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Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
Exp. Nro. 2015-0483
Mediante escrito presentado en esta Sala el 29 de abril de 2015, el abogado Cristian Wulkop Moller (INPREABOGADO Nro. 22.694), actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano FREDDY MENDOZA (cédula de identidad Nro. 5.898.528), interpuso demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra la Resolución S/N dictada en fecha 24 de octubre de 2014 por la DIRECTORA DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, actuando por delegación de la entonces CONTRALORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado por su representado el 2 de abril de 2013 y confirmó la decisión acordada en el Auto Decisorio Nro. 08-01-PADR-006-2013 del 19 de febrero del mismo año, en el que se determinó la responsabilidad administrativa y civil del recurrente en su condición de Ingeniero Residente de la empresa Constructora 01 de Marzo S.A., en el proyecto denominado “Autopista Antonio José de Sucre”, y se le impuso sanción de multa por la cantidad de -para entonces- once mil cuatrocientos setenta bolívares (Bs. 11.470,00), por los hechos irregulares cometidos en la ejecución de la mencionada obra.
El 12 de mayo de 2015, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, a los fines de decidir sobre la admisibilidad de la demanda de nulidad y la acción de amparo cautelar.
En fecha 9 de junio de 2015, los abogados Carlos Luis Mendoza Guyón y Nathaly Rojas Torcat (INPREABOGADO Nros. 101.960 y 216.543, respectivamente), actuando con el carácter de representantes judiciales de la Contraloría General de la República consignaron escrito de oposición a la medida solicitada.
En fecha 3 de mayo de 2016, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se admitiera la presente acción y se declarase procedente el amparo cautelar peticionado.
Por auto del 10 de mayo de 2016, se estableció que el 23 de diciembre de 2015 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha.
Mediante sentencia Nro. 00214 de fecha 23 de marzo de 2017, la Sala declaró su competencia para conocer la demanda de nulidad, la admitió provisionalmente y declaró improcedente el amparo cautelar peticionado. Asimismo, ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes, lo cual se materializó el 30 del mismo mes y año.
El 6 de abril de 2017, el órgano sustanciador dictó auto en el que ordenó la notificación del demandante y de la Procuraduría General de la República, esta última de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; se dejó establecido que una vez constara en autos las notificaciones ordenadas y vencidos los ocho (8) días de despacho a que alude la nombrada norma, comenzaría a discurrir el lapso a que se refiere el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil y, finalizado el mismo sin que se haya hecho uso de los mecanismos allí establecidos, se daría cumplimiento al fallo dictado por la Sala el 23 de marzo de 2017, en el entendido que se proveería sobre la admisión de la demanda planteada.
El 31 de mayo de 2017, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de no haber podido practicar la notificación del representante judicial del demandante.
El 6 de junio de 2017, el abogado del actor se dio por notificado del auto del 22 de marzo del mismo año.
El día 15 de junio de 2017, el Alguacil consignó el acuse del oficio dirigido a la Procuraduría General de la República.
El 26 de julio de 2017, el referido Juzgado admitió definitivamente la demanda de nulidad y ordenó practicar las notificaciones de la Fiscal General de la República, Procuraduría General de la República y del Contralor General de la República.
Los días 26 de septiembre, 3 de octubre y 8 de noviembre de 2017, el Alguacil dejó constancia de haber notificado a la Procuraduría General de la República, Contralor General de la República y Fiscal General de la República, respectivamente.
Practicadas las notificaciones ordenadas, el 9 de noviembre de 2017 se acordó remitir las actuaciones a la Sala para que se fijara la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio, conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 15 de noviembre de 2017 se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel y se fijó para el día 30 de noviembre de 2017 a las once de la mañana (11:00 a.m.) la referida audiencia, según lo dispuesto en el artículo 82 eiusdem.
El 30 de noviembre de 2017, la abogada Josvely Hernández (INPREABOGADO Nro. 225.230) consignó copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 41.159 del 27 de mayo del mismo año, que contiene la Resolución Nro. 01-00-000354 del 25 de mayo de 2017, en la cual consta su representación judicial de la Contraloría General de la República.
Llegada la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio (30 de noviembre de 2017) se dejó constancia de la comparecencia del apoderado judicial del accionante, de la abogada Laura Daniela Arocha Hidalgo (INPREABOGADO Nro. 237.858), en su condición de representante judicial de la Contraloría General de la República y de la abogada Roxana Orihuela (INPREABOGADO Nro. 46.907), Fiscal Segunda del Ministerio Público. Igualmente, se precisó que el demandante consignó escrito de pruebas y la demandada de conclusiones. Asimismo, se ordenó remitir las actuaciones al Juzgado de Sustanciación, lo cual se cumplió el 5 de diciembre del mismo año.
El 6 de diciembre de 2017, el órgano sustanciador estableció un lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas por la parte actora en la audiencia de juicio.
El 11 de enero de 2018, el Juzgado de Sustanciación dictó la decisión Nro. 5, en la cual se pronunció sobre las consideraciones realizadas por la Fiscal Segunda del Ministerio Público, específicamente, en cuanto a la “confesión” del actor, que -a decir de ésta- se desprende de una constancia suscrita por el ciudadano Freddy Mendoza y consignada en el cúmulo probatorio cursante en el expediente administrativo; en tal sentido, se determinó que corresponderá a la Sala, como juez de mérito, pronunciarse en relación al alcance, extensión y naturaleza de las afirmaciones que hubiere formulado la parte demandante en referencia a la invocada confesión extrajudicial.
Mediante decisión Nro. 6 de la misma fecha (11 de enero de 2018), el órgano sustanciador admitió las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte recurrente y proveyó sobre la “oposición e impugnación de los documentos administrativos que se encuentran incorporados al expediente administrativo” invocada por esa representación, advirtiendo que lo expuesto por el demandante no versa sobre una oposición a algún medio probatorio sustentada en razones de ilegalidad, impertinencia e inconducencia manifiesta, sino a la impugnación de las instrumentales indicadas, cuya tempestividad y eficacia corresponderá analizar al juez de mérito, en el marco de la valoración de las pruebas traídas al proceso, en la decisión que resuelva con carácter definitivo la controversia suscitada.
El 8 de marzo de 2018, el Alguacil dejó constancia de haber practicado la notificación de la Procuraduría General de la República.
El 12 de abril de 2018, se acordó remitir el expediente a la Sala toda vez que las pruebas admitidas no requerían evacuación y había concluido la sustanciación del proceso, siendo recibido ese mismo día.
En esa misma fecha (12 de abril de 2018), se dio cuenta en Sala y se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 25 de abril de 2018, la representación judicial de la Contraloría General de la República presentó informes y la Fiscal Segunda del Ministerio Público escrito de “exposición oral”.
Posteriormente, el 26 del mismo mes y año, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de informes.
Por auto del 2 de mayo de 2018, se dejó constancia que la causa entró en estado de sentencia.
El 19 de febrero de 2019, la abogada Josvely Hernández, antes identificada, en representación de la República, solicitó se dicte fallo en la presente causa.
Por auto de fecha 20 de febrero de 2019, se dejó constancia que en sesión de Sala Plena del 30 de enero del mismo año, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas, la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.
Realizado el estudio de las actas del expediente, pasa la Sala a pronunciarse con fundamento en las siguientes consideraciones:
I
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
En fecha 24 de octubre de 2014, la Directora de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República dictó la Resolución S/N, actuando por delegación de la entonces Contralora General de la República, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano Freddy Mendoza contra el Auto Decisorio Nro. 08-01-PADR-006-2013 del 19 de febrero de 2013, en los siguientes términos:
En el acto impugnado, se declaró la responsabilidad administrativa y civil al ciudadano Freddy Mendoza, en su condición de Ingeniero Residente de la empresa Constructora 01 de Marzo, S.A., en el marco del proyecto denominado Autopista “Antonio José de Sucre” ejecutado durante los años 2001 al 2005, por haber comportado una actuación negligente en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio del Estado Sucre, ya que: i) a través de una inspección física efectuada a la obra vial construida en el sector conocido como San Esteban, se determinó su colapso total motivado a la no realización de un estudio técnico antes de su construcción; ii) tanto en las valuaciones como en el cuadro demostrativo de cantidad de obra relacionado con el contrato Nro. 033-2003, se evidenciaron variaciones de precios a pesar que el presupuesto original presentó costos superiores a los establecidos en el mercado; iii) permitió un retraso de trescientos noventa y cinco (395) días en la ejecución del contrato Nro. 3-2014, siendo que el tiempo previsto era de diez (10) meses, esto es, trescientos (300) días. Señalando que tales hechos constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91, numeral 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
También se determinó que: i) el referido ciudadano certificó de manera indebida, las partidas Nros. 22, 52 y 63 (valuaciones Nros. 1 y 6) correspondientes al contrato Nro. 01-2002, ya que se detectó cantidades de obras que no fueron ejecutadas pero sí pagadas por el Ejecutivo Regional; ii) así como que certificó indebidamente las valuaciones Nros. 1 y 8 relacionadas con el contrato Nro. 3-2004, correspondiente a la construcción de la obra Autopista “Antonio José de Sucre”, Tramo Plan de la Mesa-Bella Vista, determinándose discrepancias entre las cantidades de obras relacionadas en la partida Nro. 37 y las realmente ejecutadas.
Señaló que todos los hechos irregulares antes descritos se subsumieron en el supuesto generador de responsabilidad administrativa establecido en el artículo 91, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
En cuanto a los argumentos esgrimidos para resolver el recurso de reconsideración ejercido, el órgano contralor precisó respecto a la prescripción de la acción administrativa alegada por el recurrente que los hechos detectados ocurrieron bajo la vigencia de la Ley Orgánica antes mencionada, vigente desde el año 2001, la cual establece en su artículo 114 que el lapso de prescripción aplicable a las acciones administrativas sancionatorias es de cinco (5) años, lapso que comienza a correr desde la fecha de la ocurrencia del hecho, acto u omisión que origine la responsabilidad administrativa, la imposición de la multa o la formulación del reparo.
A lo anterior agregó que, el artículo 115 eiusdem prevé que dicho lapso puede ser interrumpido por: i) la información suministrada al imputado durante las investigaciones preliminares; ii) la notificación a los interesados del auto de apertura del procedimiento correspondiente y, iii) por cualquier actuación fiscal notificada a los interesados, en la que se haga constar la existencia de irregularidades, siempre que se inicie el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades.
Explicó que la norma anterior no establece reglas específicas para proseguir las actuaciones una vez que se haya verificado la interrupción de la prescripción, por lo que debió aplicarse el artículo 110 del Código Penal, el cual constituye la norma sustantiva en materia punitiva por excelencia. De allí, que “(...) se evidencia que en los casos donde haya operado la interrupción de la prescripción, la autoridad que tenga a su cargo tomar la decisión correspondiente, tendrá que dictarla en un lapso no mayor al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo”, es decir, cinco (5) años más la mitad, esto es, dos (2) años y seis (6) meses, para hacer un total de siete (7) años y seis (6) meses.
En ese sentido, constató que desde el 28 de agosto de 2003 (fecha del Acta de Terminación) hasta el 27 de marzo de 2007 (momento en que fue notificado el recurrente sobre la potestad investigativa) transcurrieron tres (3) años, seis (6) meses y veintisiete (27) días, esto es, un tiempo inferior al lapso de prescripción. Asimismo, se verificó que desde esta última fecha hasta el momento en que dicha autoridad dictó el Auto Decisorio, esto es, el 19 de febrero de 2013, transcurrieron cinco (5) años, diez (10) meses y veintitrés (23) días, lo que implica un lapso menor a aquel que disponía la Administración para dictar su decisión. Por tal motivo, se desechó la denuncia.
Respecto al argumento relacionado a la presunta inconstitucionalidad del procedimiento para la determinación de responsabilidades, señaló que la Administración declaró la misma en acatamiento a las potestades sancionatorias de los órganos de control, contenidas en la Ley antes citada y en estricta sujeción al procedimiento previsto en el Capítulo IV de su Título III.
En cuanto a los vicios de abuso y desviación de poder, la autoridad decisora enfatizó que “(...) independientemente de la forma en que el recurrente haya ejercido la función de Ingeniero Residente para la empresa Constructora 01 Marzo, S.A., no cabe duda que (...) al tener responsabilidades de tal magnitud, tomando en consideración que se estaba en presencia de un contrato administrativo en el que se establecían erogaciones de fondos del Estado Sucre, ha debido velar por el cumplimiento de la ejecución eficiente de la obra, toda vez que conforme a lo previsto en los artículos 74 y 75 de las Condiciones Generales de Contratación de Obras, la Contratista y el personal a su cargo son los responsables por los daños y perjuicios ocasionados durante la ejecución de la misma; de ahí que a los efectos de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se reputa como un servidor público sujeto al control y fiscalización de [ese] Órgano Contralor (...)”. (Agregado de la Sala).
Por otra parte, en relación a los supuestos vicios en la admisión de la prueba de experticia denunciados por el demandante, ratificó lo expresado en el auto de admisión de fecha 16 de noviembre de 2012, en el sentido de que la misma era innecesaria, ya que toda la documentación que soporta el hecho imputado se encontraba inserta en copia certificada. Por tal motivo, la prueba promovida resultaba inoficiosa.
Sobre la inepta acumulación alegada por el recurrente, el órgano contralor refirió que ello surgió en virtud de que los expedientes agrupados guardaban relación con recursos erogados por entes adscritos a la Gobernación del Estado Sucre, además dichos procesos se encontraban en una misma instancia con un procedimiento compatible, los lapsos probatorios no se encontraban vencidos y todas las personas en ambos casos fueron notificadas a los fines que dieran contestación y expusieran su alegatos. Siendo ello así, es por lo que se concluyó en el cumplimiento de los presupuestos previstos en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Con relación a los argumentos vinculados con las imputaciones formuladas al recurrente en el Auto de Inicio del procedimiento, la Contraloría General de la República argumentó que:
“(...) la conducta asumida por el prenombrado ciudadano contribuyó en la consumación del perjuicio pecuniario ocasionado al Estado Sucre, por el desplome del mencionado terraplén, pues dicho ente territorial tuvo que invertir recursos en la elaboración de una estructura no incluida en el proyecto inicial, para aliviar la situación de peligrosidad inminente que representaba para los ciudadanos el circular por ese trayecto, el cual ascendió a la cantidad de Bs. 6.000.000,00 (...). Antes de iniciar la obra debió cerciorarse que al contrato estuvieran anexos todos los documentos que debían integrarlo, entre los que se encontraban los estudios técnicos (...) en la memoria descriptiva del proyecto de ingeniería integral y de detalle, ya que al obviar los mismos comportó una conducta negligente, comprometiendo su responsabilidad administrativa y civil, haciéndose solidariamente responsable con la empresa, por los daños y perjuicios ocasionados durante la ejecución de la obra, tal como lo prevén los artículos 74 y 75 de las Condiciones Generales de Contratación de Obras. Así se declara.
(... omissis...)
(...) en el presente caso correspondía al ciudadano Freddy Mendoza, presentar la documentación y requisitos que avalen la variación de precios propuesta por la Contratista, de acuerdo a las especificaciones del contrato, especialmente la metodología prevista en dicho contrato para reconocer tales variaciones (...). No obstante, es obvio que no actuó de esa manera, puesto que, de lo contrario habría advertido que los precios originales contratados estaban sobrestimados, con relación a los previstos en el mercado y, por ende, no procedía un aumento de los mismos.
Es por ello, que, a pesar de no competerle la aprobación definitiva de las variaciones de precios (conforme al procedimiento de reconsideración de precios respectivo), su participación era determinante para que el Órgano Contratante procediera a acordarlas, lo que conlleva a concluir que sí es responsable por el hecho imputado (...)”.
En cuanto al supuesto retraso de la obra debido a la falta del permiso de afectación correspondiente y los recursos para cancelar bienhechurías, el órgano contralor reconoció que antes de la suscripción del contrato de obra se omitió tramitar los dos particulares mencionados, lo cual correspondía hacerlo al ente contratante, por este motivo concluyó que el recurrente, tomando en cuenta que tenía la obligación de velar por la correcta ejecución de la obra, al paralizarla por las razones indicadas, adecuó su conducta a las funciones que le correspondían en la condición que detentaba.
Seguidamente, se pronunció en torno a la certificación ilícita de varias partidas y, en ese sentido la Administración refirió que “(...) se evidencia claramente que las valuaciones cuestionadas (...) correspondientes al contrato N° 01-2002, fueron certificadas de manera indebida, toda vez que no reflejan la realidad de las obras ejecutadas, con cargo a las partidas 22, 52 y 63, pues al comparar las cantidades de obras relacionadas en las valuaciones, con los resultados en las mediciones tomadas en campo, por funcionarios debidamente acreditados por la Contraloría General de la República (...) arrojaron cantidades que no fueron ejecutadas (...)”.
Luego, respecto a la certificación también indebida de obras en la partida Nro. 37 del contrato Nro. 3-2004, la mencionada Contraloría General de la República explicó que dicha situación irregular quedó asentada en el Acta Nro. 07-01-134-6 de fecha 6 de abril de 2004, suscrita por funcionarios del mencionado órgano así como por el recurrente -entre otras personas- en la cual dejó constancia de los resultados arrojados por la inspección de campo que se efectuó y contra la cual tuvieron la oportunidad de exponer lo que considerasen pertinente. De allí, que se determinó que el Auto Decisorio se basó en hechos verdaderos.
Finalmente, con fundamento en los argumentos antes reseñados, la Contraloría General de la República declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y, en consecuencia, confirmó el Auto Decisorio Nro. 08-01-PADR-006-2013 del 19 de febrero de 2013, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa y civil así como la imposición de sanción de multa al recurrente.
II
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA DE NULIDAD
La representación judicial del ciudadano Freddy Mendoza expuso en su escrito los siguientes argumentos:
En primer lugar, explicó que su representado fungió como Ingeniero Residente en los contratos de obra Nros. 01-2002 de fecha 14 de febrero de 2002; 33-2003 celebrado el 6 de octubre de 2003 y 03-2004 del 29 de abril de 2004, suscritos todos entre la Gobernación del Estado Sucre con la sociedad mercantil Constructora 01 de Marzo, C.A., para la ejecución de distintos tramos de la obra denominada Autopista Antonio José de Sucre.
Señaló que el 14 de noviembre de 2006 “(...) la Dirección de Control de Estados de la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, dio inicio a la Potestad Investigativa N° PI-03-01-14-2006, con ocasión, según señala la resolución, a los resultados derivados de la actuación fiscal practicada por dicha Dirección”. En este sentido, indicó que en fecha 11 de abril de 2007 presentó escrito de descargos y pruebas en relación con los señalamientos y hechos imputados en el oficio Nro. 07-01-267 del 6 de marzo de ese año.
Precisó que el 19 de octubre de 2012, el accionante fue notificado mediante oficio Nro. 08-01-1602 del 5 de ese mismo mes y año, acerca del auto dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades, el 4 de octubre de 2012, por medio del cual se dio inicio al procedimiento de determinación de responsabilidades en relación a supuestas irregularidades mencionadas en el oficio Nro. 07-01-267 del 6 de marzo de 2007 y “(...) respecto de las cuales [su] representado había dado respuesta mediante el escrito de fecha 11 de abril de 2007, es decir, más de cinco años antes, sin que en el interín se le hubiere notificado actuación alguna del órgano contralor y sin que [su] mandante hubiere actuado en el expediente”. (Agregados de la Sala).
Que el 13 de noviembre de 2012, el recurrente promovió la prueba de experticia para demostrar la existencia de las obras cuya ejecución el órgano contralor señalaba como no ejecutadas y respecto de las cuales imputó a su representado “(...) por presuntas ‘certificaciones indebidas’. Adicionalmente, en ese escrito (...) alegó que se había consumado la prescripción de las acciones sancionatorias y resarcitorias conforme al artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República”.
Explicó que mediante auto del 16 de noviembre de 2012, la referida Dirección admitió casi todas las pruebas promovidas a excepción de la prueba de informes y de experticia, negativa ésta contra la cual ejerció recurso de reconsideración. Así, precisó que a través de auto del 17 de diciembre de 2012 se declaró sin lugar el citado recurso. Añadiendo que dicha negativa ha sido denunciada en diversas oportunidades como lesiva al debido proceso y defensa de su representado.
Luego de realizada la audiencia pública, el órgano contralor dictó el Auto Decisorio el 19 de febrero de 2013 y notificado el 4 de marzo de 2013. Contra este acto también ejerció el correspondiente recurso de reconsideración, siendo decidido “(...) extemporáneamente mediante la Resolución de fecha 24 de octubre de 2014 y notificada a [su] representado en fecha 6 de noviembre de 2014”. (Agregado de la Sala).
Adicionó que el acto administrativo que confirmó el aludido Auto Decisorio exoneró a su mandante del supuesto de responsabilidad administrativa por retrasos producidos en la ejecución del contrato Nro. 03-2004, por lo que dicho supuesto no es materia de la presente demanda de nulidad.
Asimismo, alegó una serie de vicios que se describen a continuación:
i) Las acciones sancionatorias y resarcitorias contra su mandante estaban prescritas al momento de iniciarse el procedimiento. El procedimiento debió ser sobreseído
Al respecto, señaló que desde el “(…) 11 de abril de 2007 hasta el 19 de octubre de 2012, no se produjo ninguno de los supuestos de interrupción de la prescripción previstos en el artículo 115 de la Ley que regula al órgano contralor. Transcurrieron pues, entre la última actuación y la notificación del inicio del procedimiento, más de cinco (5) años y seis (6) meses, lo cual hace evidente la consumación de la prescripción (…)”.
Añadió, que en la Resolución se confunde “(…) la prescripción [ordinaria] con la prescripción extraordinaria o judicial y, aunque en la misma se reconoce que las acciones sancionatorias y resarcitorias de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal prescriben a los cinco (5) años y (…) que en el caso de [su] representado, entre un acto interruptor de la prescripción y el siguiente habían transcurrido más de cinco (5) años previstos legalmente, no obstante no se declaró la consumación de la prescripción de las acciones ni el sobreseimiento del procedimiento, sino que de manera contraria a derecho e incurriendo en falso supuesto de derecho, se negó la prescripción ya consumada (…) aplicando erróneamente en lugar del tiempo de la prescripción, la figura de la ‘prescripción judicial’ y el lapso previsto para ella (…) además aplicado de manera equívoca”. (Agregados de la Sala).
ii) La Resolución incurrió en infracción de normas legales expresas
Arguyó que el acto administrativo impugnado incurrió en infracción de normas legales tales como los artículos 114 y 115 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, los cuales prevén que las acciones administrativas sancionatorias o resarcitorias derivadas del citado instrumento jurídico prescribirán en el término de cinco (5) años, salvo que se produzcan los supuestos de interrupción previstos en la segunda de las normas invocadas.
En ese orden de ideas, indicó que era evidente la infracción de la Resolución impugnada por falta de aplicación de los referidos artículos al “declarar consumada la prescripción por el transcurso del término legal establecido, así como del artículo 71 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por evadir la declaratoria de la prescripción por el simple transcurso del tiempo para ello y del artículo 1.969 del Código Civil y penúltimo aparte del artículo 110 del Código Penal por desconocer que una vez interrumpida la prescripción comienza a contarse nuevamente el término a partir de la interrupción (…)”.
Igualmente señaló, que “(…) se infringe el segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal por falsa y errónea aplicación (…) [así como] el procedimiento establecido en el artículo 99 numeral 1) del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)”, y los particulares 2 b) y 3 a) del Manual de Normas y Procedimientos para la Determinación de la Responsabilidad Administrativa y la Formulación de Reparos de la Contraloría General de la República. De la misma manera violentó el contenido del artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto contravino lo establecido en actos de superior jerarquía, como son el Reglamento y el Manual mencionado. (Agregado de la Sala).
iii) Incompetencia. Infracción a la legalidad administrativa. Nulidad de la Resolución y del Auto Decisorio por derivar de un procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa y de formulación de reparos nulos por infracción de normas atributivas de competencia
En tal sentido, denunció que el procedimiento para la determinación de responsabilidades se llevó a cabo vulnerando el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Y, arguyó que su representado siendo un particular en su condición de Ingeniero residente de obras, no está enmarcado dentro de los sujetos establecidos en la mencionada disposición ni en el artículo 52 eiusdem. Por lo tanto, “(...) no tiene ni tenía el órgano de control fiscal atribuida la competencia para seguir contra [su] representado los citados procedimientos y mucho menos para declararlo civil y administrativamente responsable mediante el Auto Decisorio y confirmado en la Resolución”. (Agregado de la Sala).
Adicionó que el actor no pudo “infringir normas de control interno que no le resultaban aplicables, por lo que la Contraloría General de la República no tenía atribuida competencia alguna para determinar responsabilidades en contra de [su mandante] en su condición de ingeniero residente de las obras ejecutadas por Constructora 1° de Marzo, S.A. (sic) (…) con lo cual se incurrió en usurpación de funciones y en evidente infracción de ley (…)”. (Agregado de la Sala).
A lo anterior, agregó que la competencia para determinar las referidas responsabilidades recae en el Poder Judicial y no en la Contraloría General de la República. De allí que se haya igualmente lesionado la garantía constitucional prevista en el artículo 49, numerales 3 y 4 de la Constitución relativas al derecho a ser juzgado por los jueces naturales. Por ello solicitó “(...) por aplicación del control difuso de la constitucionalidad y conforme lo indica el artículo 334 de la Constitución en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil se desaplique el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como los artículos 86, 95, 96 y 103 de la misma ley (...)”.
iv) Infracción del Principio de Tipicidad [su] representado no infringió normas expresas
Arguyó la infracción del mencionado principio, por cuanto se declaró la responsabilidad administrativa y civil a su representado sin que las circunstancias fácticas evaluadas por el órgano contralor y reflejadas en los actos recurridos correspondieran a los supuestos previstos en la ley para que se produjeran dichas responsabilidades y reparos. En este sentido, precisó que el acto administrativo impugnado no indicó cuáles normas expresas infringió el actor para que pudiera ser subsumida su actividad en lo establecido en el artículo 91 de la Ley que rige las funciones contraloras, siendo que además su condición de particular “(...) no era ni es de los previstos en el artículo 52 de la Ley que rige la Contraloría General de la República”. En virtud de ello, la Administración infringió los artículos 82, 85 y 91 eiusdem.
v) Exención de responsabilidad
Invocó la exención de responsabilidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.169 del Código Civil, según el cual los actos cumplidos por el mandatario en nombre del representado producen directamente sus efectos en provecho y en contra de éste último. A ello agregó que su mandante “(…) no puede ser hecho responsable administrativamente y tampoco civilmente, de los efectos de los contratos en los que él haya actuado en representación de una de las partes y ciertamente no de su incumplimiento (…)”.
vi) Violación del Debido proceso. Indefensión. Vulneración del derecho a la prueba
Afirmó que se le lesionó el debido proceso al inadmitir las pruebas de informes y de experticia promovidas durante el procedimiento administrativo, así como al negar el recurso de reconsideración ejercido contra esa decisión, colocando a su representado en un estado de indefensión. Así, añadió que el no admitir una prueba por considerarla innecesaria y otra por impertinencia es una decisión que la Constitución y las leyes no le permiten haber adoptado.
Aseveró que al negar la admisión de las pruebas de informes y de experticia, la mencionada Dirección “(…) infringió los artículos 83, 85, 99, 100 y 102 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Los dos primeros porque las decisiones del órgano de control (…) coartaron el derecho a desvirtuar los resultados de las actuaciones de la Contraloría que permiten y garantizan dichas disposiciones legales, en tanto que los artículos 99, 100 y 102 fueron infringidos por impedirse la libertad y el derecho a prueba que establecen las citadas normas (…)”.
Indicó que “(…) desde el auto del 16 de noviembre de 2012 que negó la admisión de la prueba de experticia (…) y continuando con el auto Decisorio y la Resolución, la Dirección de Determinación de Responsabilidades (…) estableció como no desvirtuable la actuación del órgano contralor (…) y por vía de consecuencia, condenó a priori a [su] representado violando su derecho a la presunción de inocencia (…)”. (Agregado de la Sala).
Expresó que la negativa de la admisión de la prueba de experticia hace nula la declaratoria de responsabilidad administrativa y civil de su representado “(…) por el supuesto de la presunta ‘certificación indebida’ de obras relacionadas en las partidas 22, 52 y 63 de las valuaciones 1 y 6, correspondientes al Contrato N° 01-2002 y (…) a la partida N° 37 del Contrato N° 3-2004 (…)”, por cuanto su mandante no pudo ejercer plenamente su actividad probatoria.
Asimismo, arguyó que con respecto a la inadmisión de la prueba de informes, también se le vulneró el aludido derecho a la prueba con respecto al “colapso del terraplén en el Contrato N° 01-2002”.
vii) Nulidad de la determinación de responsabilidad administrativa y de la formulación de reparo por el colapso del terraplén en el contrato N° 01-2002. Infracción del derecho a la presunción de inocencia frente al órgano de control fiscal y la determinación de responsabilidades
Destacó que la Dirección de Determinación de Responsabilidades le vulneró el derecho a la presunción de inocencia del actor cuando determinó su responsabilidad administrativa y le formuló reparos con ocasión del colapso del terraplén en el Contrato Nro. 01-2002, por cuanto no contó con pruebas concluyentes y suficientes que demostraran la culpabilidad del mismo.
Por otra parte, afirmó que el funcionario de la Contraloría “sin ulteriores estudios -puesto que no se mencionan- determinó que el colapso del terraplén fue causado por un estudio técnico que no fue realizado y por la ‘existencia de material coluvial, así como manantiales y otras aguas de origen subterráneo’ que no fueron detectados”, y que éstas son sólo afirmaciones que han debido ser probadas por el Órgano demandado.
Expresó que no hay prueba en el Informe Definitivo Nro. 07-01-60 del 1° de septiembre de 2006, de la causa del colapso del terraplén ni de la responsabilidad de su mandante en la ocurrencia del mismo. Que no contiene referencia a estudio técnico alguno que haya sido realizado por Ingenieros.
En ese orden de ideas, señaló que la Resolución impugnada incurre en violación de la presunción de inocencia del actor en la determinación de responsabilidad, por cuanto “(…) el órgano de control fiscal expone criterios técnicos que sin embargo no se derivan de la documentación técnica que cursa en el expediente administrativo (…)”. No es pues, “una decisión objetiva y por tanto infringe el artículo 8 de la Ley de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal (…)”.
Adujo que no hubo conducta antijurídica de su representado ni hay prueba de su responsabilidad en la causa del colapso del terraplén, además de que no se evidenció que su poderdante “estuviera en la obligación de realizar estudios adicionales pues cumplió con las especificaciones de los planos”, por tanto, determinó la responsabilidad administrativa del actor por esta circunstancia sin certeza de la imputación y con una equivocada valoración de las pruebas cursantes al expediente.
Afirmó que además de violar la presunción de inocencia del actor, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República “infringió los artículos 8 y 102 de la Ley Orgánica [que rige sus funciones] que obliga al órgano de control (…) a actuar con objetividad, y (…) a valorar las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica (…)”, así como “(…) los artículos 506 y 254 del Código de Procedimiento Civil (…)”, por cuanto, “(…) no cumplió con la carga de la prueba de sus imputaciones y (…) declaró la responsabilidad de [su] representado sin que existiera plena prueba de los hechos imputados (…)”. (Agregados de la Sala).
viii) Nulidad por falso supuesto en que se incurre en la declaratoria de responsabilidad con ocasión del colapso del terraplén
Alegó que el acto igualmente incurrió en el vicio de falso supuesto “(…) al hacer responsable a [su] poderdante por supuestamente obviar cerciorarse antes del inicio de la obra que estuvieran anexos al contrato los estudios técnicos recomendados por la empresa Proyectos y Construcciones ROW C.A. (…)”. (Agregado de la Sala).
Además que “(…) no existen informes técnicos que indiquen y prueben con certidumbre las causas del colapso del terraplén por lo que es obvio que [la demandada] al declarar la responsabilidad de [su] representado por [dicho suceso] incurrió en falso supuesto de hecho pues no existen probados en el expediente los supuestos que el órgano contralor señala como fundamento para su decisión (…)”. (Agregados de la Sala).
ix) Nulidad de la formulación de reparo con ocasión del colapso del terraplén
a) Falso supuesto de derecho
Vinculado con la denuncia anterior, precisó que en cuanto a la formulación del reparo, la Administración incurrió en el citado vicio al aplicar erróneamente el artículo 84 eiusdem, pues “(...) partió de la base de que bastaba la declaración de responsabilidad administrativa y la determinación de un daño, para formular el correspondiente reparo. Es decir, el órgano de control fiscal apareja responsabilidad administrativa más daño es igual a responsabilidad civil (reparo) (...)”, y por falta de aplicación del artículo 85 eiusdem, toda vez que, no se dieron los supuestos previstos en la nombrada norma para formularle el reparo.
b) Infracción de normas expresas
Invocó la infracción de normas y, en tal sentido alegó la falta de aplicación del artículo 1.169 del Código Civil, toda vez que “(…) el órgano contralor con el reparo formulado hace efectiva la responsabilidad civil sobre [su] mandante, quien en la obra y como ingeniero residente actuó en representación del contratista”. (Agregado de la Sala).
De la misma forma, arguyó el quebrantamiento de los artículos 1.185 y 1.196 del mencionado Código, por cuanto, a juicio del demandado, el daño presuntamente ocasionado estaba conformado por “(…) la suma de 1) la inversión en la construcción del tramo que se desplomó, y 2) el monto correspondiente a la construcción que se realizó nuevamente, la cual no era una estructura planificada, sino ‘una estructura no incluida’ (…) en el proyecto de la obra a ser ejecutada conforme al Contrato N° 01-2002, ni estaba prevista en el presupuesto del mismo, y por tanto no puede ser considerado como el daño directo que se requiere para que proceda la responsabilidad civil (…)”.
x) Nulidad de la determinación de responsabilidad administrativa y formulación de reparo por variaciones de precios en el contrato N° 33-2003
Al respecto, indicó que el órgano demandado no tipificó el supuesto de responsabilidad que le fue declarado a su mandante, por el concepto en análisis. Así, adicionó que en el acto impugnado “(…) se reconoce que el método para la determinación de las reconsideraciones de precios establecidos en el contrato, era la aplicación de una fórmula polinómica, por lo que la única forma de declarar ilícita la conducta de [su] representado era demostrando que se había desviado de las previsiones de la fórmula [nombrada] y que no aplicó los elementos y variables de ajuste en ella contenidas (…)”. (Agregados de la Sala).
De la supuesta infracción del artículo 91, numeral 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Violación al principio de tipicidad
Esgrimió que la declaratoria de responsabilidad y formulación del reparo por las variaciones de precios en el Contrato Nro. 33-2003, resultan nulas por errada aplicación del numeral 2, del artículo 91 de la referida Ley, así como por infracción de los artículos 82 y 85 eiusdem.
xi) Vulneración del principio de culpabilidad
Expuso que al actor no le correspondía modificar los precios unitarios acordados en el contrato, ni cambiar la aplicación de la fórmula polinómica convenida entre las partes, además que conforme a los artículos 1.159, 1.160 y 1.666 del Código Civil, los contratos “no pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley, obligan a cumplir lo expresado en ellos y no dañan ni aprovechan a terceros, como lo es [su] representado, dado que los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes. No estaba [su mandante] facultado legalmente para modificar las condiciones del contrato del cual además no era parte”. (Agregados de la Sala).
La Resolución infringe normas legales expresas, entre otras las contenidas en los artículos 1.159, 1.160 y 1.166 del Código Civil
Al respecto, arguyó que desde el momento de suscribirse el Contrato Nro. 33-2003 con las previsiones relativas a su precio y la variación de los mismos, las normas denunciadas le impedían a su mandante “modificar los precios o evitar que se cumpliera alguna de las previsiones del contrato respectivo”, tal como lo alegó erradamente el órgano demandado, incurriendo así en un falso supuesto de derecho por falta de aplicación de los referidos artículos.
xii) La Resolución infringió el artículo 5 de la Ley Orgánica que Regula la Enajenación de Bienes del Sector Público no afectos a las Industrias Básicas y el artículo 4 del Código Civil, ambos por falta de aplicación
Precisó que el acto administrativo impugnado quebranta las normas denunciadas, por cuanto “desconoce como precios reales los contenidos en el presupuesto ganador de la buena pro en una licitación y que constituyó el presupuesto original de la obra y como tal el precio convenido”, toda vez que el órgano demandado declaró la responsabilidad administrativa de su representado al considerar que éste “ha debido verificar en las valuaciones por variaciones de precios, antes de suscribirlas, que los precios que se estaban reconsiderando efectivamente estuvieran conformes o ajustados a los precios reales”.
xiii) Nulidad de la determinación de responsabilidad administrativa y formulación de reparo por certificación indebida de las partidas 22, 52 y 63 (valuaciones 1 y 6) del contrato 01-2002
a) Infracción del artículo 91, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Violación al principio de Tipicidad
En cuanto a la responsabilidad declarada por certificaciones indebidas de diversas partidas, arguyó que se infringió el principio de tipicidad por no incurrir su representado en el supuesto previsto en el artículo 91, numeral 6 de la Ley que rige las funciones de Control Fiscal, así como el falso supuesto por errada aplicación de la referida norma.
Añadió que “dicho supuesto está previsto para personas que participen en la gestión de los entes señalados y los que se emitan en función de control y es el caso que [su] representado no podía realizar ninguna actividad de ese tipo (…)”. (Agregado de la Sala).
b) Vulneración del derecho a la prueba. Infracción al derecho a la defensa
En ese sentido, denunció el quebrantamiento del derecho a la defensa por la inadmisión de la prueba de experticia, por cuanto esta “(…) fue promovida por [su] representado con el fin de verificar la ejecución en el sitio de las obras relacionadas en las partidas 22, 52 y 63 en las valuaciones 1 y 6 correspondientes al Contrato N° 01-2002, que son justamente las obras respecto de las cuales el órgano contralor señala que se produjeron las supuestas certificaciones indebidas de obras no ejecutadas”. (Agregado de la Sala).
En ese orden de ideas, agregó que el objetivo de dicha prueba “era desvirtuar la afirmación de la Contraloría de que se habían producido certificaciones indebidas y desvirtuar en consecuencia el contenido del Acta N° 07-01-132-1 en la cual se fundamentó la declaración de responsabilidad [del demandante] (…)”. (Agregado de la Sala).
c) Infracción del principio de globalidad
En cuanto a este punto, manifestó que la Resolución objetada “(…) nada resuelve sobre los alegatos de [su] representado en su recurso de reconsideración, infringiendo con ello el principio de globalidad de los actos administrativos previsto en los artículos 89 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”, además supone una infracción al artículo 102 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, puesto que no apreció la prueba “(…) constituida por el Cuadro Demostrativo de Cierre de Obras del Contrato 01-2002”, con el cual se buscó demostrar la cantidad de obra ejecutada. (Agregado de la Sala).
xii) Nulidad de la determinación de responsabilidad administrativa y formulación de reparo por certificación indebida de obras en la partida 37 en el contrato Nro. 3-2004
a) Por infringir el artículo 91, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Violación al principio de tipicidad
Al respecto, denunció que el acto impugnado infringió el artículo 91, numeral 6 de la Ley mencionada “(…) toda vez que ni podía emitir certificaciones ni participaba como particular en procedimientos relacionados con la gestión de los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 [eiusdem], ni ejercía funciones de control tal como lo prevé [la norma -a su juicio-infringida] como elementos necesarios para la tipificación de dicho supuesto de responsabilidad”. (Agregados de la Sala).
b) Vulneración del derecho a la prueba. Infracción al derecho a la defensa
En cuanto a este argumento, señaló que la demandada violó su derecho a la defensa por inadmisión de la prueba de experticia tantas veces nombrada, por cuanto la misma se promovió a los fines de verificar también la ejecución de las obras relacionadas en la partida 37 de las valuaciones 1 y 8 del contrato Nro. 03-2004.
c) Motivación contradictoria. Motivación inexistente
En este aspecto, arguyó que si bien la Resolución impugnada confirmó la decisión del Auto Decisorio y, por ende, la responsabilidad administrativa y civil de su poderdante por el supuesto bajo análisis, no obstante “la fundamentación de dicha declaratoria contenida en el punto 6.5 de la Resolución (…) no contiene ninguna referencia a que no se hubieran ejecutado ninguna de las obras de la partida 37 correspondiente a las valuaciones 01 y 08 del Contrato N° 3-2004 (…)”.
Agregó que tanto el Auto Decisorio como el acto impugnado reflejan “motivaciones contradictorias (…) toda vez que por un lado la Resolución señala que la fundamentación se encuentra en el acervo documental recabado durante la auditoría, en tanto que el Auto Decisorio [indica] que la fundamentación deriva de la inspección in situ y las mediciones tomadas por los funcionarios y cuyos resultados se reflejaron en el Acta N° 07-01-134-6 de fecha 6 de abril de 2006”. (Agregado de la Sala).
Adujo también que en el auto de inicio del procedimiento del 4 de octubre de 2012 el órgano contralor mencionó que las discrepancias se habían detectado por inspecciones en el sitio que se reflejaron en el Acta del 6 de abril de 2006, por tanto la motivación de la resolución es contradictoria con la decisión expresada en el Auto Decisorio.
En ese sentido, añadió que entre “(…) dicho acervo probatorio se encuentran obviamente las valuaciones N° 01 y 08 (sic) y las hojas de medición [que] detallan obras ejecutadas correspondientes a la partida N° 37 del contrato N° 03-2004 y que reflejan la ejecución de obras por la cantidad de 14.585,50 m3 y 4.550,70 m3 respectivamente (…)”, y el Acta Nro. 07-01-134-6 de fecha 6 de abril de 2006 muestra “según la inspección que el funcionario auditor señaló haber efectuado en el sitio de la obra (…) [que] no se ejecutaron ningunas obras puesto que en el cuadro respectivo señala que la contraloría (CGR) (sic) comprobó cero (0) m3 de obra ejecutada (…)”, por lo que, “ambas fundamentaciones se contradicen y excluyen mutuamente (…)”. (Agregados de la Sala).
d) Vulneración del derecho a la prueba por errada valoración de las pruebas. Infracción del principio de la sana crítica y del artículo 102 de la Ley que rige las funciones del órgano contralor
Denunció que, no obstante la inadmisión de la experticia promovida, también el órgano demandado incurrió en una “errada valoración de las pruebas”, toda vez que “fueron incorporadas al expediente administrativo algunas otras pruebas documentales promovidas por [su] representado las cuales en conjunto con otras instrumentales que cursan en el expediente (…) e incorporadas (…) por el órgano contralor o por otros interesados, demuestran plenamente que las obras relacionadas en las valuaciones 01 y 08 fueron efectivamente ejecutadas (…), [no obstante], dicho órgano prefirió no valorarlos (sic) concatenada y racionalmente, confirmando equivocada e irregularmente el valor del acta del 6 de abril de 2006 (…)”. (Agregados de la Sala).
Las pruebas a las que alude el actor en el párrafo anterior son: 1) Cuadro Demostrativo de Cierre del Contrato Nro. 03-2004, suscrito el 10 de noviembre de 2006; 2) Memoria Fotográfica realizada en los primeros días de octubre de 2005, específicamente las fotos que rielan a los folios 8.264 y 8.265 del expediente administrativo; 3) las pruebas aportadas por el ciudadano Luis Felipe Guarache, marcadas “D”, “E” y “F”; 4) sus propias pruebas en el escrito del 13 de noviembre de 2012, marcadas como “A13” y “A11”; y adicionalmente menciona que “de haberse realizado la inspección in situ como señala dicha Acta, deberían existir en el expediente las planillas de mediciones realizadas [en ese momento] por el Auditor”, por tanto consideró que “el Acta del 6 de abril de 2006 carece de valor pues carece de soporte lo cual debió ser considerado por la Resolución (...)”. (Agregado de la Sala).
Así las cosas, determinó que las pruebas indicadas fueron admitidas, pero no valoradas, por lo que -a su juicio- incurrió en silencio de pruebas y por tanto en violación al principio de globalidad de los actos administrativos.
xiv) Nulidad del reparo formulado por ausencia de daño e infracción de normas expresas
En tal sentido, agregó que se formuló un reparo a su mandante “(…) derivado del supuesto pago indebido por causas de obras aparentemente no ejecutadas y sin embargo el órgano contralor a la vez señala que el Cuadro Demostrativo de Cierre que dicho órgano considera ‘un control al pago de la contratación’, establece que los pagos han sido acordes con las obras ejecutadas. Así pues el reparo no procedía por ausencia de daño, por lo que se violentó el artículo 1.185 del Código Civil y (…) 85 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)”.
Como fundamento de la petición cautelar, la representación judicial del actor alegó la violación del derecho a la prueba y con ello el derecho a la defensa y debido proceso establecidos en el artículo 49 de la Constitución. Asimismo, denunció que se lesionó el derecho al juez natural previsto en el artículo 49, numeral 3 y 4 del Texto Fundamental.
Finalmente solicitó se declare con lugar la demanda interpuesta y en consecuencia la nulidad de la Resolución S/N dictada en fecha 24 de octubre de 2014 por la Directora de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, actuando por delegación de la entonces Contralora General de la República, así como del Auto Decisorio Nro. 08-01-PADR-006-2013 del 19 de febrero de 2013, emanado de la aludida Dirección.
Precisados los argumentos expuestos en el escrito libelar, esta Sala advierte que el 26 de abril de 2018 la parte demandante presentó escrito de informes, en el cual ratificó lo fundamentado en la demanda.
III
DE LOS ALEGATOS DE LA REPÚBLICA
En fecha 30 de noviembre de 2007, oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, las abogadas Laura Daniela Arocha Hidalgo (ya identificada) y Josvely Zurima Hernández Moya (INPREABOGADO Nro. 225.230), actuando con el carácter de representantes de la Contraloría General de la República, consignaron escrito de conclusiones con los siguientes fundamentos fácticos y jurídicos:
i) De la supuesta prescripción de las acciones sancionatorias y resarcitorias; infracción de los artículos 114 y 115 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal
Señalaron que en el caso de autos “(…) los actos, hechos u omisiones irregulares, detectados con ocasión de la actuación de control fiscal practicada por la Contraloría General de la República en el Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Sucre (SAVES), ocurrieron bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, la cual establece en su artículo 114 que el lapso de prescripción aplicables a las acciones administrativas sancionatorias es de cinco (5) años, lapso que se comenzará a contar desde la fecha de ocurrencia del hecho, acto u omisión que origina la responsabilidad administrativa, imposición de multa o la formulación del reparo”.
En ese orden de ideas, alegaron que el artículo 115 de la referida Ley prevé las causas que originan la interrupción de la prescripción y sin embargo no dispone “(…) reglas específicas para proseguir las actuaciones una vez que se haya verificado la interrupción (…)”. Así, adujeron que el derecho administrativo sancionador se constituye esencialmente a partir del ius puniendi, el cual está estrechamente identificado con el derecho penal, por lo que, en el caso bajo estudio, se acudió al artículo 110 del Código Penal, vigente para ese momento, como norma sustantiva en materia punitiva por excelencia.
Agregaron que, de la revisión que se efectuó a las actas que conforman el expediente administrativo del caso “(…) se observó que la empresa Constructora 01 de Marzo, S.A., culminó la obra adjudicada según contrato N° 01-2002 suscrito con la Gobernación del Estado Sucre, a través del Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Sucre (SAVES) (…) en fecha 28 de agosto de 2003, de acuerdo al Acta de terminación de Obra (…) siendo éste el primer contrato donde se determinó un hecho que diera origen a la responsabilidad administrativa y civil del [actor], por lo que será este el momento a partir del cual (…) computará el lapso de prescripción a que se contrae el señalado artículo 114, teniendo en cuenta que los otros contratos son de fecha posterior, por lo que de comprobarse que en el primero no operó dicha institución, mal podría pretenderse que en los subsiguientes contratos se produjese la misma”. (Agregado de la Sala).
Arguyeron que el 14 de noviembre de 2006, la Dirección de Control de Estados de la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República “dio inicio a la potestad investigativa N° PI-03-01-14-2006, con ocasión a los resultados derivados de la actuación fiscal practicada (…) la cual le fue notificada, entre otros, al recurrente en fecha 27 de marzo de 2007, a través del Oficio N° 07-01-267 del 06 del mismo mes y año (…)”.
Que se evidencia “(…) que desde el 28 de agosto de 2003 -fecha del Acta de Terminación de la Obra- hasta el 27 de marzo de 2007 -momento en el cual el recurrente fue notificado de la potestad investigativa [indicada]- transcurrieron tres (03) años, seis (06) meses y veintisiete (27) días, lapso inferior al de cinco (05) años previsto legalmente para que opere la prescripción de la acción administrativa sancionatoria (…)”. (Agregado de la Sala).
Seguidamente, manifestaron que “desde el 27 de marzo de 2007 hasta el 19 de febrero de 2013, transcurrieron cinco (05) años, diez (10) meses y veintitrés (23) días, lo que implica un lapso menor a aquel que disponía [esa] autoridad para dictar su decisión”. (Agregado de la Sala).
Adicionaron que tanto la Sala Constitucional como esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia haciendo una interpretación amplia del artículo 115 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal “(…) asumen que no solo los actos a los que se refiere esa norma, son capaces de interrumpir la prescripción de la acción contenida en el artículo 114 eiusdem, sino que cualquier otro acto relacionado con la investigación logra esa interrupción (…)”, por lo que consideran que ese criterio es aplicable al caso de autos.
Expresaron que “no transcurrió el lapso previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, correspondiente a la prescripción ordinaria (05 años), sino que el mismo fue interrumpido y, en aplicación del artículo 110 del Código Penal, empezó a computarse el lapso de prescripción extraordinaria, aplicable de manera supletoria ante el vacío que existía en cuanto a lo procedente una vez interrumpida la prescripción ordinaria. Por lo que no existe infracción normativa alguna, ni configuración de falso supuesto de derecho (…)”.
ii) De la supuesta incompetencia
Al respecto, la representación judicial de la República destacó que “(…) el Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Sucre (SAVES), es un órgano sin personalidad jurídica, adscrito a la Gobernación de esa entidad federal, el cual ejerce la competencia exclusiva sobre la conservación, administración y aprovechamiento de las carreteras, puentes, caminos, vías de penetración agrícola y autopistas que se encuentran dentro del mismo, cuyo patrimonio está conformado por aportes asignados por dicho Estado, provenientes de sus ingresos propios ordinarios o extraordinarios”.
Precisaron que el Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Sucre (SAVES), “celebró con la empresa Constructora 01 de Marzo, S.A., los Contratos Nros. 01-2002, 33-2003 y 3-2004, de fechas 04 de febrero de 2002, 06 de octubre de 2003 y 29 de abril de 2004, respectivamente, para que dicha empresa ejecutara las obras relacionadas con los tramos San Esteban-Santa Fe; Márquez-San Esteban-Nurucual y Pan de la Mesa-Bella Vista, encontrándose como encargado de la ejecución de la obra y representante técnico de la Contratista el ciudadano Freddy de Jesús Mendoza, en su condición de Ingeniero Residente, responsable de velar por la adecuada ejecución de la obra en concordancia con los Planos del Proyecto, con las normas técnicas de construcción vigentes, con la planificación estipulada para la ejecución y, en general, con las condiciones acordadas legalmente con el Contratante de la obra (…)”.
Indicaron que a los efectos de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, al ser el actor el responsable de la buena ejecución de la obra pública de vialidad “está sujeto al control y fiscalización de [su] representada, incluso al procedimiento para la determinación de responsabilidades (…) máxime si los contratos celebrados (…) son de carácter administrativo, en virtud del fin perseguido (…)”. (Agregado de la Sala).
Por tanto, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 9 de la referida ley, “las personas naturales o jurídicas que en cualquier forma contraten, negocien o celebren operaciones con cualesquiera de los organismos o entidades del Estado o que reciban aportes, subsidios u otras transferencias o incentivos fiscales, o que en cualquier forma intervengan en la administración, manejo o custodia de recursos públicos”, están sujetas al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República.
iii) De la supuesta infracción del principio de tipicidad
Destacaron que “(…) durante toda la sustanciación del expediente administrativo (…) como resultado de la investigación realizada, se determinaron los hechos cometidos y la norma que los prevé como irregulares para luego, al establecer la relación de causalidad entre éstos y los (presuntos) infractores, encuadrar sus conductas en los supuestos generadores de responsabilidad administrativa a que se contrae el artículo 91 de la [prenombrada ley] (…)”. (Agregado de la Sala).
Expusieron que se evidenció que la conducta desplegada por el demandante “(…) fue totalmente negligente, por cuanto actuó desapegado de sus deberes como ingeniero residente, toda vez que fue ejecutada una obra de vialidad sin haberse realizado los estudios técnicos necesarios, asimismo hubo una variación de precios injustificadamente, generándose un pago indebido y, además, se comprobó un retraso de 395 días, en la ejecución de la construcción del tramo Plan de Mesa-Bella Vista, el cual estaba programado para ser culminado en un período de 300 días”.
Asimismo, la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República “(…) luego de valorar los resultados de la Potestad de Investigación (…)”, contenidos en el Informe de Resultado del 7 de septiembre de 2007, dejó asentado que los hechos descritos en el mismo se correspondían con los supuestos generadores de responsabilidad administrativa a los que se refieren los numerales 2 y 6 del artículo 91 de la ley que rige las funciones del órgano de control.
En tal sentido, manifestaron que resulta imposible suponer la vulneración del principio de tipicidad exigido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se ha establecido y encuadrado de manera clara los hechos irregulares detectados en la normativa que se vio vulnerada u omitida, por lo que consideraron se debe desestimar el argumento analizado.
iv) De la exención de responsabilidad
En cuanto a este punto, la República reprodujo lo expuesto en relación a que si bien el accionante no tenía la cualidad de funcionario público, “(…) el mismo en su condición de Ingeniero Residente de la Empresa Constructora 01 de Marzo, S.A., actúa como su representante, pues está entre sus atribuciones realizar las inspecciones de la obra, conjuntamente con el Ingeniero Inspector, a fin de certificar que la misma cumplía con las condiciones y especificaciones requeridas (…)”.
v) De la supuesta violación al debido proceso, indefensión y vulneración del derecho a la prueba
Al respecto, señaló la representación del órgano contralor accionado, que la parte actora alegó que no le fue admitida la prueba de informes relacionada con la solicitud al Instituto Nacional de Meteorología e Hidrología (INAMEH) de archivos o estadísticas de los niveles mensuales de lluvias caídos históricamente en la zona de Cumaná en los últimos 30 años y la prueba de experticia, que consistía en verificar la ejecución de las obras relacionadas con las partidas 22, 52 y 63 en las valuaciones 1 y 6 correspondientes al Contrato Nro. 01-2001, así como las referidas a la partida 37 de las valuaciones 1 y 8 del Contrato Nro. 03-2004; ante tal denuncia, advirtieron que “las pruebas de informe y experticia promovidas, resultaban inoficiosas e innecesarias, ya que la documentación que sustentan las irregularidades cometidas, consta en copia debidamente certificada en el expediente [administrativo], lo que conllevó a declararla inadmisible y, por ende, improcedente el recurso de reconsideración ejercido (…)”. (Agregado de la Sala).
vi) De la nulidad de la determinación de responsabilidad y formulación del reparo, con ocasión al colapso del terraplén en el contrato Nro. 01-2002. De la supuesta violación al principio de presunción de inocencia
Manifestaron que de la revisión del expediente administrativo puede evidenciarse que no hubo quebrantamiento del principio invocado, dado que “(…) una vez realizadas las actividades de control y fiscalización y, determinados los hallazgos, la Dirección General de Control de Estados y Municipios dio inicio a la Potestad Investigativa, con la finalidad de recabar los elementos probatorios suficientes que permitieran establecer una relación de causalidad entre los hechos y los sujetos que pudieran ser responsables de los hechos irregulares detectados, otorgando (…) los lapsos legales y necesarios, para que los sujetos involucrados en la investigación puedan desvirtuar con pruebas los posibles hechos, actos u omisiones irregulares a imputar, lo cual se dio con el auto de inicio dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas (…)”.
Asimismo, afirmaron que “(…) pudo comprobarse a través de estudios topográficos y geológicos, que las condiciones del suelo [y] su composición mineral (…)” ante las lluvias que se suscitaran “iba a haber un sedimento del mismo, situación ésta, que pudo haberse detectado con la realización de un estudio técnico, antes de la construcción del tramo (…)”. (Agregado de la Sala).
Por lo tanto, agregaron que el ciudadano Freddy Mendoza “antes de iniciar la obra debió cerciorarse que al contrato estuvieran anexos todos los documentos que debían integrarlo, entre los que se encontraban los estudios técnicos recomendados por la empresa Proyectos y Construcciones ROW C.A., en la memoria descriptiva del proyecto de ingeniería integral y de detalle, ya que al obviar los mismos comportó una conducta negligente, comprometiendo su responsabilidad administrativa y civil, haciéndose solidariamente responsable con la empresa, por los daños y perjuicios ocasionados durante la ejecución de la obra, tal como lo prevén los artículos 74 y 75 de las Condiciones Generales de Contratación de Obras”.
vii) De la nulidad de la formulación del reparo con ocasión al colapso del terraplén. Del presunto falso supuesto de derecho e infracción de normas
Adujeron que el reparo es una decisión de la Contraloría General de la República, producida en vía no jurisdiccional, que tiene por objeto formular observaciones y tachas por motivo de ilegalidad en relación con la administración del patrimonio o bienes públicos, al advertir que se ha producido un daño específico y cuantificado del patrimonio del ente u organismo sometido a su fiscalización, control y vigilancia, para perseguir la responsabilidad civil de una persona o funcionario que tuvo a su cargo la administración o custodia de dichos fondos o bienes públicos, que con su actuar u omisión haya provocado tal daño.
Adicionaron al respecto, que “(…) en dicha modalidad especial de responsabilidad civil se encuentran probado en autos elementos necesarios para su declaración, a saber (…) i) se determinó tanto en las valuaciones de obra, como en el cuadro demostrativo de cantidad de obra, relacionada con el contrato N° 033-2003, variaciones de precio (…) ii) de la inspección física efectuada a la obra vial construida en el sector conocido como San Esteban (…) se detectó que éste colapsó totalmente, toda vez que en un trecho del terraplén, de una longitud de 150 metros, se desplomó por completo motivado a la no realización de un estudio técnico, antes de su construcción, el cual hubiese detectado la existencia de material coluvial, así como manantiales y otras aguas de origen subterráneo, que permitiera realizar las obras técnicas necesarias tales como sistemas de drenaje, saneamiento del área, conformación de la base de apoyo del terraplén, a los fines de garantizar la estabilidad de la estructura (…) iii) en la obra, tramo San Esteban-Santa Fé Contrato N° 01-2002 (…) se detectaron cantidades de obras que no fueron ejecutadas, no obstante fueron canceladas por el Ejecutivo Regional (…) y iv) por cuanto se determinó en la inspección de la obra tramo Plan de la Mesa-Bella Vista, el cual estaba siendo ejecutado según Contrato N° 3-2004 (…) discrepancias entre las cantidades de obras relacionadas en la partida N° 37 denominada ‘Remoción extraordinaria de tierra desechables en la base del terraplén’ y las obras realmente ejecutadas (…)”.
Aseveraron que, no existe de ninguna manera el falso supuesto de derecho alegado, ni la transgresión de los artículos 84 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y 1.169, 1.185 y 1.196 del Código Civil.
viii) De la nulidad de la determinación de responsabilidad administrativa y civil por causa de las variaciones de precios en el contrato Nro. 33-2003. Violación del artículo 91 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (violación al principio de tipicidad)
Arguyeron que “(…) una vez analizados los hechos, subsumió la conducta desplegada por el [actor] en el numeral 2 del artículo 91 de la [prenombrada ley] por cuanto no actuó con la diligencia requerida en el manejo de los fondos que fueron otorgados para la ejecución de la construcción de la autopista ‘Antonio José de Sucre’ en sus distintos tramos (…)”. (Agregados de la Sala).
En virtud de lo anterior, agregaron que en la decisión impugnada se indicó la conducta irregular y la norma en la que fue subsumida la misma, por lo que consideraron que dicha denuncia debe ser desechada.
ix) De la presunta violación al principio de culpabilidad
Sobre este argumento, la parte demandada destacó que “al ingeniero residente de la obra le corresponde dirigir (…) la ejecución de ésta, conforme a los planos y especificaciones técnicas establecidas en el proyecto, fungiendo como su representante técnico y encargado de la planificación, ejecución de la obra y de las actividades de control (…) que detenta simultáneamente la responsabilidad técnica y administrativa de la obra; de ahí que sea el primer responsable administrativa, civil y penalmente por la construcción”.
Indicaron que aun cuando no le competía al demandante “(…) la aprobación definitiva de las variaciones de precios (conforme al procedimiento de reconsideración de precios respectivo), su participación era determinante para que el Órgano Contratante procediera a acordarlas, lo que conlleva a concluir que sí es responsable por el hecho imputado”.
Asimismo, adujeron que “(…) al quedar demostrado que los hechos irregulares se configuraron (ya que existe un acervo documental de donde se constata) y que en los mismos tuvo participación el prenombrado ciudadano, basta para determinar su responsabilidad administrativa y civil, sin que el elemento culpa o dolo deba ser tomado en consideración”, en virtud de lo cual -a su juicio- no se materializa la vulneración del principio de culpabilidad, ni la infracción de la norma denunciada.
x) De la nulidad de la determinación de responsabilidad administrativa y civil por causa de la certificación indebida de las partidas 22, 52 y 63 (valuaciones 1 y 6) del Contrato N° 01-2002. Violación del artículo 91 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (violación al principio de tipicidad)
Afirmaron que el ciudadano Freddy Mendoza en su condición de Ingeniero Residente de la empresa Constructora 01 de Marzo, S.A., “certificó de manera indebida, las partidas 22, 52 y 63 (valuaciones 1 y 6) de la obra en fase de ejecución del tramo denominado San Esteban-Santa Fe, entre las progresivas 0+000 y 3+300, correspondiente al Contrato N° 01-2002, pues se [detectaron] cantidades de obras que no fueron ejecutadas, no obstante fueron canceladas por el Ejecutivo Regional”.
Por lo anterior, afirmaron los representantes judiciales de la República que la conducta del actor “(…) fue subsumida en el numeral 6 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ya que certificó indebidamente mediante las valuaciones 1 y 6, las partidas 22, 52 y 63, como ejecutadas y, posteriormente se verificó que tales certificaciones no estuvieron ajustadas a la verdad, pues se evidenció que las mismas no habían sido ejecutadas, generándose un pago indebido (…)”.
xi) De la presunta vulneración del derecho a la prueba e infracción del derecho a la defensa
Reiteraron lo establecido en el Auto Decisorio Nro. 08-PADR-006-2013 del 19 de febrero de 2013 “en cuanto a que la prueba de experticia consistente en la designación de un ingeniero civil y topógrafos, para que realizaran perforaciones y verificaran la ejecución de las obras relacionadas con las partidas 22, 52 y 63 en las valuaciones 1 y 6 correspondientes al Contrato N° 01-2002 (…) la Dirección de Determinación de Responsabilidades, no admitió la aludida prueba, por cuanto la misma resultaba innecesaria, pues los documentos que soportan el hecho imputado, se encontraban en copias debidamente certificadas en el expediente administrativo (…)”.
xii) De la supuesta vulneración al principio de globalidad
Afirmaron que el acto administrativo impugnado “(…) se pronuncia de forma amplia acerca de los alegatos esgrimidos por el impugnante en la oportunidad de ejercer el recurso de reconsideración (…) y rebate los planteamientos del ciudadano Freddy de Jesús Mendoza en su escrito recursivo de fecha 02 de abril de 2014 (…) los cuales fueron atendidos uno por uno, explicándole de manera técnica, las razones (…) para arribar a su decisión”.
Aseveraron que del análisis efectuado a los argumentos argüidos por el prenombrado ciudadano “se evidencia claramente que las valuaciones cuestionadas por [ese] Organismo Contralor, correspondientes al contrato N° 01-2002, fueron certificadas de manera indebida, toda vez que no reflejan la realidad de las obras [efectivamente] ejecutadas, con cargo a las partidas 22, 52 y 63, pues al comparar las cantidades de obras relacionadas en las valuaciones, con los resultados en las mediciones tomadas en campo, por funcionarios debidamente acreditados por [la demandada], cuyo resultado quedó contenido en el Acta N° 07-01-132-1, éstas arrojaron cantidades que no fueron ejecutadas (…) sin embargo, fueron pagadas a la empresa, según se evidencia de [las Valuaciones Nros. 1 y 6] suscrita[s] por los Ingenieros inspectores y residente de la obra (…)”. (Agregados de la Sala).
En virtud de lo anterior, consideraron que el órgano contralor “se fundamentó en un documento que goza de legalidad y fuerza probatoria, suscrito por un funcionario debidamente autorizado y capacitado para el fin encomendado (…) [por tanto] sí analizó el elemento probatorio promovido por el accionante, el cual resultó útil para comprobar y afirmar el hecho irregular [bajo estudio] (…)”. (Agregados de la Sala).
xiii) De la nulidad de la determinación de responsabilidad administrativa y civil por causa de la certificación indebida de la partida 37 (valuaciones 1 y 8) del Contrato N° 03-2004. Violación del artículo 91 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (violación al principio de tipicidad)
Puntualizaron que “(…) de la inspección física practicada por [sus funcionarios] a la obra [contenida con el Contrato 03-2004] se determinaron discrepancias entre las cantidades de obras relacionadas en la partida N° 37 (…) y las obras realmente ejecutadas, de acuerdo con los perfiles presentados en las hojas de medición de las referidas valuaciones (…) a las progresivas 0+740 – 0+810 y 0+730 – 0+780, respectivamente, generando las diferencias que se detallan en el acto impugnado”. (Agregados de la Sala).
Expresaron que por tales motivos, la conducta del actor fue subsumida en el supuesto establecido en el numeral 6 del artículo 91 de la referida ley.
xiv) De la presunta vulneración del derecho a la prueba, infracción del derecho a la defensa e, infracción al principio de la sana crítica y del artículo 102 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal
En torno a este particular, indicaron que el demandante denunció que se le vulneró el derecho a la prueba y con ello el debido proceso y el derecho a la defensa, cuando se le inadmitió la prueba de experticia en el procedimiento administrativo, a tales efectos, reiteraron lo expresado en párrafos anteriores con respecto a lo aquí manifestado.
xv) De la motivación contradictoria-motivación inexistente
Advirtieron que a pesar que lo denunciado por el actor pareciera ser la motivación contradictoria, no obstante se observa que “(…) por una parte alega que hubo una motivación contradictoria y, por la otra, que la motivación era inexistente (…)”, por lo que, esa representación judicial sostuvo que no se hizo indicación “de que los hallazgos obtenidos derivaron sólo del acervo documental, para luego señalar que devinieron de las mediciones in situ, sino que se llegó a esa conclusión con fundamento en ambos elementos, por lo que no existe la alegada contradicción”.
xvi) De la presunta nulidad del reparo formulado
Arguyeron que la responsabilidad civil fue formulada por los conceptos siguientes: “(…) i) un millón cuatrocientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos treinta y cuatro bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 1.449.434,67), toda vez que se determinó tanto en las valuaciones de obra como en el cuadro demostrativo de cantidad de obra, relacionada con el contrato N° 033-2003, variaciones de precios por la cantidad mencionada, a pesar de que el presupuesto original presentó precios por encima a los del mercado (…) ii) siete millones trescientos veintidós mil novecientos ochenta y nueve bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 7.322.989,25), por cuanto de la inspección física efectuada a la obra vial construida en el sector conocido como San Esteban (progresiva 1 + 600) (…) se detectó que éste colapsó totalmente, toda vez que en un trecho del terraplén, de una longitud de 150 metros, se desplomó por completo, motivado a la no realización de un estudio técnico, antes de su construcción, el cual hubiese detectado la existencia de material coluvial, así como manantiales y otras aguas de origen subterráneo, que permitiera realizar las obras técnicas necesarias tales como sistemas de drenaje, saneamiento del área, conformación de la base de apoyo del terraplén, a los fines de garantizar la estabilidad de la estructura; iii) sesenta y siete mil trescientos noventa y ocho bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 67.398,91), toda vez que en la obra, tramo San Esteban-Santa Fe, Contrato N° 01-2002 (…) en las partidas 22, 52 y 63 (valuaciones 1 y 6) de la obra en fase de ejecución en el referido tramo, entre las progresivas 0+000 y 3+300, se detectaron cantidades de obras que no fueron ejecutadas, no obstante fueron canceladas por el Ejecutivo Regional y ; iv) ciento setenta y ocho mil cuatrocientos noventa y nueve bolívares con sesenta céntimos (Bs. 178.499,60), por cuanto se determinó en la inspección de la obra, tramo Plan de la Mesa-Bella Vista, el cual estaba siendo ejecutado, según Contrato N° 3-2004 (…) discrepancias entre las cantidades de obras relacionadas en la partida N° 37 denominada ‘Remoción extraordinaria de tierra desechables en la base del terraplén’ y las obras realmente ejecutadas, de acuerdo a los perfiles presentados en las hojas de medición de las valuaciones N° 01 y 08 en referencia a las progresivas 0+740+0+810 y 0+73+0+780 respectivamente” (sic).
En vista de lo antes expuesto afirmaron que la formulación del reparo no se encuentra incursa en los vicios denunciados.
xvii) De la supuesta nulidad de la multa impuesta
Al respecto, manifestaron que “la sanción pecuniaria de multa es una consecuencia indefectible de la declaratoria de responsabilidad administrativa (…) dicha multa [fue] impuesta de acuerdo a las circunstancias agravantes y atenuantes contenidas en los artículos 107 y 108 del Reglamento de la [ley que rige las funciones del Órgano Contralor demandado]”. (Agregado de la Sala)
Finalmente, solicitaron se declare sin lugar la demanda de nulidad interpuesta.
En otro orden de ideas, es pertinente indicar que en fecha 25 de abril de 2018, la abogada Josvely Zurima Hernández Moya, ya identificada, en su carácter de representante judicial de la Contraloría General de la República presentó informes en el cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de defensa consignado en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio.
IV
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 25 de abril de 2018, la representación del Ministerio Público presentó escrito de opinión, en el cual solicitó se declare sin lugar la presente demanda, en virtud de las siguientes razones:
Indicó que en el caso de autos no ha operado la prescripción alegada “(…) en virtud de que a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal vigente para la fecha, en concatenación con el artículo 114 ejusdem [el Órgano Contralor] le informó la existencia de una investigación preliminar y de los hechos imputados, produciéndose de esa manera la interrupción de la prescripción prevista en el numeral 1 del artículo 115 de la [referida ley] (…)”. (Agregados de la Sala).
En cuanto a la presunta violación del procedimiento dispuesto en el artículo 99, numeral 1 del Reglamento de la Ley del Órgano de Control Fiscal y del Manual de Normas y Procedimientos para la Determinación de la Responsabilidad Administrativa y la Formulación de Reparos de la Contraloría General de la República, expresó esa representación que “(…) tal como se acotó (…) en el presente caso no ha tenido lugar la figura de la prescripción y siendo que el sobreseimiento sería una consecuencia de ella, lógico es que no se haya sobreseído (…)”.
Señaló que respecto a la supuesta vulneración del principio constitucional de ser juzgado por los jueces naturales, el órgano demandado “(…) actuó dentro del ámbito de su competencia, imponiendo sanciones al recurrente, en su condición de Ingeniero Residente de la Obra, en razón de que (…) éste sí se encuentra inmerso dentro de las personas que deben responder por sus actuaciones dentro del marco de las obras realizadas con recursos públicos, en razón de que la esencia de sus labores, se encuentran íntimamente vinculadas a la ejecución de la obra, en cuanto a su supervisión para el cabal desenvolvimiento de la misma”.
En relación al argumento del demandante dirigido a que se le conculcó el derecho a la prueba y con ello el derecho a la defensa y el debido proceso, manifestó la Fiscal del Ministerio Público que concuerda con la apreciación del accionado “(…) en torno a la inadmisión de dichas pruebas, por considerar que resultaba innecesaria su evacuación, debido a que en el expediente administrativo, se encuentran suficientes elementos de convicción para soportar el caso y que dichas pruebas no aportaban nuevos elementos que pudieran cambiar el curso de la investigación (…)”.
Respecto a la denuncia del accionante relativa a la violación del derecho a la presunción de inocencia, sintetizó que “(…) el recurrente en todo momento le fue dispensado un tratamiento que le garantizó el debido proceso y derecho a la defensa, con la consecuente garantía de un proceso donde pudo ejercer sus defensas y hacer uso de todos los recursos necesarios (…)”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el mérito de la presente causa y, al respecto observa que la representación judicial del ciudadano Freddy Mendoza, ya identificado, interpuso demanda de nulidad contra la Resolución S/N dictada en fecha 24 de octubre de 2014, por la Directora de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, actuando por delegación de la entonces Contralora General de la República, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado por su representado el 2 de abril de 2013 y confirmó la decisión acordada en el Auto Decisorio Nro. 08-01-PADR-006-2013 del 19 de febrero del mismo año, en el que se determinó la responsabilidad administrativa y civil del recurrente en su condición de Ingeniero Residente de la empresa Constructora 01 de Marzo S.A., en el proyecto denominado “Autopista Antonio José de Sucre”, y se le impuso sanción de multa por la cantidad -para entonces- de once mil cuatrocientos setenta bolívares (Bs. 11.470,00), por los hechos irregulares cometidos en la ejecución de la mencionada obra.
Al respecto, esta Sala advierte que para dilucidar cada una de las denuncias efectuadas por la parte actora, las mismas fueron organizadas de la siguiente manera: i) Prescripción de las acciones sancionatorias y resarcitorias; ii) De la “infracción de normas legales”; iii) De la incompetencia e infracción a la legalidad administrativa; iv) Infracción al principio de tipicidad; v) Exención de responsabilidad; vi) Violación del debido proceso. Indefensión. Vulneración del derecho a la prueba; vii) De la supuesta violación al principio de presunción de inocencia frente al órgano de control fiscal y la determinación de responsabilidades; viii) Del falso supuesto en la declaratoria de responsabilidad y formulación de reparo con ocasión del colapso del terraplén; ix) De la infracción de normas expresas por el colapso del terraplén; x) De la nulidad de la determinación de responsabilidad administrativa y formulación de reparo por ‘variaciones de precios en el contrato N° 33-2003’. De la supuesta infracción del artículo 91, numeral 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Violación al principio de tipicidad; xi) vulneración del principio de culpabilidad, infracción de los artículos 1.159, 1.160 y 1.166 del Código Civil; xii) De la supuesta falta de aplicación del artículo 5 de la Ley Orgánica que Regula la Enajenación de Bienes del Sector Público no afectos a las Industrias Básicas y 4 del Código Civil; xiii) De la nulidad de la determinación de responsabilidad administrativa y formulación de reparo por certificación indebida de las partidas 22, 52 y 63 (valuaciones 1 y 6) del contrato Nro. 01-2002 y por certificación indebida de obras en la partida 37 en el contrato Nro. 3-2004. De la infracción del artículo 91, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Violación al principio de tipicidad; xiv) De la supuesta vulneración del derecho a la prueba. Infracción al derecho a la defensa, al principio de la sana crítica, del artículo 102 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y errada valoración de las pruebas; xv) Infracción del principio de globalidad; xvi) Motivación contradictoria. Motivación inexistente; xvii) De la supuesta ausencia de daño e infracción de normas expresas en relación al reparo.
En esa línea argumentativa, se pasa a analizar las aludidas denuncias en el orden antes señalado:
i) De la prescripción de las acciones sancionatorias y resarcitorias
En primer lugar el demandante invocó en su escrito que en el caso de autos operó la prescripción de la acción sancionatoria, por cuanto transcurrieron más de cinco (5) años desde que éste presentó su escrito de descargos, es decir, el 11 de abril de 2007 hasta el 19 de octubre de 2012, fecha en la cual le notificaron del inicio del procedimiento. Además de ello, arguyó que la Resolución impugnada confunde la prescripción ordinaria con la extraordinaria o judicial.
Por su parte, la representación judicial del órgano contralor demandado precisó que el 14 de noviembre de 2006, la Dirección de Control de Estados de la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República “dio inicio a la potestad investigativa N° PI-03-01-14-2006, con ocasión a los resultados derivados de la actuación fiscal practicada (…) la cual le fue notificada, entre otros, al recurrente en fecha 27 de marzo de 2007, a través del Oficio N° 07-01-267 del 06 del mismo mes y año (…)”. Por ello, se evidenciaba “(…) que desde el 28 de agosto de 2003 -fecha del Acta de Terminación de la Obra- hasta el 27 de marzo de 2007 -momento en el cual el recurrente fue notificado de la potestad investigativa [indicada]- transcurrieron tres (03) años, seis (06) meses y veintisiete (27) días, lapso inferior al de cinco (05) años previsto legalmente para que opere la prescripción de la acción administrativa sancionatoria (…)”. (Agregado de la Sala).
En esa línea argumentativa, la representante del Ministerio Público indicó que no había operado la prescripción alegada, “(…) en virtud de que a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal vigente para la fecha, en concatenación con el artículo 114 ejusdem (sic) [el Órgano Contralor] le informó la existencia de una investigación preliminar y de los hechos imputados, produciéndose de esa manera la interrupción de la prescripción prevista en el numeral 1 del artículo 115 de la [referida ley] (…)”. (Agregados de la Sala).
Delimitado lo anterior, la Sala advierte que el punto debatido está referido a la prescripción de la acción sancionatoria, es decir, al tiempo que disponía la Contraloría General de la República para ejercer su potestad frente a determinado hecho generador de la responsabilidad administrativa.
Para ello, vale destacar que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.347 del 17 de diciembre de 2001, aplicable ratione temporis, prevé en su artículo 114, lo que a continuación se indica:
“Artículo 114. Las acciones administrativas sancionatorias o resarcitorias derivadas de la presente Ley, prescribirán en el término de cinco (5) años, salvo que en Leyes especiales se establezcan plazos diferentes.
Dicho término se comenzará a contar desde la fecha de ocurrencia del hecho, acto u omisión que origine la responsabilidad administrativa, la imposición de la multa o la formulación del reparo; sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función ostentado para la época de ocurrencia de la irregularidad. Si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada. Si durante el lapso de prescripción el infractor llegare a gozar de inmunidad, se continuarán los procedimientos que pudieran dar lugar a las acciones administrativas, sancionatorias o resarcitorias que correspondan (…)”.
De la norma parcialmente transcrita se desprende claramente que tanto las acciones administrativas como las sancionatorias y resarcitorias, prescriben en un lapso de cinco (5) años, contados a partir de la ocurrencia del hecho, acto u omisión, de la imposición de la multa o de la formulación del reparo.
En este orden de ideas, resulta importante destacar que ese lapso de prescripción puede ser interrumpido por la Contraloría General de la República mediante la realización de diversos actos establecidos en el artículo 115 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que dispone lo siguiente:
“Artículo 115: La prescripción se interrumpe:
1.- Por la información suministrada al imputado durante las investigaciones preliminares, conforme a lo previsto en el artículo 79 de esta Ley.
2.- Por la notificación a los interesados o interesadas del auto de apertura del procedimiento para la determinación de responsabilidades, establecido en esta Ley.
3.- Por cualquier actuación fiscal notificada a los interesados o interesadas, en la que se haga constar la existencia de irregularidades, siempre que se inicie el procedimiento para la determinación de responsabilidades establecido en esta Ley”.
Como puede observarse en la norma transcrita, se enumeran las actuaciones que interrumpen la prescripción, de la siguiente manera: i) la información suministrada al imputado durante las investigaciones; ii) la notificación a los interesados del auto de apertura del procedimiento para la determinación de responsabilidades; y iii) cualquier actuación fiscal notificada al interesado para hacer constar la existencia de irregularidades.
Así las cosas, se observa que en el presente caso la Contraloría General de la República ejerció su potestad sancionatoria sobre el actor, en su condición de Ingeniero Residente de la empresa Constructora 01 de Marzo S.A., cuyos hechos imputados acaecieron en el marco de una relación contractual, específicamente en el proyecto denominado “Autopista Antonio José de Sucre”.
En este sentido, debe precisarse que el hecho generador de responsabilidad por tratarse de una relación contractual lo constituye precisamente la terminación del contrato, por lo que la fecha a tomar en consideración para efectuar el cómputo del lapso de prescripción es precisamente el Acta de Terminación de la obra que corresponda.
Concretamente, se constata que el 28 de agosto de 2003, la empresa Constructora 01 de marzo, S.A., culminó la obra adjudicada según Contrato Nro. 01-2002 suscrito con la Gobernación del Estado Sucre, a través del Servicio Autónomo de Vialidad del Estado Sucre (SAVES), donde el demandante se desempeñó -se insiste- como Ingeniero Residente de dicha obra.
Luego, el día 14 de noviembre de 2006, la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República acordó iniciar la investigación signada con el Nro. PI-03-01-14-2006 con ocasión de los resultados derivados de la actuación fiscal practicada por dicha Dirección, la cual fue notificada al demandante en fecha 27 de marzo de 2007 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Atendiendo a las disposiciones legales referidas, así como a los hechos y actuaciones narradas por las partes, se observa que desde el 28 de agosto de 2003, fecha en la cual culminó el contrato indicado y que originó la actuación fiscal, hasta la fecha en que la Contraloría General de la República notificó el inicio de la investigación al actor, esto es, 27 de marzo de 2007, no había transcurrido el lapso de cinco (5) años a que se refiere el precitado artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por lo que resulta improcedente el alegato de prescripción. Así se establece.
En cuanto a la presunta confusión del órgano demandado con respecto a la prescripción ordinaria y la extraordinaria, es oportuno indicar que en sentencia Nro. 01134 del 17 de octubre de 2017, esta Sala Político Administrativa, aludiendo a la sentencia Nro. 1234 del 26 de octubre de 2015, dictada por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, determinó los términos en los que opera la prescripción “extraordinaria establecida en el artículo 110 del Código Penal”, en un caso similar al de autos, y se determinó que una vez interrumpida la prescripción legal, correspondía computar el lapso de la extraordinaria, esto es, cinco (5) años más la mitad de ese lapso.
En ese sentido y visto que en el presente caso desde el 27 de marzo de 2007 -momento en el cual el demandante fue notificado del inicio de la investigación administrativa- hasta el 19 de febrero de 2013 -fecha en la que fue dictado el Auto Decisorio Nro. 08-01-PADR-006-2013- transcurrieron cinco (5) años, diez (10) meses y veintitrés (23) días, esto es, un lapso inferior del que disponía la Contraloría General de la República para dictar su decisión, conforme con el criterio antes señalado.
Con base en los razonamientos antes expuestos, esta Sala desecha el argumento esgrimido por la parte demandante. Así se decide.
ii) De la “infracción de normas legales”
Aunado a la anterior denuncia, la parte actora arguyó que el acto administrativo impugnado infringió los artículos 114 y 115 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, los cuales prevén que las acciones administrativas sancionatorias o resarcitorias derivadas del citado instrumento jurídico prescribirán en el término de cinco (5) años, salvo que se produzcan los supuestos de interrupción previstos en la segunda de las normas invocadas.
Además indicó que era evidente la infracción por falta de aplicación de los referidos artículos al “declarar consumada la prescripción por el transcurso del término legal establecido, así como del artículo 71 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por evadir la declaratoria de la prescripción por el simple transcurso del tiempo para ello y del artículo 1.969 del Código Civil y penúltimo aparte del artículo 110 del Código Penal por desconocer que una vez interrumpida la prescripción comienza a contarse nuevamente el término a partir de la interrupción (…) se infringe el segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal por falsa y errónea aplicación (…) [así como] el procedimiento establecido en el artículo 99 numeral 1) del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)”, y los particulares 2 b) y 3 a) del Manual de Normas y Procedimientos para la Determinación de la Responsabilidad Administrativa y la Formulación de Reparos de la Contraloría General de la República. De la misma manera, denunció que se violentó el contenido del artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto contravino lo establecido en actos de superior jerarquía, como son el Reglamento y el Manual mencionado. (Agregado de la Sala).
Por su parte, las representantes del órgano demandado manifestaron que “desde el 27 de marzo de 2007 hasta el 19 de febrero de 2013, transcurrieron cinco (05) años, diez (10) meses y veintitrés (23) días, lo que implica un lapso menor a aquel que disponía [esa] autoridad para dictar su decisión”. (Agregado de la Sala).
Adicionalmente, reiteraron que “no transcurrió el lapso previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, correspondiente a la prescripción ordinaria (05 años), sino que el mismo fue interrumpido y, en aplicación del artículo 110 del Código Penal, empezó a computarse el lapso de prescripción extraordinaria, aplicable de manera supletoria ante el vacío que existía en cuanto a lo procedente una vez interrumpida la prescripción ordinaria. Por lo que no existe infracción normativa alguna, ni configuración de falso supuesto de derecho (…)”.
En este contexto la representante del Ministerio Público señaló que “(…) en el presente caso no ha tenido lugar la figura de la prescripción y siendo que el sobreseimiento sería una consecuencia de ella, lógico es que no se haya sobreseído (…)”, a tales fines aludió al artículo 99, numeral 1 del Reglamento de la Ley del órgano de control fiscal y del Manual de Normas y Procedimientos para la Determinación de la Responsabilidad Administrativa y la Formulación de Reparos de la Contraloría General de la República.
Precisado lo que antecede, esta Sala advierte que la parte demandante lo que denuncia efectivamente es el vicio de falso supuesto de derecho por falta y errónea aplicación e interpretación de las normas señaladas. Ello así, es pertinente indicar que el mencionado vicio se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. sentencia Nro. 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (Caso: Rafael Enrique Quijada Hernández).
A los fines de resolver dicho argumento, esta Sala considera oportuno aludir a lo establecido en el artículo 99, numeral 1 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal de 2009, el cual señala:
“Supuestos para declarar el sobreseimiento.
Artículo 99. El titular del órgano de control fiscal o su delegatario declarará el sobreseimiento en los casos siguientes:
1) Cuando al momento de iniciarse el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades se constatare que las acciones que pudieran derivarse de los actos, hechos u omisiones que le dieron origen están prescritas (…)”. (Destacado de la Sala).
De la referida norma se desprende que la declaratoria de sobreseimiento resulta procedente cuando las acciones administrativas se encuentren prescritas, lo cual se advierte no ha sucedido en el presente caso tal como quedó asentado en el acápite anterior, por lo tanto dicha figura jurídica no resulta aplicable al presente asunto.
En ese orden de ideas, es preciso indicar que las normas invocadas por el demandante como infringidas están relacionadas con la prescripción de las acciones sancionatorias y resarcitorias alegada en párrafos anteriores, es por lo que, esta Sala debe ratificar el análisis antes señalado respecto a la improcedencia de la prescripción solicitada, razón por la cual, se desestima el argumento esgrimido por la parte actora en este punto. Así se decide.
iii) De la incompetencia e infracción de la legalidad administrativa
El apoderado judicial del actor denunció que el procedimiento para la determinación de responsabilidades se llevó a cabo vulnerando el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así, arguyó que su representado siendo un particular en su condición de Ingeniero residente de obras, no está enmarcado dentro de los sujetos establecidos en la mencionada disposición ni en el artículo 52 eiusdem. Por lo tanto, “(...) no tiene ni tenía el órgano de control fiscal atribuida la competencia para seguir contra [su] representado los citados procedimientos y mucho menos para declararlo civil y administrativamente responsable mediante el Auto Decisorio y confirmado en la Resolución” (…) con lo cual se incurrió en usurpación de funciones y en evidente infracción de ley (…)”. (Agregado de la Sala).
A lo anterior adicionó que la competencia para determinar las referidas responsabilidades recae en el Poder Judicial y no en la Contraloría General de la República. De allí que se haya igualmente lesionado la garantía constitucional prevista en el artículo 49, numerales 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativas al derecho a ser juzgado por los jueces naturales. Por ello, solicitó “(...) por aplicación del control difuso de la constitucionalidad y conforme lo indica el artículo 334 de la Constitución en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil se desaplique el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como los artículos 86, 95, 96 y 103 de la misma ley (...)”.
Al respecto, la representación judicial de la República destacó que a los efectos de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, al ser el actor el responsable de la buena ejecución de la obra pública de vialidad “está sujeto al control y fiscalización de [su] representada, incluso al procedimiento para la determinación de responsabilidades (…) máxime si los contratos celebrados (…) son de carácter administrativo, en virtud del fin perseguido (…)”. Por lo que, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 9 de la referida ley, el actor está sujeto al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República. (Agregado de la Sala).
En relación a esta denuncia precisó la representante del Ministerio Público que el órgano demandado “(…) actuó dentro del ámbito de su competencia, imponiendo sanciones al recurrente, en su condición de Ingeniero Residente de la Obra, en razón de que (…) éste sí se encuentra inmerso dentro de las personas que deben responder por sus actuaciones dentro del marco de las obras realizadas con recursos públicos, en razón de que la esencia de sus labores, se encuentran íntimamente vinculadas a la ejecución de la obra, en cuanto a su supervisión para el cabal desenvolvimiento de la misma”.
Determinado lo anterior, esta Máxima Instancia considera necesario destacar que el control difuso de la constitucionalidad está previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, erigiéndose como la obligación otorgada a todos los jueces de la República para asegurar la integridad del Texto Fundamental, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo.
Respecto a la comentada institución, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, mediante sentencia Nro. 3.067 del 14 de octubre de 2005 (caso: Ernesto Coromoto Altahona) dejó sentado que dicho mandato debe ser ejercido, aun de oficio, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver, por esta vía, las disconformidades que puedan generarse en cualquier proceso, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones de nuestro Texto Fundamental, debiéndose aplicar estas últimas preferentemente.
Con relación a tal planteamiento, esto es, la desaplicación del aludido artículo 84 de la mencionada Ley Orgánica, este Máximo Tribunal estima indispensable citar el contenido del artículo 287 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresa:
“Artículo 287.- La Contraloría General de la República es el órgano de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales, así como de las operaciones relativas a los mismos (…) y orientar su actuación a las funciones de inspección de los organismos y entidades sujetas a control”.
Igualmente, nuestra Carta Magna a través de su artículo 289, le asigna a la Contraloría General de la República, entre otras facultades, la de inspeccionar y fiscalizar los órganos, entidades y personas jurídicas del sector público sometidos a su control; practicar fiscalizaciones, disponer el inicio de investigaciones sobre irregularidades contra el patrimonio público, así como dictar las medidas, imponer reparos y aplicar las sanciones administrativas a que haya lugar de conformidad con la Ley. Asimismo, el artículo 290 eiusdem, consagra que “La ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.
En desarrollo de lo anterior, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece en su artículo 93, lo que sigue:
“Artículo 93. Las potestades sancionatorias de los órganos de control serán ejercidas de conformidad con lo previsto en la Constitución de la República y las leyes, siguiendo el procedimiento establecido en esta Ley para la determinación de responsabilidades. Dicha potestad comprende las facultades para:
1.- Declarar la responsabilidad administrativa de los funcionarios, funcionarias, empleados, empleadas, obreros y obreras que presten servicio en los entes señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, así como de los particulares que hayan incurrido en los actos, hechos u omisiones generadores de dicha responsabilidad.
2.- Imponer multas en los supuestos contemplados en el artículo 94 de la presente Ley.
3.- Imponer las sanciones a que se refiere el artículo 105 de esta Ley”. (Destacado de la Sala).
De las normas antes referidas se desprende la legalidad de las potestades sancionatorias que ostenta tanto el máximo órgano de control fiscal como aquellos supeditados a éste, las cuales son ejercidas con sujeción al procedimiento establecido en dicha ley para la determinación de responsabilidades, previsto en el Capítulo IV de su Título III, lo que comprende, entre otras facultades, la de declarar la responsabilidad administrativa de los funcionarios, empleados y obreros que presten servicio en los entes señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 ibídem, así como de los particulares que hayan incurrido en los actos, hechos u omisiones generadores de dicha responsabilidad conforme con el numeral 12 del aludido artículo, el cual dispone:
“Artículo 9. Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:
(…Omissis…)
12. Las personas naturales o jurídicas que sean contribuyentes o responsables, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Tributario, o que en cualquier forma contraten, negocien o celebren operaciones con cualesquiera de los organismos o entidades mencionadas en los numerales anteriores o que recibanaportes, subsidios, otras transferencias o incentivos fiscales, o que en cualquier forma intervengan en la administración, manejo o custodia de recursos públicos”. (Resaltado de la Sala).
De la transcripción anterior y, circunscritos al caso de autos este Órgano Jurisdiccional observa que la sociedad mercantil Constructora 01 de Marzo, C.A., contrató con la Gobernación del Estado Sucre para la ejecución de la obra “Autopista Antonio José de Sucre”, la cual incurrió en irregularidades en la realización de la misma, por lo que, visto que el ciudadano Freddy Mendoza, actor en la presente causa, se desempeñó como Ingeniero Residente de la referida empresa, esto es, empleado de la misma, está sujeto a las disposiciones de la Ley que rige las funciones de Contraloría, así como al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República, en tanto y en cuanto es responsable de las funciones ejercidas por él en la construcción del objeto del contrato.
En ese sentido, esta Sala afirma que el Órgano demandado tiene la competencia legal para establecer la responsabilidad patrimonial de un particular incurso en los ilícitos que ella como órgano de control haya determinado. Así se establece.
De lo antes expuesto, esta Sala estima que las normas que regulan el procedimiento para determinar la responsabilidad administrativa resultan constitucionales y ajustadas a derecho conforme a lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que no vulneran los numerales 3 y 4 del artículo 49 Constitucional denunciado y, de allí que tampoco proceda la desaplicación solicitada. Así se decide.
iv) Infracción al principio de tipicidad
El representante del demandante arguyó la infracción de dicho principio, por cuanto se declaró la responsabilidad administrativa y civil a su representado sin que las circunstancias fácticas evaluadas por el órgano contralor y reflejadas en el acto recurrido correspondieran a los supuestos previstos en la ley para que se produjeran dichas responsabilidades y reparos. En este sentido, precisó que el acto administrativo impugnado no indicó cuáles normas expresas infringió el actor para que pudiera ser subsumida su actividad en los supuestos establecidos en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, siendo además que su condición de particular “(...) no era ni es de los previstos en el artículo 52 de la Ley que rige la Contraloría General de la República”. En virtud de ello, la Administración infringió los artículos 82, 85 y 91 eiusdem.
Ante tal denuncia, la parte demandada expresó que “(…) luego de valorar los resultados de la Potestad de Investigación (…)”, contenidos en el Informe de Resultado del 7 de septiembre de 2007, dejó asentado que los hechos descritos en el mismo se correspondían con los supuestos generadores de responsabilidad administrativa a los que se refieren los numerales 2 y 6 del artículo 91 de la ley que rige las funciones del Órgano de Control. De igual manera, manifestaron que resulta imposible suponer la vulneración del principio de tipicidad exigido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se ha establecido y encuadrado de manera clara los hechos irregulares detectados en la normativa que se vio vulnerada u omitida.
Al respecto, la Sala observa que lo argumentado por la representación judicial del actor, se vincula con el vicio de inmotivación del acto, toda vez que expresa que en el mismo no se indicó cuáles normas expresas infringió su mandante. Así las cosas, resulta importante indicar con relación al aludido vicio, que la jurisprudencia ha dejado sentado que éste se produce cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se excluyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios.
Igualmente, la insuficiente motivación de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración.
Precisado lo anterior, esta Sala observa del Auto Decisorio identificado con el Nro. 08-01-PADR-006-2013, del 19 de febrero de 2013, que en el mismo se lee lo siguiente:
“-F-
Los ciudadanos (…) Freddy Mendoza (…) presuntamente comportaron una actuación negligente en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio del Estado Sucre, toda vez que se detectó en la inspección física efectuada a la obra vial construida en el sector conocido como San Esteban (progresiva 1 + 600), (…) que éste colapsó totalmente, toda vez que en un trecho del terraplén, de una longitud de 150 metros, se desplomó por completo, motivado a la no realización de un estudio técnico, antes de su construcción, el cual hubiese detectado material coluvial, así como manantiales y otras aguas de origen subterráneo, y en consecuencia, realizar las obras técnicas necesarias tales como: sistema de drenaje, saneamiento del área, conformación de la base de apoyo del terraplén, entre otras, a los fines de garantizar la estabilidad de la estructura.
(…Omissis…)
Los hechos antes descritos, presuntamente podrían configurar el supuesto generador de responsabilidad administrativa, a tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…).
En segundo lugar (…) presuntamente comportaron una actuación negligente en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio del Estado, toda vez que tanto en las valuaciones de obra, como en el cuadro demostrativo de cantidad de obra, relacionada con el contrato Nro. 033-2003, se evidenciaron variaciones de precios por la cantidad de (…) (1.449.437,67) (sin IVA 16%), a pesar de que el presupuesto original presentó precios por encima a los del mercado (…) lo cual conllevó al pago indebido por parte del Ejecutivo Estadal por la aludida cantidad.
Tal hecho, presuntamente podría configurar el supuesto generador de responsabilidad administrativa, a tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…).
En tercer lugar (…) presuntamente comportaron una actuación negligente en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio del Estado Sucre, pues permitieron en la ejecución del contrato N° 3-2004 (…) un retraso de 395 días el cual comprende desde el 30 de abril de 2004 hasta el 18 de abril de 2006 (fecha en la cual se hizo la inspección física de la obra), no obstante de conformidad con el referido contrato el tiempo previsto para su ejecución era de 10 meses (300 días), retrasándose dicha obra debido a paralizaciones y prórrogas (…).
Tal hecho, presuntamente podría configurar el supuesto generador de responsabilidad administrativa, a tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…).
(…Omissis…)
-H-
En el ejercicio de las competencias atribuidas a los ciudadanos (…) Freddy Mendoza (…) certificaron presuntamente de manera indebida, las partidas 22, 52 y 63 (valuaciones 1 y 6) de la obra en fase de ejecución del tramo denominado San esteban – Santa Fe. Entre las progresivas 0+000 y 3+300, pues se detectó cantidades de obras que no fueron ejecutadas, no obstante fueron canceladas por el Ejecutivo regional (…).
El hecho antes descrito, presuntamente podría configurar el supuesto generador de responsabilidad administrativa, a tenor de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…).
En segundo lugar (…) certificaron presuntamente de manera indebida, en virtud que de la inspección física practicada por funcionarios de este Organismo Contralor a la obra Autopista ‘Antonio José de Sucre’, tramo Plan de la Mesa – Bella Vista, el cual estaba siendo ejecutado según Contrato N° 3-2004 (…) se determinó discrepancias entre las cantidades de obras relacionadas en la partida N° 37 denominada ‘Remoción extraordinaria de tierra desechables en la base de terraplén’ y las obras realmente ejecutadas (…).
El hecho antes descrito, presuntamente podría configurar el supuesto generador de responsabilidad administrativa, a tenor de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)”.
De igual forma, la Resolución S/N dictada el 24 de octubre de 2014 (impugnada), se fundamenta en los hechos indicados en el referido Auto Decisorio y en la normativa indicada.
En tal sentido, se desprende de lo anterior que las circunstancias fácticas evaluadas por el órgano contralor demandado se corresponden con los supuestos generadores de responsabilidad administrativa a los que aluden los numerales 2 y 6 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, referidos a “La omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley” y “La expedición ilegal o no ajustada a la verdad de licencias, certificaciones, autorizaciones, aprobaciones, permisos o cualquier otro documento en un procedimiento relacionado con la gestión de los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, incluyendo los que se emitan en ejercicio de funciones de control”, por lo que no se verifica la denuncia efectuada por el actor. Así se decide.
v) Exención de responsabilidad
El apoderado judicial de la parte actora, invocó la exención de responsabilidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.169 del Código Civil, según el cual los actos cumplidos por el mandatario en nombre del representado producen directamente sus efectos en provecho y en contra de éste último. A ello, agregó que su mandante “(…) no puede ser hecho responsable administrativamente y tampoco civilmente, de los efectos de los contratos en los que él haya actuado en representación de una de las partes y ciertamente no de su incumplimiento (…)”.
A esta denuncia, la representación de la República indicó que si bien el accionante no tenía la cualidad de funcionario público “(…) el mismo en su condición de Ingeniero Residente de la Empresa Constructora 01 de Marzo, S.A., actúa como su representante, pues está entre sus atribuciones realizar las inspecciones de la obra, conjuntamente con el Ingeniero Inspector, a fin de certificar que la misma cumplía con las condiciones y especificaciones requeridas (…)”.
Precisado lo que antecede, esta Sala observa que al ciudadano Freddy Mendoza no le fue instaurado un procedimiento administrativo y determinado su responsabilidad administrativa como representante de la compañía Constructora 01 de Marzo, C.A., ni por el incumplimiento de ésta en relación a los contratos efectuados con la Gobernación del Estado Sucre, sino en virtud de sus acciones como Ingeniero Residente de la aludida sociedad de comercio en la ejecución de la obra objeto de los contratos nombrados, toda vez que el mencionado ciudadano fue empleado por la sociedad mercantil responsable de la construcción de la obra.
En este punto, debe reiterarse que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal prevé -como ya se señaló- la potestad de sancionar a particulares cuando incurran en hechos generadores de responsabilidad y, más aun cuando está involucrado el patrimonio público, como precisamente ocurrió en este caso. De allí que mal puede pretender el actor que se le exima de responsabilidad por las irregularidades observadas por el órgano contralor y en las cuales participó en su condición de Ingeniero Residente.
Por tanto, visto que el actor es responsable de los hechos imputados, es por lo que no podría plantearse la “exención”, en consecuencia se desestima el alegato bajo estudio. Así se decide.
vi) De la supuesta violación del debido proceso. Indefensión. Vulneración del derecho a la prueba
La parte demandante afirmó que se le violó el derecho al debido proceso al inadmitir las pruebas de informes y de experticia promovidas durante el procedimiento administrativo, así como al negar el recurso de reconsideración ejercido contra esa decisión, colocando a su representado en un estado de indefensión. Añadió que no admitir una prueba por considerarla innecesaria y otra por impertinencia es una decisión que la Constitución y las leyes no le permiten haber adoptado.
Así, expresó que se infringieron “(…) los artículos 83, 85, 99, 100 y 102 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Los dos primeros porque las decisiones del órgano de control (…) coartaron el derecho a desvirtuar los resultados de las actuaciones de la Contraloría (…) en tanto que los artículos 99, 100 y 102 fueron infringidos por impedirse la libertad y el derecho a prueba que establecen las citadas normas (…)”. Agregó que tal situación “(…) estableció como no desvirtuable la actuación del órgano contralor (…) y por vía de consecuencia, condenó a priori a [su] representado violando su derecho a la presunción de inocencia (…)”. (Agregado de la Sala).
Al respecto, la representación del órgano demandado advirtió que “las pruebas de informe y experticia promovidas, resultaban inoficiosas e innecesarias, ya que la documentación que sustentan las irregularidades cometidas, consta en copia debidamente certificada en el expediente [administrativo], lo que conllevó a declararla inadmisible y, por ende, improcedente el recurso de reconsideración ejercido (…)”. (Añadido de la Sala).
En relación a este argumento, manifestó la Fiscal del Ministerio Público que concuerda con la apreciación del accionado “(…) en torno a la inadmisión de dichas pruebas, por considerar que resultaba innecesaria su evacuación, debido a que en el expediente administrativo, se encuentran suficientes elementos de convicción para soportar el caso y que dichas pruebas no aportaban nuevos elementos que pudieran cambiar el curso de la investigación (…)”.
Ahora bien, en cuanto a la inadmisión de las pruebas de experticia y de informes promovidas en el desarrollo del procedimiento administrativo, alegó el demandante que las mismas fueron inadmitidas por innecesaria y por impertinente.
Así la Sala observa que ciertamente, la prueba de experticia se inadmitió por cuanto la Administración consideró innecesaria su promoción y la de informes impertinente.
En ese sentido, es preciso advertir que, a pesar que el órgano demandado no debió declarar inadmisible la prueba de experticia por innecesaria -en tanto no es una causa para ello conforme a las normas que rigen la materia probatoria- lo cierto es que la misma tenía por objeto desvirtuar lo expresado en el Acta de Inspección Nro. 07-01-134-6, levantada en la obra el 6 de abril de 2006, por funcionarios acreditados por la Contraloría General de la República y que fue suscrita por el mismo ciudadano Freddy Mendoza, en la cual tuvo la oportunidad de presenciar el desarrollo de la misma.
Por tanto, si al momento de efectuarse la inspección in situ el accionante no contradijo los aspectos allí señalados, mal puede pretender luego promover una prueba del mismo contenido, con la intención de invalidar lo constatado en la referida acta, cuando no lo realizó en el sitio y aceptó lo allí verificado. Es por ello que la Administración estimó innecesaria admitirla.
Por otra parte, en cuanto a la prueba de informes inadmitida por impertinente, este Órgano Jurisdiccional observa que la misma se promovió a los fines de “que se solicite al Instituto Nacional de Meteorología e Hidrología (INAMEH), informes sobre los niveles de precipitaciones ocurridos en la zona de Cumaná-Santa Fé del Estado Sucre, durante los últimos 30 años”, por lo que el órgano de control fiscal recurrido una vez verificado el objeto de la prueba y los hechos discutidos en el procedimiento, constató que la misma no guarda relación con éstos y por ello declaró su inadmisión, análisis éste que es válido y no vulnera el derecho a la defensa ni a la prueba. Así se establece.
Precisado el punto anterior, se advierte que el demandante también alegó que la Contraloría General de la República no contaba con pruebas concluyentes y suficientes que demostraran la culpabilidad de su representado.
Para resolver el referido argumento, esta Sala luego de revisar exhaustivamente tanto el procedimiento de determinación de responsabilidades como el contenido de la Resolución impugnada, la cual precisó en sus consideraciones que el ciudadano Freddy Mendoza, antes identificado, actuó de manera negligente en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio público, toda vez que el órgano contralor detectó en la inspección física efectuada a la obra vial construida en el sector conocido como San Esteban, a cargo de la sociedad mercantil Constructora 01 de Marzo, S.A., que el colapso producido en un trecho del terraplén (de longitud de 150 metros), se desplomó por completo motivado a la “no realización de un estudio técnico”, indispensable para su construcción.
En tal sentido, esta Sala comparte el criterio técnico de la Contraloría General de la República cuando afirma que de haberse realizado dicho estudio se hubiese detectado con antelación la existencia de “material coluvial”, así como manantiales y otras aguas de origen subterráneo, lo cual pudo haber evitado el daño a la obra encomendada y garantizar la estabilidad de la estructura.
De allí que deba estimarse que la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República sí valoró todas y cada una de las pruebas cursantes en el expediente, de manera razonable, eficiente y suficiente para demostrar que el ciudadano Freddy Mendoza, ya identificado, se encuentra en el supuesto de responsabilidad alegado por la referida Contraloría cuando desconoció el contenido de la memoria descriptiva del proyecto de ingeniería integral de detalle elaborado por la empresa Proyectos y Construcciones ROW, C.A., a la firma del contrato Nro. 01-2002, la cual recomendó realizar exploraciones del subsuelo adicionales, con perforaciones del orden de treinta metros cuadrados (30,00 m2) de profundidad a los fines de obtener información para evaluar la estabilidad de la estructura y así garantizar la durabilidad de la misma, en consecuencia, resulta ajustado a derecho el análisis realizado por la demandada en la Resolución impugnada. Así se establece.
Visto que el actor no previó como Ingeniero Residente de la obra en cuestión, haber efectuado un estudio técnico o haber tenido presente la recomendación realizada por la sociedad mercantil antes indicada, en cuanto a ejecutar perforaciones con la profundidad sugerida, su accionar fue negligente y trajo como consecuencia que se suscitara el desplome del terraplén analizado. En consecuencia, se desestima la denuncia expuesta. Así se decide.
vii) De la supuesta violación al principio de presunción de inocencia frente al órgano de control fiscal y la determinación de responsabilidades
En este punto, el apoderado judicial del accionante afirmó que el funcionario de la Contraloría General de la República determinó que de haberse realizado un estudio técnico en el terreno a construirse la obra, antes de iniciar la misma, se hubiera detectado la existencia de material coluvial, así como manantiales y otras aguas de origen subterráneo en el mismo, lo que habría evitado el colapso del terraplén. Por lo que, la Resolución impugnada al declarar al actor responsable por ese hecho, incurrió en violación del principio de presunción de inocencia, por cuanto tal circunstancia “(…) no se deriva de la documentación técnica que cursa en el expediente administrativo (…)”. No es pues, “una decisión objetiva y por tanto infringe el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)”.
Aseveró que además de violar dicho principio, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República “infringió los artículos 8 y 102 de la Ley Orgánica [que rige sus funciones] que obliga al órgano de control (…) a actuar con objetividad, y (…) a valorar las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica (…)”, así como “(…) los artículos 506 y 254 del Código de Procedimiento Civil (…)”, por cuanto, “(…) no cumplió con la carga de la prueba de sus imputaciones y (…) declaró la responsabilidad de [su] representado sin que existiera plena prueba de los hechos imputados (…)”. (Agregado de la Sala).
Al respecto, los representantes de la República manifestaron que no hubo quebrantamiento del principio de presunción de inocencia, dado que “(…) una vez realizadas las actividades de control y fiscalización y, determinados los hallazgos, la Dirección General de Control de Estados y Municipios dio inicio a la Potestad Investigativa, con la finalidad de recabar los elementos probatorios suficientes que permitieran establecer una relación de causalidad entre los hechos y los sujetos que pudieran ser responsables de los hechos irregulares detectados, otorgando (…) los lapsos legales y necesarios, para que los sujetos involucrados en la investigación puedan desvirtuar con pruebas los posibles hechos, actos u omisiones irregulares a imputar, lo cual se dio con el auto de inicio dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas (…)”.
En cuanto a este alegato, sintetizó la representación fiscal que “(…) el recurrente en todo momento le fue dispensado un tratamiento que le garantizó el debido proceso y derecho a la defensa, con la consecuente garantía de un proceso donde pudo ejercer sus defensas y hacer uso de todos los recursos necesarios (…)”.
Vistos los argumentos planteados por las partes y por la representación del Ministerio público, se observa que los mismos se encuentran estrechamente relacionados con la supuesta vulneración del artículo 49, numeral 2 constitucional, el cual refiere a que “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional debe precisar que dicho principio abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al sujeto investigado a lo largo del procedimiento. En virtud de ello, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración recae sobre ésta, y sólo puede entenderse como prueba la practicada durante un procedimiento, bajo la intermediación del órgano decisor y la observancia del principio de contradicción. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.
En ese sentido, se observa de las actas que conforman el expediente administrativo, que en el procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa llevado por la Administración en contra del ciudadano Freddy Mendoza, antes identificado, siempre le fue respetado su derecho a la presunción de inocencia, toda vez que, continuamente el órgano contralor le dio la oportunidad de defenderse de los hechos irregulares en los que presuntamente estaba vinculado, otorgándole la oportunidad de presentar defensas durante todo el procedimiento (promoción de pruebas, audiencia oral y pública, recurso de reconsideración), lo que de entrada permite verificar que le fueron respetados todos y cada uno de sus derechos constitucionales, entre los que destaca, el derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia.
Además de ello, con base en el procedimiento tramitado por la Contraloría General de la República en el cual tanto el particular como ésta promovieron las respectivas pruebas y hubo control de las mismas, es que precisamente se determinó la ocurrencia de los hechos que le fueron imputados, y para ello el material probatorio fue ampliamente descrito en el acto administrativo impugnado. De allí, que no existe la alegada lesión al referido principio constitucional. Así se establece.
viii) Del falso supuesto en la declaratoria de responsabilidad y formulación de reparo con ocasión del colapso del terraplén
Vinculado a lo anterior, la parte actora alegó que el órgano de control fiscal incurrió en el vicio de falso supuesto“(…) al hacer responsable a [su] poderdante por supuestamente obviar cerciorarse antes del inicio de la obra que estuvieran anexos al contrato los estudios técnicos recomendados por la empresa Proyectos y Construcciones ROW C.A. (…)”. (Agregado de la Sala).
Además que “(…) no existen informes técnicos que indiquen y prueben con certidumbre las causas del colapso del terraplén por lo que es obvio que [la demandada] al declarar la responsabilidad de [su] representado por [dicho hecho] incurrió en falso supuesto de hecho pues no existen probados en el expediente los supuestos que el órgano contralor señala como fundamento para su decisión (…)”. (Agregados de la Sala).
En cuanto al contenido del vicio denunciado, se advierte que el mismo ya fue analizado en párrafos anteriores por lo cual se reitera en esta oportunidad lo que ha establecido esta Sala Político Administrativa en referencia al mismo.
Así, circunscritos al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional observa que el acto administrativo impugnado -el cual fue narrado en capítulos anteriores- señaló expresamente cuáles son los hechos por los cuales se determina la responsabilidad administrativa del actor y que ello conllevó al reparo formulado, en tanto y en cuanto el ciudadano Freddy Mendoza comportó una actuación negligente en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio del Estado Sucre, ya que a través de la inspección física efectuada por el órgano contralor, a la obra vial construida en el sector conocido como San Esteban, entre otras cosas, se comprobó un colapso total del terraplén, que pudo haber sido evitado si se hubiera realizado un estudio técnico antes de la construcción del mismo, situación que no se verificó y que el actor pudo prever de haber sido diligente en su participación en la obra ejecutada.
Con base en lo antes expuesto, esta Sala desestima la denuncia relativa al vicio de falso supuesto de hecho esgrimida por la parte recurrente. Así se decide.
ix) De la infracción de normas expresas por el colapso del terraplén
Precisó el apoderado judicial del demandante que la Administración aplicó erróneamente el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, pues “(...) partió de la base de que bastaba la declaración de responsabilidad administrativa y la determinación de un daño, para formular el correspondiente reparo. Es decir, el órgano de control fiscal apareja responsabilidad administrativa más daño es igual a responsabilidad civil (reparo) (...)”, y por falta de aplicación del artículo 85 eiusdem, toda vez que no se dieron los supuestos previstos en la nombrada norma para formularle el reparo.
Asimismo, invocó la infracción de normas y, en tal sentido alegó la falta de aplicación del artículo 1.169 del Código Civil, toda vez que “(…) el órgano contralor con el reparo formulado hace efectiva la responsabilidad civil sobre [su] mandante, quien en la obra y como ingeniero residente actuó en representación del contratista”. (Agregado de la Sala).
De la misma forma, arguyó el quebrantamiento de los artículos 1.185 y 1.196 del mencionado Código, por cuanto, a juicio del demandado, el daño presuntamente ocasionado estaba conformado por “(…) la suma de 1) la inversión en la construcción del tramo que se desplomó, y 2) el monto correspondiente a la construcción que se realizó nuevamente, la cual no era una estructura planificada, sino ‘una estructura no incluida’ (…) en el proyecto de la obra a ser ejecutada conforme al Contrato N° 01-2002, ni estaba prevista en el presupuesto del mismo, y por tanto no puede ser considerado como el daño directo que se requiere para que proceda la responsabilidad civil (…)”.
Al respecto, los apoderados del órgano demandado señalaron que “(…) en dicha modalidad especial de responsabilidad civil se encuentran probado en autos elementos necesarios para su declaración, a saber (…) ii) de la inspección física efectuada a la obra vial construida en el sector conocido como San Esteban (…) se detectó que éste colapsó totalmente, toda vez que en un trecho del terraplén, de una longitud de 150 metros, se desplomó por completo motivado a la no realización de un estudio técnico, antes de su construcción, el cual hubiese detectado la existencia de material coluvial, así como manantiales y otras aguas de origen subterráneo, que permitiera realizar las obras técnicas necesarias tales como sistemas de drenaje, saneamiento del área, conformación de la base de apoyo del terraplén, a los fines de garantizar la estabilidad de la estructura (…)”.
Con relación a este argumento, esta Máxima Instancia debe señalar que la responsabilidad civil tiene lugar cuando un funcionario público, en ejercicio de sus funciones, o un particular, ya sea por acción u omisión produce un daño de orden patrimonial a un tercero o a la propia Administración, el cual debe reparar, si ha resultado el responsable en el correspondiente procedimiento administrativo.
En tal sentido, es oportuno aludir al contenido del artículo 289 numeral 3 de la Constitución, el cual establece que:
“Artículo 289. Son atribuciones de la Contraloría General de la República:
(…Omissis…)
3. Inspeccionar y fiscalizar los órganos, entidades y personas jurídicas del sector público sometidos a su control; practicar fiscalizaciones, disponer el inicio de investigaciones sobre irregularidades contra el patrimonio público, así como dictar las medidas, imponer los reparos y aplicar las sanciones administrativas a que haya lugar de conformidad con la ley”.
Por su parte, los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, señalan lo siguiente:
“Artículo 84. La responsabilidad civil se hará efectiva de conformidad con las leyes que regulan la materia y mediante el procedimiento de reparo regulado en esta Ley y su Reglamento, salvo que se trate de materias reguladas por el Código Orgánico Tributario, en cuyo caso se aplicaran las disposiciones en él contenidas”.
“Artículo 85. Los órganos de control fiscal procederán a formular reparo cuando, en el curso de las auditorías, fiscalizaciones, inspecciones, exámenes de cuentas o investigaciones que realicen en ejercicio de sus funciones de control, detecten indicios de que se ha causado daño al patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, como consecuencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una norma legal o sublegal, al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno, así como por una conducta omisiva o negligente en el manejo de los recursos”. (Destacado de la Sala).
De las normas antes transcritas, se observa que el legislador le otorgó la facultad a la Contraloría General de la República para que materializará una modalidad especial de determinación de la responsabilidad civil devenida de un daño patrimonial a causa de la acción u omisión de un funcionario o persona que de alguna forma manejare o custodiare fondos públicos, el cual está sometido a la verificación, control y vigilancia por parte de la referida Contraloría.
Ahora bien, para que proceda la aplicación de las normas antes señaladas, y en virtud de la viabilidad del reparo, es necesario cumplir con una serie de requisitos, a saber: (i) Que la Contraloría General de la República u otro órgano de control fiscal, en ejercicio de sus funciones fiscalizadoras haya detectado la existencia de un daño en el patrimonio público; (ii) Que ese daño sea imputable a un funcionario público o a un particular, que tenga a su cargo la administración y custodia del bien o patrimonio público que ha sido dañado; y; (iii) Que ese daño se haya producido en el ejercicio de las funciones en cuanto al funcionario o particular que ha tenido a su cargo la administración o custodia de fondos o bienes, es decir, que en el proceso de la formación de la voluntad administrativa, la conducta de este tercero en los trámites preparatorios de esa voluntad haya podido materializarse en acciones u omisiones culpables o dolosas. (Vid. sentencia Nro. 1134 dictada por esta Sala el 17 de octubre de 2017).
La exigencia de los referidos requisitos justifica la aplicación del procedimiento administrativo tendente a la formulación del reparo con independencia de que en el mismo procedimiento se persiga la responsabilidad administrativa.
De acuerdo a lo antes expuesto no debe quedar duda respecto al carácter constitucional y legal que tiene la formulación de un reparo en el procedimiento administrativo como el analizado en el presente asunto, pues vale recordar que es la Contraloría General de la República a quien corresponde el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, así como de las auditorías, inspecciones y cualquier tipo de revisiones fiscales en los organismos y entidades sujetos a control y que en el ejercicio de sus funciones, verificará la legalidad, exactitud y sinceridad, así como la eficacia, eficiencia, calidad e impacto de las operaciones y de los resultados de la gestión de los organismos y entidades sujetos a su control.
Aclarado lo anterior, esta Sala debe advertir que la Contraloría General de la República en ejercicio de su potestad investigativa determinó -y así consta del contenido de la Resolución impugnada- que se encuentran presentes los elementos necesarios para que se origine la responsabilidad civil, los cuales son indispensables para formular el reparo en el presente caso, en el cual varios funcionarios públicos y otros particulares -entre los cuales se encuentra el ciudadano Freddy Mendoza-, en su condición de Ingeniero Residente de la empresa Constructora 01 de Marzo, C.A., produjeron un daño específico al patrimonio público del Estado Sucre. Así se establece.
En virtud de lo anterior, este órgano Jurisdiccional desestima la denuncia de violación de normas expresas invocada por el actor. Así se decide.
x) De la nulidad de la determinación de responsabilidad administrativa y formulación de reparo por ‘variaciones de precios en el contrato N° 33-2003. De la supuesta infracción del artículo 91, numeral 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Violación al principio de tipicidad
En esta oportunidad, la parte actora esgrimió que la declaratoria de responsabilidad y formulación del reparo por las variaciones de precios en el Contrato Nro. 33-2003, resultan nulas por errada aplicación del numeral 2, del artículo 91 de la referida Ley, así como por infracción de los artículos 82 y 85 eiusdem.
Frente a dicha denuncia, la representación del órgano contralor arguyó que “(…) una vez analizados los hechos, subsumió la conducta desplegada por el [actor] en el numeral 2 del artículo 91 de la [prenombrada ley] por cuanto no actuó con la diligencia requerida en el manejo de los fondos que fueron otorgados para la ejecución de la construcción de la autopista ‘Antonio José de Sucre’ en sus distintos tramos (…)”. (Agregados de la Sala).
A los fines de resolver la denuncia antes esbozada, es oportuno aludir el contenido del numeral 6 del artículo 49 del texto constitucional en los siguientes términos:
“El debido proceso se aplicará a todas la actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia (…) Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.
Asimismo, dicho principio está íntimamente ligado al de legalidad en materia sancionadora, siendo que éste último impide que se pueda atribuir la comisión de una falta o la aplicación de una sanción que no esté previamente determinada en la ley. Por lo tanto, se requiere del cumplimiento de tres exigencias de carácter esencial en la previsión normativa de la falta y de la sanción a que hubiere lugar, como lo es a saber: la existencia de una ley “lex scripta”, que la ley sea anterior al hecho sancionado “lex previa” y que la ley estipule el supuesto de hecho o conducta transgresora estrictamente determinada “lex certa”. Es decir, que resulta necesario que se materialice la predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes.
Así que cuando hablamos del ius puniendi como capacidad punitiva del Estado, a través de los distintos órganos del Poder Público, dicha facultad obedece al poder sancionatorio de la Administración Pública, per se de que sólo puede ser ejercida la misma en consideración al principio de la legalidad, es decir, que deben estar previstas por vía de ley tanto las faltas o delitos como las penas o sanciones, por lo tanto, debe cumplirse el principio de tipicidad de los Delitos y Faltas; y así lo ha manifestado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia Nro. 322 del 16 de diciembre de 2004, la cual señaló:
“(…) el principio de legalidad por disposición constitucional se reconoce no sólo en el Derecho Penal, sino en el Derecho Sancionador Administrativo, al preverse en dicho ordenamiento jurídico sancionador, la legalidad punitiva (es decir, la regla del nullum crimen nulla poena sine lege, así como el resto de principios previstos en el derecho administrativo sancionador, a saber: el de derecho a la presunción de inocencia, principio de tipicidad, culpabilidad, racionalidad, etc), el cual entiende que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa, con el objeto de proteger al ciudadano de factibles arbitrariedades o abusos de poder en la aplicación discrecional de penas y sanciones, bien en el campo penal o en el administrativo sancionador -donde se hablará no de penas privativas de libertad como sucede en el derecho penal, sino de sanciones de carácter administrativo ‘multas’ establecidas por ley, ante la infracción por parte del administrado de una disposición legal”.
De forma que, la actividad administrativa sancionatoria debe ser acorde con los principios de legalidad y tipicidad, puesto que ambos se encuentran íntimamente ligados, y por ende el principio de tipicidad, resulta prácticamente imposible deslindarlo del de legalidad, toda vez que el mismo constituye el supuesto sobre el cual, de cumplirse, permite a la Administración ejercer sus facultades, al concretar con un contenido normativo cuáles deben ser las conductas u omisiones que deben ser sancionables, mediante la suposición de comportamientos no realizables. (Vid. Sentencia Nro. 674 de fecha 28/04/2005, caso: Contraloría General de la República, proferida por la Sala Constitucional de esta Máxima Instancia).
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos se observa que el demandante alegó no haber incurrido en ninguno de los actos tipificados en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, puesto que “no existía ninguna obligación o deber cuya inobservancia u omisión pudiera significar o configurar” dicho supuesto.
En tal sentido, se reitera que la Contraloría General de la República dejó expresa constancia que el actor presentó “(…) una actuación negligente en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio del Estado, toda vez que tanto en las valuaciones de obra, como en el cuadro demostrativo de cantidad de obra, relacionada con el contrato Nro. 033-2003, se evidenciaron variaciones de precios por la cantidad de (…) (1.449.437,67) (sin IVA 16%), a pesar de que el presupuesto original presentó precios por encima a los del mercado (…) lo cual conllevó al pago indebido por parte del Ejecutivo Estadal por la aludida cantidad (…)”.
En esa línea argumentativa es preciso advertir que el acto administrativo impugnado indicó al respecto que:
“(...) correspondía al ciudadano Freddy Mendoza, presentar la documentación y requisitos que avalen la variación de precios propuesta por la Contratista, de acuerdo a las especificaciones del contrato, especialmente la metodología prevista en dicho contrato para reconocer tales variaciones (...). No obstante, es obvio que no actuó de esa manera, puesto que, de lo contrario habría advertido que los precios originales contratados estaban sobrestimados, con relación a los previstos en el mercado y, por ende, no procedía un aumento de los mismos.
Es por ello, que, a pesar de no competerle la aprobación definitiva de las variaciones de precios (conforme al procedimiento de reconsideración de precios respectivo), su participación era determinante para que el Órgano Contratante procediera a acordarlas, lo que conlleva a concluir que sí es responsable por el hecho imputado (...)”.
De lo antes expuestos se observa que si bien es cierto que el ciudadano demandante no es a quien le correspondía presentar una propuesta de variación de precios, no menos cierto es que éste debió comprobar la documentación que avalara la misma conforme a las especificaciones y metodología previstas en el contrato. Aunado al hecho que los precios originales que fueron contratados estaban por encima de los del mercado y como tal no procedía un aumento. Por tanto, el accionante tenía la obligación de verificar dicha situación y no apoyar la variación de precios que le fue exhibida.
En consecuencia de lo anterior, mal puede alegar el actor que hubo una errada aplicación del numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y los artículos 82 y 85 eiusdem. Por lo que, se desestima la denuncia esgrimida. Así se decide.
xi) De la presunta vulneración del principio de culpabilidad, infracción de los artículos 1.159, 1.160 y 1.166 del Código Civil
La representación judicial del actor alegó que al ciudadano Freddy Mendoza no le correspondía modificar los precios unitarios acordados en el contrato, ni cambiar la aplicación de la fórmula polinómica convenida entre las partes del contrato, además que conforme a los artículos 1.159, 1.160 y 1.666 del Código Civil, los contratos “no pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley, obligan a cumplir lo expresado en ellos y no dañan ni aprovechan a terceros, como lo es [su] representado, dado que los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes. No estaba [su mandante] facultado legalmente para modificar las condiciones del contrato del cual además no era parte”. (Agregados de la Sala).
En ese sentido, arguyó que desde el momento de suscribirse el Contrato Nro. 33-2003 con las previsiones relativas a su precio y la variación de los mismos, las normas denunciadas le impedían a su mandante “modificar los precios o evitar que se cumpliera alguna de las previsiones del contrato respectivo”.
Sobre este argumento, la parte demandada destacó que aun cuando no le competía al demandante “(…) la aprobación definitiva de las variaciones de precios (conforme al procedimiento de reconsideración de precios respectivo), su participación era determinante para que el Órgano Contratante procediera a acordarlas, lo que conlleva a concluir que sí es responsable por el hecho imputado”.
Al respecto, es pertinente reiterar las consideraciones expresadas en el punto anterior, en el sentido de que el actor si bien no tiene establecida la facultad para modificar los precios unitarios acordados inicialmente en el contrato mencionado, ni la posibilidad de cambiar la fórmula polinómica determinada en el mismo, como tampoco revocar el contrato o variar las condiciones de éste, lo cierto es que debió velar por la adecuada ejecución de la obra como representante de la contratista. Atendiendo así las necesidades que se requerían para cumplir tales cometidos, como por ejemplo, cuando se propusieron las variaciones de precios, éste debió ser diligente para no avalarlas, dado que los precios originarios precisados en el contrato ya eran sobrestimados a los del mercado.
De manera pues, que lo sancionable en este caso es su conducta negligente al no advertir de la situación que terminó siendo una irregularidad en la ejecución de la obra contratada. En tal sentido, se desecha el argumento señalado. Así se establece.
xii) De la supuesta falta de aplicación del artículo 5 de la Ley Orgánica que Regula la Enajenación de Bienes del Sector Público no afectos a las Industrias Básicas y 4 del Código Civil
La parte demandante denunció en su escrito que el acto administrativo impugnado quebranta las normas nombradas, por cuanto, “desconoce como precios reales los contenidos en el presupuesto ganador de la buena pro en una licitación y que constituyó el presupuesto original de la obra y como tal el precio convenido”, toda vez que el órgano demandado declaró la responsabilidad administrativa de su representado al considerar que éste “ha debido verificar en las valuaciones por variaciones de precios, antes de suscribirlas, que los precios que se estaban reconsiderando efectivamente estuvieran conformes o ajustados a los pecios reales”.
A los fines de resolver el presente argumento, esta Sala estima pertinente citar el contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica que Regula la Enajenación de Bienes del Sector Público no afectos a las Industrias Básicas invocado por el actor, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 5.- La venta de bienes a que se refiere la presente Ley se efectuará mediante licitación pública de la siguiente manera: El Comité de Licitaciones del respectivo ente u organismo publicará un aviso en dos diarios de comprobada circulación nacional en el cual se indiquen las características del bien de que se trate, el precio base del mismo, las condiciones establecidas para su venta y el plazo para la recepción de las ofertas, todo de conformidad con las normas que al efecto dicte la Comisión. Si no se recibieren ofertas dentro del plazo que se hubiere señalado, o las mismas no fueren satisfactorias a juicio del Comité de Licitación, podrá precederse a la publicación de un segundo aviso conforme a lo antes indicado. Los bienes se adjudicarán en propiedad a quien formule, a juicio del Comité de Licitación del respectivo ente u organismo, la oferta más ventajosa.
Si en esta oportunidad tampoco se recibieren ofertas en tiempo hábil o estas no fueren satisfactorias, el bien podrá enajenarse por el precio que establezca la Comisión según el procedimiento que ésta determine.
Parágrafo Primero.- Cumplidas las normas sobre enajenación de los bienes previstas en esta Ley, se entenderá que las ventas efectuadas, se han realizados al valor real o al corriente en el mercado.
Parágrafo Segundo.- La comisión establecerá las normas para la integración y el funcionamiento de los Comités a que se refiere este artículo, así como las que han de regir los procedimientos de venta.
Parágrafo Tercero.- No podrán participar en las Licitaciones ni ser postores, las personas que hayan sido declaradas en estado de quiebra o condenadas por delitos contra la propiedad o contra el Fisco, ni los deudores morosos de obligaciones fiscales o bancarias con instituciones financieras del Estado”.
La norma anterior está referida a la forma en la que se procederá a la venta de los bienes a que alude la mencionada Ley. En ella se expresa, entre otras cosas, que el Comité de Licitación fijará el precio base del bien objeto de la venta, precio este al que el actor relaciona el caso de autos, en tanto que manifestó que el órgano contralor demandado desconoció como precios reales los contenidos en el presupuesto ganador de la buena pro en la licitación vinculada con la obra y que constituyó el presupuesto original de la obra, como el precio convenido.
En tal sentido, es oportuno señalar que la ley en comento está dirigida a la venta de bienes a través de un proceso de licitación, y aun cuando se utiliza esa figura jurídica y pudiera relacionarse con la licitación de un contrato, como en el caso en estudio, no es ella la que regula la materia de autos. No obstante, el actor denuncia que la Administración desconoció los precios reales del contrato que ganó la buena pro, situación que no se desprende del acto administrativo impugnado, toda vez que en el mismo lo que se expresa es que los precios originales que fueron contratados estaban por encima de los del mercado y como tal no procedía un aumento, por lo que, el ciudadano Freddy Mendoza debió verificar dicha circunstancia y no avalar la variación de precios que se efectuó. Así se establece.
xiii) De la nulidad de la determinación de responsabilidad administrativa y formulación de reparo por certificación indebida de las partidas 22, 52 y 63 (valuaciones 1 y 6) del contrato Nro. 01-2002 y por certificación indebida de obras en la partida 37 en el contrato Nro. 3-2004. De la infracción del artículo 91, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Violación al principio de tipicidad
En cuanto a la responsabilidad declarada por certificaciones indebidas de diversas partidas, alegó que se infringió el principio de tipicidad por no incurrir su representado en el supuesto previsto en el artículo 91, numeral 6 de la Ley que rige las funciones de Control Fiscal, así como el falso supuesto por errada aplicación de la referida norma. A ello agregó que “dicho supuesto está previsto para personas que participen en la gestión de los entes señalados y los que se emitan en función de control y es el caso que [su] representado no podía realizar ninguna actividad de ese tipo (…)”. (Agregado de la Sala).
En relación al contrato Nro. 3-2004, indicó que su representado “(…) ni podía emitir certificaciones ni participaba como particular en procedimientos relacionados con la gestión de los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 [eiusdem], ni ejercía funciones de control tal como lo prevé [la norma denunciada] como elementos necesarios para la tipificación de dicho supuesto de responsabilidad”. (Agregados de la Sala).
En ese sentido, la parte demandada arguyó que el ciudadano Freddy Mendoza en su condición de Ingeniero Residente de la empresa Constructora 01 de Marzo, S.A., “certificó de manera indebida, las partidas 22, 52 y 63 (valuaciones 1 y 6) de la obra en fase de ejecución del tramo denominado San Esteban-Santa Fe, entre las progresivas 0+000 y 3+300, correspondiente al Contrato N° 01-2002, pues se [detectaron] cantidades de obras que no fueron ejecutadas, no obstante fueron canceladas por el Ejecutivo Regional”. (Agregado de la Sala).
Afirmaron que “(…) posteriormente se verificó que tales certificaciones no estuvieron ajustadas a la verdad, pues se evidenció que las mismas no habían sido ejecutadas, generándose un pago indebido (…)”.
A ello añadieron que “(…) de la inspección física practicada por [sus funcionarios] a la obra [contenida con el Contrato 03-2004] se determinaron discrepancias entre las cantidades de obras relacionadas en la partida N° 37 (…) y las obras realmente ejecutadas, de acuerdo con los perfiles presentados en las hojas de medición de las referidas valuaciones (…) a las progresivas 0+740 – 0+810 y 0+730 – 0+780, respectivamente, generando las diferencias que se detallan en el acto impugnado”. (Agregados de la Sala).
Por tal motivo expresaron que la conducta del actor fue subsumida en el supuesto establecido en el numeral 6 del artículo 91 de la referida ley.
En tal sentido, esta Sala observa que la Contraloría General de la República dejó expresa constancia en el Acta Nro. 07-01-134-6 del 6 de abril de 2006, que “De la inspección física realizada a la obra Autopista ‘Antonio José de Sucre’, tramo San Esteban – Santa Fe, correspondiente al Contrato Nro. 01-2002 se evidenciaron cantidades no ejecutadas, las cuales fueron relacionadas en las valuaciones cuyo monto ascendió a Bs. 78.366.289,08”. (Sic).
De igual forma, se estableció que “De la inspección física realizada a la obra [Autopista ‘Antonio José de Sucre’, tramo Plan de la Mesa – Bella Vista, correspondiente al Contrato Nro. 3-2004], se constataron discrepancia[s] entre las cantidades de obras relacionadas con la partida N° 37 ‘Remoción extraordinaria de tierras desechables en la base del terraplén’ y las obras realmente ejecutadas, de acuerdo con los perfiles presentados en las obras de medición de las valuaciones [Nros.] 01 y 08 en referencia a las progresivas 0+740 – 0+810 y 0+730 – 0+780, respectivamente, situación que arroja diferencias de volúmenes (…)”.
Precisado lo anterior, esta Sala estima necesario traer a colación el contenido del numeral 6 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual señala:
“Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:
(…) 6. La expedición ilegal o no ajustada a la verdad de licencias, certificaciones, autorizaciones, aprobaciones, permisos o cualquier otro documento en un procedimiento relacionado con la gestión de los entes y organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, incluyendo los que se emitan en ejercicio de funciones de control”.
La norma bajo análisis persigue sancionar la “expedición ilegal o no ajustada a la verdad de licencias, certificaciones, autorizaciones, aprobaciones y permisos o cualquier otro documento en un procedimiento relacionado con la gestión de los entes y organismos (…)”, es decir, fue concebida con la finalidad de no poner en riesgo los bienes o derechos del patrimonio de los entes allí señalados. Por tanto, el supuesto de hecho previsto en la norma necesariamente no requiere la producción de un daño efectivo al patrimonio público, pues lo que se persigue precisamente es garantizar el cumplimiento de la normativa para prevenir dichos daños.
Con base en lo antes señalado, esta Máxima Instancia debe indicar que de la fiscalización realizada por el órgano contralor quedó demostrado que las valuaciones -cuestionadas- correspondientes al Contrato Nro. 01-2002, fueron certificadas de manera indebida, toda vez que no reflejan la realidad de las obras realmente ejecutadas, con cargo a las partidas 22, 52 y 63, pues al comparar las obras relacionadas en las valuaciones, con los resultados en las mediciones tomadas en campo, por funcionarios debidamente acreditados por la Contraloría General de la República, se concluyó que sí fueron pagadas -pero no ejecutadas- a la empresa según se evidencia de la Valuación Nro. 1, suscrita por los ingenieros inspectores y residente de la obra Autopista “Antonio José de Sucre” y la Valuación Nro. 6 suscrita por el Director de Obras Públicas del Estado Sucre; así como por los ingenieros inspectores y residente de la mencionada obra.
Asimismo, se comprobó que los hallazgos obtenidos por la auditoría practicada derivaron del acervo documental recabado durante la misma y de las mediciones efectuadas en el sitio de ejecución de las obras relacionadas con la Autopista “Antonio José de Sucre”, los cuales están suscritos por el ciudadano Freddy Mendoza, en su condición de Ingeniero Residente de la obra, por lo que se estima que las diferentes actuaciones encuadran en el supuesto de responsabilidad establecido en el numeral 6 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por tanto se desestima la denuncia analizada. Así se decide.
xiv) De la supuesta vulneración del derecho a la prueba. Infracción al derecho a la defensa, al principio de la sana crítica, del artículo 102 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y errada valoración de las pruebas
En ese sentido, el accionante denunció el quebrantamiento del derecho a la defensa por la inadmisión de la prueba de experticia, por cuanto la misma “(…) fue promovida por [su] representado con el fin de verificar la ejecución en el sitio de las obras relacionadas en las partidas 22, 52 y 63 en las valuaciones 1 y 6 correspondientes al Contrato N° 01-2002, que son justamente las obras respecto de las cuales el órgano contralor señala que se produjeron las supuestas certificaciones indebidas de obras no ejecutadas”, y también para comprobar la ejecución de las obras relacionadas en la partida 37 de las valuaciones 1 y 8 del contrato Nro. 03-2004. (Agregado de la Sala).
No obstante la inadmisión de la experticia, el órgano demandado incurrió en una “errada valoración de las pruebas”, toda vez que “fueron incorporadas al expediente administrativo algunas otras pruebas documentales promovidas por [su] representado las cuales en conjunto con otras instrumentales que cursan en el expediente (…) e incorporadas (…) por el órgano contralor o por otros interesados, demuestran plenamente que las obras relacionadas en las valuaciones 01 y 08 fueron efectivamente ejecutadas (…), [sin embargo], dicho órgano prefirió no valorarlos (sic) concatenada y racionalmente, confirmando equivocada e irregularmente el valor del acta del 6 de abril de 2006 (…)”. (Agregados de la Sala).
Aseveró que las pruebas indicadas fueron admitidas, pero no valoradas, por lo que -a su juicio- incurrió en silencio de pruebas y por tanto en violación al principio de globalidad de los actos administrativos.
En cuanto a la violación del derecho de prueba, las apoderadas judiciales de la República reiteraron lo establecido en el Auto Decisorio Nro. 08-PADR-006-2013 del 19 de febrero de 2013 “en cuanto a que la prueba de experticia consistente en la designación de un ingeniero civil y topógrafos, para que realizaran perforaciones y verificaran la ejecución de las obras relacionadas con las partidas 22, 52 y 63 en las valuaciones 1 y 6 correspondientes al Contrato N° 01-2002 (…) la Dirección de Determinación de Responsabilidades, no admitió la aludida prueba, por cuanto la misma resultaba innecesaria, pues los documentos que soportan el hecho imputado, se encontraban en copias debidamente certificadas en el expediente administrativo (…)”.
Con relación a dicho argumento, esta Sala debe ratificar el análisis realizado en la denuncia referida a la inadmisión de la aludida prueba de experticia por innecesaria, toda vez que como se señaló en esa oportunidad, con dicha prueba se buscó desvirtuar el contenido del Acta de Inspección Nro. 07-01-134-6 del 6 de abril de 2006, la cual fue suscrita por el actor en señal de aceptar lo allí expresado, por tanto mal puede pretender desconocer a través de otro medio los hechos descritos y presenciados por éste. Así se decide.
En cuanto al alegado vicio de silencio de pruebas, es preciso recordar una vez más, que es un deber de los órganos administrativos analizar las pruebas cursantes en el expediente al momento de decidir algún asunto que le corresponda. No obstante, se ha enfatizado que lo relevante de las pruebas producidas en el marco del procedimiento administrativo es su capacidad de comprobar hechos que guarden relación con los asuntos debatidos, por lo cual “existe silencio de prueba cuando la autoridad administrativa deja de juzgar, apreciar o valorar algún medio de prueba capaz de afectar la decisión”; así pues, se verificará el aludido vicio cuando la falta de valoración de los argumentos explanados traiga como consecuencia una decisión distinta a la que se hubiese tomado en caso de haberse apreciado dichos elementos (Vid., entre otras, sentencias Nros. 01071 y 01365 del 1° de octubre de 2015 y del 6 de diciembre de 2016, respectivamente).
Precisado lo anterior, esta Sala observa del estudio exhaustivo efectuado al caso de autos que el órgano contralor demandado analizó todo el acervo probatorio cursante en el procedimiento administrativo, y no se desprende del acto impugnado que se haya ignorado alguna prueba de las indicadas por el demandante, aunado al hecho que las mismas no afectarían el resultado del procedimiento sancionatorio estudiado.
En ese orden de ideas, cabe advertir que el accionante denuncia una “errada valoración de las pruebas” y a su vez un silencio de pruebas, lo que pareciera contradictorio, toda vez que, si hubo una valoración de las pruebas, aun cuando, a juicio del actor, sea errada, lo cierto es que no pudo haber un silencio de las mismas. De igual forma, es preciso indicar que el hecho que la valoración de las pruebas efectuada por la Administración no coincida con la posición del recurrente, ello no quiere decir que la misma sea errónea. En virtud de ello, se desestima la denuncia invocada por el actor. Así se decide.
xv) De la supuesta infracción del principio de globalidad
En cuanto a este punto, el demandante manifestó que la Resolución objetada “(…) nada resuelve sobre los alegatos de [su] representado en su recurso de reconsideración, infringiendo con ello el principio de globalidad de los actos administrativos previsto en los artículos 89 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”, además supone una infracción al artículo 102 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, puesto que no apreció la prueba “(…) constituida por el Cuadro Demostrativo de Cierre de Obras del Contrato 01-2002”, con el cual se buscó demostrar la cantidad de obra ejecutada. (Agregado de la Sala).
Frente a este argumento, la representación judicial del órgano contralor demandado afirmó que el acto administrativo impugnado “(…) se pronuncia de forma amplia acerca de los alegatos esgrimidos por el impugnante en la oportunidad de ejercer el recurso de reconsideración (…) y rebate los planteamientos del ciudadano Freddy de Jesús Mendoza en su escrito recursivo de fecha 02 de abril de 2014 (…) los cuales fueron atendidos uno por uno, explicándole de manera técnica, las razones (…) para arribar a su decisión”.
Con el objeto de resolver tal argumento, esta Sala estima necesario señalar que los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen el deber de la Administración de resolver todas las circunstancias planteadas a lo largo del procedimiento administrativo, desde su inicio hasta su terminación, siempre y cuando estén ligados al problema discutido o a la materia propia de la controversia.
En conexión con lo indicado, esta Sala Político Administrativa ha establecido en varias oportunidades que la falta de pronunciamiento sobre alguna de las cuestiones planteadas por el administrado acarrea la nulidad del acto administrativo impugnado, siempre y cuando los alegatos o defensas presuntamente omitidos hubiesen sido determinantes en la decisión, al punto de que su examen arroje un resultado distinto en la dispositiva del acto (Vid. decisiones de esta Sala Nros. 491 del 22 de marzo de 2007 y 332 del 13 de marzo de 2008).
Al verificar lo alegado por la parte demandante, esta Sala aprecia de una revisión exhaustiva del recurso de reconsideración, que la Contraloría General de la República analizó y decidió todos los argumentos que a su juicio resultaron determinantes y que en definitiva llevaron a dicho órgano a declarar sin lugar el señalado recurso administrativo. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe desestimar la denuncia esgrimida por el apoderado judicial de la parte recurrente. Así se decide.
xvi) De la motivación contradictoria. Motivación inexistente
En este aspecto, la representación judicial del accionante arguyó que si bien la Resolución impugnada señaló que confirmó la decisión del Auto Decisorio y por ende la responsabilidad administrativa y civil de su poderdante por el supuesto de “certificación indebida de obras en la partida 37 en el contrato Nro. 3-2004”, no obstante “la fundamentación de dicha declaratoria contenida en el punto 6.5 de la Resolución (…) no contiene ninguna referencia a que no se hubieran ejecutado ninguna de las obras de la partida 37 correspondiente a las valuaciones 01 y 08 del Contrato N° 3-2004 (…)”.
Agregó que tanto el Auto Decisorio como el acto impugnado reflejan “motivaciones contradictorias (…) toda vez que por un lado la Resolución señala que la fundamentación se encuentra en el acervo documental recabado durante la auditoría, en tanto que el Auto Decisorio [indica] que la fundamentación deriva de la inspección in situ y las mediciones tomadas por los funcionarios y cuyos resultados se reflejaron en el Acta N° 07-01-134-6 de fecha 6 de abril de 2006”. (Agregado de la Sala).
Adujo también que en el auto de inicio del procedimiento del 4 de octubre de 2012 el órgano contralor mencionó que las discrepancias se habían detectado por inspecciones en el sitio que se reflejaron en el Acta del 6 de abril de 2006, por tanto la motivación de la resolución es contradictoria con la decisión expresada en el Auto Decisorio.
En ese sentido, añadió que entre “(…) dicho acervo probatorio se encuentra obviamente las valuaciones N° 01 y 08 (sic) y las hojas de medición [que] detallan obras ejecutadas correspondientes a la partida N° 37 del contrato N° 03-2004 y que reflejan la ejecución de obras por la cantidad de 14.585,50 m3 y 4.550,70 m3 respectivamente (…)”, y el Acta Nro. 07-01-134-6 de fecha 6 de abril de 2006 muestra “según la inspección que el funcionario auditor señaló haber efectuado en el sitio de la obra (…) [que] no se ejecutaron ningunas obras puesto que en el cuadro respectivo señala que la contraloría (CGR) (sic) comprobó cero (0) m3 de obra ejecutada (…)”, por lo que, “ambas fundamentaciones se contradicen y excluyen mutuamente (…)”. (Agregados de la Sala).
En relación a este argumento, la parte demandada advirtió que a pesar que lo denunciado por el actor pareciera ser la motivación contradictoria, sin embargo, se observa que “(…) por una parte alega que hubo una motivación contradictoria y, por la otra, que la motivación era inexistente (…)”, por lo que, esa representación sostuvo que no se hizo indicación “de que los hallazgos obtenidos derivaron sólo del acervo documental, para luego señalar que devinieron de las mediciones in situ, sino que se llegó a esa conclusión con fundamento en ambos elementos, por lo que no existe la alegada contradicción”.
En cuanto al vicio de inmotivación del acto, esta Sala ha establecido lo siguiente:
“Con relación al vicio de inmotivación de los actos administrativos, el artículo 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone que el órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia, o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados.
Sobre este último particular, el criterio reiterado de la Sala ha sido considerar que el incumplimiento de esta norma por parte de la Administración, implica la existencia del vicio de inmotivación del acto siempre y cuando esa falta de pronunciamiento resulte crucial a los fines de la determinación de fondo de la expresión de la voluntad administrativa contenida en el acto. (Vid., entre otras, Sentencias de la Sala Político Administrativa Nos. 01755 y 00132, de fechas 18 de noviembre de 2003 y 7 de febrero de 2013, respectivamente).
En este mismo orden de ideas, mediante sentencia N° 00318 del 07 de marzo de 2001 (ratificada, entre otras, por la decisión No. 00132 del 7 de febrero de 2013), la Sala estableció que la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación; pero no es inmotivación la que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento de los motivos que sirvieron de fundamento para emitir la decisión.
De manera, que aun cuando la motivación sea sucinta pero permite conocer la fuente legal de lo decidido, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse suficiente en su expresión. La inmotivación se verifica solo ante el incumplimiento total por parte de la Administración al señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver. En cambio, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o los jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden conocer cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento a la decisión”. (Sentencia Nro. 00037 del 5 de febrero de 2015).
Ahora bien, denuncia el actor que aun cuando la Resolución impugnada reafirmó su responsabilidad administrativa y civil determinada en el Auto Decisorio, en la misma no se hizo referencia “a que no se hubieran ejecutado ninguna de las obras de la partida 37 correspondiente a las valuaciones 01 y 08 del Contrato N° 3-2004”, cuando analiza la imputación relativa a la “certificación indebida de obras en la partida 37 en el contrato N° 3-2004”, expuesta en el numeral 6.5 de la aludida Resolución.
Ello así, esta Sala advierte de la lectura efectuada al acto recurrido que la Administración en el mencionado punto 6.5, resolvió los argumentos invocados por el actor contra dicha imputación y siendo que el referido ciudadano no alude en su defensa a las obras ejecutadas o no, mal podía el órgano contralor examinar en la nombrada Resolución un alegato que no fue solicitado, por cuanto el estudio realizado debe circunscribirse a los fundamentos requeridos por el demandante, toda vez que se trató del conocimiento del recurso de reconsideración. En consecuencia, se desestima tal denuncia. Así se establece.
En cuanto a la presunta motivación contradictoria entre lo expresado en el Auto Decisorio Nro. 08-01-PADR-006-2013 del 19 de febrero de 2013 y la Resolución impugnada, por cuanto a decir del demandante “(…) por un lado la Resolución señala que la fundamentación se encuentra en el acervo documental recabado durante la auditoría, en tanto que el Auto Decisorio [indica] que la fundamentación deriva de la inspección in situ y las mediciones tomadas por los funcionarios y cuyos resultados se reflejaron en el Acta N° 07-01-134-6 de fecha 6 de abril de 2006”, se observa lo siguiente:
De la lectura exhaustiva realizada tanto al acto impugnado como al Auto Decisorio mencionado, este Órgano Jurisdiccional advierte que no se configura una contradicción entre las fundamentaciones de tales instrumentos, toda vez que de la Resolución se lee lo siguiente: “es preciso enfatizar que los hallazgos obtenidos por la auditoría practicada por los funcionarios de [ese] Organismo (…) derivaron del acervo documental recabado durante dicha auditoría, así como de las mediciones efectuadas en el sitio de ejecución de las obras vinculadas con el proyecto Autopista ‘Antonio José de Sucre’”. (Agregado de la Sala), y el Auto Decisorio utilizó las mismas pruebas para determinar las certificaciones indebidas analizadas, dado que éste último es el fundamento del acto recurrido. Por tanto, se desestima dicho alegato. Así se establece.
xvii) De la supuesta ausencia de daño e infracción de normas expresas en relación al reparo
El apoderado judicial del actor denunció que se formuló un reparo a su mandante “(…) derivado del supuesto pago indebido por causas de obras aparentemente no ejecutadas y sin embargo el órgano contralor a la vez señala que el Cuadro Demostrativo de Cierre que dicho órgano considera ‘un control al pago de la contratación’, establece que los pagos han sido acordes con las obras ejecutadas. Así pues el reparo no procedía por ausencia de daño, por lo que se violentó el artículo 1.185 del Código Civil y (…) 85 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)”.
En relación a este punto, los apoderados judiciales de la accionada arguyeron que la responsabilidad civil fue formulada por los conceptos siguientes “(…) i) un millón cuatrocientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos treinta y cuatro bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 1.449.434,67), toda vez que se determinó tanto en las valuaciones de obra como en el cuadro demostrativo de cantidad de obra, relacionada con el contrato N° 033-2003, variaciones de precios por la cantidad mencionada, a pesar de que el presupuesto original presentó precios por encima a los del mercado (…) ii) siete millones trescientos veintidós mil novecientos ochenta y nueve bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 7.322.989,25), por cuanto de la inspección física efectuada a la obra vial construida en el sector conocido como San Esteban (progresiva 1 + 600) (…) se detectó que éste colapsó totalmente, toda vez que en un trecho del terraplén, de una longitud de 150 metros, se desplomó por completo, motivado a la no realización de un estudio técnico, antes de su construcción, el cual hubiese detectado la existencia de material coluvial, así como manantiales y otras aguas de origen subterráneo, que permitiera realizar las obras técnicas necesarias tales como sistemas de drenaje, saneamiento del área, conformación de la base de apoyo del terraplén, a los fines de garantizar la estabilidad de la estructura; iii) sesenta y siete mil trescientos noventa y ocho bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 67.398,91), toda vez que en la obra, tramo San Esteban-Santa Fe, Contrato N° 01-2002 (…) en las partidas 22, 52 y 63 (valuaciones 1 y 6) de la obra en fase de ejecución en el referido tramo, entre las progresivas 0+000 y 3+300, se detectaron cantidades de obras que no fueron ejecutadas, no obstante fueron canceladas por el Ejecutivo Regional y ; iv) ciento setenta y ocho mil cuatrocientos noventa y nueve bolívares con sesenta céntimos (Bs. 178.499,60), por cuanto se determinó en la inspección de la obra, tramo Plan de la Mesa-Bella Vista, el cual estaba siendo ejecutado, según Contrato N° 3-2004 (…) discrepancias entre las cantidades de obras relacionadas en la partida N° 37 denominada ‘Remoción extraordinaria de tierra desechables en la base del terraplén’ y las obras realmente ejecutadas, de acuerdo a los perfiles presentados en las hojas de medición de las valuaciones N° 01 y 08 en referencia a las progresivas 0+740+0+810 y 0+73+0+780 respectivamente”, por tanto, afirmaron que la formulación del reparo no se encuentra viciada de nulidad.
Precisados como han sido las argumentaciones de las partes, esta Sala considera oportuno reiterar lo indicado en el análisis efectuado al argumento dirigido a la violación de normas expresas por ocasión del colapso del terraplén, en el cual se concluyó que la Contraloría General de la República en ejercicio de su potestad investigativa determinó -y así consta en la Resolución impugnada- que se encuentran presentes los elementos necesarios para que se produzca la responsabilidad civil, los cuales son indispensables para formular el reparo en el presente caso, en el que el ciudadano Freddy Mendoza, en su condición de Ingeniero Residente de la empresa Constructora 01 de Marzo, C.A., ocasionó un daño específico al patrimonio público del Estado Sucre. En consecuencia de lo anterior, se desestima el punto bajo estudio. Así se establece.
Desestimados como fueron los alegatos de la parte demandante, esta Sala declara sin lugar la demanda de nulidad interpuesta, por lo que queda firme la Resolución de fecha 24 de octubre de 2014, emanada de la Dirección General de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales actuando por delegación de la entonces Contralora General de la República, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado por el referido ciudadano el 2 de abril de 2013 y confirmó la decisión acordada en el Auto Decisorio Nro. 08-01-PADR-006-2013 del 19 de febrero del mismo año, en el que se determinó la responsabilidad administrativa y civil del referido ciudadano en su condición de Ingeniero Residente de la empresa Constructora 01 de Marzo S.A., en el proyecto denominado “Autopista Antonio José de Sucre”, y se le impuso sanción de multa por la cantidad -para ese entonces- de once mil cuatrocientos setenta bolívares (Bs. 11.470,00), por los hechos irregulares cometidos en la ejecución de la mencionada obra. De allí que queda firme el acto administrativo impugnado. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SIN LUGAR la demanda de nulidad incoada por el ciudadano FREDDY MENDOZA, representado por el abogado Cristian Wulkop Moller, ambos identificados, contra la Resolución de fecha 24 de octubre de 2014, emanada de la DIRECCIÓN GENERAL DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES de la DIRECCIÓN GENERAL DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES actuando por delegación de la entonces CONTRALORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado por el referido ciudadano el 2 de abril de 2013 y confirmó la decisión acordada en el Auto Decisorio Nro. 08-01-PADR-006-2013 del 19 de febrero del mismo año, en el que se determinó la responsabilidad administrativa y civil del ciudadano mencionado, en su condición de Ingeniero Residente de la empresa Constructora 01 de Marzo S.A., en el proyecto denominado “Autopista Antonio José de Sucre”, y se le impuso sanción de multa por la cantidad -para entonces- de once mil cuatrocientos setenta bolívares (Bs. 11.470,00), por los hechos irregulares cometidos en la ejecución de la mencionada obra.
2.- Queda FIRME la Resolución impugnada.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de junio del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
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La Presidenta –Ponente, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL |
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El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
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La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
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El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA |
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La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
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En fecha cinco (5) de junio del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00297. |
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD |
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