera que, a los fines de dilucidar si en efecto se incurrió en el presente caso en el delatado vicio, es necesario precisar lo siguiente:

Según los alegatos de la parte apelante, su disconformidad con la decisión del a quo radica en la forma en cómo se interpretó el artículo 307 del Código de Comercio, por considerar que la utilidades de la empresa para el año 2007 no eran “líquidas y recaudadas”, debido a que para el 15 de diciembre de 2008, ya la accionante debía conocer que el ejercicio económico de ese mismo año 2008 iba a arrojar pérdidas.

Para un mejor entendimiento del caso, es conveniente destacar que mediante Providencia Nro. 56 del 18 de agosto de 2004, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.006 del 23 de agosto de ese mismo año, se estableció el Régimen para la Administración de Divisas correspondientes a las Inversiones Internacionales y a los pagos de Regalías, Uso y Explotación de Patentes, Marcas, Licencias y Franquicias así como de Contratos de Importación de Tecnología y Asistencia Técnica.

En ella, se establece el régimen aplicable para la autorización de adquisición de divisas solicitadas para honrar y cumplir compromisos derivados de las actividades de inversión internacional en nuestro país, por parte de las empresas que sean receptoras de dichas inversiones, siempre que las mismas se encuentren debidamente constituidas y domiciliadas en la República Bolivariana de Venezuela.

Así, de conformidad con los literales a) y c) del artículo 2 de ese cuerpo normativo, algunos de los fines para los cuales se puede solicitar una autorización de adquisición de divisas de la Comisión hoy demandada es para la repatriación de capitales iniciales de la inversión internacional, así como para la remisión de utilidades, rentas, intereses y dividendos de tal inversión.

Por tal razón, en fecha 31 de agosto de 2009, la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., presentó una “SOLICITUD DE REGISTRO Y AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS DESTINADAS A LAS INVERSIONES INTERNACIONALES O PAGOS DERIVADOS DE CONTRATOS DE IMPORTACIÓN DE TECNOLOGÍAS, REGALÍAS, PATENTES, LICENCIAS Y FRANQUICIAS”, signada con el Nro. 11443588, por un monto de diecinueve millones ciento cuatro mil ochocientos noventa dólares de los Estados Unidos de América con veintitrés centavos de dólar (US$ 19.104.890,23), a favor de la empresa Pernod Ricard Central and South America, con domicilio en París, Francia, siendo el período a remesar el comprendido del 1° de enero de 2007 al 31 de diciembre de ese mismo año (Vid. folio 8 del expediente administrativo Nro. 1).

Tal solicitud fue negada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) mediante la Providencia Nro. PROV-ADM-218-11 del 20 de octubre de 2011, acto administrativo que en criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se encontraba ajustado a derecho, por cuanto la hoy actora no disponía de “utilidades líquidas y recaudadas” para ser ejecutadas, en los términos expuestos en el artículo 307 del Código de Comercio, debido a los déficits que arrojaron los balances financieros de esa sociedad de comercio.

Ahora bien, es oportuno destacar que el precitado artículo 307, expresamente establece lo siguiente:

“Artículo 307. No pueden pagarse dividendos a los accionistas sino por utilidades líquidas y recaudadas.

Ni en la escritura constitutiva, ni en los estatutos, ni en otros documentos podrán las Sociedades establecer interés a favor de sus acciones.

Los accionistas no están obligados a restituir los dividendos que hayan percibido en virtud de balances sociales hechos de buena fe.

La acción en repetición se prescribe en todo caso por cinco años contados desde el día fijado para la distribución”.

Del artículo supra transcrito se advierte que la única forma de pagar dividendos a los accionistas es por utilidades líquidas y recaudadas.

Entiende entonces la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que para el pago de dividendos las utilidades deben ser determinadas y ciertas (en ello radica la liquidez), y a la vez deben encontrarse en efectivo en las cajas de la compañía, a la orden de ella, o lo que es lo mismo, que se hayan ejecutado las prestaciones que la sociedad debe recibir (lo que comprende el que sean recaudadas). De esta manera, el mencionado órgano jurisdiccional precisó:

“(…) la condición de que se pague dividendos de utilidades líquidas y recaudadas puede explicarse de la siguiente manera: la palabra liquidez, está asociada a la determinación de la utilidad, esto es, que esté definitivamente cuantificada; y la palabra recaudado está ligada a que la utilidad está a disposición del ente que la percibe. Los dividendos son, pues, utilidades que se pagan a los accionistas como retribución de su inversión”. (Vid. folio 256 del expediente judicial)

Por su parte, la apelante en su escrito de fundamentación, indica que la expresión “utilidades líquidas y recaudadas” se refiere a que se trate de un monto determinado, que además la cuota haya sido establecida claramente, de forma definitiva, y que deriven de beneficios percibidos por la empresa en el curso de sus actividades comerciales, encontrándose disponibles “(…) en la cuenta de caja del activo de [Pernod Ricard Venezuela, C.A.]”. (Agregado de la Sala).

De manera que no observa la Sala diferencia alguna entre la forma en que fue interpretado el contenido y alcance del término “utilidades líquidas y recaudadas”, tanto por la hoy demandante como por el a quo, siendo que en efecto, de una simple lectura de la norma se colige que cuando se hace alusión a que las utilidades sean líquidas y recaudadas, no cabe ninguna otra interpretación más que las ganancias (utilidades) de la empresa que se pretenden pagar como dividendos a los accionistas, deben estar determinadas, cuantificadas y ser ciertas (líquidas), y además es necesario que se encuentren disponibles como un activo de la compañía, bien sea en efectivo, en su cuenta de caja, o a la orden de ella (recaudadas), lo cual debe evidenciarse mediante un balance debidamente aprobado.

En definitiva, las utilidades líquidas y recaudadas se entienden como aquellas ganancias que se encuentren en efectivo y que se hayan generado debidamente, tal como lo señala la apelante en su escrito de fundamentación, así como el a quo en su sentencia, no considerando esta Sala que exista lugar a dudas acerca del contenido y alcance de la norma in commento.

Aclarado lo anterior, observa esta Máxima Instancia que el fallo impugnado, al continuar explicando el alcance del mencionado artículo 307, afirma que “la única fuente con cargo a la cual pueden pagarse dividendos son las utilidades líquidas y recaudadas de la compañía producidas por sus operaciones realizadas anualmente, reflejadas en su estado anual de ganancias y pérdidas” (Destacado de esta Sala).

No obstante lo expuesto, estableció que la hoy demandante no disponía de utilidades líquidas y recaudadas en el ejercicio correspondiente al año 2007, por cuanto presentó un “déficit acumulado” en años posteriores (2008 y 2010), por lo que no podía entenderse que la demandante tenía utilidades para distribuir a su accionista extranjero.

No entiende esta Sala cómo la aludida Corte llegó a la conclusión de que no se “(…) cumplió con el requisito exigido en el artículo 307 del Código de Comercio Venezolano, en virtud de que al presentar un déficit acumulado no podría hablarse de utilidades líquidas y recaudadas (…)”, siendo que la mencionada norma nada establece respecto al período o tiempo en que debe determinarse una utilidad como líquida o recaudada.

Como ya se mencionó, el analizado artículo es claro al referir únicamente que “no pueden pagarse dividendos a los accionistas sino por utilidades liquidas y recaudadas”, lo que ampliamente ha sido entendido como que sea una cantidad en efectivo y cuantificable que se halle cierta en la caja de la sociedad, sin hacer alusión alguna a que deba verificarse que en períodos o ejercicios posteriores no se hayan arrojados pérdidas.

Más contradictorio resulta, que en la fase inicial de su análisis, el propio a quo manifiesta que esas utilidades son producidas por operaciones realizadas “anualmente”, para luego concluir que por pérdidas registradas en períodos posteriores no se pueden pagar dividendos por las ganancias generadas en el año 2007.

Adicionalmente, se advierte que la solicitud Nro. 11443588 de la hoy actora fue realizada para remesar el período comprendido desde el 1° de enero de 2007 al 31 de diciembre de ese año, es decir para repatriar los dividendos correspondientes a ese lapso, que en efecto fueron positivos, siendo que la consecuencia inmediata de que se haya incurrido en déficits en los años posteriores, es que al no ser líquidas y recaudadas las utilidades de esos otros años, no puedan otorgarse dividendos al inversor extranjero por esos ciclos.

En otras palabras, si existieron ganancias en el año 2007, es natural que puedan remitirse los dividendos correspondientes a ese ejercicio al accionista principal, y en el caso de que en los años 2008 y 2010 se compruebe el registro de pérdidas, consecuentemente no se podrá enviar las divisas correspondientes a estos períodos pues simplemente no existieron utilidades.

Ello responde al principio de anualidad de los ejercicios económicos consagrado en el artículo 35 del Código de Comercio, en el cual se establece el deber de todo comerciante de hacer, al inicio y al final de cada año, un libro de inventarios con una descripción estimatoria de todos sus bienes, créditos, activos y pasivos, estableciéndose además la obligación de realizar un balance que refleje la cuenta de las ganancias y pérdidas.

Esto se realiza con la finalidad de determinar la situación patrimonial de la empresa por cada ejercicio, y avizorar las consecuencias positivas y negativas derivadas de las operaciones comerciales que desarrolló la compañía durante un lapso específico de tiempo, y así poner de manifiesto la realidad económica de la sociedad en función de la cual se podrán tomar las medidas correspondientes.

Siendo así, resulta un contrasentido suponer que los dividendos que pueda decretar una empresa, deben estar supeditados a que no se registren pérdidas o déficits en los balances de los años siguientes, porque ello significaría que nunca se podrían remitir las utilidades al accionista principal en espera de lo que pueda pasar con el estado de ganancias y pérdidas de los años subsiguientes.

En refuerzo de lo anterior, cabe mencionar que el fallo impugnado cita el literal e) del artículo 5 de la Providencia Administrativa Nro. 056 de la Comisión de Administración de Divisas, para hacer referencia al deber que tiene el solicitante de presentar original y copia de los estados financieros de la empresa receptora de la inversión internacional. Dicha disposición es del siguiente tenor:

“Artículo 5. Para la adquisición de divisas destinadas a la inversión internacional, el usuario deberá presentar ante el operador cambiario autorizado, la solicitud de Autorización para la Adquisición de Divisas, acompañada de los siguientes recaudos:

(…Omississ…)

e) Original y copia de los estados financieros de la empresa receptora de la inversión internacional, debidamente auditados por contadores públicos externos con sus notas complementarias, correspondientes al ejercicio en el cual se realiza la solicitud y al inmediatamente anterior, en el entendido de que no deberán ser considerados y estar ajustados por efecto de la inflación” (Destacado de esta Sala).

Nótese que el propio artículo que cita el a quo, establece que los estados financieros que se deben requerir al solicitante, son los correspondientes al ejercicio en el cual se realiza la solicitud y al inmediatamente anterior, y ello se debe a que el legislador entiende que no puede supeditarse la remisión de dividendos de una empresa a un accionista extranjero, a los eventuales y supuestos sucesos de que en un futuro se puedan registrar pérdidas.

De manera que en criterio de esta Máxima Instancia, la sentencia hoy apelada dio una interpretación del artículo 307 del Código de Comercio que va mas allá de lo que realmente establece su contenido.

En virtud de lo anteriormente expuesto, considera esta Sala que el a quo incurrió en una errónea interpretación de la norma contenida en el prenombrado artículo 307, al referir que no contaba la empresa Pernod Ricard Venezuela, C.A. con utilidades líquidas y exigibles en el año 2007, por evidenciarse déficits acumulados en los ejercicios de años posteriores, incurriendo así el fallo impugnado en el vicio de suposición falsa de derecho denunciado, razón por la cual resulta forzoso declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto el 13 de febrero de 2013, por la representación judicial de la parte actora, contra la sentencia Nro. 2013-0059 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 4 de febrero de 2013. Así se declara.

Ahora bien, por cuanto se constató la existencia del prenombrado vicio en la sentencia apelada, el cual acarrea su revocatoria, resulta innecesario pasar a conocer el resto de las denuncias explanadas en el escrito de fundamentación ejercido por la parte apelante. Así se declara.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, se revoca la sentencia Nro. 2013-0059, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 4 de febrero de 2013. Así se declara.

En virtud de la declaratoria precedente, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Pernod Ricard Venezuela, C.A., en virtud del silencio administrativo de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), al no haber dado respuesta al recurso de reconsideración incoado el 5 de diciembre de 2011, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Nro. PROV-ADM-218-11 del 20 de octubre de 2011, mediante el cual se negó la “solicitud de autorización de divisas número 11443588”, realizada el 31 de agosto de 2009.

En tal sentido, se advierte del escrito libelar que la actora requirió la nulidad del acto administrativo supra descrito, por considerar que: i) el mismo fue dictado sobre la base un criterio errado debido a que para el año 2007 la empresa registró utilidades en sus estados financieros; ii) el decreto de dividendos generó un derecho de crédito a favor del accionista principal, que obliga legalmente a la compañía a que lo honre; iii) la Ley no contempla la existencia de déficits en años posteriores como causal de eliminación del derecho de crédito del accionistas; iv) no era necesario para decretar dividendos esperar al cierre del ejercicio fiscal siguiente; v) el balance correspondiente al año 2007 con base en el cual se decretó el dividendo cumplía los extremos de Ley; y vi) la empresa Pernod Ricard Venezuela, C.A. actuó en estricto cumplimiento del artículo 307 del Código de Comercio.

Por su parte, mediante escrito de consideraciones consignado el 31 de octubre de 2012 ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la representación judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se opuso a los alegatos antes mencionados, manifestando: i) que la hoy demandante decretó dividendos sobre el ejercicio correspondiente al año 2007, aún a sabiendas de que los estados financieros del año 2008 arrojarían pérdidas; ii) que la aludida Comisión tiene las atribuciones y facultades legales para evaluar y verificar la existencia de los dividendos y la situación patrimonial de la empresa, y al determinar que la compañía presentaba un déficit acumulado, consideró pertinente negar la solicitud de autorización de adquisición de divisas; iii) que CADIVI tiene otorgadas amplias potestades para solicitar los recaudos y documentos necesarios a los fines de comprobar la utilización de la divisas, para garantizar el cumplimiento de la normativa que rige el control cambiario; y iv) que actuó en estricto apego a los fines de garantizar los objetivos superiores del Estado.

También mediante escrito consignado ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el abogado Juan Betancourt Tovar (INPREABOGADO Nro. 44.157), actuando en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante ese órgano jurisdiccional, presentó su opinión fiscal en la cual manifestó “(…) que si bien la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tiene amplias facultades y atribuciones otorgadas en los artículos 10 del Decreto de Creación y de esa Administración Cambiaria y el artículo 10 de la Providencia N° 056 (…), no es menos cierto que esa verificación se debe hacer en base al apego del principio de legalidad y congruencia de la decisión administrativa”.

Apuntó que “(…) los dividendos constituyen la cuota que al distribuir las ganancias de una compañía, corresponde a cada acción, por tanto, el dividendo corresponde a quien ostente la cualidad de accionista para el momento de la adopción del acuerdo por el órgano social”.

Y añade que “(…) si esa Comisión antes de proceder a pagar los dividendos decidió examinar todos los ejercicios fiscales que considere que deban ser analizados antes de autorizar el cobro de dividendos, y de qué manera se producirá la cancelación ‘¿…pagarán no solo lo solicitado por el administrado sino también todo lo posterior a ese período?; o que ‘¿siempre la Administración estará a la espera de la culminación del período que está transcurriendo para así poder verificar el estado actual de la empresa solicitante sin llegar nunca determinar el cierre de los ejercicios económicos establecidos por las mismas?”.

Señaló además “(…) que debe existir por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el estudio del período el cual están solicitando los dividendos y analizar el mismo para verificar y determinar con exactitud el monto sobre el cual se deberá realizar la remisión correspondiente a utilidades, rentas, intereses y dividendos de la inversión internacional según sea el caso, honrando con ello los compromisos internacionales contraídos válidamente por la República por la inversión extranjera de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ello, por estimar que la discrecionalidad que ostenta CADIVI como órgano vigilante del sistema cambiario, no tiene un alcance ilimitado que le permita decidir sobre que base va a proceder la cancelación de unos dividendos generados por dicha compañía en el ejercicio económico del año 2007, fundamentándose en el estado de ganancias y pérdidas de los años posteriores y además en el examen de su solicitud en elucubraciones al señalar que la referida sociedad mercantil decretó dividendos a sus accionistas en fecha 15 de diciembre de 2008, 15 días antes del cierre del ejercicio económico, lo que -según expresan- les hace presumir del conocimiento que dicha empresa tenía de la información contable preliminar, refiriéndose así a las pérdidas reflejadas en los estados financieros al cierre del ejercicio económico del 2008, por lo que a su juicio la empresa presuntamente decidió decretar dividendos antes del cierre del referido ejercicio para que esas pérdidas no cubran las utilidades reflejadas en el año 2007, por estimar que de esperar el cierre del año 2008 daría pérdidas, cuando lo cierto es que son ejercicios económicos correspondientes a períodos diferentes que no deben ser mezclados para impedir la entrega de unos dividendos que no guardan en todo caso relación con los ejercicios económicos posteriores al 2007”.

Concluyó que “(…) como consecuencia de la pérdida o déficit acumulativo la sociedad mercantil PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., en los años posteriores al 2007, es decir, 2008, 2009 y 2010, simplemente no habrán utilidades o dividendos para repartir en esos ejercicios siendo por lo tanto no podrán ser beneficiarios de las divisas que el Estado otorga en base a lo establecido tanto en el Convenio Cambiario Nº 01 y la Providencia Nº 056 emanada de la Comisión de fecha 18 de agosto de 2004, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.006 de fecha 23 de agosto de 2004”.

Finalmente, “(…) considera [esa] Representación Fiscal del Ministerio Público que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., (…) debe ser declarado CON LUGAR (…)”. (Agregado de la Sala).

Ahora bien, a los fines de dilucidar cada uno de los argumentos expuestos por las partes, es conveniente referir en primer lugar que el acto administrativo impugnado cuya nulidad se demanda en el caso de autos, se erigió sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

“En el análisis practicado a la documentación inserta en el expediente administrativo de la solicitud Nº 11443588, se pudo observar que la empresa PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., aprobó el decreto de dividendos por el monto total de Bs.F 41.075.514,00 en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 15 de diciembre de 2008, en base (sic) utilidades acumuladas reflejadas en los estados financieros al 31 de diciembre de 2007, siendo el monto solicitado de US$ 19.104.890,23 para ser remitidos al accionista extranjero PERNOD RICARD CENTRAL AND SOUTH AMERICA.

Ahora bien, al evaluar los estados financieros consolidados de la empresa PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., correspondientes al ejercicio económico culminado el 31 de diciembre de 2008 a valores constantes, se pudo observar que el resultado del ejercicio arrojó pérdidas por Bs.F 51.935.337,00 por lo que una vez deducido el decreto de dividendos referido, la empresa presenta un déficit acumulado de Bs.F -37.254.336,00. Vale indicar que a la fecha en que fue aprobado el decreto de dividendos (15 de diciembre de 2008) la empresa estaba en conocimiento de los resultados preliminares del ejercicio 2008, por lo tanto estaba previsto que el resultado del ejercicio daría pérdidas.

La empresa decretó dividendos en base a los estados financieros al 31 de diciembre de 2007, el 15 de diciembre de 2008, siendo lo más pertinente esperar hasta el cierre del ejercicio 2008 y decretar dividendos sobre éstos estados financieros. No obstante, se adelantó el decreto al prever las posibles pérdidas que arrojaría el resultado del ejercicio 2008; ya que, no podría decretar dividendos en base a los estados financieros del 2008 donde se reflejaría un déficit.
En tal sentido, cabe señalar que al decretar dividendos la empresa debe considerar que el Código de Comercio en su artículo 307, señala lo siguiente:

(…Omissis…)
Asimismo, en revisión practicada a los estados financieros consolidados de la empresa solicitante, del ejercicio culminado el 30 de junio de 2010, comparativo con el período de seis meses finalizados el 30 de junio de 2009 (cambió la fecha de cierre) a los valores constantes, se observó en el resultado del ejercicio pérdidas por Bs.F -34.898.923,00; de manera que, aunque en el 2009, obtuvo una utilidad por Bs.F 35.620.762,00; al cierre del año 2010 la empresa presenta un déficit acumulado por Bs.F -55.247.325,00. Determinándose que aun cuando los estados financieros del ejercicio 2007, muestran utilidades suficientes para cubrir el decreto de dividendos, en los años 2008, 2009 y 2010, la empresa presenta déficit acumulado, así que no posee utilidades para distribuir al accionista.
Cabe destacar, que los Estados Financieros forman parte de los requisitos que evalúa esta Comisión para el otorgamiento de las divisas, tal como lo dispone el literal e) del artículo 5 de la Providencia Administrativa Nº 056, el cual establece:

(…Omissis…)
En virtud de lo antes señalado, se concluye que la empresa PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A. aprobó el decreto de dividendos en fecha 15 de diciembre de 2008, en base a las utilidades acumuladas reflejadas en los estados financieros del ejercicio 2007, siendo lo más pertinente dejar culminar el ejercicio 2008 y decretar dividendos en base a estos últimos estados financieros, observándose que dicho ejercicio produjo pérdidas y por ello no se habría podido decretar dividendos. De igual manera se pudo evidenciar que en los años 2008, 2009 y 2010 los estados financieros de la empresa reflejan déficit acumulado.

En razón de las consideraciones antes expuestas (…), se estima que existen suficientes elementos valorativos, para que este Cuerpo Colegiado proceda a negar la Solicitud de Autorización de adquisición de Divisas Nº 11443588 (…)”.

Como puede evidenciarse, el acto administrativo impugnado se fundamentó en que la empresa Pernod Ricard Venezuela, C.A. decretó dividendos en base a los estados financieros al 31 de diciembre de 2007, en fecha 15 de diciembre de 2008, momento éste en el que –a su criterio– ya se tenía conocimiento que los resultados preliminares del ejercicio correspondiente al año 2008 arrojaría pérdidas.

En virtud de ello, consideró que no se podían decretar los aludidos dividendos sin esperar el cierre del año 2008, donde se reflejaría el déficit que permitiría demostrar que la compañía no poseía utilidades para distribuir al accionista principal ubicado en el extranjero.

Ahora bien, en este punto, conviene citar el contenido del artículo 10 del Decreto Nro. 2.302 del 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.625 de esa misma fecha, en el cual se creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual dispone:

“Artículo 10. Para velar por el cumplimiento de las normas que rigen el régimen de administración de divisas, la Comisión de Administración de Divisas establecerá los documentos y demás recaudos que deberán presentar los adquirentes de divisas para comprobar la utilización de las mismas y podrá realizar la verificación física o contable correspondiente.

La Comisión de Administración de Divisas podrá exigir la comprobación de la utilización de las divisas autorizadas con anterioridad, como requisito previo a la aprobación de nuevas solicitudes del mismo usuario.

Los organismos públicos y privados están obligados a suministrar, sin dilación alguna, la información, no sometida a reserva con arreglo a la ley, y la documentación en la oportunidad y formato que les sea solicitada por parte de la Comisión de Administración de Divisas (…)”.

En concatenación con el artículo anterior, también es oportuno destacar el contenido del artículo 10 de la Providencia Nro. 056 del 18 de agosto de 2004 de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual establece:

“Artículo 10. Sin perjuicio de lo establecido en la presente providencia, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), podrá requerir cualquier otra información o recaudo que considere pertinente. Así mismo, podrá solicitar que las mismas, sean presentadas en documentos originales, copias simples o certificadas, o por medios electrónicos”.

Tal como lo alegó la representación judicial de la parte demandada, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) tiene las atribuciones para velar por la correcta administración de las divisas en el país, en los términos establecidos en las leyes, para garantizar el adecuado cumplimiento del sistema cambiario nacional, teniendo la potestad de administrar, controlar y coordinar su obtención a través de diversos instrumentos de regulación de política cambiaria, para coadyuvar a lograr los objetivos del Estado venezolano, a través de los lineamientos fijados por el Ejecutivo Nacional.

Así, para ejercer el aludido control, puede esa Comisión dictar las normas contentivas de los requisitos, procedimientos y restricciones que se requieran y que considere necesarios para la ejecución y desarrollo de las políticas económicas del país vinculadas a esta área.

A fin de alcanzar estos objetivos, el legislador previó normas como la prevista en el antes transcrito artículo 10 del Decreto Nro. 2.302 del 5 de febrero de 2003, para que ese órgano de la Administración pudiera solicitar a los adquirentes de divisas los documentos necesarios que permitan comprobar la utilización de la divisas.

En ese mismo orden, el artículo 10 de la Providencia Nro. 056 del 18 de agosto de 2004 de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), consagrada para establecer el régimen para la administración de divisas correspondientes a las inversiones internacionales, también le otorgó a la hoy demandada la potestad de poder requerir “cualquier otra información o recaudo que considere pertinente” para constatar el buen uso de las divisas autorizadas o por autorizar, que en el caso de autos fueron solicitadas para remitir dividendos a un accionistas principal ubicado en el extranjero.

En efecto, la Comisión demanda tiene la potestad de establecer los requisitos, trámites y controles que sean necesarios para el logro de sus objetivos, e incluso de pedir a los usuarios los documentos e instrumentos que considere oportunos para garantizar el buen uso de las divisas, pero siempre ajustada a los parámetros legales y a las exigencias consagradas en la normativa cambiaria correspondiente.

Siendo así, se observa que el acto administrativo impugnado fundamentó su negativa en otorgar la solicitud de autorización de adquisición de divisas Nro. 11443588 en el artículo 307 del Código de Comercio, por considerar que las utilidades de la compañía Pernod Ricard Venezuela, C.A. no eran líquidas y recaudadas.

Pues bien, en criterio de esta Sala, equivocó la administración cambiaria la interpretación del mencionado artículo 307, ya que -como se explicó en el acápite anterior- la norma sólo señala que para pagar dividendos las utilidades deben ser líquidas y recaudadas, sin hacer alusión alguna a períodos de tiempo, o a los ejercicios económicos en los que debían decretarse esos dividendos.

Destaca el acto impugnado que para el momento de decretarse los dividendos del 2007, ya la compañía estaba en conocimiento de que se producirían pérdidas en el ejercicio del 2008, pero ello no influye en las ganancias que experimentó la sociedad mercantil en el 2007.

Es este orden, cabe señalar que la Providencia Nro. 056 del 18 de agosto de 2014, fue concebida con el fin de establecer un régimen aplicable para autorización de adquisición de divisas requeridas para honrar compromisos derivados de las actividades de inversión internacional en el territorio de nuestro país, lo que incluye la remisión de utilidades, rentas, intereses y dividendos de la inversión internacional.

De esta manera, si el balance comercial de Pernod Ricard Venezuela, C.A. arrojó resultados positivos en el año 2007, es lógico que se remitan los dividendos correspondientes a ese año al accionista principal extranjero, y de hecho, por ello la planilla RUSAD 0-13 de “SOLICITUD DE REGISTRO Y AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS DESTINADAS A LAS INVERSIONES INTERNACIONALES O PAGOS DERIVADOS DE CONTRATOS DE IMPORTACIÓN DE TECNOLOGÍAS, REGALÍAS, PATENTES, LICENCIAS Y FRANQUICIAS” establece de forma expresa y específica en la casilla Nro. 46 el período a remesar del 1° de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007 (Vid. folio 8 del expediente administrativo Nro. 1).

Consecuentemente, si el balance comercial del año 2008 arrojó pérdidas, no podrá la demandante enviar al accionista principal los dividendos correspondientes, pues no se cumple con la obligación de liquidez y recaudación de las utilidades, exigida en el tantas veces mencionado artículo 307.

Debe señalarse que las potestades de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), ciertamente le permitían solicitar a la demandante los datos e instrumentos necesarios para constatar que las utilidades de la empresa fueran líquidas y recaudadas y así poder pagar los dividendos, pero no podía la Administración Cambiaria extender discrecionalmente el alcance del artículo 307, y modificar su contenido al afirmar –equivocadamente– que además era necesario que en los períodos posteriores al ejercicio del año que se pretendía remesar, existieran balances positivos.

Exigir que para enviar dividendos a accionistas extranjeros se requiere de la comprobación positiva de balances comerciales de años o ejercicios económicos posteriores, equivaldría al absurdo de que nunca se podrían remitir las utilidades, pues siempre se estaría a la espera del año siguiente para determinar los resultados económicos de ese año.

Resulta contradictorio también que el acto impugnado exprese que “(…) aun cuando los estados financieros del ejercicio 2007, muestran utilidades suficientes para cubrir el decreto de dividendos, en los años 2008, 2009 y 2010, la empresa presenta déficit acumulado, así que no posee utilidades para distribuir al accionista” (Destacados de esta Sala).

Si eran evidentes y suficientes las utilidades para cubrir el decreto de dividendos del 2007, no existía normativa legal alguna que impidiera remitirlos al accionista principal por ese año.

Lo contrario, significaría una violación del principio de anualidad de los ejercicios económicos, por impedirse la posibilidad de otorgar dividendos a inversionistas extranjeros en un período en el cual el comportamiento de su empresa otorgó resultados favorables, por haber en otros ejercicios distintos y diferenciados un déficit económico.

A mayor abundancia, es de hacer notar que la opinión del Ministerio Público en el presente caso es favorable a que se declare con lugar la presente demanda contencioso administrativa de nulidad por considerar, como también lo hace esta Sala, que la Comisión demandada no toma en cuenta que las utilidades líquidas y recaudadas deben determinarse por cada ejercicio económico respecto del cual pretendan remitirse las utilidades, no siendo coherente que se niegue la solicitud por las pérdidas registradas en períodos posteriores, diferenciados ostensiblemente del año en el que se obtuvieron las ganancias.

Agrega además esa representación fiscal un punto que hasta el momento no había sido tocado, que es el hecho de que ciertamente la Comisión demandada sustenta su decisión en elucubraciones y hechos inciertos tales como que “(…) la referida sociedad mercantil decretó dividendos a sus accionistas en fecha 15 de diciembre de 2008, 15 días antes del cierre del ejercicio económico, lo que (…) les hace presumir del conocimiento que dicha empresa tenía de la información contable preliminar” (Destacado de esta Sala).

Aunado a lo expuesto, el impedir la posibilidad de remitir dividendos a inversionistas extranjeros por las utilidades derivadas de sus aportes de capital, desincentiva la inversión internacional, lo que contraría las políticas trazadas por el Ejecutivo Nacional que buscan estimular este sector para reimpulsar la economía, diversificarla y atraer capitales foráneos.

Asimismo, en relación al alegato de la parte demandada relativo a que la decisión denegatoria de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) está dirigida a evitar cualquier tipo de amenaza que pueda poner en peligro el normal desenvolvimiento de la actividad económica en el país y propender al equilibrio de la balanza de pagos al limitar la fuga de capitales, debe señalarse que la remisión de los dividendos son el resultado de las utilidades generadas por el ejercicio o período correspondiente a un año que arrojó resultados positivos en los balances respectivos, que provienen del propio trabajo y actividad de la compañía, no teniendo cabida la utilización en este ámbito de fondos públicos, ni tampoco una malversación del sistema cambiario, pues –se insiste– cuando no se registren utilidades líquidas y recaudadas, simplemente no habrá nada que remesar.

En virtud de las consideraciones anteriores, y visto que el acto impugnado se fundamentó en una errónea interpretación del artículo 307 del Código de Comercio, debe esta Sala declarar con lugar la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta por la representación judicial de Pernod Ricard Venezuela, C.A., y en consecuencia, se anula el acto administrativo contenido en la Providencia Nro. PROV-ADM-218-11 del 20 de octubre de 2011, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual se negó la “solicitud de autorización de divisas número 11443588”, realizada el 31 de agosto de 2009. Así se decide.

En atención a la declaratoria precedente, se ordena al actual Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) emitir un nuevo pronunciamiento tomando en cuenta las consideraciones del presente fallo. Así se establece.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 13 de febrero de 2013, por la representación judicial de la parte actora, contra la sentencia Nro. 2013-0059 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 4 de febrero de 2013, mediante la cual se declaró sin lugar la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta; en consecuencia, se REVOCA el aludido fallo.

2.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto el 12 de abril de 2012, por la representación de la sociedad mercantil PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., en consecuencia, se ANULA el acto administrativo contenido en la Providencia Nro. PROV-ADM-218-11 del 20 de octubre de 2011, dictado por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) –hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX)–, mediante el cual se negó la “solicitud de autorización de divisas número 11443588”, realizada el 31 de agosto de 2009.

3.- Se ordena al actual Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) emitir un nuevo pronunciamiento tomando en cuenta las consideraciones del presente fallo.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (6) días del mes de junio del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

La Presidenta - Ponente MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha siete (7) de junio del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00628.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD