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Magistrada Ponente: BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
Exp. N° 2014-1326
Adjunto al Oficio N° 641/2014 de fecha 6 de octubre de 2014, recibido el día 29 del mismo mes y año, el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente signado con el alfanumérico AP41-U-2007-000149 (nomenclatura de ese órgano jurisdiccional), contentivo del recurso de apelación ejercido el 11 de agosto de 2013, por los abogados María Estela Zannella Torres y Francisco Ramírez Ramos, INPREABOGADOS Nros. 114.214 y 216.461, en su carácter de apoderados judiciales de los MUNICIPIOS FERNANDO DE PEÑALVER y JOSÉ GREGORIO MONAGAS del ESTADO ANZOÁTEGUI, respectivamente, representación que se evidencia de documento poder inserto a los folios 308 al 315 de la pieza N° 8 de las actas procesales, contra la sentencia definitiva N° 1645 dictada por el Juzgado remitente el 31 de octubre de 2013.
Mediante la aludida decisión se declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar el 14 de marzo de 2007, por el abogado Ernesto José Castro Blanco, con el INPREABOGADO N° 35.105, actuando en su carácter de representante judicial de la sociedad de comercio SINCRUDOS DE ORIENTE, SINCOR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda), el 4 de julio de 1997, bajo el N° 21, Tomo 122-A; María Andreína Urdaneta Orozco, con el INPREABOGADO N° 31.565, en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil TOTAL VENEZUELA, S.A., constituida y existente de conformidad con las leyes de la República Francesa, sucursal domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de septiembre de 1997, bajo el N° 49, Tomo 248-A-Pro.; y Germán Núñez Maldonado con el INPREABOGADO N° 41.169, actuando como apoderado judicial de la compañía STATOIL SINCOR, A.S., inscrita en el “Registro de Empresas Mercantiles en el Centro BRONNOYSUND”, bajo el N° 979206755, domiciliada en Caracas y protocolizada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del antes Distrito Federal y Estado Miranda, el 14 de noviembre de 1997, bajo el N° 40, Tomo 297-A-Pro., representaciones que se evidencian de los documentos poder insertos a los folios 103 al 118 de las actas procesales.
El mencionado recurso contencioso tributario con solicitud de amparo cautelar fue incoado contra la Resolución identificada con las letras y números DAMM-005-02-2007 del 6 de marzo de 2007, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JOSÉ GREGORIO MONAGAS DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, mediante la cual se determinaron obligaciones tributarias en lo relativo a los períodos fiscales comprendidos desde el 31 de diciembre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2005, causadas por concepto de impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar), a tenor de lo dispuesto en el artículo 57 de las Ordenanzas de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio de los años 1999 y 2001, dictadas por dicho ente municipal, aplicables en razón del tiempo y se liquidaron intereses moratorios, de conformidad con el artículo 72 eiusdem, a cargo de las aludidas sociedades mercantiles, por las cantidades siguientes: i) mil ciento veintidós millones ciento treinta y siete mil setecientos cinco bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 1.122.137.705,93), hoy reexpresada en un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), en lo atinente a Sincrudos de Oriente Sincor, C.A.; por su actividad como comisionista mercantil de las empresas Total Venezuela, S.A., y Statoil Sincor S.A., ii) doscientos sesenta y siete mil seiscientos trece millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil doscientos veintiún bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 267.613.454.221,41), reexpresada en un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), en cuanto a Total Venezuela, S.A.; y iii) ochenta y cinco mil cuatrocientos treinta y ocho millones quinientos noventa y seis mil doscientos dos bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 85.438.596.202,61), actualmente un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), correspondiente a Statoil Sincor, A.S., todas por concepto de impuestos municipales por Patente de Industria y Comercio (Impuesto sobre actividades económicas), del proceso de mejoramiento (principalmente azufre y coque), respectivamente.
Según consta en auto del 29 de septiembre de 2014, el Tribunal a quo oyó la apelación en ambos efectos, ordenando remitir el expediente a esta Alzada, conforme lo describe el oficio antes identificado.
En fecha 4 de noviembre de 2014, se dio cuenta en Sala, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Magistrado Emilio Ramos González y se fijó un lapso de cuatro (4) días en razón del término de la distancia, mas diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
El 2 de diciembre de 2014, los abogados Luis Romero Sequera, María Estela Zannella Torres y Alejandro González Valenzuela, con los INPREABOGADO Nros. 24.835, 114.214 y 32.176, respectivamente, actuando el primero de ellos como apoderado judicial del Municipio José Gregorio Monagas, y los demás como representantes del Municipio Fernando de Peñalver, ambos del Estado Anzoátegui, presentaron escritos de fundamentación de la apelación.
En la misma oportunidad (2 de diciembre de 2014), la abogada María Estela Zannella Torres, antes identificada, actuando en su propio nombre, consignó escrito a los fines de “(…) ejercer tercería como interviniente parte (…)”.
El 11 de diciembre de 2014, la abogada Elvira Dupouy, con el INPREABOGADO N° 21.057, actuando en su carácter de apoderada judicial de las empresas contribuyentes Total Venezuela, S.A. y Statoil Sincor, A.S., según se desprende del poder cursante a los folios 121 al 128 del expediente judicial, dio contestación a los fundamentos de las apelaciones incoadas por la representación judicial de los mencionados Municipios.
Por auto de fecha 18 de diciembre de 2014, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la apelación, a tenor de lo preceptuado en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, la causa entró en estado de sentencia.
Consta en auto del 4 de febrero de 2015, que en fecha 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel y Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año. Se reasignó la ponencia a la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO.
Los días 12 de marzo y 27 de octubre de 2015, el abogado Francisco Antonio Ramírez Ramos ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del aludido Municipio José Gregorio Monagas, solicitó a esta Sala se dictara sentencia en la presente causa.
El 23 de febrero de 2016, el abogado Tomás Antonio Armas González, con el INPREABOGADO N° 141.322, actuando en su carácter de apoderado judicial de los Municipios José Gregorio Monagas y Fernando de Peñalver, ambos del Estado Anzoátegui, consignó poderes los cuales rielan insertos a los folios 13 al 23 de la pieza N° 9 de las actas procesales.
Posteriormente, el 1° de marzo de 2016, los abogados Tomás Antonio Armas González y Ángel Rojas, el primero ya identificado y el segundo de los prenombrados con el INPREABOGADO N° 100.251, representantes judiciales de los mencionados entes locales, solicitaron se dictara sentencia.
Mediante escrito del 28 de septiembre de 2016, el abogado Tomás Antonio Armas González, antes identificado, apoderado judicial de los referidos Municipios, solicitó “(…) que esta Sala como rectora del proceso considere la factibilidad de que ambas partes puedan tener un acto conciliatorio en atención a la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos (…)”; petición que fue ratificada el 1° de diciembre de 2016 y 24 de enero de 2017, respectivamente.
Por Auto para Mejor Proveer N° AMP-036 del 29 de marzo de 2017, esta Sala acordó la solicitud planteada por la representación judicial de los entes municipales y ordenó notificar a los Síndicos Procuradores de los mismos, así como a las empresas Sincrudos de Oriente Sincor, C.A., Total Venezuela, S.A. y Statoil Sincor, A.S. y de los Municipios José Gregorio Monagas y Fernando de Peñalver para que informaran su interés de participar en el acto alternativo de resolución de conflictos propuesto.
El 27 de abril de 2017, la abogada Elvira Dupouy, ya identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de las sociedades de comercio Total Venezuela, S.A. y Statoil Sincor, A.S., consignó escrito en el cual manifestó que “(…) dichas compañías no tienen interés en participar en un ‘Acto Alternativo de Resolución de Conflictos’ en el presente procedimiento (…)”. (Sic).
En fecha 30 de mayo de 2017, la representación judicial de los Municipios José Gregorio Monagas y Fernando de Peñalver presentó escrito donde expresó que visto que “(…) las sociedades mercantiles TOTAL Y STATOIL, manifestaron no tener interés en participar en un Acta Alternativo de Resolución de Conflictos, solicit[o] se pase a la brevedad posible a dictar la sentencia de fondo(…)”. (Sic). (Agregado de esta Alzada).
Mediante Auto para Mejor Proveer N° AMP-073 del 15 de junio de 2017, esta Sala ordenó oficiar al Procurador General de la República a los fines que emitiera su opinión sobre el asunto de marras; posteriormente, el 19 de julio de este año fue consignado Oficio identificado con letras y números G.G.L-C.J.T. 0241 de la misma fecha, suscrito por el Gerente General de Litigio de dicho órgano, en respuesta a dicha petición.
Por Auto para Mejor Proveer N° AMP-084 del 4 de julio 2018, esta Sala solicitó al Ministro del Poder Popular de Petróleo y al Director General de Exploración y Producción de Hidrocarburos, información sobre en que consistía la actividad de mejoramiento de crudo realizada por las empresas Sincrudos de Oriente, SINCOR, C.A., Total Venezuela, S.A. y Statoil Sincor, A.S., en el marco del Convenio de Asociación para la explotación de la faja petrolífera del Orinoco.
Mediante Auto para Mejor Proveer N° AMP-016 del 3 de abril 2019, esta Máxima Instancia acordó celebrar una audiencia que debia contar con la presencia de las partes, así como el Instituto Tecnológico Venezolano de Petróleo (INTEVEP), filial de investigación y desarrollo de la empresa del Estado Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA), para que expusieran acerca de las actividades desarrolladas por las empresas participantes en el marco del Convenio de Asociación para la explotación de la faja petrolífera del Orinoco.
El 23 de abril de 2019, se deja constancia del vencimiento del lapso establecido en el Auto para Mejor Proveer N° AMP-084 de fecha 4 de julio de 2018.
En fecha 29 de mayo de 2019 se dictó sentencia N° 00285 de 29 de mayo de 2019 mediante la cual se declaró Improcedente la solicitud de revocatoria del Auto para Mejor Proveer Nº AMP-016 del 3 de abril 2019, planteada por el apoderado judicial de las sociedades mercantiles.
El 2 de diciembre de 2021 se realizó la audiencia oral prevista en Auto para Mejor Proveer N°AMP- 0016 del 3 de abril 2019. Comparecieron las partes y la Comisión Técnica de Instituto Tecnológico Venezolano de Petróleo (INTEVEP).
En sesión de Sala Plena del 28 de abril de 2022, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidente, Magistrado Malaquías Gil Rodríguez; Vicepresidenta, Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; y el Magistrado Juan Carlos Hidalgo Pandares, se ratificó la Ponencia a la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO.
Realizado el estudio del expediente, esta Alzada pasa a decidir, previas las consideraciones indicadas a continuación:
I
ANTECEDENTES
Mediante Providencia Administrativa S/N del 13 de diciembre de 2005, y “Notificación N° DH-106-12-2005” de la misma fecha, la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui ordenó “(…) la verificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias de la contribuyente SINCRUDOS DE ORIENTE C.A. (SINCOR), derivadas de la realización de actividades económicas en jurisdicción de [ese] Municipio durante los ejercicios que van desde el 1° de enero de 2.000 al 31 de diciembre de 2.005”. (Corchete de esta Sala).
En fecha 4 de enero de 2006, la sociedad de comercio Sincrudos de Oriente Sincor, C.A., en nombre de las sociedades mercantiles Total Venezuela, S.A., PDVSA Sincor S.A., y Statoil Sincor A.S., remitió comunicación al Director de Hacienda Municipal del mencionado ente territorial, en la cual manifestó que “(…) las actividades de SINCOR se circunscriben exclusivamente a la explotación, producción, transporte, mejoramiento y comercialización de crudos extra pesados en la Faja Petrolífera del Orinoco, y en consecuencia, los ingresos obtenidos por ella provienen de la realización de actividades de hidrocarburos (…) [y] no está sujeta al pago del impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar por los ingresos obtenidos como resultado del ejercicio de sus actividades de hidrocarburos, en virtud de la exclusión del poder tributario municipal sobre tales actividades”. (Agregado de esta Alzada).
El 4 de abril de 2006, la aludida Dirección de Hacienda solicitó a la citada empresa copia del “Contrato de Asociación Estratégica”, a los fines de establecer la procedencia de la fiscalización y determinación tributaria.
Conforme Providencia Administrativa N° DH-06-070087 del 3 de julio de 2006, dicha Dirección declaró que la referida empresa “(…) de manera injustificada ha omitido presentar declaraciones y liquidaciones de los tributos municipales por las actividades económicas (industriales) desarrolladas en jurisdicción de [ese] Municipio [ordenando] examinar los libros, documentos, registros y cualesquiera otros elementos que puedan demostrar los ingresos derivados de la actividad económica desarrollada por la contribuyente (…)”. (Interpolados de esta Máxima Instancia).
A través de Acta de Requerimiento S/N del 4 de julio de 2006, la citada Dirección de Hacienda solicitó a la sociedad mercantil de marras la documentación siguiente: i) Acta Constitutiva y reformas estatutarias relativas a la composición accionaria y a la administración de la empresa; ii) Convenios de Asociación Estratégica suscritos con la República de Venezuela; iii) Documentación contable: Declaraciones de impuesto sobre la renta para los ejercicios fiscales relativos a los años 2000 al 2005 y registros contables sobre las operaciones de explotación, industrialización, mejoramiento y comercialización de hidrocarburos; iv) Registros de control de las operaciones diarias de explotación y conversión (industrialización) de crudos extrapesados que se realizan en la Planta de San Diego de Cabrutica; v) Registro de control de las cantidades diarias de crudo industrializado enviado a la Planta de José para su mejoramiento y comercialización; y vi) Guías de despacho y/o facturas relativas al envío diario de crudo extrapesado desde la Planta de San Diego a José.
El 17 de julio de 2006, la empresa contribuyente remitió comunicación en respuesta a la aludida Providencia Administrativa donde señaló que “(…) no califica en modo alguno como sujeto pasivo del IAE -ni en calidad de contribuyente, ni de responsable-, por cuanto se encuentra amparada por un supuesto de no sujeción subjetiva de rango constitucional que la excluye del ámbito de responsabilidades [y que] no puede ser objeto de investigación fiscal alguna por parte del Municipio Monagas como contribuyente del Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar”. (Sic). (Corchetes de esta Sala).
En fecha 15 de septiembre de 2006, mediante “ACTA FISCAL DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA SOBRE BASE PRESUNTA N° DH-06-07-0087-1”, notificada el mismo día, el Director de Hacienda de la prenombrada Alcaldía procedió a realizar determinación tributaria sobre los ingresos obtenidos por la mencionada sociedad de comercio por las actividades económicas desarrolladas en esa jurisdicción, durante los ejercicios fiscales comprendidos desde el “01/01/2000 al 31/10/2000, 01/11/2000 al 31/10/2001, 01/11/2001 al 31/10/2002, 01/11/2002 al 31/10/2003, 01/11/2003 al 31/10/2004, 01/11/2004 al 31/10/2005, y 01/11/2005 al 31/12/2005”, respectivamente.
En dicho acto administrativo, se imputan como realizadas en jurisdicción del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui las actividades siguientes: i) “La industrialización primaria del crudo extrapesado extraído de la faja del Orinoco, consistente en la agregación de diluentes que permitieron su transporte por vía marítima hasta las Plantas procesadoras indicadas por los clientes (…)”; ii) “La industrialización secundaria (mejoramiento) de los 210 mil barriles diarios (promedio) de crudo extrapesado) extraídos de la faja del Orinoco, y convertidos en crudo Zuata Sweet (…)”; iii) “La industrialización de las 860 toneladas diarias (promedio) de azufre derivadas de la conversión de petróleo extrapesado API 8 en crudo Zuata Sweet API 32”; y iv) “La industrialización de las 6 mil toneladas diarias (promedio) de coque de petróleo derivadas de la conversión de petróleo, extrapesado API 8 en crudo Zuata Sweet API 32”.
Asimismo, acudiendo al método de determinación sobre base presuntiva, la actuación fiscal determinó el tributo municipal en cuestión y liquidó intereses de mora, conforme se resume en el cuadro que se muestra a continuación:
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CONCEPTOS |
IMPUESTO MUNICIPAL |
INTERESES DE MORA |
TOTAL (Bs.) |
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17/12/2001/ 31/10/2002 |
Crudo 8° API |
10.164.845.095,91 |
10.050.236.467,45 |
20.215.081.563,36 |
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01/11/2002/ 31/10/2003 |
Zuata Sweet de 32° API |
84.119.053.473,00 |
60.072.921.045,63 |
144.191.974.518,63 |
|
|
Azufre (Tons.) |
366.382.575,00 |
261.649.062,75 |
628.031.637,75 |
|
|
Coque de Petroleo (Tons.) |
511.231.500,00 |
365.091.715,46 |
876.323.215,46 |
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01/11/2003/ 31/10/2004 |
Zuata Sweet de 32° API |
121.502.595.337,20 |
64.938.074.599,59 |
186.440.669.936,79 |
|
|
Azufre (Tons.) |
426.179.880,00 |
227.775.388,37 |
653.955.268,37 |
|
|
Coque de Petróleo (Tons.) |
594.669.600,00 |
317.826.123,30 |
912.495.723,30 |
|
|
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01/11/2004/ 31/10/2005 |
Zuata Sweet de 32° API |
183.573.718.003,01 |
69.352.620.880,55 |
252.926.338.883,56 |
|
|
Azufre (Tons.) |
480.220.559,92 |
181.423.325,70 |
661.643.885,62 |
|
|
Coque de Petróleo (Tons.) |
670.075.199,89 |
253.148.826,56 |
923.224.026,45 |
|
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01/11/2005/ 31/12/2005 |
Zuata Sweet de 32° API |
35.485.454.047,68 |
12.089.007.057,69 |
47.574.461.105,37 |
|
|
Azufre (Tons.) |
82.996.020,00 |
28.274.669,11 |
111.270.689,11 |
|
|
Coque de Petróleo (Tons.) |
115.808.400,00 |
39.453.026,67 |
155.261.426,67 |
|
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|
|
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TOTAL GENERAL |
656.270.731.880,44 |
|||
El 22 de septiembre de 2006, el ciudadano Juan Antonio Planchart Márquez, cédula de identidad N° 11.471.645, en su carácter de representante judicial de las recurrentes, consignó ante la citada Dirección de Hacienda escrito de descargos contra la aludida Acta Fiscal.
Mediante “RESOLUCIÓN No. DH-06-07-0087-2” del 16 de octubre de 2006, notificada el mismo día, la mencionada Administración Tributaria Municipal declaró concluido el procedimiento administrativo tramitado y ratificó el Acta Fiscal antes referida.
El 25 de octubre de 2006, el ciudadano Juan Antonio Planchart Márquez, ya identificado, interpuso recurso jerárquico contra la Resolución identificada con el alfanumérico DH-06-07-0087-2, el cual fue declarado sin lugar el 14 de noviembre de 2006 por el Alcalde del citado Municipio a través de la “RESOLUCIÓN N° DAMM-024-11-2006”, que en consecuencia, confirmó el Acta Fiscal levantada.
En fecha 20 de diciembre de 2006, la representación legal de la empresa Sincrudos de Oriente SINCOR, C.A., consignó escrito ante la Administración Tributaria Municipal, acompañándolo de Declaraciones de Impuesto sobre la Renta y estados financieros correspondientes a los ejercicios fiscales relativos a los años 2000 al 2005.
Conforme la Resolución signada con letras y números DAMM-004-02-2007 del 5 de febrero de 2007, el Alcalde del Municipio José Gregorio Monagas revocó “(…) la Resolución N°. DAMM-024-11-2006 (…), mediante la cual se hizo una determinación sobre base presunta de los tributos adeudados (…)” por la referida contribuyente.
En fecha 6 de marzo de 2007, la mencionada autoridad municipal emitió la “RESOLUCIÓN N° DAMM-005-02-2007 DE LA RESOLUCIÓN SUSTITUIDA”, notificada el día 7 del mismo mes y año, en la cual se determinó “i)- sobre base cierta los tributos adeudados a este Municipio por la contribuyente SINCOR, causado por su actividad como comisionista o agente mercantil de las sociedades mercantiles PDVSA Petróleo y Gas (antes Maraven, S.A.), Total Venezuela, S.A:, y Statoil Sincor A.S. (…); y ii) -sobre base presuntiva los tributos adeudados (…) por las contribuyentes Total Venezuela, S.A. y Statoil Sincor A.S., causados por la actividad desarrollada por SINCOR (…) en nombre y por cuenta de éstas, tributos respecto de los cuales SINCOR es (…) responsablemente solidaria, a tenor de lo previsto en el artículo 28.4 del Código Orgánico Tributario”, de 2001, vigente en razón del tiempo, arrojando los resultados que se relatan a continuación:
“(…) la contribuyente Sincrudos de Oriente (Sincor) C.A., deberá liquidar ante la Administración Tributaria Municipal (…) por concepto de impuestos municipales por Patente de Industria y Comercio (Impuesto sobre Actividades Económicas) determinados sobre base cierta, e intereses de mora, causados por su actividad como comisionista o agente mercantil en jurisdicción del Municipio, la cantidad de (…) (Bs. 1.122.137.705,93), según cuadro demostrativo que a continuación sigue:
CUADRO RESUMEN (Bs.)
|
Períodos |
CONCEPTO |
BASE IMPONIBLE |
IMPUESTOS MUNICIPALES |
INTERESES DE MORA |
TOTAL PERÍODO |
|
Al 31 de Diciembre de 2000 |
Comisión Mercantil |
1.831.660.128,00 |
54.949.803,84 |
74.490.755,44 |
129.440.559,28 |
|
Al 31 de Diciembre de 2001 |
Comisión Mercantil |
2.685.613.555,00 |
80.568.406,65 |
88.561.967,55 |
169.130.374,20 |
|
Al 31 de Diciembre de 2002 |
Comisión Mercantil |
3.177.972.829,00 |
95.339.187,87 |
69.446.452,62 |
164.785.637,49 |
|
Al 31 de Diciembre de 2003 |
Comisión Mercantil |
3.920.971.754,00 |
117.629.152,62 |
57.392.978,99 |
175.022.131,61 |
|
Al 31 de Diciembre de 2004 |
Comisión Mercantil |
5.431.075.350,00 |
162.932.260,50 |
51.700.782,35 |
214.633.042,85 |
|
Al 31 de Diciembre de 2005 |
Comisión Mercantil |
7.708.819.223,00 |
231.254.576,69 |
37.861.383,81 |
269.125.960,50 |
|
|
TOTAL |
24.756.112.839,00 |
742.683.385,17 |
379.454.320,76 |
1.122.137.705,93 |
Asimismo, la contribuyente Total Venezuela S.A., o su responsable solidaria Sincrudos de Oriente Sincor C.A:, deberá liquidar ante la Administración Tributaria Municipal (…), por concepto de impuestos municipales por Patente de Industria y Comercio (Impuesto sobre Actividades Económicas) determinados sobre base presuntiva, e intereses de mora, causados por los ingresos obtenidos por la actividad económica realizada por Sincrudos de Oriente Sincor C.A., en su nombre y por su cuenta, en jurisdicción del Municipio, la cantidad de (…) (Bs. 267.613.454.221,41), que corresponde al 75.80% de la base imponible a que se contrae el cuadro demostrativo que a continuación sigue:
CUADRO RESUMEN TOTAL VENEZUELA, S.A. (Bs.)
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Períodos |
CONCEPTO |
BASE IMPONIBLE |
IMPUESTOS MUNICIPALES |
INTERESES DE MORA |
TOTAL PERÍODO |
|
17 de Diciembre 2001 al 31 de octubre de 2002 |
Crudo Extrapesado 8° API |
6.188.355.389,55 |
4.690.773.385,48 |
3.788.766.980,78 |
8.479.540.366,26 |
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01 de noviembre 2002 al 31 de octubre de 2003 |
Zuata Sweet de 32° API Azufre (Tons) Coque de Petróleo (Tons) |
51.562.354.511,51
227.157.196,50 316.963.530,00 |
39.084.264.719,75
172.185.154,95 240.258.355,74 |
20.631.199.111,18
90.890.445,07 126.823.875,85 |
59.715.463.830,94
263.075.600,02 367.082.232,59 |
|
01 de noviembre 2003 al 31 de octubre de 2004 |
Zuata Sweet de 32° API Azufre (Tons) Coque de Petróleo (Tons) |
74.482.920.256,83
264.231.525,60 368.695.152,00 |
56.458.053.554,68
200.287.496,40 279.470.925,22 |
19.697.156.296,72
69.876.552,11 97.502.165,73 |
76.155.209.851,40
270.164.048,51 376.973.090,94 |
|
01 de noviembre 2004 al 31 de octubre de 2005 |
Zuata Sweet de 32° API Azufre (Tons) Coque de Petróleo (Tons) |
112.542.578.365,46
297.736.747,15 415.446.623,93 |
85.307.274.401,02
225.684.454,34 314.908.540,94 |
16.283.559.171,76
43.078.930,75 60.110.135,93 |
101.590.833.572,78
268.763.385,09 375.018.676,87 |
|
01 de noviembre 2005 al 31 de diciembre de 2005 |
Zuata Sweet de 32° API Azufre (Tons) Coque de Petróleo (Tons) |
21.757.313.328,27
51.457.532,40 71.801.208,00 |
16.492.043.502,83
39.004.809,56 54.425.315,66 |
3.148.021.878,87
7.445.286,80 10.388.772,29 |
19.640.065.381,70
46.450.096,36 64.814.087,95 |
|
|
TOTALES |
268.547.011.367,50 |
203.558.634.616,57 |
64.054.819.604,84 |
267.613.454.221,41 |
Asimismo, la contribuyente Statoil Sincor A.S., o su responsable solidaria Sincrudos de Oriente Sincor C.A:, deberá liquidar ante la Administración Tributaria Municipal (…), por concepto de impuestos municipales por Patente de Industria y Comercio (Impuesto sobre Actividades Económicas) determinados sobre base presuntiva, e intereses de mora, causados por los ingresos obtenidos por la actividad económica realizada por Sincrudos de Oriente Sincor C.A., en su nombre y por su cuenta, en jurisdicción del Municipio, la cantidad de (…) (Bs. 85.438.596.202,61), que corresponde al 24,20% de la base imponible a que se contrae el cuadro demostrativo que a continuación sigue:
|
Períodos |
CONCEPTO |
BASE IMPONIBLE |
IMPUESTOS MUNICIPALES |
INTERESES DE MORA |
TOTAL PERÍODO |
|
17 de Diciembre 2001 al 31 de octubre de 2002 |
Crudo Extrapesado 8° API |
6.188.355.389,81 |
1.497.582.004,33 |
1.209.606.344,79 |
2.707.188.349,12 |
|
01 de noviembre 2002 al 31 de octubre de 2003 |
Zuata Sweet de 32° API Azufre (Tons) Coque de Petróleo (Tons) |
51.562.354.511,55
227.157.196,50 316.963.530,00 |
12.478.089.791,80
54.972.041,55 76.705.174,26 |
6.586.741.668,74
29.017.793,81 40.489.944,85 |
19.064.831.460,54
83.989.835,36 117.195.119,11 |
|
01 de noviembre 2003 al 31 de octubre de 2004 |
Zuata Sweet de 32° API Azufre (Tons) Coque de Petróleo (Tons) |
74.482.920.256,83
264.231.525,60 368.695.152,00 |
18.024.866.702,15
63.944.029,20 89.224.226,78 |
6.288.538.026,13
22.308.872,84 31.128.659,77 |
24.313.404.728,28
86.252.902,03 120.352.886,55 |
|
01 de noviembre 2004 al 31 de octubre de 2005 |
Zuata Sweet de 32° API Azufre (Tons) Coque de Petróleo (Tons) |
112.542.578.365,46
297.736.747,15 415.446.623,93 |
27.235.303.964,44
72.052.292,81 100.538.082,99 |
5.198.708.864,86
13.753.431,72 19.190.834,95 |
32.434.012.829,30
85.805.724,53 119.728.917,94 |
|
01 de noviembre 2005 al 31 de diciembre de 2005 |
Zuata Sweet de 32° API Azufre (Tons) Coque de Petróleo (Tons) |
21.757.313.328,27
51.457.532,40 71.801.208,00 |
5.265.269.825,44
12.452.722,84 17.375.892,34 |
1.005.041.285,87
2.376.991,30 3.316.732,05 |
6.270.311.111,31
14.829.714,14 20.692.624,38 |
|
|
TOTALES |
268.547.011.367,50 |
64.988.376.750,94 |
20.450.219.451,68 |
85.438.596.202,61 |
(…)”. (Sic). (Interpolados de esta Máxima Instancia).
En fecha 14 de marzo de 2007, los abogados Ernesto José Castro Blanco, María Andreina Urdaneta Orozco y Germán Núñez Maldonado, ya identificados, en su carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles Sincrudos de Oriente Sincor, C.A., Total Venezuela, S.A. y Statoil Sincor A.S., respectivamente, interpusieron por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, contra la Resolución identificada con letras y números DAMM-005-02-2007 del 6 de marzo de 2007, con base en los argumentos siguientes:
1.- La representación judicial de Sincrudos de Oriente Sincor, C.A., denunció la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la violación al derecho a la defensa y al debido proceso.
Sostuvo que “(...) el Municipio reconoció (i) que el procedimiento primigenio de determinación sobre base presuntiva de obligaciones tributarias de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio (…), iniciado contra SINCOR, culminó anticipadamente por acción y efecto de la revocatoria del propio Municipio y (ii) que vista la culminación del procedimiento, no se inició un nuevo procedimiento de fiscalización por el órgano competente para ello, a saber la Dirección de Hacienda Municipal, siendo que no se levantó una nueva acta fiscal con lo elementos que se expresan en la Resolución recurrido, es decir, teniendo a SINCOR como supuesto contribuyente de una serie de presuntas comisiones mercantiles y como responsable del Impuesto de las empresas TOTAL VENEZUELA y STATOIL no se siguió el necesario procedimiento de determinación ni administrativo de segundo grado (recursorio)”. (Sic).
Afirmó que se configuró “(…) ineludiblemente el quebrantamiento grosero al derecho a la defensa y al debido proceso de SINCOR, ya que (…) la actuación del Municipio José Gregorio Monagas (…) se apartó completamente del procedimiento reglado que se establece en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de dicho Municipio (…) para la determinación oficiosa sobre base cierta y en el peor de los casos nunca procedió a notificar a [su] representada ni del inicio del procedimiento, de la oportunidad para la presentación de los descargos, de la apertura del sumario administrativo, de un lapso probatorio, de la oportunidad de acceder a una revisión jerárquica, es decir se cercena el derecho a la defensa de SINCOR, por realizar una determinación tributaria a espaldas de la contribuyente (…)”. (Sic). (Agregado de esta Alzada).
Adujó que su representada actuó “(…) ejerciendo una actividad de hidrocarburos, de operación como mandataria, por lo que no puede ser considerada -jurídicamente hablando- como contribuyente del impuesto, pues las actividades ejecutadas durante los períodos fiscales investigados y dentro de los límites territoriales del Municipio no representan hecho imponible alguno que haya hecho nacer en ella, la obligación tributaria derivada del Impuesto (…), por cuanto las actividades de hidrocarburos están constitucionalmente excluidas del dicho impuesto”. (Sic).
Expresó que “(…) la Alcaldía de dicho Municipio, al efectuar la supuesta determinación sobre base cierta de las obligaciones tributarias (…) incurre en un error inexcusable al realizar los cálculos correspondientes tomando en cuenta los ingresos obtenidos entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005 (…), cuando lo cierto es que el ejercicio fiscal según la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del mencionado Municipio corresponde al período comprendido entre el 1° de noviembre y el 31 de octubre del año siguiente, lo cual produce una incongruencia en cuanto a la temporalidad de la base imponible que conduce a un resultado notoriamente contrario a las normas de la Ordenanza (…)”. (Sic).
Precisó que “(…) se produce una grave violación al principio de legalidad en materia tributaria (…) pues la Alcaldía, de manera negligente, se niega a aplicar la norma de la Ordenanza relativa a la definición del período gravable, siendo que éste constituye el elemento temporal del hecho imponible y por ello, debe estar regido en forma estricta por lo establecido en la normativa de rango legal correspondiente y no puede ser objeto de alteraciones como las que hace la Municipalidad en el caso (…)”. (Sic).
Por último, estimó que se le vulnera el derecho de propiedad a su representada, por cuanto “(…) se le está exigiendo (…) el pago de supuestas deudas tributarias que no fueron determinadas siguiendo los procedimientos legalmente establecidos, lo cual las convierte de suyo en ilegítimas, la actividad desarrollada por SINCOR no sería, a todo evento, susceptible de gravamen por parte del Municipio José Gregorio Monagas, ya que por aplicación concatenada de los artículo 156 (numerales 12 y 16), 183 (numeral 1) y 302 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la imposición sobre las actividades de hidrocarburos está reservada exclusivamente y excluyentemente a favor del Poder Nacional y escapa, por tanto, del ámbito competencial del Poder Municipal, lo cual implica, que la pretensión del Municipio (…) constituya una forma de detracción inconstitucional del patrimonio de SINCOR”. (Sic).
2.- Las representaciones judiciales de las empresas Total Venezuela, S.A. y Statoil Sincor A.S., denunciaron la violación del debido proceso por ausencia del procedimiento legalmente establecido y del derecho a la defensa, ya que “(…) la determinación tributaria contenida en la Resolución DAMM-005-02-2007 (…) objeto de impugnación, no solo se realizó sin conocimiento alguno por parte de [sus] representadas, sino (…) sin cumplir con el procedimiento constitutivo o formación del acto previsto en la [Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio dictada por el ente municipal] (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Sala).
Arguyeron que los reparos formulados en la citada Resolución no derivan “(…) de un procedimiento de fiscalización y determinación seguido a [esas] compañías, sino que es el resultado de un procedimiento de revisión de oficio de la Resolución Jerárquico N° DAMM-024-11-2006, por parte de la máxima autoridad jerárquica, que trajo como consecuencia la revocatoria de esta última, y su sustitución por otra en la cual se modifica el reparo levantado originalmente a SINCOR, con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo establecido para ello, y por una autoridad administrativa manifiestamente incompetente para formular dicho reparo”. (Sic). (Agregados de esta Alzada).
Indicaron que “(…) el hecho de que Sincor actúe como mandataria de Total Venezuela y Statoil, a los efectos de la operación de las instalaciones para la explotación, producción, transporte, mejoramiento y comercialización de petróleo extrapesado, que integran el denominado Proyecto Sincor, no puede servir de excusa al Municipio para omitir la apertura de un procedimiento de fiscalización y determinación de obligaciones tributarias supuestamente adeudadas por [esas] compañías, tomando como base elementos presuntivos obtenidos directamente de las páginas web de Sincor (…) y del Ministerio de Energía y Petróleo (…) dentro del marco de la fiscalización previamente practicada a Sincor por la mencionada Alcaldía, bajo la falsa suposición de que las actividades llevadas a cabo por ésta en jurisdicción del mencionado ente local, eran realizadas en nombre y por cuenta propia (…)”. (Sic). (Interpolado de esta Máxima Instancia).
Adujeron que “(…) si lo que se quería era realizar una determinación de los tributos supuestamente generados a cargo de Total Venezuela y Statoil, como consecuencia de las actividades realizadas por Sincor en el territorio del Municipio Monagas por cuenta de aquellas, la Alcaldía estaba en la obligación de abrir un procedimiento de fiscalización y determinación tributaria a cada una de dichas empresas, requiriéndoles directamente toda la información necesaria para practicar una determinación sobre base cierta, así como notificarles las objeciones detectadas en el curso de la fiscalización, de manera tal que cada compañía tuviera la oportunidad de contradecir los hechos que se le imputaban y promover las pruebas que estimara conveniente, previo la emisión de la Resolución que da por concluido el procedimiento [por lo cual] es evidente que la determinación sobre base presuntiva contenida en la Resolución N° DAMM-005-02-2007 del 06 de marzo de 2006, es total y absolutamente improcedente (…)”. (Sic). (Corchete de esta Sala).
Destacaron que “(…) aunque el Impuesto a las Actividades Económicas (antes Patente de Industria y Comercio) grava el ejercicio de actividades económicas de industria, comercio y servicio en jurisdicción del Municipio, con fines lucrativos (…), lo cierto es que como resultado de la aplicación del catálogo de limitaciones generales y especiales contenidas en la Constitución y en las leyes, existen algunas actividades -como la de explotación y comercialización de hidrocarburos- que se encuentran fuera de la esfera de la imposición municipal (…)”. (Sic).
Afirmaron que “(…) resulta absolutamente improcedente la pretensión del Municipio (…) de convertir el supuesto establecimiento permanente que existiría en su jurisdicción en un imán fiscal con fuerza de atracción plena de todos los ingresos obtenidos por actividades evidentemente desarrolladas fuera del ámbito municipal y no atribuibles al establecimiento permanente pretendido como son las de mejoramiento (…)”. (Sic).
Sostuvieron que “(…) la única actividad que sería atribuible a ese hipotético establecimiento permanente ubicado en el Municipio (…) es la actividad de extracción de crudo extrapesado, que por sí sola no genera ingresos, que es la única que realiza en dicha jurisdicción. Es decir, que la Municipalidad incurrió en un flagrante error cuando pretende atribuir otras actividades como la industrialización, mejoramiento y comercialización del crudo, así como del azufre y el coque, al supuesto establecimiento permanente existente en la jurisdicción, puesto que es manifiestamente notorio que tales actividades no se realizan dentro del territorio del Municipio Monagas, y en consecuencia no pueden ser gravadas por éste (…)”. (Sic).
Expresaron que resulta inconstitucional la inclusión en la base de cálculo del impuesto municipal de los ingresos derivados por ventas de exportación.
Asimismo, delataron la transgresión al principio constitucional de reserva legal tributaria, al no estar establecido en la respectiva Ordenanza el gravamen a la actividad de explotación de hidrocarburos desarrollada en el Municipio.
Invocaron la improcedencia de los intereses moratorios, en virtud que “(…) no proceden los reparos que habrían dado lugar a la liquidación de los mismos y, en consecuencia, dichas compañías no han incurrido en mora alguna que justifique la aplicación de tales intereses (…)”. (Sic).
Finalmente, requirieron “(…) amparo constitucional como medida cautelar para la protección de los intereses de Total Venezuela y Statoil (…)”, con fundamento en la supuesta vulneración al debido proceso y a los derechos a la defensa y a la propiedad. (Sic).
Conforme sentencia interlocutoria S/N del 20 de marzo de 2007, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que le correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, decretó la suspensión de efectos de la “Resolución DAMM-005-02-2007” y ordenó a la Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui “(…) ABSTENERSE de ejecutar el acto impugnado (…)”.
En fecha 5 de noviembre de 2007, la abogada María Estela Zannella, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 114.214, apoderada judicial del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui, consignó diligencia mediante la cual recusó al Juez de la causa.
Posteriormente, en fecha 6 de noviembre de 2007 el Tribunal Superior Noveno Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, remitió a esta Superioridad copia certificada de su recusación y envió la causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), a los fines que el expediente sea distribuido a otro Tribunal de esa Jurisdicción, correspondiendo su conocimiento al Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario.
En fecha 12 de noviembre de 2007, la Jueza del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario se inhibió de seguir el conocimiento del recurso contencioso tributario.
Mediante sentencia N° 01943 del 28 de noviembre de 2007, dictada por esta Sala declaró su competencia para conocer de la incidencia planteada y decidió sin lugar la recusación planteada.
El 7 de enero de 2008, los apoderados judiciales de la Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui solicitaron a esta Alzada el avocamiento de la causa.
Visto que fue declarada sin lugar la recusación, el 13 de febrero de 2008 se remitió la causa al Juzgado de origen (Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario).
Declarado procedente el avocamiento de la causa por esta Alzada mediante sentencia N° 00840 del 10 de junio de 2009; en consecuencia, se anuló todo lo actuado en el asunto principal AP41-U-2007-000149, así como la sentencia del 20 de marzo de 2007 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (amparo cautelar), y se ordenó a dicho Juzgado que “(…) luego de ser admitida la acción principal y decidida la solicitud cautelar de amparo constitucional, emit[iera] el pronunciamiento que corresponda en el juicio ejecutivo (…)” ya referido. (Agregado de esta Sala).
La causa fue admitida por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de marzo de 2010.
Según sentencia interlocutoria S/N del 18 de marzo de 2010, el Tribunal de instancia suspendió los efectos de la aludida Resolución DAMM-005-02-2007 y ordenó a la Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui “(…) ABSTENERSE de ejecutar el acto impugnado y suspendido (...)”.
Por diligencia del 19 de marzo de 2010, el abogado Alejandro González, inscrito en el INPREABOGADO con el N° 32.176, actuando con el carácter de apoderado judicial del mencionado Municipio, apeló de la sentencia interlocutoria que suspendió los efectos del acto administrativo impugnado y manifestó que esperaba “la inmediata inhibición” del Juez de la causa.
El 22 de marzo de 2010, el Juez Titular del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, vista la diligencia consignada por la representación judicial del Fisco Municipal, planteó su inhibición para seguir conociendo del recurso contencioso tributario, remitiendo el expediente a la Coordinación de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), a los fines de su redistribución.
Seguidamente, el 25 de marzo de 2010 la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), remitió el presente asunto al Tribunal Superior Septimo de lo Contencioso Tributario.
Conforme sentencia N° 00622 del 30 de junio de 2010, esta Sala Político-Administrativa declaró su competencia para conocer de la incidencia de inhibición planteada, la cual decidió con lugar.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia definitiva N° 1645 dictada el 31 de octubre de 2013, el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa, declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por los representantes legales de las empresa Sincrudos de Oriente Sincor, C.A., Total Venezuela, S.A., y Statoil Sincor A.S., con fundamento en las consideraciones indicadas a continuación:
“(…) este Órgano Jurisdiccional deduce que la controversia sometida a su consideración se centra en dilucidar los siguientes aspectos:
i) Si el acto administrativo recurrido está viciado de incompetencia por no tener el Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui, la potestad tributaria para gravar la actividad de hidrocarburos que ejercen TOTAL VENEZUELA S.A., STATOIL SINCOR A.S., y SINCRUDOS DE ORIENTE SINCOR, C.A., por su actividad como mandataria de TOTAL VENEZUELA, S.A. y STATOIL SINCOR A.S., y operadora del Convenio de Asociación.
ii) Si la Resolución impugnada es violatoria del Debido Proceso, por haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y del Derecho a la Defensa.
iii) Si la Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui, incurrió en falso supuesto en la determinación de la obligación tributaria efectuada a las empresas SINCRUDOS DE ORIENTE SINCOR, C.A; TOTAL VENEZUELA S.A y STATOIL SINCOR A.S.
iv) Si son procedentes los intereses moratorios.
v) Si el acto administrativo recurrido viola el derecho de propiedad de la empresa SINCOR.
Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal entra a decidir en los términos siguientes:
Punto Previo.
Competencia de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Región Capital, para conocer el presente Recurso Contencioso Tributario.
La competencia para conocer el presente Recurso Contencioso Tributario, fue establecida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 09 de junio de 2009, (…) mediante la cual se anularon todas las actuaciones realizadas por el Tribunal Superior Noveno en el presente Recurso Contencioso tributario, y se anuló la sentencia de fecha 20 de marzo de 2007, de amparo cautelar dictada por el citado Tribunal.
(…) a fin de determinar el domicilio fiscal de las recurrentes, del análisis exhaustivo de los expedientes, la Sala observa que no se acreditó en los autos la dirección del establecimiento permanente de las contribuyentes en jurisdicción del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui, ni documento alguno del cual se desprenda dicha ubicación, tales como las respectivas licencias de industria y comercio o las declaraciones del impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.
Ante la ausencia de los elementos que demuestran la dirección de la base fija de las referidas empresas contribuyentes en el Municipio solicitante, aprecia esta Máxima Instancia que a los folios (….) se encuentra inserta copia del Registro de Información Fiscal (RIF) de la sociedad mercantil SINCRUDOS DE ORIENTE (SINCOR) C.A., (…) documento en el cual se deja constancia de la dirección de dicha empresa, ubicada en (…) la ciudad de Caracas. Asimismo, se evidencia la copia de RIF de las sociedades mercantiles TOTAL VENEZUELA, S.A. y STATOIL SINCOR, A.S. emitidos en fecha 31 de agosto de 2006 y 21 de mayo de 20004, respectivamente en los que se verifica las correspondientes direcciones: (…).
En atención a lo expuesto (...) queda aclarado que corresponde conocer del presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, a los Tribunales Superiores de los Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia a este Tribunal, en virtud de la distribución y asignación que le fuera realizada.
ii) Si el acto administrativo recurrido está viciado de incompetencia por no tener el Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui, la potestad tributaria para gravar la actividad de hidrocarburos que ejercen TOTAL VENEZUELA, S.A. y STATOIL SINCOR A.S., y SINCRUDOS DE ORIENTE SINCOR, C.A., como operadora del Convenio de Asociación.
En primer lugar, es pertinente indicar que en fecha 06 de febrero de 2007, el (…) Alcalde del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui, dictó la Resolución N° DAMM-005-02-2007, (…) indicándose en el Oficio de Notificación que la citada Resolución ‘sustituye a la Resolución N° DAMM-004-02-2007, de fecha 05 de febrero de 2007, mediante la cual se corrige la determinación tributaria realizada por esta Alcaldía’ (…).
(…)
Ahora bien, los apoderados judiciales de SINCOR, TOTAL y STATOIL, argumentaron -entre otros aspectos-, la no gravabilidad de las actividades de hidrocarburos realizadas por las citadas empresas, en virtud que dicha actividad está reservada al Poder Nacional.
(…)
En este sentido, observa esta Juzgadora que el punto a debatir por los apoderados judiciales del Municipio recurrido, a los efectos de determinar la gravabilidad del Municipio de las actividades realizadas por la recurrente, es sólo la actividad de mejoramiento de hidrocarburos, en virtud del Convenio de Asociación Estratégica.
No obstante, se considera necesario analizar todos los aspectos que involucran la actividad de hidrocarburos realizada por las empresas recurrentes, vale decir exploración, explotación, mejoramiento y comercialización, en atención al Convenio de Asociación Estratégica, a los efectos de establecer si tal como lo indican los recurrentes, la actividad de hidrocarburos realizada por SINCOR, TOTAL VENEZUELA C.A y STATOIL A.S, no está sujeta al Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, y por tanto el Municipio sería incompetente para gravar esta actividad.
(…)
Expuesto lo anterior y a objeto de precisar, el aspecto debatido, es decir si la Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas del estado Anzoátegui, es competente para gravar a las empresas recurrentes con el Impuesto a las Actividades Económicas de Industria y Comercio; en virtud de realizar actividades de hidrocarburos; considera oportuno esta juzgadora efectuar un análisis de las competencias del Poder Público Nacional y Poder Público Municipal, en las materias dilucidadas.
(…)
Al respecto, en fecha 18 de octubre de 2007, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó Sentencia, mediante la cual declaró resuelta la acción de interpretación constitucional interpuesta por los representantes de la empresa SHELL VENEZUELA, S.A., sobre el alcance y contenido de los artículos 12, 156, numerales 12, 16 y 32; 179, numeral 2; 180; 183, numeral 1; y 302, de la Constitución de la República, en los términos siguientes:
(…)
De la sentencia ut supra, parcialmente transcrita, se desprende que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, dejó claro que existe reserva del poder tributario a favor del Poder Público Nacional sobre el sector de hidrocarburos. No obstante, esta reserva solo incluye o afecta a las empresas que se aprovechan de manera directa de los hidrocarburos, excluyéndose por tanto, las empresas prestadoras de servicios, las cuales si pueden ser gravadas con el Impuesto a las Actividades Económicas de Industria y Comercio. Ello por cuanto el impuesto a que se refiere el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución, ‘solo puede ser aquel que grave la actividad de aprovechamiento de los hidrocarburos’, vale decir, las que obtengan un beneficio de la explotación o comercialización del producto y obtengan una renta.
Así las cosas, a los fines de determinar si el Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui, puede gravar con el Impuesto a las Actividades Económicas de Industria y Comercio, la actividad de hidrocarburos que realizan las empresas recurrentes, es necesario determinar si dichas empresas, se aprovechan económicamente de los hidrocarburos o simplemente son prestadoras del servicio.
En este orden, y visto que la actividad realizada por las empresas recurrentes, viene dada en función de la denominada ‘apertura petrolera’, iniciada bajo la vigencia de la extinta Constitución de 1961, y de conformidad con la derogada Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos (…) de 1975, esta Juzgadora considera necesario efectuar algunas consideraciones sobre el tema debatido.
La citada Ley Orgánica (…), disponía lo siguiente:
(…)
En atención a ello, el extinto Congreso de la República, por acuerdo de fecha 10 de agosto de 1993 (…) autorizó el CONVENIO DE ASOCIACIÓN ENTRE LAS EMPRESAS MARAVEN-TOTAL-ITOCHU Y MARUBENI, en el cual se señala:
‘(…)
Condiciones para el Convenio de Asociación:
(…)’.
Luego, en fecha 19 de junio de 1997, el extinto Congreso de la República, dictó Acuerdo publicado en Gaceta Oficial N° 36.291, de fecha 15 de septiembre de 1997, mediante el cual ‘se autorizan las modificaciones que en el se señalan, del Convenio de Asociación entre las empresas Maraven S.A, Total, Itochu y Marubeni, en el cual se retiran del presente Convenio de Asociación las empresas Itochu Corporation y Marubeni Corporation y las sustituyen las empresas Norsk Hidro A.S.A. y Den Norske Stats Oljesekskap A.S. (…).
En consecuencia, se modifican las condiciones del Convenio, entre ellas las siguientes:
(…)’.
Ahora bien, de la simple lectura y análisis de las normas que contiene el Convenio, parcialmente transcrito, y sus Anexos, se deduce que las empresas MARAVEN S.A (actualmente PDVSA), TOTAL VENEZUELA, NORSK HYDRO SINCOR AS, y STATOIL SINCOR AS, celebraron un Convenio de Asociación, para explotar, transportar, mejorar petróleo extrapesado y comercializar sus productos, para lo cual constituyeron un Operador-Mandatario, para que actuara como su mandatario y ejecutara el Proyecto.
Así, el Operador-Mandatario sería SINCRUDOS DE ORIENTE C.A (SINCOR), cuyos accionistas eran TOTAL (47%), MARAVEN (PDVSA) (38%) y STATOIL (15%), tal como lo refiere el sitio web www.pdvsa.com, de Petróleos de Venezuela S.A.
Igualmente, se observa de las normas contenidas en el Convenio ut supra, que el mismo forma parte de los denominados Convenios de Asociación Estratégica celebrados en este entonces entre las filiales de PDVSA y empresas privadas, debidamente autorizados por el extinto Congreso de la República, con fundamento en el artículo 5° de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos, las cuales gozaban de un porcentaje determinado de propiedad sobre lo que se explota.
Ello, claramente se evidencia del Artículo II, ut supra trascrito, sección 2.02 (…).
(…)
Finalmente, sobre este particular es importante mencionar que en fecha 26 de febrero de 2007, fue publicado en Gaceta Oficial N° 38.362 (…) el Decreto N° 5.200 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Migración a Empresas Mixtas de los Convenios de Asociación de la Faja Petrolífera del Orinoco, así como de los Convenios de Exploración a Riesgo y Ganancias Compartidas.
En este Decreto Ley, se estableció:
‘Artículo 1 (…)’.
En efecto, en fecha 29 de octubre de 2007, fue publicada en Gaceta Oficial N° 38.798, el Acuerdo emitido por la Asamblea Nacional, de fecha 2 de octubre de 2007, mediante el cual se aprueba ‘la constitución de la empresa Mixta PETROCEDEÑO S.A., entre la Corporación Venezolana de Petróleo S.A. y TOTAL VENEZUELA S.A.; y STATOIL SINCOR AS, o sus respectivas afiliadas, con una participación accionaria inicial de sesenta por ciento (60%), treinta como trescientos veintitrés por ciento (30,323 %) y nueve coma seiscientos setenta y siete por ciento (9,677%), respectivamente’.
Cabe destacar, que en el citado Acuerdo, se estableció que ‘PetroCedeño, S.A., deberá pagar a la República Bolivariana de Venezuela la regalía y los impuestos establecidos en la ley, en el entendido de que las actividades de Petrocedeño, S.A., no estarán sujetas a impuestos municipales.’
Luego en fecha 1 de noviembre de 2007, fue publicado en Gaceta Oficial N° 38.801, el Decreto N° 5.664 dictado por el Presidente de la República en fecha 31 de octubre de 2007, mediante el cual se ‘Autoriza la creación de la empresa Mixta PETROCEDEÑO S.A., la cual estará adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo’.
(…) se observa de las actas que conforman el presente expediente que en fecha 02 de junio de 2010, se publicó en Gaceta Municipal Ordinaria N° 05 del Municipio Fernando Peñalver del Estado Anzoátegui, ‘Acuerdo de Cooperación y Coordinación Tributaria entre los Municipios José Gregorio Monagas y Fernando Peñalver del Estado Anzoátegui, conforme al cual se establece un mecanismo de Armonización y Distribución de la Recaudación de Impuestos Causados por la Actividad Económica (Secundaria de Hidrocarburos), realizada por SINCRUDOS DE ORIENTE SINCOR A.S (por cuenta de TOTAL VENEZUELA S.A y STATOIL SINCOR A.S y PETROZUATA PETROZUATA C.A (en su nombre y por cuenta de CONOCO PHILLLIPS); en jurisdicción de ambos Municipios, por los períodos que van del 1° de enero de 200 (sic) al 31 de enero de 2005; y del 1° de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2007’ .
En efecto, en el citado Acuerdo se indica ‘Que la actividad económica realizada por las sociedades mercantiles SINCOR (por cuenta de TOTAL y STATOIL) y PETROZUATA (en su nombre y por cuenta de CONOCO); en jurisdicción de ambos municipios, es una actividad secundaria de hidrocarburos’, esto es, consistente en transformación, industrialización o mejoramiento del crudo extrapesado (…) actividad de industrialización que se inicia en el Municipio José Gregorio Monagas y concluye en el Municipio Fernando Peñalver.
Así, para mayor claridad sobre este aspecto argumentado por la representación del Municipio, y en general sobre el tema decidendum, seguidamente esta Juzgadora entra a analizar el resto de las pruebas promovidas en el presente caso:
1. Convenio de Asociación con sus correspondientes Anexos (…).
2. Planillas de Liquidación con anexos, emitidas por el Ministerio de Energía y Minas, a los fines de demostrar la participación del 16 2/3% que corresponde al Poder Nacional por concepto de impuesto de explotación.
3. Testimonio de Expertos (…).
4. Prueba de Informes al Ministerio del Poder Popular para la Energía y el Petróleo (…).
5. Prueba de Exhibición, a la Asamblea Nacional y al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, del Convenio de Asociación y la aprobación de la Memoria Descriptiva del Proyecto SINCOR, por el antiguo Congreso Nacional y el Ministerio de Energía y Minas. a los fines de demostrar la existencia del comentado Proyecto.
6. Inspección Judicial, ‘sobre las instalaciones de superficie, tanto de macollas, como de la estación principal, operadas por SINCOR, para los ejercicios fiscalizados, y luego del proceso de migración a empresa mixta por la compañía PETROCEDEÑO, ubicado en la localidad de San Diego de Cabrutica, los fines de demostrar que las actividades desarrolladas por las recurrentes, en el Municipio José Gregorio Monagas del estado Anzoátegui, estaban ‘limitadas a la explotación de crudos extrapesados y transporte inicial de crudos desde esa localidad hacia el complejo Criogénico de Jose’.
Por su parte, los apoderados judiciales del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui, promovieron la siguiente prueba:
1.- Prueba de Experticia, a ‘los fines de establecer si la actividad que desarrollan las empresas SINCRUDOS DE ORIENTE (SINCOR) C.A., TOTAL VENEZUELA S.A., y STATOIL SINCOR A.S, en jurisdicción de los Municipios José Gregorio Monagas (San Diego de Cabrutica), y Fernando de Peñalver (Complejo Industrial de Jose), del Estado Anzoátegui, es una actividad PRIMARIA de hidrocarburos, consistente en la exploración y explotación de hidrocarburos; o una actividad SECUNDARIA de hidrocarburos, prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos (…).
En fecha 3 de mayo de 2010, los apoderados judiciales de las empresas TOTAL S.A y STATOIL SINCOR A.S., se opusieron a la prueba de experticia, considerando que ‘el carácter primario o secundario de la actividad de hidrocarburos, es un concepto legal que (…) no puede ser demostrado a través de un dictamen pericial (…)’.
En fecha 6 de mayo de 2010, este Tribunal, declaró inadmisible esta prueba considerando que ‘el objeto que persigue con el referido medio probatorio la representación del Fisco Municipal no se ajusta a las exigencias del artículo 451 del Código de Procedimiento Civil para su admisión, por cuanto (…) ‘la experticia no se efectuará sino sobre puntos de hecho’, no debiendo los expertos sustituirse en la labor del juez realizando una calificación jurídica de los hechos que constatan’.
Igualmente, en fecha 29 de junio de 2010, los apoderados del Municipio, consignaron expediente administrativo correspondiente a la presente causa.
En efecto, además de las pruebas documentales, se evacuaron las siguientes pruebas:
Prueba de Testigo Experto.
En cuanto a la prueba de testigo experto (…) el citado testigo, -entre los aspectos relevantes para dilucidar el presente caso-, expresó que ‘la empresa SINCOR realizaba actividades de explotación de los hidrocarburos contenidos en el área asignada, a través de la perforación de pozos y tratamiento de los productos obtenidos Petróleo, Gas Natural, Agua y Sedimentos (…)’.
(…)
Asimismo, ante la pregunta de si la empresa SINCOR, utilizaba, poseía u operaba ‘instalaciones para la refinación del crudo extraído u obtención de productos derivados de hidrocarburos’, el testigo respondió que ‘no, solamente realizaba actividades de extracción y de limpieza de petróleo extraído’, y ‘vendía el petróleo extraído.’ (Folio 924)
- Prueba de Informes y de Exhibición:
En fecha 11 de junio de 2010, se recibió del Ministerio del Poder Popular Para la Energía y Petróleo, comunicación en la cual remite ‘copia certificada del Convenio de Asociación y copia simple de la Gaceta Oficial, mediante la cual el extinto Congreso de la República autorizó el Convenio’, y señalan que en cuanto la Memoria Descriptiva, ‘nos informó el mencionado Director General, que la misma no reposa en sus archivos’.
En cuanto a la prueba de exhibición, relativa a las planillas de liquidación, remiten una relación y copias certificadas de las planillas de liquidación, emitidas entre los años 2001 a 2005, a nombre de SINCOR C.A., para ser pagadas en una Oficina Receptora del Banco Central de Venezuela, por concepto de ‘Participación del 16 2/3 que le corresponde a la nación por impuesto de explotación (…)’.
- Prueba de Inspección Judicial. (Folios 2089 al 2092)
En fecha 22 de junio de 2010, se constituyó el Tribunal comisionado para la práctica de la Inspección Judicial, en las instalaciones de superficie, tanto de macollas, como de la estación principal operadas por SINCOR (actualmente PETROCEDEÑO), ubicadas en (…) jurisdicción del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui. Con la comparecencia de la parte promovente, el Tribunal designó ‘un experto práctico con conocimientos en instalaciones destinadas a la extracción extrapesado y un experto fotógrafo que lo auxilie en la presente inspección.’
Entre los aspectos considerados por esta Juzgadora como relevantes y pertinentes sobre el punto debatido en el presente caso, se señalan:
‘El Tribunal deja constancia con asesoramiento del experto práctico que durante el recorrido realizado en las instalaciones (…) se pudo observar la existencia de tuberías troncales entre las macollas y la estación principal, para el transporte de diluente y crudo diluido (…).
El Tribunal deja constancia con asesoramiento del experto práctico la existencia de: a) un tanque para el almacenamiento de diluente (…), b) un tanque para el almacenamiento de agua producida (…) y una serie de equipos tales como 2 tanques desnatadores (…) que de acuerdo a la (sic) explicaciones de la experta tiene la función de elevar la temperatura hasta 120° c aproximadamente para optimizar la separación del agua producida y gas del crudo proveniente de las macollas, e) así mismo, se deja constancia de la existencia de equipos de deshidratación, dos equipos por cada tren de producción (tren A y B), que tienen la función de separar el agua del crudo para llevarlo a la calidad requerida para su posterior transporte. (…) por último el Tribunal se trasladó al área de laboratorio de control de calidad y deja constancia con asesoramiento del experto práctico de las muestras de crudo extrapesados (8° API), la muestra de blend (Crudo diluido a 17° API) y muestra de nafta (diluente a 47° API), adicionalmente el experto informó al Tribunal con base a las muestras de crudos antes mencionadas que el efecto de la temperatura permite mayor movilidad durante el transporte del crudo. Dentro del laboratorio se presentaron muestras de crudos (antes identificadas) de cada etapa de tratamiento dentro de los trenes de producción. Evidenciándose que dentro del proceso de tratamiento únicamente existe un acondicionamiento del crudo producido en toda el área a efectos de su transporte y no existen cambios en la composición del mismo’. (Énfasis añadido)
Así, del análisis de las pruebas promovidas, considera este Tribunal que quedó demostrado que las empresas accionantes, realizaban en jurisdicción del Municipio Monagas (…), actividades de explotación de los hidrocarburos extrapesados, a los cuales se les agregaba un diluente para mejorar su fluidez y de esa manera facilitar su transporte. En efecto, se deduce del testimonio del testigo experto y de las resultas de la inspección judicial, que el diluente utilizado para el mejoramiento del crudo extrapesado no modificaba la composición ni las características químicas de los productos extraídos.
También quedó demostrado de las pruebas promovidas, específicamente de las pruebas documentales que las empresas accionantes se apropiaban y comercializaban los productos extraídos, en proporción a su participación, de acuerdo a lo previsto en el Convenio de Asociación Estratégica.
Ahora bien, considerando lo expuesto por los apoderados judiciales del Municipio recurrido, vale destacar que independientemente de la calificación de la actividad de ‘mejoramiento’, como actividad primaria o secundaria, lo relevante en el presente caso, a los fines de determinar la gravabilidad o no por parte del Municipio de las actividades desarrolladas por las accionantes en el marco del Proyecto SINCOR, es la propiedad y la comercialización de los productos, por parte de las empresas accionantes, lo que sin duda alguna ocurría en el presente caso, tal como se evidencia tanto del Convenio analizado supra, como de las demás pruebas documentales analizadas y del testimonio del testigo experto.
Así, las cosas, y siguiendo el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de octubre de 2007, caso: Shell Venezuela S.A., este Tribunal declara que el Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui, no tiene potestad tributaria para gravar la actividad de hidrocarburos que ejercían TOTAL VENEZUELA, S.A, STATOIL SINCOR A.S, en virtud del Convenio de Asociación Estratégica suscrito en fecha 20 de noviembre de 1997, debidamente autorizado por el extinto Congreso de la República; y SINCRUDOS DE ORIENTE SINCOR, C.A., como mandataria y operadora del Convenio de Asociación, -indebidamente calificados por el acto impugnado como comisión mercantil-.
Ello, en virtud de haber quedado demostrado, que las actividades de explotación y mejoramiento, que realizaban las accionantes de acuerdo con el Convenio de Asociación Estratégica, conllevaba a la adquisición de la propiedad sobre el crudo extraído, por parte de las asociaciones empresariales que conformaban el Proyecto. Así se declara
En consecuencia, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución N° DAMN-005-02-2007 (…).
Finalmente, tomando en cuenta que fue anulada totalmente la Resolución recurrida, y se ordenó una nueva determinación, quien juzga considera inoficioso conocer de los demás alegatos expuestos por la recurrente. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal (…) declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por [los apoderados judiciales de las empresas] SINCRUDOS DE ORIENTE SINCOR, C.A., (…) TOTAL VENEZUELA, S.A., y (…) STATOIL SINCOR A.S.
En consecuencia:
1. SE ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución N° DAMN-005-02-2007, de fecha 06 de febrero de 2007 (…) y las cantidades determinadas por concepto de Impuesto sobre Actividades de Industria y Comercio e intereses moratorios.
En consecuencia, se anulan los siguientes montos:
- La cantidad de (…) (BS. 1.122.137.705,93), ahora convertidos en (…) (BS 1.122.137,70), por concepto de impuestos municipales por Patente de Industria y Comercio (Impuesto sobre Actividades Económicas) e intereses moratorios, determinados a la contribuyente SINCOR.
- La cantidad de (…) (BS. 267.613.454.221,41), ahora convertidos en (…) (BS. 267.613.454,22), determinados a la contribuyente Total Venezuela S.A; o su responsable solidaria Sincrudos de Oriente Sincor C.A.
- La cantidad de (…) (BS. 85.438.596.202,61), ahora convertidos en (…) (BS. 85.438.596,20) determinados a la contribuyente STATOIL SINCOR A.S.”. (Sic). (Corchetes de esta Sala).
III
Mediante escrito consignado el 27 de junio de 2011, el abogado José Vicente Haro, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 64.815, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Fernando de Peñalver del Estado Anzoátegui, manifestó que en nombre de su representado se adhería “(…) formalmente al presente proceso como tercero coadyuvante a favor de la posición y pretensión sostenida en el curso del mismo por el Municipio José Gregorio Monagas (…)”, acompañando el instrumento poder en el cual consta su representación, así como de los abogados Alejandro González Valenzuela, María Estela Zannella Torres, Trina Gascue, Michelle Nataly King Aldrey y Judith Maricela Zannella Torres, con INPREABOGADO Nros. 32.176, 114.214, 30.304, 138.285 y 67.055, respectivamente (folios 155 al 157 de la pieza N° 8 del expediente judicial).
El 27 de enero de 2014, el abogado Alejandro González Valenzuela, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Fernando de Peñalver, solicitó al Tribunal de la causa la notificación al Alcalde y al Síndico Procurador Municipal de la sentencia definitiva N° 1645 del 31 de octubre de 2013, lo cual fue ordenado por el órgano jurisdiccional conforme al auto del día 28 del mismo mes y año.
El 11 de agosto de 2014, los abogados María Estela Zannella Torres y Francisco Ramírez Ramos, ya identificados, en su carácter de apoderados judiciales de los Municipios Fernando de Peñalver y José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui, respectivamente, apelaron de la referida sentencia definitiva N° 1645.
Por auto del 29 de septiembre de 2014, el Tribunal de mérito oyó en ambos efectos la apelación incoada por la representación judicial del Municipio José Gregorio Monagas, ordenando la remisión del expediente a esta Sala, sin pronunciarse sobre la apelación ejercida por la apoderada del Municipio Fernando de Peñalver, aun cuando con la notificación de la aludida sentencia al segundo de los mencionados Municipios, el Juzgado a quo había reconocido su adhesión como tercero interviniente y coadyuvante en el caso de marras.
Por lo tanto, dada la representación judicial que detentaba para el momento de la interposición del medio impugnatorio la abogada María Estela Zannella Torres en nombre del Municipio Fernando de Peñalver y con fundamento en el “Acuerdo de Cooperación y Coordinación Tributaria” suscrito entre el referido ente local y el Municipio José Gregorio Monagas el 2 de junio de 2010, conforme al cual se establece “(…) un mecanismo de armonización y distribución de la recaudación de impuestos municipales causados por la actividad económica (secundaria de hidrocarburos), realizada por Sincrudos de Oriente Sincor, C.A. por cuenta de Total Venezuela S.A. y Statoil Sincor A.S. (…)”, donde se señaló en su artículo 7 que “(…) El Municipio Fernando de Peñalver se adhiere plenamente a las determinaciones tributarias, resoluciones culminatorias de sumarios administrativos, y, decisiones jerárquicas, adoptadas por la Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas, correspondientes a los tributos causados en el período que va desde el 1° de enero de 2000 al 31 de diciembre de 2005; asimismo, se adhiere e intervendrá como coadyuvante en las acciones judiciales (…) en las que sea parte el Municipio José Gregorio Monagas, relacionadas con el cobro de los expresados impuestos municipales a las precitadas contribuyentes; a cuyo efecto, el Municipio Fernando de Peñalver, otorgará los poderes necesarios (…)”, destaca esta Alzada que el Tribunal de instancia debió oír de igual manera la apelación incoada por dicha apoderada.
Visto lo anterior, esta Máxima Instancia subsana la omisión descrita en que incurrió el Juzgado a quo, y en consecuencia, se entiende como formalmente interpuesta la apelación ejercida por la representante judicial del Municipio Fernando de Peñalver, razón por la cual entrará a conocer el escrito de fundamentación consignado por esta, así como el escrito del apoderado judicial del Municipio José Gregorio Monagas. Así se determina.
Fundamentación de la apelación por parte del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui.
La representación judicial del Municipio José Gregorio Monagas presentó escrito de fundamentación de la apelación ejercida, exponiendo los argumentos siguientes:
Manifestó que el Tribunal de instancia “(…) contradice la interpretación efectuada por la Sala Constitucional y por la extinta Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, al señalar que independientemente de la naturaleza de las actividades desarrolladas por las empresas, lo que va a determinar la gravabilidad por parte del municipio es la propiedad del crudo por parte de las empresas privadas parte del Convenio de Asociación, cuando el Máximo Tribunal de la República ha sido enfático al establecer que la sola propiedad del petróleo no implica la exclusión del poder tributario municipal, puesto que las actividades económicas inherentes a la explotación de los yacimientos de petróleo si se encuentran dentro de la esfera de determinación real de la naturaleza de las actividades realizadas por las empresas en la Faja Petrolífera del Orinoco para determinar el ámbito de aplicación del Impuesto sobre Actividades Económicas recae, o no, sobre ellas (…)”. (Sic).
Denunció que la sentencia apelada adolece del vicio de falso supuesto de hecho, ya que, no es cierto “(…) que las compañías contribuyentes realicen sólo una actividad de explotación de hidrocarburos, puesto que también realizan una actividad de mejoramiento, la cual sí debe ser gravada con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar (…)”.
Expresó que el “(…) Tribunal a quo consideró, erradamente, que la identificación y verificación de las actividades realizadas por las contribuyentes era un asunto de derecho, cuando en realidad es un asunto de hecho, toda vez que la valoración jurídica de la actividad y sus consecuencias tributarias solo se pueden hacer una vez que se ha contestado la realidad fáctica sobre las actividades de industria que realizaban las contribuyentes, que al tratarse de actividades de alta complejidad técnica, requieren de la participación de expertos que puedan ilustrar al Tribunal sobre la materia (…)”. (Sic).
Adujo el silencio de pruebas por parte del Tribunal de instancia, ya que “(…) nunca se pronunció sobre la tacha del testigo experto promovido por las empresas contribuyentes…[quien] confesó durante su deposición que no era experto en la materia de mejoramiento de crudos, por lo que difícilmente habría podido aportar al esclarecimiento del hecho controvertido (…)”. (Sic). (Agregado de esta Sala).
Aseveró que la “(…) inspección judicial evacuada en las instalaciones de la sociedad mercantil SINCRUDOS DE ORIENTE SINCOR, C.A. está viciada de nulidad, por cuanto se produjo sin el debido control y contradictorio de la representación judicial del municipio, además de ser manifiestamente inconcluyente (…)”. (Sic).
Fundamentación de la apelación por parte del Municipio Fernando de Peñalver del Estado Anzoátegui:
Mediante escrito de fundamentación de la apelación incoada, los representantes judiciales del Municipio Fernando de Peñalver plantearon los alegatos que a continuación se relatan:
Precisaron que la sentencia impugnada “(…) debió emitir pronunciamiento expreso, preciso y positivo sobre la tacha o impugnación que se propusiera respecto de este medio probatorio, ya sea estimando las motivaciones de la tacha, o desestimándolas, razón por la cual, tal decisión está viciada de incongruencia negativa (…)”. (Sic).
Además arguyeron el vicio de incongruencia positiva en el fallo apelado “(…) al emitir pronunciamiento sobre un aspecto no debatido en el proceso, como lo es la apropiación o no del petróleo por parte de la recurrente, la cual, es reputada por el Juzgado a quo como causal de no gravabilidad de la actividad realizada por las contribuyentes en jurisdicción de los [mencionados] Municipios (…)”. (Sic). (Agregado de esta Alzada).
Al respecto, puntualizaron que de “(…) haber valorado exhaustivamente las pruebas documentales, de manera especial el Convenio de Asociación Estratégica que da vida a SINCOR, suscrito originalmente entre MARAVEN, TOTAL y MARUBENI, con fundamento en el principio de unidad de prueba, (…) el Juzgado a quo habría llegado a la conclusión de que la actividad económica realizada por las contribuyentes-recurrentes, en tanto empresas privadas, ERA UNA ACTIVIDAD DE MANUFACTURACIÓN DE CRUDOS SINTÉTICOS A PARTIR DE LA MATERIA PRIMA QUE SE EXTRAÍA DE LA FAJA DEL ORINOCO (CRUDO EXTRAPESADO DE 8° API), Y NO UNA ACTIVIDAD DE EXPLOTACIÓN DE HIDROCARBUROS, la cual, era realizada en el marco de un proyecto verticalmente integrado para el desarrollo, producción, transporte y mejoramiento de crudos extrapesados; y comercialización de sus productos, que se inicia en el Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui y culmina en el municipio Fernando de Peñalver del Estado Anzoátegui; en el que las contribuyentes-recurrentes no formaban parte de una empresa mixta; y que en el área operacional desarrollaban su actividad de manera directa, y, a través de su mandataria (Sincrudos de Oriente SINCOR, S.A), en el área jurídico-administrativa (…)”. (Sic).
De igual manera invocaron la deficiente valoración de las pruebas de testigo experto y de inspección judicial por parte de la Juez de instancia “(…) afectando con ello el derecho fundamental de [su] mandante a la tutela judicial efectiva y al debido proceso (…)”. (Sic). (Agregado de esta Sala).
Por último, relataron y objetaron cada una de las denuncias formuladas por las recurrentes en el recurso contencioso tributario, y manifestaron su desacuerdo con la medida de amparo cautelar proferida por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 11 de diciembre de 2014, la abogada Elvira Dupoy, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de las sociedades de comercio Total Venezuela, S.A. y Statoil Sincor A.S., presentó escritos de contestación a las apelaciones de los Municipios José Gregorio Monagas y Fernando de Peñalver, ambos del Estado Anzoátegui, con base en los argumentos siguientes:
Sostuvo que “(…) no se produjo ningún error en la evaluación de los hechos y por ende, tampoco lo hubo en la aplicación del Derecho al caso concreto, que causara un perjuicio económico a los intereses patrimoniales del Municipio (…)” y que “(…) la decisión judicial apelada contiene decisión expresa, positiva y precisa, en un lenguaje claro, sencillo y coincidente con la técnica jurídica tributaria (...)”. (Sic).
Arguyó que en el fallo de instancia “(…) no existe (…) error de juzgamiento, por cuanto la competencia para establecer el gravamen en el caso concreto es un elemento fundamental de la controversia, habida cuenta de la naturaleza de las actividades realizadas por [sus] representadas (…) en el Municipio José Gregorio Monagas, ya que la actividad gravable estaba fuera de los límites de la competencia del Municipio, al estar reservada la imposición en el caso concreto al Poder Nacional (…)”. (Sic). (Corchete de esta Sala).
Puntualizó que es tan “(…) primaria la actividad realizada en el caso concreto, que SINCOR, junto con las demás Asociaciones Estratégicas de la Faja Petrolífera del Orinoco, debieron transformarse en empresas mixtas en los términos establecidos en la Ley Orgánica de Hidrocarburos, conforme al Decreto N° 5.200 de fecha 26 de febrero de 2007 (…) así como de los Convenios de Exploración a Riesgo y Ganancias Compartidas (…)”. Resaltó que “(…) la actividad realizada en jurisdicción del ente reparador era de extracción y explotación de crudos extrapesados y su aprovechamiento directo, lo cual quedó plenamente probado con la totalidad de las pruebas promovidas y evacuadas en el presente proceso judicial (…)”. (Sic).
Destacó que “(…) en la explotación de los crudos extrapesados, el mejoramiento no desnaturaliza la actividad realizada; ella es extracción y venta de crudo, tal y como lo afirman los diversos documentos que se aportaron como prueba. El mejoramiento no es otra cosa que separar del crudo el coque y el azufre, para dejar sólo el crudo que posteriormente se vende para su refinación, en refinerías especiales que sólo aceptan este tipo de crudo. No es verdad que el mejoramiento haga que se venda un bien distinto del crudo; se vende crudo con reducción de azufre y coque a fin de hacerlo refinable (…)”. (Sic).
Recalcó que “(…) contrariamente a lo afirmado por la representación Municipal, la citada sentencia de fecha 18 de octubre de 2007 del caso: Shell Venezuela, C.A., (…) lejos de reconocer la ‘legitimidad constitucional’ del Municipio José Gregorio Monagas para exigir a [sus] representadas el pago del Impuesto sobre Actividades Económicas, no hace sino confirmar los argumentos y defensas expuestos por SINCOR, TOTAL y STATOIL en su escrito de recurso, sobre la falta de potestad de los entes locales para gravar con el mencionado impuesto, el ejercicio de la actividad de ‘explotación de hidrocarburos’, por tratarse de una materia rentística reservada en forma exclusiva por la Constitución al Poder Nacional (…)”. (Sic).
En este sentido, expuso que “(…) la juzgadora no se basó solo en dos medios de prueba (testimonio del Testigo-Experto e Inspección Judicial evacuadas en el proceso), sino en todo el acervo probatorio que comprendió (…) el expediente Administrativo del caso, el cual constituye la base de la motivación de todo acto administrativo, así como las pruebas Documentales, de Exhibición y de Informes que fueron promovidas por [sus] representadas, de cuya valoración en conjunto, en virtud del principio de la Unidad y la Comunidad de la prueba, llevaron a la juzgadora a la convicción de que la actividad realizada por las compañías recurrentes en el Municipio José Gregorio Monagas no podía ser gravada, en virtud de tratarse de la extracción y explotación de crudos extrapesados”. (Sic). (Agregado de esta Alzada).
Indicó que “(…) no hubo ningún error en la inadmisión de la prueba de Experticia promovida por el Municipio José Gregorio Monagas, por cuanto la determinación de cuando una actividad petrolera es primaria o secundaria, no podía ser materia de la prueba de Experticia, en los términos establecidos en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, ya que era la propia Ley Orgánica de Hidrocarburos las que definía en sus artículos 9 y 10 (…)”. (Sic).
Con respecto a la prueba de inspección judicial, estimó que “(…) fue debidamente evacuada con todas las garantías procesales para las partes (…) en instalaciones de superficie, tanto macollas como estación principal en las que operaba para entonces SINCOR (…) con el apoyo de un Experto Práctico (…) así como la de un Experto Fotógrafo (…)”. (Sic).
Así, “(…) el Municipio José Gregorio Monagas se encontraba a derecho en la oportunidad en que tuvo lugar la evacuación de la señalada Inspección Judicial, por lo que tuvo la oportunidad de ejercer el control de la prueba (…) desestimando que se le haya violentado el derecho a la defensa al Fisco Municipal (…)”. (Sic).
Denunció la vulneración a la garantía constitucional del debido proceso por parte del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui por “(…) haber formulado reparos a TOTAL y STATOIL sin cumplir el procedimiento de fiscalización y determinación tributaria, establecido en los artículos 58 al 69 de la Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio (…) sino que fueron el resultado de un procedimiento de revisión de oficio llevado a cabo por el ciudadano Alcalde del Municipio Monagas, en el que se acordó (…) revocar la Resolución de Recurso Jerárquico [y que] en ningún momento le fue requerida a [sus] representadas la presentación de documentación alguna relacionada con las actividades desarrolladas en ese Municipio, ni se les notificó un Acta de Reparo o siquiera los resultados de la supuesta determinación sobre base presuntiva, ni menos aún se les dio la oportunidad de formular descargos y promover pruebas en defensa de sus derechos e intereses, con lo cual se les colocó en una situación de manifiesta indefensión, que viciaba de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Sala).
Por último, requirió que “(…) en el supuesto negado de ser procedente, cualquier eventual reclamo de [sus] representadas TOTAL y STATOIL para los ejercicios fiscales 2000 al 2005 del Municipio Fernando Peñalver, estaría en todo caso prescrito, en virtud de haber transcurrido suficientemente el tiempo para que operase la prescripción de conformidad con la Ley (…)”. (Sic). (Agregado de esta Alzada).
V
Mediante escrito signado con el alfanumérico G.G.L-C.J.T. 02401 del 19 de julio de 2017, la Procuraduría General de la República, a través de su Gerente General de Litigio, emitió opinión sobre el asunto de autos, en los términos siguientes:
Expresó que “(…) las actividades primarias de extracción y de explotación de hidrocarburos desarrolladas por las sociedades mercantiles recurrentes, están reservadas desde el punto de vista fiscal a la potestad tributaria exclusiva de la República (…) por lo que comparte el criterio adoptado por el Tribunal [de instancia y] en consecuencia, considera que debe ser confirmada la declaratoria de nulidad de la Resolución [impugnada], por lo que, de ser ratificada la decisión del Tribunal a quo, no resultaría afectación alguna de los intereses patrimoniales de la República (…)”. (Sic). (Agregado de esta Máxima Instancia).
Adicionalmente, indicó en cuanto a la propuesta de un acto alternativo de resolución de conflictos planteada por la representación judicial del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui y la respuesta negativa expresada por la apoderada judicial de las recurrentes Total Venezuela, S.A., y Statoil Sincor A.S., que la Procuraduría General de la República “(…) no encuentra objeción alguna en que [este] Alto Tribunal proceda a dictar la Sentencia de mérito correspondiente (…)”. (Sic). (Corchete de esta Alzada).
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto de la apelación incoada por la representación en juicio de los Municipios José Gregorio Monagas y Fernando de Peñalver, ambos del Estado Anzoátegui, contra la sentencia definitiva N° 1645 dictada el 31 de octubre de 2013, dictada por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por las empresas Sincrudos de Oriente Sincor, C.A., Total Venezuela, S.A. y Statoil Sincor, A.S., contra la “RESOLUCIÓN N° DAMM-005-02-2007” del 6 de marzo de 2007, emanada de la Alcaldía del primero de los entes territoriales mencionados.
Ahora bien, a los fines de decidir, y como resultado de la revisión de las actas procesales, considera necesario esta Sala Político-Administrativa efectuar en primer lugar las consideraciones siguientes:
En fecha 3 de agosto de 1993 el entonces Congreso de la República de Venezuela autorizó el Convenio de Asociación entre “(…) las empresas Maraven, Total, Itochu y Marubeni (…)” para la explotación y mejoramiento de crudos extrapesados de la Faja Petrolífera del Orinoco (publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.293 del 9 de septiembre de 1993).
Mediante Acuerdo del 19 de junio de 1997 (publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.291 del 15 de septiembre de 1997), el mencionado órgano legislativo autorizó las modificaciones al Convenio de Asociación referido, estableciendo en su cláusula Segunda que “Las partes mediante la firma del Convenio de Asociación crearán una asociación (en lo sucesivo ‘La Empresa’) para llevar a cabo todas las actividades necesarias para ejecutar el Proyecto (…)”, y en su cláusula Quinta que “La participación inicial en los beneficios y obligaciones de la Empresa será de la siguiente manera: Maraven 30%, Total 40%, Hydro 15% y Statoil 15% (...)”.
Por su parte, la sociedad de comercio Sincrudos de Oriente SINCOR, C.A., fue constituida en fecha 4 de junio de 1997, para actuar en nombre y por cuenta de las empresas Maraven, S.A. (filial de Petróleos de Venezuela, S.A.), Total Venezuela, S.A. y Statoil Sincor, A.S., en el marco de los Convenios de Asociación de la Faja Petrolífera del Orinoco, operando bajo el Convenio de Operación y Mandato suscrito por dichas compañías el 20 de noviembre de 1997, según se evidencia del documento que en copia simple cursa a los folios 209 al 252 de la primera pieza del expediente judicial.
Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Hidrocarburos (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.493 del 4 de agosto de 2006), el 26 de febrero de 2007, mediante el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Migración a Empresas Mixtas de los Convenios de Asociación de la Faja Petrolífera del Orinoco, así como de los Convenios de Exploración a Riesgo y Ganancias Compartidas N° 5.200 (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.632 del 26 de febrero de 2007), el Presidente de la República dispuso que:
“Artículo 1°. Las asociaciones existentes entre filiales de Petróleos de Venezuela, S.A. y el sector privado que operan en la Faja Petrolífera del Orinoco, y en las denominadas de Exploración a Riesgo y Ganancias Compartidas, deberán ser ajustadas al marco legal que rige la industria petrolera nacional, debiendo transformarse en empresas mixtas en los términos establecidos en la Ley Orgánica de Hidrocarburos.
En consecuencia de lo antes previsto, todas las actividades ejercidas por asociaciones estratégicas de la Faja Petrolífera del Orinoco, constituidas por las empresas Petrozuata, S.A,; Sincrudos de Oriente, S.A., Sincor, S.A., Petrolera Cerro Negro S.A y Petrolera Hamaca, C.A.; los convenios de Exploración a Riesgo y Ganancias Compartidas de Golfo de Paria Oeste, Golfo de Paria Este y la Ceiba, así como las empresas o consorcios que se hayan constituido en ejecución de los mismos; la empresa Orifuels Sinovensa, S.A, al igual que las filiales de estas empresas que realicen actividades comerciales en la Faja Petrolífera del Orinoco, y en toda la cadena productiva, serán transferidas a las nuevas empresas mixtas.
Artículo 2°. La Corporación Venezolana del Petróleo, S.A., u otra filial de Petróleos de Venezuela, S.A., que se designe al efecto, será la empresa estatal accionista de las nuevas Empresas Mixtas, correspondiéndole como mínimo, en cada una de ellas, una participación accionaria del sesenta por ciento (60%)…”. (Sic). (Destacados de esta Sala).
El Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, previa aprobación del Consejo de Ministros certificada en Acta de Reunión N° 536 del 28 de agosto de 2007, solicitó, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos de 2006, la aprobación necesaria para la conversión a Empresa Mixta entre la Corporación Venezolana de Petróleo, S.A., Total Venezuela y Statoil Sincor, A.S., quienes suscribieron Memorándum de Entendimiento junto a PDVSA Petróleo, S.A., el 26 de junio del mismo año, donde consta el compromiso de las partes de constituir la Empresa Mixta, una vez obtenida la aprobación de la Asamblea Nacional.
El 2 de octubre de 2007, la Asamblea Nacional acordó la constitución de la empresa mixta Petro Cedeño, S.A., entre la Corporación Venezolana de Petróleo, S.A., Total Venezuela, S.A., y Statoil Sincor, A.S., o sus respectivas filiales, con una participación accionaria inicial del sesenta por ciento (60%), treinta coma trescientos veintitrés por ciento (30,323%) y nueve coma seiscientos setenta y siete por ciento (9,677%), respectivamente (Acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.798 del 29 de octubre de 2007).
De todo lo anterior deviene que, la sociedad de comercio Sincrudos de Oriente, Sincor, C.A., operó en el marco de los Convenios de Asociación suscritos por la empresa estatal Petróleos de Venezuela, S.A., a través de sus filiales, con las empresas de capital privado Total Venezuela, S.A. y Statoil Sincor, A.S., teniendo la República participación accionaria, y que a partir del año 2007, en el marco de la Ley Orgánica de Hidrocarburos de 2006 y con la aprobación del Consejo de Ministros y acuerdo de la Asamblea Nacional, pasó a ser la empresa mixta Petro Cedeño, S.A.
Punto previo.
Corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre el escrito presentado el 2 de diciembre de 2014 por la abogada María Estela Zannella Torres, antes identificada, actuando en su propio nombre, a través del cual solicita “ejercer tercería como interviniente-parte”, conforme a “(…) los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…), en concordancia con los artículos 370 ordinal 3 y 379 del Código de Procedimiento Civil”.
En el referido escrito la mencionada abogada manifestó, entre otros particulares, que había prestado servicios profesionales “(…) al Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui, desde el año 2005, es decir a partir del momento en que se empezó a explorar y estudiar la procedencia de la fiscalización a las contribuyentes [y que luego asesoró] en el estudio y redacción de los actos administrativos que se generaron en el proceso de fiscalización, (…) hasta que, sin mediar ningún tipo de notificación [le] fuera revocado el poder de representación de dicho Municipio”. (Sic). (Corchetes de esta Superioridad).
Afirmó además que está “(…) plenamente legitimada para intervenir en el presente proceso para ayudar a sostener la pretensión del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui, de manera especial, en lo tocante a la apelación que se tramita ente esta Sala Político Administrativa, por cuanto, [es] titular de derechos subjetivos que derivan de auto de fecha 22 de octubre de 2.014, emanado del [Tribunal de mérito] mediante el cual, se admite la estimación e intimación de honorarios profesionales de abogado que propusiera contra la Alcaldía del Municipio [circunstancia esta que la] legitima (…) para tener interés jurídico en ayudar a la sostener la pretensión del Municipio, toda vez que la cuantía de los honorarios pactados dependen del monto de los tributos que pueda cobrar el Fisco Municipal (…)”. (Sic). (Interpolados de esta Máxima Instancia).
Acerca de dicha solicitud, debe la Sala referirse al contenido de los artículos 370 (ordinal 3º) y 379 del Código de Procedimiento Civil, normas invocadas por la peticionante, las cuales expresan:
“Artículo 370.- Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:
(...)
3º Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretende ayudarla a vencer en el proceso.
(...)
Artículo 379.- La intervención del tercero a que se refiere el ordinal 3° del artículo 370, se realizará mediante diligencia o escrito, en cualquier estado y grado de proceso, aun con ocasión de la interposición de algún recurso. Junto con la diligencia o el escrito, el tercero deberá acompañar prueba fehaciente que demuestre el interés que tenga en el asunto, sin lo cual no será admitida su intervención”. (Subrayado y destacado de esta Máxima Instancia).
En consonancia con lo expresado, tenemos que el recurso contencioso tributario es un medio de impugnación dirigido a anular o enervar actos de efectos particulares, a tenor de lo dispuesto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, en concordancia con el artículo 242 eiusdem, que son del tenor siguiente:
“Artículo 242. Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este Capítulo.
(…)
Artículo 259. El recurso contencioso tributario procederá:
1. Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho Recurso.
2. Contra los mismos actos a que se refiere el numeral anterior, cuando habiendo mediado recurso jerárquico éste hubiere sido denegado tácitamente conforme al artículo 255 este Código.
3. Contra las resoluciones en las cuales se deniegue total o parcialmente el recurso jerárquico, en los casos de actos de efectos particulares”. (Resaltado de esta Alzada).
De las normas transcritas se destaca que para que un tercero pueda intervenir en un recurso contencioso tributario debe demostrar fehacientemente, mediante prueba idónea, su interés legítimo, actual y directo, y que no basta la simple invocación del derecho que reclame.
Observa esta Sala de la revisión del expediente judicial, que la abogada María Estela Zannella Torres, antes identificada, actuó como apoderada en juicio del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui en la presente causa desde el 26 de marzo de 2007 (folios 383 al 394 de la pieza N° 1 de las actas procesales) hasta el 9 de mayo de 2014, fecha en la cual fue consignado documento poder suscrito por la Alcaldesa y la Síndica Procuradora del mencionado ente territorial que sustituyó en su mandato a dicha abogada (ver folios 307 al 316 de la pieza N° 8 del expediente judicial).
Precisado lo anterior, aprecia esta Máxima Instancia que la precitada no detenta de manera alguna un interés legítimo, actual y directo con respecto a la causa que se ventila en esta apelación, ya que, del acto administrativo impugnado resulta que las empresas recurrentes son las únicas que se ven afectadas particularmente en sus intereses, y por tanto, los legitimados activos para actuar en la presente causa; y además se advierte que su participación en juicio se limitaba a representar en la medida del poder otorgado los intereses del legitimado pasivo (Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui), hasta el momento de la revocatoria de tal mandato.
Aunado a lo dicho, se resalta que la citada profesional del derecho sustenta su petición al considerarse “(…) titular de derechos subjetivos que derivan de auto de fecha 22 de octubre de 2.014, emanado del [Tribunal de mérito] mediante el cual, se admite la estimación e intimación de honorarios profesionales de abogado que propusiera contra la Alcaldía del Municipio (…)”, situación ésta que comporta indefectiblemente una acción autónoma e independiente al juicio de autos, la cual no deviene en que sea titular de un interés directo, legítimo y actual en esta apelación.
Al respecto, advierte esta Alzada, tal y como se señaló ut supra, la legitimación activa para la apelación, recae en aquellos que hubieren sido afectados por el pronunciamiento judicial, los cuales adquieren la aptitud para ser parte en el proceso de examen del fallo apelado, bien sea de forma activa o pasiva.
De esta forma, considera esta Máxima Instancia que la mencionada abogada carece de legitimación para participar en la presente causa como “interviniente-parte”, pues en el supuesto caso que el Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui le adeude sus honorarios profesionales, lo correspondiente en derecho es intimarlos conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Abogados; por lo tanto, se desestima la pretensión formulada sobre este particular. Así se declara.
Ahora bien, vista la declaratoria contenida en la decisión apelada así como los alegatos formulados en su contra por la representación judicial de los Municipios José Gregorio Monagas y Fernando de Peñalver, ambos del Estado Anzoátegui y las defensas alegadas por la apoderada judicial de las sociedades de comercio Total Venezuela, S.A., y Statoil Sincor, A.S., se desprende que el debate de autos se circunscribe a decidir si el Tribunal de instancia incurrió en: i) incongruencia positiva al conocer sobre un aspecto no debatido relativo a la apropiación del petróleo por parte de las sociedades de comercio recurrentes; ii) incongruencia negativa por omisión de pronunciamiento respecto a la tacha del testigo experto; iii) falso supuesto de hecho y de derecho al considerar que las actividades desarrolladas por las empresas Sincrudos de Oriente Sincor, C.A., Total Venezuela, S.A. y Statoil Sincor, A.S., no son gravables con el impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar) por parte del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui; y iv) violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, al inadmitir la experticia promovida por el Fisco Municipal y evacuar la inspección judicial sin el debido control de la prueba y contradictorio.
Atendiendo a lo expuesto, pasa esta Sala a pronunciarse en los términos siguientes:
1.- Sobre el vicio de incongruencia positiva.
En primer lugar, la representación judicial del Municipio Peñalver del Estado Anzoátegui arguyó el vicio de incongruencia positiva en el fallo apelado “(…) al emitir pronunciamiento sobre un aspecto no debatido en el proceso, como lo es la apropiación o no del petróleo por parte de la recurrente, la cual, es reputada por el Juzgado a quo como causal de no gravabilidad de la actividad realizada por las contribuyentes (…)”.
En el mismo sentido, el apoderado judicial del Municipio José Gregorio Monagas del referido Estado manifestó que el Tribunal de instancia “(…) contradice la interpretación efectuada por la Sala Constitucional y por la extinta Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, al señalar que independientemente de la naturaleza de las actividades desarrolladas por las empresas, lo que va a determinar la gravabilidad por parte del municipio es la propiedad del crudo por parte de las empresas privadas parte del Convenio de Asociación, cuando el Máximo Tribunal de la República ha sido enfático al establecer que la sola propiedad del petróleo no implica la exclusión del poder tributario municipal, puesto que las actividades económicas inherentes a la explotación de los yacimientos de petróleo si se encuentran dentro de la esfera de determinación real de la naturaleza de las actividades realizadas por las empresas en la Faja Petrolífera del Orinoco para determinar el ámbito de aplicación del Impuesto sobre Actividades Económicas recae, o no, sobre ellas (…)”. (Sic).
Sobre el vicio de incongruencia positiva, resulta necesario efectuar ciertas consideraciones y a tal efecto, se observa que de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, específicamente en el artículo 243 (ordinal 5°) del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia, debiendo resolver en forma clara y precisa todos los puntos sometidos a su consideración.
La inobservancia de estos elementos en la decisión infringe el principio de exhaustividad, incurriendo así el Juzgador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso; es decir, que el referido vicio se manifiesta cuando el Juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00082 del 26 de enero de 2011, caso: Hay Group Venezuela, S.A., ratificada en el fallo N° 00874 del 22 de julio de 2015, caso: Rumbitas 99, C.A.). En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y en el segundo una incongruencia negativa.
Atendiendo a lo indicado y a la delación de la representación fiscal municipal, vale advertir que la incongruencia positiva se presenta bajo dos (2) modalidades, a saber: i) ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del Juzgador al decidir cuestiones planteadas en la litis, concediendo a alguna parte más de lo pedido; y ii) extrapetita: que se presenta cuando el Sentenciador decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada.
En consonancia con el tema debatido, conviene referirse a las potestades inquisitorias de los Jueces Contenciosos Tributarios, sobre las cuales esta Máxima Instancia expresó en su sentencia N° 00429 del 11 de mayo de 2004, caso: Sílice Venezolanos, C.A. (criterio reiterado en el fallo N° 00172 de fecha 18 de febrero de 2016, caso: Pedro Emilio Galindo Tovar), lo siguiente:
“(…) debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil”.
Por ello, debe entenderse que la función jurisdiccional de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario es plena y no se limita simplemente a la revisión de la legalidad objetiva de los actos administrativos impugnados, sino que además el Sentenciador está obligado a disponer lo necesario para la restitución de la situación jurídica infringida pudiendo, por tanto, cambiar o ampliar la calificación jurídica de la denuncia esgrimida por alguna de las partes, sin que ello deba ser considerado una modificación a la controversia planteada.
Así las cosas, esta Máxima Instancia estima necesario resaltar el hecho que la Jueza de instancia procedió primeramente a “analizar todos los aspectos que involucran la actividad de hidrocarburos realizada por las empresas recurrentes, vale decir exploración, explotación, mejoramiento y comercialización, en atención al Convenio de Asociación Estratégica, a los efectos de establecer si tal como lo indican los recurrentes, la actividad de hidrocarburos realizada por SINCOR, TOTAL VENEZUELA C.A y STATOIL A.S, no está sujeta al Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, y por tanto el Municipio sería incompetente para gravar esta actividad”, lo cual no le eximía de valorar, como en efecto lo hizo, la apropiación del hidrocarburo como elemento relevante a los fines de decidir.
Pues bien, a los fines de determinar si la decisión apelada adolece del vicio denunciado por los apoderados judiciales de ambos entes territoriales, conviene referir el fundamento del fallo de instancia, que declaró la incompetencia del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui para gravar con el impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar), el cual se relata a continuación:
“Así, del análisis de las pruebas promovidas, considera este Tribunal que quedó demostrado que las empresas accionantes, realizaban en jurisdicción del Municipio Monagas del Estado Anzoátegui, actividades de explotación de los hidrocarburos extrapesados, a los cuales se les agregaba un diluente para mejorar su fluidez y de esa manera facilitar su transporte. En efecto, se deduce del testimonio del testigo experto y de las resultas de la inspección judicial, que el diluente utilizado para el mejoramiento del crudo extrapesado no modificaba la composición ni las características químicas de los productos extraídos.
También quedó demostrado de las pruebas promovidas, específicamente de las pruebas documentales que las empresas accionantes se apropiaban y comercializaban los productos extraídos, en proporción a su participación, de acuerdo a lo previsto en el Convenio de Asociación Estratégica.
Ahora bien, considerando lo expuesto por los apoderados judiciales del Municipio recurrido, vale destacar que independientemente de la calificación de la actividad de ‘mejoramiento’, como actividad primaria o secundaria, lo relevante en el presente caso, a los fines de determinar la gravabilidad o no por parte del Municipio de las actividades desarrolladas por las accionantes en el marco del Proyecto SINCOR, es la propiedad y la comercialización de los productos, por parte de las empresas accionantes, lo que sin duda alguna ocurría en el presente caso, tal como se evidencia tanto del Convenio analizado supra, como de las demás pruebas documentales analizadas y del testimonio del testigo experto.
Así, las cosas, y siguiendo el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de octubre de 2007, caso: Shell Venezuela S.A., este Tribunal declara que el Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui, no tiene potestad tributaria para gravar la actividad de hidrocarburos que ejercían TOTAL VENEZUELA, S.A, STATOIL SINCOR A.S, en virtud del Convenio de Asociación Estratégica suscrito en fecha 20 de noviembre de 1997, debidamente autorizado por el extinto Congreso de la República; y SINCRUDOS DE ORIENTE SINCOR, C.A., como mandataria y operadora del Convenio de Asociación, -indebidamente calificados por el acto impugnado como comisión mercantil-.
Ello, en virtud de haber quedado demostrado, que las actividades de explotación y mejoramiento, que realizaban las accionantes de acuerdo con el Convenio de Asociación Estratégica, conllevaba a la adquisición de la propiedad sobre el crudo extraído, por parte de las asociaciones empresariales que conformaban el Proyecto. Así se declara”.
Ahora bien, observa esta Alzada que la Jueza a quo aunque hace mención en su fallo sobre los diferentes medios probatorios promovidos y evacuados en la causa de autos (inspección judicial, testigo experto y documentales), su decisión final se sustentó preponderantemente en el análisis del Convenio de Asociación suscrito por las empresas accionantes, y en la sentencia de la “Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, [del] 18 de octubre de 2007, caso: Shell Venezuela S.A.”, resaltando como punto determinante la adquisición en propiedad del crudo extrapesado por parte de las contratantes, elemento este que no escapa de ser apreciado y considerado a los fines de proferir sentencia, y que en ningún caso resulta extraño al caso controvertido, razón por la cual su consideración no constituye una motivación incongruente.
Por lo antes expuesto, considera esta Máxima Instancia que el Tribunal de mérito no incurrió en el vicio de incongruencia positiva por ultrapetita al apreciar como elemento sustancial de su decisión la apropiación y aprovechamiento del crudo extrapesado, en el marco del Convenio de Asociación suscrito entre Maraven, S.A., con Total Venezuela, S.A., y Statoil Sincor, A.S. Así se declara.
2.- Sobre el vicio de incongruencia negativa.
De igual manera, las apelantes denunciaron que la Jueza de mérito incurrió en el vicio de incongruencia negativa por omisión de pronunciamiento respecto a la tacha del testigo experto promovido por las recurrentes; la cual se fundamentó en la supuesta “falta de idoneidad derivada de la inexperiencia e inexperticia en el área de mejoramiento de crudos” del ingeniero en petróleos interrogado, y en que “difícilmente, habría podido aportar al esclarecimiento del hecho controvertido”, expresando asimismo, que “si se hubiese declarado que ha lugar la tacha, es posible que el resultado, de la dispositiva hubiese sido favorable para el municipio”. (Sic).
Respecto a lo planteado, destaca esta Sala que el Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:
“Artículo 499 La persona del testigo sólo podrá tacharse dentro de los cinco días siguientes a la admisión de la prueba. Aunque el testigo sea tachado antes de la declaración, no por eso dejará de tomársele ésta, si la parte insistiere en ello. La sola presencia de la parte promovente en el acto de la declaración del testigo, se tendrá como insistencia.
Artículo 500 No podrá tachar la parte al testigo presentado por ella misma, aunque la contraria se valga también de su testimonio, a menos que se le haya sobornado, caso en el cual su testimonio no valdrá en favor de la parte que lo hubiere sobornado.
Artículo 501 Propuesta la tacha, deberá comprobársela en el resto del término de pruebas, admitiéndose también las que promueva la parte contraria para contradecirla.
(…)
Artículo 508 Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación”. (Destacado de esta Alzada).
Así las cosas, en primer lugar, de la revisión del expediente judicial constata esta Máxima Instancia que la prueba de testigo experto promovida por las empresas recurrentes, fue evacuada en fecha 13 de mayo de 2010 (folios 137 al 142 de la pieza N° 3 del expediente judicial), contando con el testimonio del Ingeniero de Petróleo Diego José Gonzalez Cruz, inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el N° 93.973, “con conocimientos especiales en el Área de hidrocarburos”; la tacha del testigo experto fue propuesta mediante escrito el día 14 del mismo mes y año, por los apoderados judiciales del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui.
En segundo lugar, destaca esta Sala de las normas transcritas que una vez propuesta la tacha “deberá comprobársela en el resto del término de pruebas”, con lo cual quiso el Legislador que no sólo bastara la afirmación del proponente, sino que debe demostrar lo alegado en contra del testigo experto, cuestión esta que no se evidencia de las actas que cursan en el expediente judicial.
Asimismo, es de resaltar que a tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil es obligación del Sentenciador en su decisión definitiva valorar cuidadosamente las deposiciones de los testigos, y desechar aquellas que por cualquier causa considere no deban estimarse, fundamentando tal decisión, de todo lo cual se infiere que las consideraciones que haga sobre cualquier testimonio se configuran en un pronunciamiento sobre dicha prueba.
Siendo así, en el caso de autos, se evidencia que la Jueza de instancia emitió pronuciamiento expreso respecto a la tacha propuesta por la recurrente, desestimando la misma; en razón de lo cual estima esta Alzada que no se configuró el vicio de incongruencia negativa por omisión de pronunciamiento denunciado. Así se decide.
3.- Falso supuesto de hecho y de derecho.
Por otro lado, el representante judicial del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzóategui afirmó que la sentencia apelada adolece del vicio de falso supuesto de hecho, ya que no es cierto “(…) que las compañías contribuyentes realicen sólo una actividad de explotación de hidrocarburos, puesto que también realizan una actividad de mejoramiento, la cual sí debe ser gravada con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar (…)”.
En lo atinente al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, es preciso señalar que esta Máxima Instancia se ha pronunciado reiteradamente acerca del mismo (Vid. sentencias Nros. 00183, 00039, 00618, 00278, 00632 y 00389, de fechas 14 de febrero de 2008, 20 de enero de 2010, 30 de junio de 2010, 11 de abril de 2012, 22 de junio de 2016 y 4 de julio de 2017, casos: Banesco, Banco Universal, C.A.; Alfredo Blanca González; Shell de Venezuela, S.A.; Automóviles El Marqués III, C.A.; Expertos Integrales Expertia, S.A.; y Telcel, C.A., respectivamente), en los términos siguientes:
“(…) de acuerdo a pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho (…)”. (Destacados de la Sala).
En principio, conviene referir que la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos, dictada por el extinto Congreso Nacional el 21 de agosto de 1975 y publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela el día 29 del mismo mes y año, establece lo que se transcribe a continuación:
“Artículo 1° Se reserva al Estado, por razones de conveniencia nacional, todo lo relativo a la exploración del territorio nacional en busca de petróleo, asfalto y demás hidrocarburos; a la explotación de yacimientos de los mismos, a la manufactura o refinación, transporte por vías especiales y almacenamiento (…).
(…)
Artículo 5° El Estado ejercerá las actividades señaladas en el artículo 1° de la presente Ley directamente por el Ejecutivo Nacional o por medio de entes de su propiedad, pudiendo celebrar los convenios operativos necesarios para la mejor realización de sus funciones, sin que en ningún caso estas gestiones afecten la esencia misma de las actividades atribuidas. En casos especiales y cuando así convenga al interés público el Ejecutivo Nacional o los referidos entes podrán, en el ejercicio de cualquiera de las señaladas actividades, celebrar convenios de asociación con entes privados con una participación tal que garantice el control por parte del Estado y con una duración determinada. Para la celebración de tales convenios se requerirá la previa autorización de las Cámaras en sesión conjunta, dentro de las condiciones que fijen, una vez que hayan sido debidamente informadoras por el Ejecutivo Nacional de todas las circunstancias pertinentes.
Artículo 6° A los fines indicados en el artículo anterior, el Ejecutivo Nacional organizará la administración y gestión de las actividades reservadas, conforme a las siguientes bases:
Primera: creará, con las formas jurídicas que considere, las empresas que juzgue para el desarrollo regular y eficiente de tales actividades, pudiendo atribuirles el ejercicio de una o más de éstas, modificar su objeto, fusionarlas o asociarlas, extinguirlas y liquidarlas y aportar su capital a otra u otras de esas mismas empresas. Estas empresas serán de la propiedad del Estado, sin perjuicio de lo dispuesto en la base Segunda, de este artículo, y en caso, de revertir la forma de sociedades anónimas, podrán ser constituidas con un solo socio.
Segunda: atribuirá a una de las empresas las funciones de coordinación, supervisión y control de las actividades de las demás, pudiendo asignarle la propiedad de las acciones de cualquiera de esas empresas.
Tercera: llevará a cabo la conversión en sociedad mercantil de la Corporación Venezolana del Petróleo creada mediante Decreto No.260 de 19 de abril de 1960.
Cuarta: a los solos fines de agilizar y facilitar el proceso de nacionalización de la industria petrolera, el Ejecutivo Nacional constituirá o hará constituir las empresas que estime convenientes, las cuales, al extinguirse las concesiones, pasarán a ser propiedad de la empresa prevista en la base Segunda de este artículo.
Quinta: a los fines de proveer a la empresa prevista en la base Segunda de recursos suficientes para desarrollar la industria petrolera nacional, las empresas operadoras constituidas conforme a las bases Primera, Tercera y Cuarta, según sea el caso, entregarán mensualmente a aquella una cantidad de dinero equivalente al diez por ciento (10%) de los ingresos netos provenientes del petróleo exportado por ellas durante el mes inmediatamente anterior. Las cantidades así entregadas estarán exentas del pago de impuesto y contribuciones nacionales y serán deducibles para las empresas operadoras a los fines del impuesto sobre la renta.
Artículo 7° Las empresas a que se refiere el artículo anterior se regirán por la presente ley y sus reglamentos, por sus propios estatutos, por las disposiciones que dicte el Ejecutivo Nacional y por las del derecho común que les sean aplicables. Además, quedarán sujetas al pago de los impuestos y contribuciones nacionales establecidos para las concesiones de hidrocarburos, así como, en cuanto les sean aplicables, a las otras normas que respecto a éstas contengan leyes, reglamentos, decretos, resoluciones, ordenanzas y circulares, y a los convenios celebrados por los concesionarios con el Ejecutivo Nacional. No estarán sujetas a ninguna clase de impuestos estadales ni municipales”.
En fecha 3 de agosto de 1993, el entonces Congreso de la República de Venezuela autorizó el Convenio de Asociación entre “(…) las empresas Maraven, Total, Itochu y Marubeni (…)”, para la explotación y mejoramiento de crudos extrapesados de la Faja Petrolífera del Orinoco (publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.293 del 9 de septiembre de 1993), del cual se destaca lo siguiente:
“Condiciones para el Convenio de Asociación:
PRIMERA: Se celebrará un convenio de asociación (Convenio de Asociación) entre Maravan, S.A. (Maraven), Total S.A: (Total) y otras compañías internaciones, liderizadas por Itochu Conrporatión (Itochu) y Marubeni Corporation (Marubeni), denominadas colectivamente como ‘Las Partes’, para llevar a cabo todas las actividades necesarias para la explotación y el mejoramiento de crudos extrapesados de la Faja del Orinoco, y la colocación comercial de dichos crudos mejorados (en lo adelante el ‘Proyecto’), dentro del área previamente determinadas y especificada por el Ejecutivo Nacional a través del Ministerio de Energía y Minas, de conformidad con lo establecido por el Ordenamiento Jurídico de Venezuela, en especial por el Artículo 5° de la Ley Orgánica que Reserva al Estado, la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos.
SEGUNDA: Las partes, tan pronto como sea factible y conveniente, constituirán una sociedad mercantil (en lo sucesivo denominada la ‘Empresa’), que estará autorizada conforme a la Ley, y tendrá por objeto, desarrollar las actividades que conforman el Proyecto (…)”.
Por su parte, la sociedad de comercio Sincrudos de Oriente SINCOR, C.A., fue constituida en fecha 4 de junio de 1997, para actuar en nombre y por cuenta de las empresas Maraven, S.A. (filial de Petróleos de Venezuela, S.A.), Total Venezuela, S.A. y Statoil Sincor, A.S., en el marco del Convenio de Asociación de la Faja Petrolífera del Orinoco.
La Oficina de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para Energía y Petróleo remitió mediante “Oficio N° OCJ-048” del 10 de junio de 2010 al Tribunal de instancia, copia certificada del “Convenio de Asociación y copia simple de la Gaceta Oficial mediante la cual el extinto Congreso de la República autorizó el Convenio” (ver folios 224 y 225 de la pieza N° 3 y folios 2 al 100 de la pieza N° 4 del expediente judicial), destacando del primero de los mencionados documentos lo siguiente:
“Convenio de Asociación de fecha 20 de noviembre de 1997, celebrado entre:
(1) MARAVEN S.A., (…)
(2) TOTAL VENEZUELA, (…)
(3) NORSK HYDRO SINCOR AS, (…)
(4) STATOIL SINCOR AS, (…)
POR CUANTO:
Los participantes hacen y reconocen las siguientes declaraciones preliminares:
1. La Ley Orgánica reserva al Estado y a entidades propiedad del Estado ciertas actividades relacionadas con hidrocarburos. El artículo 5 de la Ley Orgánica establece que si el Congreso Nacional lo autoriza, el Estado o entidades propiedad del Estado podrán celebrar asociaciones con particulares a fin de llevar a cabo las actividades reservadas. PDVSA es una entidad propiedad del Estado.
2. Conforme al artículo 21 de la Ley Orgánica y a las Resoluciones del Ministerio Nos. 735 del 13 de diciembre de 1983 (publicada en la Gaceta Oficial N° 3388 Extraordinario del 19 de enero de 1984) y 202 del 8 de agosto de 1986 (publicada en la Gaceta Oficial N° 3879 Extraordinario del 15 de agosto de 1986), se ha otorgado a Maraven el derecho de explorar y explotar reservas de hidrocarburos en el área Zuata de la Faja Petrolífera del Orinoco.
(…)
3. Conforme a la autorización del Congreso Nacional, en sesión conjunta, publicada en la Gaceta Oficial N° 35.293 del 9 de septiembre de 1993, se autorizó la asociación de Maraven, la Casa Matriz de TOTAL, Itochu Corporation y Marubeni Corporation (actuando directamente o a través de sus respectivas Filiales), para explotar y mejorar petróleo extrapesado producido en el área Zuata.
4. Conforme a la condición quinta de la autorización mencionada en el parágrafo 4 que antecede y mediante modificación a dicha autorización publicada en la Gaceta Oficial N° 36.291 del 15 de septiembre de 1997, Itochu Corporation y Marubeni Corporation se han retirado de la asociación, y la Casa Matriz de Hydro y la Casa Matriz de Statoil (actuando directamente o a través de sus respectivas Filiales) se han convertido en miembros de la asociación.
5. Mediante Resolución N° 440 del 19 de noviembre de 1997, el Ministerio ha especificado qe la asociación constituida por Maraven, la Casa Matriz de TOTAL, la Casa Matriz de Hydro y la Casa Matriz de Statoil, o sus respectivas Filiales, tendrá el derecho de explotar y producir Petróleo Extrapesado en el Área Especificada. Dicha Resolución se adjunta a esta Convenio como anexo B.
6. Maraven, la Casa Matriz de TOTAL, la Casa Matriz de Hydro y la Casa Matriz de Statoil (excepto Maraven, las Casas Matrices antes citadas actúan a través de sus respectivas Filiales, TOTAL, Hydro y Statoil), desean constituir la asociación mencionada anteriormente (en la forma de una operación mancomunada) para desarrollar, explorar, transportar y mejorar Petróleo Extrapesado y comercializar los Productos conforme a los términos y condiciones de la Autorización del Congreso.
7. Conforme a la Autorización del Congreso y a las resoluciones del Ministerio mencionadas anteriormente, Maraven reconoce el derecho de los Participantes a desarrollar, explotar, transportar y mejorar Petróleo Extrapesado y comercializar los Productos, a través de la asociación establecida mediante Convenio y de acuerdo con los Principios de Comercialización y Venta.
(…)
POR LO TANTO, los Participantes por este medio convienen lo siguiente:
ARTÍCULO I
DEFINICIONES
(…)
‘Asociaciones Estratégicas’ significa asociaciones para la explotación, producción, transporte, mejoramiento y comercialización de petróleo extrapesado, formadas entre el Estado o entidades propiedad del Estado y particulares autorizadas por el Congreso Nacional de conformidad con la Ley Orgánica.
(…)
‘PCM’ o ‘Petróleo Crudo Mejorado’ significa el petróleo crudo sintético final producido por el mejorador, con un mínimo de veintisiete grados (27°) API y que contengan volumen máximo de diez por ciento (10%) de componentes pesados que hiervan a más de mil grados Fahrenheit (1.000°) (…).
‘PPEP’ significa la operación mancomunada de los Participantes para el diseño y construcción de las instalaciones para la explotación, producción, transporte y mejoramiento de Petróleo Extrapesado; la explotación, producción, transporte y mejoramiento de Petróleo Extrapesado y la comercialización de los Productos, de acuerdo con los Principios de Comercialización y Venta (en conjunto, dichas actividades constituyen un proyecto verticalmente integrado)”. (Destacados de esta Sala).
En el mismo orden de ideas, se observa que para los períodos reparados, con excepción del correspondiente “Al 31 de Diciembre de 2000”, estaba vigente el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.323 del 13 de noviembre de 2001), el cual derogó la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos de 1975, y de cuyo contenido se destaca lo siguiente:
“Artículo 1°. Todo lo relativo a la exploración, explotación, refinación, industrialización, transporte, almacenamiento, comercialización, conservación de los hidrocarburos, así como lo referente a los productos refinados y a las obras que la realización de estas actividades requiera, se rige por el presente Decreto Ley.
(…).
Artículo 9°. Las actividades relativas a la exploración en busca de yacimientos de los hidrocarburos comprendidos en este Decreto Ley, a la extracción de ellos en estado natural, a su recolección, transporte y almacenamiento iniciales, se denominan actividades primarias a los efectos de este Decreto Ley.
De conformidad con lo previsto en el artículo 302 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las actividades primarias indicadas, así como las relativas a las obras que su manejo requiera, quedan reservadas al Estado en los términos establecidos en este Decreto Ley.
(…)
Artículo 10. Las actividades relativas a la destilación, purificación y transformación de los hidrocarburos naturales comprendidos en este Decreto Ley, realizadas con el propósito de añadir valor a dichas sustancias y la comercialización de los productos obtenidos, configuran actividades de refinación y comercialización y pueden ser realizadas por el Estado y los particulares, conjunta o separadamente (…).
De los Impuestos
Artículo 48. Sin perjuicio de lo que en materia impositiva establezcan otras leyes nacionales, las personas que realicen las actividades a que se refiere el presente Decreto Ley, deberán pagar los impuestos siguientes:
Impuesto Superficial (…).
Impuesto de Consumo Propio (…)..
Impuestos de Consumo General (…)”.
Del contenido de las disposiciones citadas, se desprende que el Convenio de Asociación para la explotación y mejoramiento de crudos extrapesados de la Faja Petrolífera del Orinoco, suscrito en un principio entre las sociedades mercantiles Maraven, S.A., Total Venezuela, S.A., Norsk Hydro Sincor, A.S., y Statoil Sincor, A.S., fue autorizado por el extinto Congreso Nacional el 3 de agosto de 1993, y que las actividades desarrolladas en el marco de dicho convenio (exploración, explotación, manufactura o refinación, transporte por vías especiales y almacenamiento de hidrocarburos) estaban reservadas al Poder Público Nacional, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos de 1975 y exentas del pago de impuestos municipales y estadales por disposición expresa del artículo 7 eiusdem.
Luego, para los períodos impositivos reparados a las empresas recurrentes, entró en vigencia el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos de 2001, el cual derogó la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos de 1975, y estableció, entre otros particulares, una distinción entre actividades primarias (artículo 9) y las de refinación y comercialización (artículo 10), destacando que las primeras “quedan reservadas al Estado”.
Ahora bien, resulta necesario traer a colación el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1892 del 18 de octubre de 2007, caso: Shell Venezuela, S.A., en la cual se interpretaron los artículos 12, 156, numerales 12, 16 y 32; 179, numeral 3; 180; 183, numeral 1; y 302 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se pronunció, entre otros particulares, respecto del poder tributario de los municipios sobre las actividades de hidrocarburos, en los términos siguientes:
“La empresa accionante sostuvo ante esta Sala que la interpretación de varias disposiciones constitucionales permite concluir que la tributación sobre las empresas que actúan en el sector de los hidrocarburos, sean estatales (por ser una actividad reservada a la República) o privadas (asociadas con el Estado o contratistas de éste) es siempre nacional. En su criterio, los Municipios carecen de poder tributario respecto de tales empresas y así lo sostuvo con insistencia.
Para esta Sala –y ello justifica el presente pronunciamiento interpretativo- efectivamente existe en el Texto Constitucional un conjunto de normas que han generado una situación de incertidumbre sobre la tributación municipal y su relación con la nacional. La parte actora expuso a este Alto Tribunal el problema jurídico surgido por la falta de un criterio uniforme sobre la tributación local y nacional respecto de las empresas que desarrollan actividades relacionadas con los hidrocarburos, criterio que será sentado en el presente fallo.
Asimismo, la empresa actora solicitó pronunciamiento sobre otro aspecto relacionado con lo anterior: pidió precisar si las empresas privadas contratistas del Estado o asociadas con éste para el ejercicio de la actividad de hidrocarburos pueden encuadrarse en el supuesto de la segunda parte del artículo 180 de la Constitución y, por tanto, no estar sujetas al pago de tributos municipales.
Observa la Sala que se trata también de un aspecto debatido en Venezuela: la posibilidad de gozar de inmunidades tributarias. De hecho, la norma contenida en el artículo 180 –en sus dos párrafos- es nueva en nuestro ordenamiento constitucional y su precisión es imprescindible. A la accionante, por supuesto, interesa saber si puede beneficiarse de esa inmunidad. Como puede verse, este aspecto se separa del otro que se planteó: sin que deje de tener importancia el hecho de que la empresa se dedique al sector de los hidrocarburos, lo que se pretende determinar es si el hecho de ser una colaboradora del Estado en una industria esencial le hace extensible los beneficios constitucionales.
Por último, se pidió determinar si el impuesto municipal a las actividades económicas debe limitarse a la industria y al comercio, o puede extenderse a cualquiera que genere ingresos (cualquier servicio o actividad de índole similar). Ahora bien, la Sala entiende que, para guardad la coherencia con el resto del escrito y con la condición de la accionante (empresa dedicada al sector de hidrocarburos), la pregunta versa en particular sobre si los entes locales pueden gravar, por el hecho de producir lucro, la actividad de las empresas que prestan servicios a la industria de los hidrocarburos.
En el fallo de admisión de esta acción (Nº 2230/2003), la Sala, a fin de aportar claridad a quienes deseasen participar en el proceso y proporcionar su propia opinión, ordenó las ideas de la parte accionante, sin dejar fuera ninguno de los aspectos incluidos en la solicitud de interpretación. De tal modo, la Sala precisó que el fallo definitivo versaría sobre lo siguiente:
Si los Municipios están imposibilitados (en virtud del artículo 183, numeral 1) de exigir el impuesto sobre actividades económicas (previsto en el artículo 179, numeral 2) a las empresas dedicadas al sector de los hidrocarburos, en razón de uno o varios de los siguientes cuatro motivos:
a) La propiedad nacional de los hidrocarburos reconocida por el artículo 12 de la Constitución;
b) La reserva legislativa nacional del régimen y administración de los hidrocarburos, consagrada en el numeral 16 del artículo 156 de la Constitución;
c) La reserva a favor de la República de la industria de los hidrocarburos, efectuada por el artículo 302 de la Constitución; y
d) La reserva impositiva nacional contenida en el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución.
Si las empresas que actúan por contrato en un sector económico estratégico y reservado al Estado, como es el de los hidrocarburos, están beneficiadas por la inmunidad que prevé la segunda parte del artículo 180 de la Constitución.
Si los Municipios están limitados a exigir el impuesto a las actividades económicas, previsto en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución, sólo al caso de la industria y el comercio.
Esta Sala resolverá cada interrogante en el orden indicado, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Acerca de la exclusión del poder tributario local en razón de la propiedad nacional de los hidrocarburos reconocida por el artículo 12 de la Constitución:
El artículo 12 de la Constitución, invocado por la empresa actora en apoyo de su tesis acerca de la exclusión de la tributación municipal sobre la actividad de hidrocarburos, dispone:
‘Los yacimientos mineros y de hidrocarburos, cualquiera que sea su naturaleza, existentes en el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental, pertenecen a la República, son bienes del dominio público y, por tanto, inalienables e imprescriptibles. Las costas marinas son bienes del dominio público’.
Para la accionante, así como para la Procuraduría General de la República, la propiedad nacional de los hidrocarburos implica que sólo pueden exigirse tributos nacionales a las empresas que se dedican a explotarlos o a operar en ese sector económico.
Ahora bien, esta Sala ya ha declarado (sentencia Nº 285/2004; caso: ‘Alcalde del Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia’) que la titularidad del derecho de propiedad que tenga la República respecto de un bien no implica la exclusión del poder tributario local respecto de las actividades de aprovechamiento de ese bien, salvo que exista prohibición expresa en ese sentido.
En efecto, en ese caso se planteó ante la Sala la posibilidad de entender que los municipios carecen de poder para exigir el impuesto a las actividades económicas cuando esas actividades se desarrollen en o bajo las aguas, debido a que las aguas pertenecen a la ‘Nación’ de conformidad con el artículo 304 de la Constitución).
Al respecto la Sala dejó establecido que la propiedad nacional sobre las aguas no tiene incidencia alguna, por sí misma, sobre el poder tributario local ni puede explicar que las actividades desarrolladas en ellas queden sólo sometidas al Poder Nacional. Al respecto se sostuvo o en el fallo:
(…)
La Sala, entonces, ha dejado establecido que la propiedad de los bienes a favor de la República (en ese caso, aguas) no tiene como consecuencia la exclusividad de la tributación nacional sobre las actividades relacionadas con tales bienes, ‘salvo excepción expresa’.
En el caso de autos, por tanto, no puede presuponerse la exclusividad de la República para la tributación de las actividades económicas relacionadas con los hidrocarburos. El fundamento de tal exclusividad, de haberla, no sería entonces la propiedad nacional de los yacimientos hidrocarburos, por cuanto es necesario distinguir entre la tributación por aprovechamiento del bien y la tributación por ejercicio de actividades económicas.
Por supuesto, el aprovechamiento de un bien (aguas, como en el caso del citado fallo N° 285/2004; hidrocarburos, en el presente) puede dar lugar al pago de tributos a su propietario, pero ello es distinto al tributo que puede crearse por el desarrollo de la actividad económica concreta.
Por lo expuesto, esta Sala declara que la propiedad nacional de los yacimientos de hidrocarburos no tiene incidencia sobre la tributación por el ejercicio de actividades económicas relacionadas con ellos. Así se declara.
Acerca de la exclusión del poder tributario local en razón de la reserva legislativa nacional del régimen y administración de los hidrocarburos, consagrada en el numeral 16 del artículo 156 de la Constitución:
La empresa accionante sostuvo que si el régimen y administración de los hidrocarburos está asignado al Poder Nacional por el numeral 16 del artículo 156 de la Constitución, ello debe tener como consecuencia el reconocimiento de la potestad tributaria exclusiva de la República sobre las empresas del sector, argumento que compartió la Procuraduría General de la República.
Para la accionante la reserva del artículo 156.16 de la Constitución abarcaría la materia tributaria, toda vez que la palabra ‘régimen’ se refiere al ‘conjunto de normas que gobiernan la actividad’. Precisamente esa reserva es la que habría llevado a que la misma disposición previese que la ley establecerá ‘un sistema de asignaciones económicas especiales en beneficio de los Estados en cuyo territorio se encuentren situados los bienes que se mencionan en este numeral’, lo cual fue desarrollado por la Ley de Asignaciones Económicas Especiales para los Estados Derivadas de Minas e Hidrocarburos, que exige la entrega a los estados de un porcentaje de los tributos nacionales sobre las minas y los hidrocarburos, una vez deducido el porcentaje correspondiente al situado constitucional, asignaciones que luego llegarían a los municipios, en virtud de la obligación de administrarlas, ‘dando prioridad a las inversiones en los municipios donde se explore o exploten dichos recursos’.
‘La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades’.
Para la Sala -y así lo declaró-, con lo dispuesto en el artículo 180 de la Constitución de 1999, la discusión acerca de la vinculación entre potestad reguladora y potestad tributaria quedó definitivamente zanjada a favor de la tesis de la separación de cada una.
En efecto, fue criterio sentado por la Sala en ese fallo que la norma del primer párrafo del artículo 180 de la Constitución es clara: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Con esa disposición se dejan a salvo las potestades tributarias locales, que no deben verse afectadas por lo que sólo son potestades nacionales de regulación. Por supuesto, y así lo advirtió la Sala en su oportunidad, ello obliga a precisar, entre las potestades nacionales, cuáles son sólo de regulación.
Según se ha recordado, el caso resuelto por la Sala en el fallo Nº 285/2004 se refería al ejercicio de actividades económicas en o bajo las aguas. Aparte de la invocación del artículo 304 de la Constitución (la propiedad nacional de las aguas) la parte accionante había expuesto ante la Sala que otro de los motivos para justificar la supuesta exclusión de la tributación local se hallaba en el artículo 156, pues se establece que es competencia del Poder Nacional la ‘conservación, fomento y aprovechamiento de los bosques suelos y aguas’ (número 16), así como ‘la legislación en materia naviera, de sanidad, vivienda, seguridad alimentaria, ambiente, aguas, turismo y ordenación del territorio’ (número 23). Al respecto sostuvo la Sala:
(…)
La Sala, en este fallo relató la evolución de la jurisprudencia sobre el particular, en especial para el caso de las telecomunicaciones, pues –como se afirmó en la sentencia- ‘cualquiera que conozca la evolución de nuestra doctrina y jurisprudencia tributaria, en particular los problemas presentados en determinadas áreas de actividad económica, sabrá las razones que condujeron al artículo 180 de la Constitución’. Hecho el relato de esa evolución, la Sala declaró:
(…)
La Sala transcribió el artículo 156 de la Constitución de la República, con sus 33 numerales, para afirmar:
‘De todos esos numerales es predicable el mismo aserto: no deben confundirse potestades de regulación con las de tributación. (…). Basta leer los nada menos que 33 numerales del artículo 156 para eliminar las dudas acerca de las supuestas competencias implícitas: de ser ciertas, prácticamente no habría poder tributario estadal o municipal, debido a que la República goza de un poder regulador amplísimo, que abarca la casi totalidad de las materias o sectores de interés.
(…)
Con esa premisa, vuelve la Sala a los dos numerales del artículo 156 que interesan al caso de autos: el 16 y el 23, ambos sobre aguas. Destaca al efecto la Sala que aunque las empresas accionantes se dedican a prestar servicios a la industria de los hidrocarburos, en ningún momento alegaron esa materia particular para justificar su eximente de pago de tributos. Todo el caso se ha basado en las aguas (acerca de si la propiedad, el aprovechamiento y el poder de regulación abarca los tributos exclusivos).
Tanto en el numeral 16 como en el 23 se observa que no se hace mención alguna a la tributación sobre las aguas, sino sobre su ‘conservación, fomento y aprovechamiento’, así como a sus ‘políticas nacionales y legislación’. De esos términos el único que podría prestarse a confusión es el de ‘aprovechamiento’, pues éste puede darse tanto por parte de quien hace uso de las aguas como de la propia República, su propietaria, que exija tributos por ello. Ahora bien, debe insistirse, para lo que se remite la Sala al apartado correspondiente, que la presente causa no versa sobre ‘aprovechamiento’ de aguas, sino sobre actividades realizadas en áreas cubiertas por aquéllas.
Como se observa, esos dos numerales del artículo 156 no incluyen potestades tributarias sino sólo reguladoras y de administración de las aguas, por lo que debe aplicarse el artículo 180 en la forma en que se ha indicado: separando potestades, sin aceptar la tesis de los poderes implícitos. Se ha visto cómo esta Sala no sólo no tiene dudas acerca del sentido y alcance del primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, sino que tampoco las tiene acerca de su origen y justificación. En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos. Lo anterior, aplicado al caso de autos, implica que los municipios pueden exigir el pago de los impuestos sobre actividades económicas, aunque la regulación de esa actividad sea competencia del Poder Nacional o de los estados, salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto. Así se declara’.
Por lo expuesto, la Sala distingue entre potestades reguladoras y potestades tributarias, por lo que del numeral 16 del artículo 156 de la Constitución no puede desprenderse poder tributario de la República sobre el sector de los hidrocarburos. Así lo declara nuevamente esta Sala.
Acerca de la restricción del poder tributario local en razón de la reserva a favor de la República de la industria de los hidrocarburos, efectuada por el artículo 302 de la Constitución, y la reserva impositiva nacional contenida en el artículo 156.12 eiusdem:
(…)
Sobre este aspecto la Sala observa que efectivamente existe una reserva a favor del Poder Nacional en lo relacionado con los hidrocarburos, prevista en el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución, en el que se dispone:
‘Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:
(…)
12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley.
(…)’
Esa reserva vendría justificada, tanto para la parte actora como para la Procuraduría General de la República, por la previsión del artículo 302 de la Carta Magna, según el cual:
‘El Estado se reserva, mediante la ley orgánica respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico. El Estado promoverá la manufactura nacional de materias primas provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, con el fin de asimilar, crear e innovar tecnologías, generar empleo y crecimiento económico, y crear riqueza y bienestar para el pueblo’.
De esta manera, entienden la parte accionante y la Procuraduría General de la República que el poder tributario es exclusivo del Poder Nacional respecto del sector de los hidrocarburos, lo que excluye la tributación municipal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 183, numeral 1, de la Constitución, según el cual ni estados ni municipios pueden gravar las ‘materias rentísticas de la competencia nacional’.
Para la Sala no cabe duda, con base en la Constitución, de que la tributación sobre la industria de los hidrocarburos está reservada al Poder Nacional. Ahora bien, esa reserva a favor de la República, tal como se dejó sentado en los dos apartados previos no deriva ni del artículo 12 ni del numeral 16 del artículo 156 de la Constitución. Además, y a ello se referirán los párrafos que siguen; tal exclusión del poder tributario estadal y local, sólo abarca el caso de las empresas que efectivamente se aprovechen económicamente de los hidrocarburos y no el caso de las empresas que actúen en tal sector, a través de la prestación de servicios, cualquiera que sea la relación jurídica que exista entre ellas y a quienes les preste el servicio.
En criterio de la Sala, es claro el artículo 183 de la Carta Magna al imponer límites al poder tributario estadal y municipal, de modo que garantiza la competencia para crear y recaudar tributos en todos los niveles de la organización político-territorial venezolana, cada uno de ellos debe sujetarse a las restricciones que constitucionalmente se prevean, sin posibilidad de afectar unos a otros.
La Constitución hace un reparto de poderes y procura conciliarlos de manera de asegurar que cada ente cuente con los recursos que necesita para su funcionamiento y para la realización de las tareas de su competencia. La delimitación de cada poder, sin embargo, no siempre es sencilla, por lo que el Constituyente lo hace de maneras diversas: positiva (atribuyéndole un tributo, precisando su hecho generador) o negativa (indicando los casos en los que, aun frente a ese hecho generador, se niega la tributación, normalmente por razones de interés general que aconsejan trasladar el tributo a otro ente).
El caso del impuesto a las actividades económicas es el más claro ejemplo. Se trata de un tributo en principio de espectro amplísimo –el ejercicio de actividades económicas en territorio local-, pero que está sujeto a los límites que fije la Constitución. El artículo 179 lo dispone así expresamente:
‘Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:
(…)
2. (…) los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución (…)’.
Se prevé de manera genérica el impuesto, que podrá ser entonces creado por cada Municipio a través de sus ordenanzas. La lectura de la norma revela que el ejercicio de actividades económicas constituye, en principio, el hecho generador, pero de inmediato ella misma dispone que la Constitución puede imponer límites.
Tales restricciones son comprensibles al tomar en cuenta que en ocasiones resulta prudente que sea la República, y no los entes locales, los que graven determinadas actividades económicas.
Las limitaciones a la tributación están dispersas en el Texto Constitucional, pero a los efectos de este fallo interesa el numeral 12 de su artículo 156, ya transcrito en este apartado del fallo, según el cual corresponde al Poder Nacional ‘la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre (…) los hidrocarburos’.
En esa disposición se establece de manera expresa que los impuestos sobre los hidrocarburos están reservados al Poder Nacional. Ahora bien, en vista de que no es posible constitucionalmente –como se ha advertido- limitar el alcance del poder tributario de los entes territoriales –pues todos tienen garantizada su autonomía-, cualquier interpretación que se haga de las normas correspondientes ha de ser restrictiva; de lo contrario, se favorecería a un ente en desmedro de otro u otros.
En ese sentido, estima la Sala que el impuesto al que se refiere el artículo 156.12 de la Constitución sólo puede ser aquél que grave la actividad de aprovechamiento de los hidrocarburos, por lo que la reserva no incluye los impuestos que puedan exigírsele a las diversas empresas que operan, prestando servicios, en ese sector.
Es de destacar que tratándose de una actividad sumamente compleja, en el sector de los hidrocarburos actúan muchas empresas, pero sólo algunas son las que realmente obtienen su beneficio de la explotación o comercialización del producto.
Es necesario recordar, así, que siendo un sector de actividad reservado al Estado por la propia Constitución (artículo 302), es en consecuencia el Estado el que se aprovecha del mismo, por más que recurra a otras personas (empresas privadas, por ejemplo, para efectuar las operaciones necesarias para esa explotación o para que le presten servicios conexos).
En criterio de la Sala, es fundamental determinar quién tiene la propiedad de los hidrocarburos para a su vez precisar cuál es el ente territorial que puede gravar su aprovechamiento. En el apartado correspondiente, la Sala ha dejado sentado que la sola propiedad nacional de los hidrocarburos no es suficiente para excluir toda tributación local sobre empresas que operen en ese sector. En esta oportunidad reitera tal aserto, pero destacando que esa titularidad es la que lleva a que, como uno de los límites constitucionales expresos, el artículo 156.12 reserve al Poder Nacional ciertos tributos, entre los que se encuentran aquellos ‘sobre (...) los hidrocarburos’.
La extinta Corte Suprema de Justicia, en Pleno, mediante sentencia del 17 de agosto de 1999, que resolvió la demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra la llamada ‘apertura petrolera’, se refirió a este punto, pues distinguió, a los efectos de la tributación nacional y/o municipal, entre las actividades que implican auténtica explotación y aquéllas en las que no. El criterio diferenciador consistía en la adquisición de propiedad sobre el crudo extraído por parte de las empresas (que eran una asociación de capital público y capital privado). El caso en el que la empresa mixta adquiriese la propiedad del crudo quedaba fuera del alcance de la tributación municipal. En cambio, se precisó en ese fallo, sí estaban sujetas a los impuestos locales las actividades inherentes a los llamados Convenios de Servicios Operativos, pues siendo totalmente ejecutadas por empresas privadas, no había traslado de la propiedad del crudo, sino el pago de sus servicios.
La Sala entiende, en ese mismo sentido, que la reserva de poder tributario a favor de la República sobre los hidrocarburos sólo puede afectar a las empresas que se aprovechan de manera directa de esos productos, quedando el resto sometidas a los tributos municipales que se generan por el ejercicio de actividades lucrativas, como cualquier otra empresa. El hecho de que ciertas empresas presten servicios relacionados con la industria y el comercio de hidrocarburos no puede implicar una exclusión de la tributación local, pues se le estaría dando un alcance mayor del que en efecto tiene.
La propia parte actora ha invocado el artículo 183 de la Constitución para poner de relieve los límites del poder de tributación de estados y municipios. Por supuesto, en esa norma están algunos de esos límites, pero estima la Sala que el contenido en el numeral 1, que le prohíbe gravar ‘materias rentísticas de la competencia nacional’ debe ser interpretado de manera restrictiva. Dispone ese artículo 183, en su totalidad, lo siguiente:
‘Artículo 183. Los Estados y los Municipios no podrán:
1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.
2. Gravar bienes de consumo antes de que entren en circulación dentro de su territorio.
3. Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él.
4. Los Estados y Municipios sólo podrán gravar la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal en la oportunidad, forma y medida que lo permita la ley nacional’.
De todas las restricciones que establece el artículo transcrito, sólo dos guardan relación con el impuesto a las actividades económicas: la prohibición de gravar las materias rentísticas de la competencia nacional y la necesidad de que ciertas actividades –en concreto: agricultura, cría, pesca y la actividad forestal- se graven con sujeción a la ley nacional. Como se ve, existe un caso de prohibición total (la de crear impuestos que recaigan sobre las materias rentísticas de la República) y una de simple limitación (la de gravar las actividades enumeradas precedentemente).
Lo anterior lleva a una necesaria precisión acerca de cuáles son las materias rentísticas de la competencia nacional. Tradicionalmente se ha estimado que tales materias son las sujetas a impuestos nacionales. Sin embargo, sin necesidad de previsión expresa, es obvio que los estados y los municipios no deben invadir el poder tributario de la República, por lo que no parece que deba ser ese el sentido de la norma. De hecho, la República tampoco puede crear impuestos sobre las materias que corresponden a estados y municipios, pero nada dice al respecto la Constitución.
Para la Sala, entonces, es otro el sentido de la norma, y de allí la importancia de su inclusión en el Texto Fundamental: lo que se ha querido impedir es que las entidades federadas y locales graven la renta que recibe la República con ocasión del ejercicio de ciertas actividades. Estima la Sala que ‘materia rentística de la competencia nacional’ es aquella actividad del Poder Nacional capaz de generar una renta, es decir, un provecho económico. La disposición es clara al indicar que se trata de casos en los que la renta se produce como resultado de la competencia nacional, por lo que se excluye cualquier caso en el que la actividad estatal no corresponde a una competencia (asignación de tarea según el Derecho Público), sino a una actividad que se desarrolla de manera idéntica o similar a la de un particular.
Ha destacado con insistencia esta Sala que la actividad económica relativa a los hidrocarburos es una de las materias rentísticas de la competencia nacional, en virtud de que la República se la ha reservado con base en el artículo 302 de la Constitución. La República, así sea a través de empresas organizadas con forma de sociedad mercantil, explota la industria y el comercio de los hidrocarburos y obtiene de ellos una renta. Por ello, la tributación municipal no se extiende a las empresas que prestan sus servicios a la industria de los hidrocarburos, independientemente de la figura jurídica empleada. En esos casos no existe necesidad de proteger la renta nacional.
Como la reserva de actividades económicas al Estado no impide que éste se auxilie de particulares para el mejor desarrollo de la misma, la exclusión del poder municipal sólo puede abarcar el caso en que es el Estado el que desarrolla la actividad, aprovechándose del hidrocarburo.
Lo que justifica la exclusión del poder tributario local es la existencia de una renta a favor del Estado a causa del aprovechamiento de los hidrocarburos, y así lo sostuvo la Sala en el tantas veces citado fallo Nº 285/2004, al invocar el fallo de la extinta Corte Suprema de Justicia –del 17 de agosto de 1999- al que se ha hecho mención con precedencia. La Sala compartió el criterio de esa Corte, para lo cual declaró:
‘En esa sentencia se decidió que las actividades que implican auténtica explotación de hidrocarburos, por cuanto conllevan la adquisición de propiedad sobre el crudo extraído por parte de las asociaciones empresariales conformadas tanto el capital público como por capital privado, son las que escapan de la tributación municipal, mas no las actividades que llevan a cabo quienes ejecutan los llamados ‘Convenios de Servicios Operativos’, en los cuales expresamente se excluye que la titularidad sobre el crudo pase a los operadores del campo –entes eminentemente privados- por lo cual se entiende que tales entes llevan a cabo servicios comerciales que no significan explotación del hidrocarburo. En consecuencia, esos Convenios y cualesquiera otros en los cuales el particular no se apropie del hidrocarburo, en asociación con el Estado venezolano, quedan sujetos a los tributos municipales’.
Para la Sala, constituyó un error ‘pretender que cualquier empresa que presta servicios a la industria petrolera ejecuta actividades que comportan la explotación de hidrocarburos’, por lo que en el caso resuelto a través del fallo Nº 285/2004 aceptó que los municipios podían gravar a las empresas prestadoras de servicios a la industria de los hidrocarburos, en el caso en que ‘el contribuyente tenga fijado su ‘establecimiento permanente’ (en el sentido más tradicional en imposición municipal venezolana, entendido como ‘sucursal’, ‘oficina’, ‘local’)’, con lo que ‘atrae para sí todos los ingresos que le reporten esas actividades al respectivo contribuyente’.
Por lo expuesto, la Sala declara que la actividad directamente relacionada con la industria de los hidrocarburos está reservada al Poder Nacional con base en el artículo 302 de la Constitución, y su tributación le está también reservada en virtud del numeral 12 del artículo 156 eiusdem, lo que implica la imposibilidad de que los Municipios graven el ejercicio de esa actividad, dada la restricción que impone el numeral 1 del artículo 183 de la misma Carta Magna. Esa exclusividad sólo existe respecto de las empresas que efectivamente se aprovechan del producto (hidrocarburo), a través de la obtención de una renta, y no respecto de cualquier empresa que preste servicios colaterales a la industria, así sean indispensables para el desarrollo de la actividad. Así se declara.
Acerca de si las empresas que actúan, por contrato, en un sector económico estratégico y reservado al Estado, como es el de los hidrocarburos, están beneficiadas por la inmunidad que prevé la segunda parte del artículo 180 de la Constitución:
(…)
La Sala observa que tanto la empresa accionante como la Procuraduría General de la República están contestes en que el segundo párrafo del artículo 180 de la Constitución extiende la inmunidad fiscal de que pueden gozar los entes político-territoriales frente a los Municipios sólo a los entes que aquellos creen y nunca a sus concesionarios o contratistas. Expresamente dispone el artículo en cuestión:
‘Artículo 180. La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.
Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes políticos territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados’ (cursivas de la Sala).
Como se observa, la letra de la Constitución es muy clara: sólo están excluidas de la tributación municipal, aparte de la República o los estados federados, los entes que ellos creen, pero no a quienes sean sus concesionarios o sus contratistas.
Esa disposición, al igual que ocurrió con el primer párrafo, tiene un origen que no es difícil determinar para quienes están al tanto de la evolución de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina venezolanas. Esta Sala se encargó de poner de relieve en el muy citado fallo Nº 285/2004 que las dos normas reunidas en el artículo 180 de la Constitución (pese al silencio de la Exposición de Motivos al respecto y al poco aporte que hace la lectura de los debates constituyentes) encuentran su causa en el hecho cierto de que la tributación municipal en ciertas materias, en especial la de telecomunicaciones, fue negada durante mucho tiempo con al menos dos alegatos: que la regulación de la materia le correspondía al Poder Nacional y con ello venía aparejado un poder tributario implícito; y que las concesionarias del Estado para la operación en ese sector no debían tampoco estar sujetas a tributos locales de la misma manera en que la propia República no lo estaba.
De este modo, la Constitución revela un propósito de tutela de la potestad tributaria municipal, a la cual pretende proteger frente a dos de los argumentos esgrimidos de continuo para excluirla. Por tanto, es imposible jurídicamente sostener una ampliación de una regla restrictiva como la contenida en la segunda parte del artículo 180 de la Carta Magna y debe concluir que la inmunidad fiscal frente a los municipios se extiende sólo a las personas creadas por República o estados y nunca a otras personas, así sean sus concesionarios o contratistas.
En todo caso, la empresa accionante hace ver a la Sala que existen razones de justicia que aconsejarían que todas las empresas que se dediquen al sector de los hidrocarburos se vean beneficiados por la inmunidad fiscal frente a los municipios. Ahora bien, no resulta cierto que toda empresa que opere de alguna forma en el sector esté en la misma condición de la República o las sociedades que cree, por lo que en realidad no tienen cabida tales argumentos de justicia.
Observa la Sala que, al efecto, el artículo 302 del Texto Fundamental es la base que permite al Estado (República, en ese caso) reservarse, mediante ley orgánica respectiva, ‘la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico’. Por su parte, como lo cierto es que la reserva del sector de los hidrocarburos es anterior a la Constitución de 1999, el artículo 303 eiusdem dispone que “por razones de soberanía económica, política y de estrategia nacional, el Estado conservará la totalidad de las acciones de Petróleos de Venezuela, S.A., o del ente creado para el manejo de la industria petrolera, exceptuando las de las filiales, asociaciones estratégicas, empresas y cualquier otra que se haya constituido o se constituya como consecuencia del desarrollo de negocios de Petróleos de Venezuela, S.A.’.
Como puede verse, la Constitución prevé tanto la existencia de una empresa cien por ciento pública (PDVSA o la que la sustituya en un futuro), pero permite la posibilidad de que en las empresas que operen el sector (sean sus filiales o aquéllas con las que se asocie) no tenga la totalidad del capital social. Así lo destaca la Exposición de Motivos, en la que se lee:
‘Por conveniencia nacional el Estado queda facultado para reservarse determinadas actividades económicas, de manera particular en el sector minero y petrolero. De forma transparente se reconoce que el dominio sobre esas áreas puede hacerse de acuerdo con el sector privado, dejando claramente establecido que el Estado puede entrar en convenios de asociación con el sector privado para el desarrollo y la explotación de esas actividades. Se le otorga rango constitucional a la nacionalización petrolera, pero al mismo tiempo establece la posibilidad de continuar en convenios de asociación con el sector privado siempre y cuando sean de interés para el país, y no desnaturalice el espíritu, propósito razón de la nacionalización petrolera’.
Siguiendo ese esquema, la Ley Orgánica de Hidrocarburos dispuso que existen dos tipos de actividades relacionadas con los hidrocarburos: las primarias y las secundarias. Todas, en cualquier caso, están declaradas como ‘de utilidad pública y de interés social’ (artículo 4).
Son actividades primarias, conforme al artículo 9 eiusdem, las ‘relativas a la exploración en busca de yacimientos de los hidrocarburos (…), a la extracción de ellos en estado natural, a su recolección, transporte y almacenamiento iniciales’.
Agrega ese mismo artículo 9 que, ‘de conformidad con lo previsto en el artículo 302 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las actividades primarias indicadas, así como las relativas a las obras que su manejo requiera, quedan reservadas al Estado’.
Reitera el artículo 22 de dicha Ley que las actividades primarias ‘serán realizadas por el Estado’, ya sea ‘directamente por el Ejecutivo Nacional o mediante empresas de su exclusiva propiedad’ e incluso ‘mediante empresas donde tenga control de sus decisiones, por mantener una participación mayor del cincuenta por ciento (50%) del capital social, las cuales (…) se denominan empresas mixtas’. En todo caso, las empresas que se dediquen a la realización de esas actividades primarias reciben el nombre de empresas operadoras, conforme a la parte final de ese artículo 22.
A continuación, la Ley regula tanto las empresas de exclusiva propiedad de la República o sus filiales, así como a las empresas que éstas constituyan, para lo cual dispone en el artículo 27 que ‘el Ejecutivo Nacional podrá mediante decreto en Consejo de Ministros, crear empresas de la exclusiva propiedad del Estado para realizar las actividades establecidas en este Decreto Ley y adoptar para ellas las formas jurídicas que considere convenientes, incluida la de sociedad anónima con un solo socio’, mientras que el artículo 28 establece: ‘Sin desmejorar la reserva establecida en este Decreto Ley, las empresas a que se refiere el artículo anterior, podrán crear otras empresas para el desarrollo de sus actividades, previa aprobación de la respectiva Asamblea de Accionistas. Así mismo, deberá obtenerse esa aprobación para modificar el objeto de las empresas creadas, así como para fusionarlas, asociarlas, disolverlas, liquidarlas o para cualquier otra modificación estatutaria. Igual autorización será necesaria para las empresas a ser creadas por las empresas filiales’.
Se aprecia, entonces, que el Estado puede hacer efectiva la reserva de actividad directamente o -que es el régimen actual- a través de empresas de capital total o mayoritariamente público. Esas empresas (las empresas operadoras) cuentan con considerables poderes, por el hecho mismo de ser el instrumento del Estado para la ejecución de una actividad que, por su trascendencia, está reservada al sector público. Por ello, el artículo 24 de la misma Ley dispone que el ‘Ejecutivo Nacional mediante Decreto podrá transferir a las empresas operadoras, el derecho al ejercicio de las actividades primarias. Asimismo, podrá transferirles la propiedad u otros derechos sobre bienes muebles o inmuebles del dominio privado de la República, requeridos para el eficiente ejercicio de tales actividades. El Ejecutivo Nacional podrá revocar esos derechos cuando las operadoras no den cumplimiento a sus obligaciones, de tal manera que impida lograr el objeto para el cual dichos derechos fueron transferidos’.
A los efectos de este fallo, hecha la recapitulación previa, interesa especialmente el artículo 25 de la Ley, según el cual ‘las empresas operadoras podrán realizar las gestiones necesarias para el ejercicio de las actividades que se les hayan transferido y celebrar los correspondientes contratos, todo conforme a las disposiciones del presente Decreto Ley u otras que les fueren aplicables’. Se observa que por medio de contratos, la Ley permite que empresas privadas participen en actividades primarias, es decir, en las reservadas al Estado.
Por su parte, el artículo 10 de la misma Ley dispone que las ‘actividades relativas a la destilación, purificación y transformación de los hidrocarburos naturales (…), realizadas con el propósito de añadir valor a dichas sustancias y la comercialización de los productos obtenidos, configuran actividades de refinación y comercialización’ que ‘pueden ser realizadas por el Estado y los particulares, conjunta o separadamente’. A ello agrega el artículo 10 que ‘las instalaciones y obras existentes, sus ampliaciones y modificaciones, propiedad del Estado o de las empresas de su exclusiva propiedad, dedicadas a las actividades de refinación de hidrocarburos naturales en el país y al transporte principal de productos y gas, quedan reservadas al Estado’. Como los particulares pueden participar en las actividades de refinación de los hidrocarburos naturales, el artículo 12 exige la previa obtención de una licencia y el artículo 14 ordena la inscripción en un registro.
Por último, los artículos 56 a 58 de esa Ley disponen lo relacionado con las actividades de comercialización (lo que comprende ‘el comercio interior y el comercio exterior, tanto de los hidrocarburos naturales, como de sus productos derivados’, según el artículo 56), actividades que ‘sólo podrán ser ejercidas por las empresas a que se refiere el artículo 27’ (artículo 57). Sin embargo, ‘las actividades de comercialización de los productos derivados que estuvieren excluidos conforme a lo previsto en el artículo anterior, podrán ser realizadas por el Estado directamente, o por empresas de su exclusiva propiedad, o por empresas mixtas con participación del capital estatal y privado en cualquier proporción y por empresas privadas’ (artículo 58), para lo cual ‘las personas naturales o jurídicas que deseen ejercer las actividades de suministro, almacenamiento, transporte, distribución y expendio de los productos derivados de hidrocarburos, deberán obtener previamente permiso del Ministerio de Energía y Minas. Estos permisos estarán sujetos a las normas establecidas en este Decreto Ley, su Reglamento y las Resoluciones respectivas. Las personas naturales o jurídicas que ejerzan las actividades antes señaladas, podrán realizar más de una actividad, siempre que exista la separación jurídica y contable entre ellas’ (artículo 61).
El presente es un fallo interpretativo del Texto Fundamental, pero la Sala ha estimado útil reseñar el desarrollo legal de la reserva, a fin de revelar que en la actividad relacionada con los hidrocarburos operan, aun con la reserva constitucional al Estado, empresas que no son estatales, respecto de las cuales, en criterio de la Sala, es válido establecer un régimen distinto a las empresas en las que el Estado sea total o parcialmente propietario de las acciones.
El ser situaciones distintas impide considerar que existen razones de justicia para efectuar una equiparación entre empresas estatales y aquellas que no lo son, así operen en un mismo sector: la Ley es clara al distinguir entre actividades primarias y secundarias, según la extensión de la reserva y, por tanto, con incidencia directa en la posible intervención privada; la ley también es clara respecto a la imposibilidad de que empresas privadas desarrollen actividades primarias, salvo que sea por contrato, es decir, sin ser la titular de la reserva sino un mero ejecutor. Todo ello tiene su razón de ser en la voluntad del Constituyente: reservar al Estado una industria (la de hidrocarburos), para contratarle y aprovechar al máximo su renta.
Por lo expuesto, esta Sala declara que la norma contenida en el segundo párrafo del artículo 180 de la Constitución no puede ser interpretada en el sentido de abarcar supuestos de inmunidad fiscal adicionales al previsto expresamente, independientemente de que la empresa concesionaria o contratista del Estado opere en un sector económico reservado. Así se declara”.
Así, mediante el fallo antes transcrito, la Sala Constitucional estableció doctrina de interpretación vinculante acerca del gravamen municipal a los hidrocarburos, en la cual interpretó los numerales 12, 13 y 16 del artículo 156, el numeral 2 del artículo 180, el numeral 1 del artículo 183 y el artículo 302 de la Constitución, mediante la cual se determinó el alcance de la tributación municipal sobre la materia.
De conformidad con la doctrina asentada por la Sala Constitucional, el gravamen de la actividad de hidrocarburos se encuentra reservado al Poder Nacional por disposición expresa del numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, estableció que la propiedad de los yacimientos no incide con el ejercicio de la potestad tributaria sobre dicha actividad y que dicha reserva únicamente opera frente a quienes, como propietario del recurso, obtienen provecho directo del mismo y no a aquellos que presten servicios a la industria petrolera. No obstante, en la decisión en comento, la Sala Constitucional distinguió entre quienes realizan actividades primarias y secundarias, considerando expresamente la posibilidad de que exista un régimen distinto entre las empresas del Estado y las empresas privadas.
De esta forma, luego de afirmar que las actividades de hidrocarburos quedaban excluidas de la tributación municipal conforme al artículo 156.12 del Texto Fundamental, determinó que la disposición se justifica en el hecho de que las empresas del Estado, que desarrollan las actividades primarias-exploración y explotación- están excluidas de los tributos municipales, pero determina que el tratamiento puede ser distinto si se trata de empresas privadas que realicen actividades secundarias.
En efecto, la Sala Constitucional, en el fallo antes transcrito, fue clara al señalar que con respecto a las empresas que se dedican a la actividad de hidrocarburos que no son estatales, es constitucionalmente válido establecer un régimen diferente, por cuanto, al tratarse de una situación distinta, por razones de justicia, no es posible efectuar una equiparación que las empresas privadas que realizan actividades secundarias de hidrocarburos (aguas abajo), con las empresas del Estado, aun cuando operen en el mismo sector de hidrocarburos. Por ello, la Ley distingue entre actividades primarias y secundarias, según la extensión de la reserva impidiendo que las empresas privadas desarrollen actividades primarias y, en el mismo sentido, no puede interpretarse que la norma contenida en el segundo párrafo del artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela abarque supuestos de inmunidad fiscal para las empresas privadas que se dedique a actividades secundarias de hidrocarburos.
De esta manera, la Sala Constitucional, sobre la base de lo establecido por los artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos de 2001, diferenció, a los fines de establecer quienes disfrutan de la inmunidad tributaria frente a la potestad tributaria municipal, entre las empresas estatales que se dedican a actividades de hidrocarburos primarias y las empresas privadas que efectúan actividades secundarias.
En este sentido, resulta pertinente señalar que la actividad de hidrocarburos, tal como lo prevé el artículo 9 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos de 2001, comprenden todas las actividades relativas a la exploración en busca de yacimientos, la extracción del crudo en estado natural, su recolección, transporte y almacenamiento iniciales, las cuales están reservadas al Estado. Por su parte, el artículo 10 eiusdem definió las actividades secundarias como las relativas a la destilación, purificación y transformación de los hidrocarburos naturales, realizadas con el propósito de añadir valor a dichas sustancias y la comercialización de los productos obtenidos, las cuales pueden ser realizadas por el Estado y los particulares, conjunta o separadamente.
Establecido lo anterior, resulta claro que las empresas que realicen actividades de trasformación mediante procedimientos industriales del crudo extraído, al ser dicha actividad excluida del elenco taxativo de actividades primarias señaladas en la Ley Orgánica de Hidrocarburos, no se encuentran exceptuadas del gravamen municipal, por lo cual, la actividad económica previamente descrita no es de aquellas cuya tributación se halla reservada al Poder Nacional.
Por otra parte, es importante advertir que, la Ley que Autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las Materias que se Delegan del 1° de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.617 de la misma fecha, estableció en el cardinal 11 del artículo 1, referido al ámbito energético, autorización para que el Presidente de la República dictara normas que permitiera al Estado “(…) asumir directamente, o mediante empresas de su exclusiva propiedad, el control de las actividades realizadas por las asociaciones que operan en la Faja Petrolífera del Orinoco, incluyendo mejoradores y las asignaciones de explotación a riesgo y ganancias compartidas, para regularizar y ajustar sus actividades dentro del marco legal que rige la industria petrolera nacional, a través de la figura de empresas mixtas o empresas de exclusiva propiedad del Estado (…)” (Resaltado de este fallo).
Ahora bien, la habilitación conferida al Presidente de la República tuvo como objeto transferir al Estado el control de las actividades realizadas por las asociaciones que operaban en la Faja Petrolífera del Orinoco, incluyendo a los mejoradores, en las cuales el Estado tenía minoría accionaria en dichas empresas. A tal efecto, en ejecución de dicha habilitación, el 26 de febrero de 2007, se dictó el Decreto N° 5.200, mediante el cual el Presidente de la República dictó el Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Migración a Empresas Mixtas de los Convenios de Asociación de la Faja Petrolífera del Orinoco, así como de los Convenios de Exploración a Riesgo y Ganancias Compartidas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.623 del 26 de febrero de 2007, en la cual se dispuso la terminación de los convenios suscritos entre 1993 y 2001.
Así, el artículo 1 del mencionado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, dispuso que “Las asociaciones existentes entre filiales de petróleos de Venezuela, S.A. y el sector privado que operan en la Faja Petrolífera del Orinoco, y en las denominadas de Explotación a Riesgo y Ganancias Compartidas, deberán ser ajustadas al marco legal que rige la industria petrolera nacional, debiendo transformarse en empresas mixtas en los términos establecidos en la Ley Orgánica de Hidrocarburos”. Por su parte, el artículo 7 de dicho instrumento normativo estableció que “La infraestructura, servicios de transporte y mejoramiento de las asociaciones referidas en el artículo 1 del presente Decreto-Ley, serán de libre utilización de acuerdo con los lineamientos que, mediante Resolución, emita el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo. Los costos derivados de la utilización de tales servicios, serán determinados de mutuo acuerdo por las partes, a falta de lo cual, el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo fijará las condiciones para su presentación”. (Resaltado de este fallo).
Como se puede apreciar, el artículo 7 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Migración a Empresas Mixtas de los Convenios de Asociación de la Faja Petrolífera del Orinoco, no deja lugar a dudas con respecto a la naturaleza secundaria (aguas abajo) de los servicios de mejoramiento de crudos realizadas por las asociaciones estratégicas que operaban en Faja Petrolífera del Orinoco. En efecto, dentro de las actividades que las empresas referidas a las asociaciones de la Faja Petrolífera del Orinoco pueden realizar se encuentra, además de las actividades primarias establecidas en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, a saber: la exploración, extracción, recolección, transporte y almacenamiento inicial de hidrocarburos. También se encuentra el mejorar el petróleo crudo pesado y extra-pesado para producir “crudo sintético o petróleo mejorado” y subproductos del proceso de mejoramiento (principalmente azufre y coque).
El denominado petróleo mejorado o sintético constituye un producto obtenido a través de procesos industriales a partir del crudo natural, por ello, la Agencia Internacional de Energía (AIE) lo excluye de la producción venezolana de crudo (ver https://www.iea.org/).
Conforme a lo expuesto, esta Maxima Instancia observa que consta a los folios 788 al 796 que las contribuyentes TOTAL VENEZUELA y STATOIL SINCOR A.S., promovieron en primera instancia las siguientes pruebas : 1) Convenio de Asociación con sus correspondientes Anexos, 2) Planillas de Liquidación con anexos, emitidas por el Ministerio de Energía y Minas, a los fines de demostrar la participación del 16 2/3% que corresponde al Poder Nacional por concepto de impuesto de explotación, 3) Testimonio de Expertos, 4) Prueba de Informes al Ministerio del Poder Popular para la Energía y el Petróleo, 5) Prueba de Exhibición, a la Asamblea Nacional y al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, del Convenio de Asociación y la aprobación de la Memoria Descriptiva del Proyecto SINCOR, por el antiguo Congreso Nacional y el Ministerio de Energía y Minas. a los fines de demostrar la existencia del comentado Proyecto, y 6) Inspección Judicial, “sobre las instalaciones de superficie, tanto de macollas, como de la estación principal, operadas por SINCOR, para los ejercicios fiscalizados, y luego del proceso de migración a empresa mixta por la compañía PETROCEDEÑO, ubicado en la localidad de San Diego de Cabrutica, los fines de demostrar que las actividades desarrolladas por las recurrentes, en el Municipio José Gregorio Monagas del estado Anzoátegui, estaban limitadas a la explotación de crudos extrapesados y transporte inicial de crudos desde esa localidad hacia el complejo Criogénico de Jose”.
Así pues, se evidencia que el Fisco Municipal hizo oposición a la admisión de las pruebas promovidas por las accionantes, ante el Tribunal de de Instancia por considerarlas impertinentes, siendo desestimada tal oposición por el a quo.
En sintonia con lo anterior, y del análisis de las actas procesales advierte esta Máxima Instancia que mediante comunicación de fecha 4 de enero de 2006, dirigida al Director de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Jose Gregorio Monagas del Estado Anzoategui, Sincrudos de Oriente SINCOR C.A., en nombre y por cuenta de Total Venezuela C.A., y Statoil Sincor A.S., manifestó que “las actividades de SINCOR se circunscriben exclusivamente a la explotación, producción, transporte, mejoramiento y comercialización de crudos extra pesados en la Faja Petrolífera del Orinoco, y en consecuencia, los ingresos obtenidos por ella provienen de la realización de actividades de hidrocarburos”, (folio 177 de la pieza 5 del expediente administrativo).
En ese sentido, se evidencia que las contribuyentes se contradicen al alegar en el recurso contencioso tributario interpuesto, que “(…) la única actividad que sería atribuible a ese hipotético establecimiento permanente ubicado en el Municipio (…) es la actividad de extracción de crudo extrapesado, que por sí sola no genera ingresos, que es la única que realiza en dicha jurisdicción. Es decir, que la Municipalidad incurrió en un flagrante error cuando pretende atribuir otras actividades como la industrialización, mejoramiento y comercialización del crudo, así como del azufre y el coque, al supuesto establecimiento permanente existente en la jurisdicción, puesto que es manifiestamente notorio que tales actividades no se realizan dentro del territorio del Municipio Monagas, y en consecuencia no pueden ser gravadas por éste (…)”. (Sic). Con lo cual aceptan que el mejoramiento es una actividad secundaria realizados por ellos.
Asimismo, en relación con el punto debatido, está Sala celebró una audiencia oral en fecha 2 de diciembre de 2021, (lo cual consta en Disco Compacto CD que cursa al folio 469 pieza 9 del expediente juidicial), (vid., sentencia N° 00362, de fecha 8 de diciembre de 2021, caso: Copinherca C.A.), contando con la presencia de las partes y de los ciudadanos José Arévalo y Ubaldo Salazar, titulares de las cédulas de identidad Nros. 15.017.772 y 14.345.715, desempeñando los cargos de Gerente General de Refinación (RIG) y Gerente Departamental Investigación Estrategica en Producción (PRIE), respectivamente, designados por la Junta Directiva de Intevep, S.A., quienes entre otras cosas manifestaron lo que se transcribe a continuación:
“(…) las actividades primarias que menciona el artículo están asociadas a la separación física por diferencia de densidades, como tal cual pasa con el agua y el aceite, esas diferencia de densidades como con un liquido y el gas, esas diferencias de densidades son las que permiten hacer, esa separación, esas son las actividades primarias que menciona el artículo 8. En cuanto al artículo 9, está relacionado con la conversión química, la transformación de las moléculas, el arreglo molecular de los enlaces, lo que está propenso dentro de esos hidrocarburos, esa transformación puede ser una transformación esquelética o puede haber una ruptura o puede haber una eliminación de ciertos heteruatur, los heteruatur son los contaminantes todo aquello que no sea ni carbono ni hidrógeno. Sabemos que cuando hacemos una caracterización del crudo, no solamente vamos a ver hidrocarburos, per se, sino que también vamos a ver unos compuestos que contienen azufre, que contienen metales, que contienen nitrógeno, que contienen oxigeno, entonces dependiendo de esas características que tengan el hidrocarburo inicial, o el crudo inicial, se diseñan los procesos para su remoción, debido a que en el proceso de transformación química nosotros vamos a darle valor agregado al crudo, valor agregado no solamente desde el punto de vista monetario, sino valor agregado orientado al uso. Fíjense que la explotación del hidrocarburo tiene una razón de ser que es proveer energía, entonces el aprovechamiento del hidrocarburo o de este crudo como una fuente de energía, que brinde las mejores opciones para el consumidor, tanto ambientales, como poder calorífico, como cualquier otro que se considere. (…) cuando hablamos de tratamiento hablamos es de la remoción o la separación física asociada a las diferencia de densidad, si ustedes ven en el artículo 10 le hablan de destilación, no le hablan de una separación física per se, porque todo proceso físico de separación, está asociado a diferencias en alguna propiedad física. (…) Ahora, cuando conlleva una separación diferente a lo basado en las densidades, bien sea ruptura de emulsiones por métodos electrostáticos, o por adición de algún otro componente, una destilación, que la destilación se basa es en la diferencia de los puntos de ebullición, sabemos que todos los componentes tienen un punto de ebullición, es simplemente cuando hace un cambio de fase, de liquido a gaseoso, como cuando tenemos el agua, ponemos a hervir el agua, en su momento a cien grados el agua pasa de su estado liquido a estado gaseoso, igualmente pasa con todos los componentes que tenemos en la naturaleza y en el caso particular de los hidrocarburos también sucede, esa diferencia del punto de ebullición es lo que nosotros aprovechamos para segregar en diferentes corrientes del crudo en las unidades de destilación, por eso es que esa actividad está dentro de refinación y no dentro de las actividades primarias. Ahora, todo lo que se haya desarrollado actualmente o en el pasado, basado en diferencias, atribuciones o en propiedades, o en diferencias de las propiedades físicas diferentes a la densidad, se consideran actividades de refinación. El mejoramiento, utiliza a pesar de que está, el producto final es una mezcla o es un crudo sintético, el utiliza los procesos de refinación para transformar el crudo que viene del yacimiento, tal cual como viene del yacimiento, a un crudo de mayor valor comercial, bien sea, el valor puede ser valor económico o valor para el usuario final. (…)”. (Subrayado de esta Sala).
De lo anterior puede destacarse que no es un punto controvertido que Sincrudos de Oriente SINCOR C.A., quien actua en nombre y por cuenta de Total Venezuela C.A., y Statoil Sincor A.S., realizan la actividad de mejoramiento en el mencionado Ente Territorial y que el mejoramiento de crudos, desde un punto de vista técnico, utiliza un proceso de refinación para transformar la materia prima proveniente del yacimiento para convertirlo en un producto con mayor valor comercial.
Así las cosas, considera esta Máxima Instancia que la comercialización del crudo mejorado y los subproductos resultantes del mejoramiento del crudo constituyen una actividad secundaria de hidrocarburos, por tratarse de una trasformación de un producto natural en otro resultado de un proceso industrial.
Por lo tanto, es evidente que no todas actividades realizadas en el marco de los convenios de asociación celebrados por los inversionistas privados y Petróleos de Venezuela, S.A., o sus filiales están excluidas del gravamen municipal, por tratarse de actividad de explotación de hidrocarburos. De esta forma, en aquellos casos en los cuales la actividad de hidrocarburos no sea de naturaleza primaria y ésta sea realizada por una empresa privada, está claro que los ingresos producidos por la realización de dicha actividad no estarían excluidos del gravamen municipal. Así se declara.
En resumen, el Convenio de Asociación obligó a los contratantes a la realización de actividades primarias y secundarias, entre las cuales se encuentra la actividad de mejoramiento del crudo extra pesado, actividad que, con independencia de quien se aprovecha o no de la apropiación del crudo, es gravable por parte del Municipio, de conformidad con el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1892 del 18 de octubre de 2007, caso: Shell Venezuela, S.A., antes citada.
En razón de lo expuesto, estima esta Alzada que el a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho ya que la actividad de “mejoramiento” de crudo extra pesado desarrollada por las empresas Sincrudos de Oriente Sincor, C.A., Total Venezuela C.A., y Statoil Sincor A.S., es una actividad secundaria, de conformidad con lo previsto por el artículo 10 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos de 2001, aplicable ratione temporis, por lo que está sujeta al pago de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar. En consecuencia, se desestiman las pruebas promovidas por las contribuyentes, se declara con lugar la apelación ejercida, se revoca el fallo de instancia. Así se declara.
Visto lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos de los apelantes Municipios José Gregorio Monagas y Fernando de Peñalver, ambos del Estado Anzoátegui. Así se decide.-
Dada la declaratoria que precede, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, esta Máxima Instancia pasa a emitir pronunciamiento respecto a los alegatos expuestos por los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles Sincrudos de Oriente, Sincor, C.A., Total Venezuela, S.A. y Statoil Sincor, A.S., al momento de interponer el recurso contencioso tributario conjuntamente con acción de amparo cautelar, referidas a: i) violación al debido proceso y al derecho a la defensa; ii) vulneración al principio de legalidad sobre la definición y aplicación del período gravable; iii) falso supuesto de hecho y de derecho respecto a la gravabilidad de las actividades de hidrocarburos, y iv) la improcedencia de los intereses moratorios.
i) Violación al debido proceso y al derecho a la defensa.
En este sentido, por una parte, denunció el apoderado judicial de la empresa Sincrudos de Oriente, Sincor, C.A. que el Fisco Municipal quebrantó el debido proceso y el derecho a la defensa de su representada, al revocar en un primer momento la determinación sobre base presuntiva y al no iniciar un nuevo procedimiento para la determinación sobre base cierta, además de que “(…) nunca procedió a notificarle (…) ni del inició del procedimiento, de la oportunidad para la presentación de los descargos, de la apertura del sumario administrativo, de un lapso probatorio, de la oportunidad de acceder a una revisón jerárquica (…)”. (Sic).
Por otro lado, las representaciones judiciales de las sociedades mercantiles Total Venezuela, S.A., y Statoil Sincor A.S. denunciaron que los reparos formulados en la Resolución identificada con letras y números DAMM-005-02-2007, del 6 de marzo de 2007, notificada el día 7 del mismo mes y año, no derivan “(…) de un procedimiento de fiscalización y determinación seguido a [esas] compañías, sino que es el resultado de un procedimiento de revisión de oficio de la Resolución Jerárquico n° DAMM-024-11-2006, por parte de la máxima autoridad jerárquica, que trajo como consecuencia la revocatoria de esta última, y su sustitución por otra en la cual se modifica el reparo levantado originalmente a SINCOR, con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo establecido para ello, y por una autoridad administrativa manifiestamente incompetente para formular dicho reparo”. (Sic). (Agregado de esta Alzada).
En efecto, tal circunstancia surge del hecho de la revocatoria de la Resolución signada con la nomenclatura DAMM-024-11-2006 del 14 de noviembre de 2006 la cual ratificó el “ACTA FISCAL DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA SOBRE BASE PRESUNTA N°. DH-06-07-0087-1” levantada el 15 se septiembre del mismo año (folios 53 al 89 de la pieza N° 5 del expediente judicial) sobre “(…) la actividad económica de producción, industrialización y comercialización de hidrocarburos y sus derivados, realizada por la contribuyente en Jurisdicción del Municipio”.
Asi, en fecha 6 de marzo de 2007, la autoridad municipal emitió la “RESOLUCIÓN N° DAMM-005-02-2207 DE LA RESOLUCIÓN SUSTITUIDA”, notificada el día 7 del mismo mes y año, en la cual se determinó “i)- sobre base cierta los tributos adeudados a este Municipio por la contribuyente SINCOR, causado por su actividad como comisionista o agente mercantil de las sociedades mercantiles PDVSA Petróleo y Gas (antes Maraven, S.A.), Total Venezuela, S.A:, y Statoil Sincor A.S. (…); y ii) -sobre base presuntiva los tributos adeudados (…) por las contribuyentes Total Venezuela, S.A. y Statoil Sincor A.S., causados por la actividad desarrollada por SINCOR (…) en nombre y por cuenta de éstas, tributos respecto de los cuales SINCOR es (…) responsablemente solidaria, a tenor de lo previsto en el artículo 28.4 del Código Orgánico Tributario” de 2001, vigente ratione temporis.
De igual manera, observa esta Máxima Instancia del acto administrativo impugnado (RESOLUCIÓN N° DAMM-005-02-2007) que fueron discriminadas las deudas tributarias pretendidas por el Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui, con fundamento en las declaraciones de impuesto sobre la renta, suministradas por la empresa Sincrudos de Oriente Sincor, C.A., para los períodos fiscales que van desde el año 2000 al 2005, ambos inclusive, “(…) acompañados de los Estados financieros correspondientes a dichos períodos, en los cuales se evidencia el monto de los ingresos brutos obtenidos por la compañía para cada uno de todos los ejercicios, derivados de las comisiones mercantiles que le pagaran sus mandantes Total Venezuela, S.A. (…). Y Statoil Sincor, A.S (…)”. (folio 121 de la pieza N° 1 del expediente).
Asi pues, la Resolución N° DAMM-005-02-2007 dictada por el Fisco Municipal la cual determinó obligaciones tributarias correspondiente a los períodos fiscales desde el 31 de diciembre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2005, a la empresa Sincrudos de Oriente SINCOR C.A., donde se ordenó liquidar por concepto de impuestos municipales por Patente de Industria y Comercio (Impuesto sobre actividades económicas) por su actividad como comisionista mercantil por la cantidad de mil ciento veintidós millones ciento treinta y siete mil setecientos cinco bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 1.122.137.705,93), hoy reexpresada en un céntimo de bolívar (Bs. 0,01)
En concordancia con lo anterior, se aprecia del Convenio de Operación y Mandato suscrito por las empresas Maraven, S.A., Total Venezuela, Norsk Hydro Sincor, A.S., Statotil Sincor, A.S., y Sincrudos de Oriente, Sincor, C.A., lo siguiente:
“ ARTÍCULO II
OPERADOR MANDATARIO
Sección 2.01. Nombramiento. Cada Participante por este medio nombra a SINCRUDOS DE ORIENTE SINCOR, C.A. para que actúe como su mandatario (…).
(…)
Seccion 3.04 Información Fiscal
(a) El Operador Mandatario susministrará a cada Participante toda la información sobre el PPEP y sobre las operaciones de PPEP que dicho Participante requiera a fin de elaborar y presentar sus declaraciones de impuestos en las jurisdicciones pertinentes.
(b) El Operador Mandatario mantendrá registros de los negocios del PPEP y usará la información contenida en los mismos solamente para sumninistrar a cada Participante la información pertinente de acuerdo con la sección 3.04 (a)”. (Folios 229 y 226 de la primera pieza de las actas procesales).
En tal sentido, el Código Orgánico Tributario del año 2001, aplicable en razón del tiempo, establece en su articulo 28 lo siguiente:
“Artículo 28. Son responsables solidarios por los
tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban
o dispongan:
(…)
4. Los mandatarios, respecto de los bienes
que administren o dispongan.
(…)”.
De todo lo expresado, considera esta Sala que dada la existencia de una responsabilidad solidaria en razón del mandato otorgado a Sincrudos de Oriente SINCOR, C.A., y la información financiera suministrada por esta a la Administración Tributaria Municipal y de allí que en sede jerárquica se hayan discriminado las deudas tributarias sobre base presuntiva con respecto a las empresas Total Venezuela, S.A. y Statoil Sincor, A.S., por lo cual se concluye que el acto administrativo impugnado no vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa de las demandantes, en consecuencia se desestiman los vicios denunciados. Así se declara.
Por lo tanto queda firme la determinación contenida en la Resolución N° DAMM-005-02-2007 dictada en fecha 6 de marzo de 2007 por la Alcaldía del Municipio Jose Gregorio Monagas del Estado Anzoategui a la empresa Sincrudos de Oriente Sincor, C.A.; por concepto de impuestos municipales por Patente de Industria y Comercio (Impuesto sobre actividades económicas) por su actividad como comisionista mercantil por la cantidad de mil ciento veintidós millones ciento treinta y siete mil setecientos cinco bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 1.122.137.705,93), hoy reexpresada en un céntimo de bolívar (Bs. 0,01) Así se decide.
Siendo lo anterior así, estima esta Sala pronunciarse sobre los reparos establecidos en la referida Resolución N° DAMM-005-02-2007 dictada en fecha 6 de marzo de 2007, emitida por el Municipio Jose Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui a las Empresas Total Venezuela S.A., y Statoil Sincor A.S.
Al respecto, la determinación establecida por i) doscientos sesenta y siete mil seiscientos trece millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil doscientos veintiún bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 267.613.454.221,41), reexpresada en un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), en cuanto a Total Venezuela, S.A.; y ii) ochenta y cinco mil cuatrocientos treinta y ocho millones quinientos noventa y seis mil doscientos dos bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 85.438.596.202,61), actualmente un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), correspondiente a Statoil Sincor, A.S. por concepto de impuestos municipales por Patente de Industria y Comercio (impuesto sobre actividades económicas), del proceso de mejoramiento (principalmente azufre y coque)
Conforme a lo anterior, y como ya se dijo anteriormente la contribuyente se contradice al alegar en el recurso contencioso tributario interpuesto, que “(…) la única actividad que sería atribuible a ese hipotético establecimiento permanente ubicado en el Municipio (…) es la actividad de extracción de crudo extrapesado, que por sí sola no genera ingresos, que es la única que realiza en dicha jurisdicción. Es decir, que la Municipalidad incurrió en un flagrante error cuando pretende atribuir otras actividades como la industrialización, mejoramiento y comercialización del crudo, así como del azufre y el coque, al supuesto establecimiento permanente existente en la jurisdicción, puesto que es manifiestamente notorio que tales actividades no se realizan dentro del territorio del Municipio Monagas, y en consecuencia no pueden ser gravadas por éste (…)”. (Sic). De lo cual, esta Superioridad aprecia la aceptación tácita por parte de las empresas accionantes que el mejoramiento es una actividad secundaria, en consecuencia firmes los reparos establecidos en la Resolución N° DAMM-005-02-2007 dictada en fecha 6 de marzo de 2007 emitida por el Municipio Jose Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui por la cantidad de: i) doscientos sesenta y siete mil seiscientos trece millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil doscientos veintiún bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 267.613.454.221,41), reexpresada en un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), en cuanto a Total Venezuela, S.A.; y ii) ochenta y cinco mil cuatrocientos treinta y ocho millones quinientos noventa y seis mil doscientos dos bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 85.438.596.202,61), actualmente un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), correspondiente a Statoil Sincor, A.S. ambas determinaciones por concepto de impuestos municipales por Patente de Industria y Comercio (Impuesto sobre actividades económicas), del proceso de mejoramiento (principalmente azufre y coque). Asi se declara.
ii) Vulneración al principio de legalidad sobre la definición y aplicación del período gravable.
La parte demandante expresó que “(…) la Alcaldía (…), al efectuar la supuesta determinación sobre base cierta de las obligaciones tributarias que en su decir estarían pendientes, incurre en un error inexcusable al realizar los cálculos correspondientes tomando en cuenta los ingresos obtenidos entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2000, 2001, 2002, 2003. 2004 y 2005 (…) cuuando lo cierto es que el ejercicio fiscal según la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del mencionado Municipio corresponde al período comprendido entre el 1° de noviembre y el 31 de octubre de año siguiente, lo cual produce una incogruencia en cuanto a la temporalidad de la base imponible que conduce a un resultado notoriamente contrario a las normas de la Ordenanza (…)”.
En tal sentido, la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Autónomo José Gregorio Moanagas del Estado Anzoátegui, publicada en Gaceta Municipal N° Extrordinario 0021 de fecha 19 de marzo de 2001, establece lo siguiente;
“ARTÍCULO 28.- Los contribuyentes sujetos al pago de la patente establecida en etsa Ordenanza presentara ante la Alcaldía una Declaración Jurada por triplicado del monto de las ventas brutas, ingresos brutos y operaciones efectuadas en ele período comprendido entre el 1° de noviembre del año anterior al 31 de octubre de la declaración, por cada uno de los ramos a que se refiere el clasificador de actividades económicas, que se le hubiese autorizado realizar.”.
Así las cosas, aprecia esta Máxima Instancia del acto administrativo impugnado una relación detallada de la determinación de deudas tributarias realizada por la Administración Tributaria municipal por períodos, de las cuales se puede citar, por ejemplo, “(…) Período del 1 de noviembre de 2002 al 31 de octubre de 2003 (…)”, “(…) Período fiscal del 17 de diciembre de 2001 al 31 de octubre de 2002 (…)”,“(…) Período fiscal del 1 de noviembre de 2003 al 31 de octubre de 2004 (…)”, “(…) Período fiscal del 1 de noviembre de 2004 al 31 de octubre de 2005 (…)” (folios 132 al 147 de la primera pieza del expediente judicial), de donde se evidencia que los reparos fueron formulados de conformidad con los previsto en la referida Ordenanza Municipal en su artículo 28, en razón de lo cual esta Sala desestima la denuncia de vulneración al principio de legalidad sobre la definición y aplicación del período gravable. Así se declara.
iii) Falso supuesto de hecho y de derecho respecto a la gravabilidad de las actividades de hidrocarburos.
Sobre esta denuncia en particular, destaca esta Superiodidad que la misma está planteada con el fin de afirmar la no gravabilidad de las actividades de mejoramiento de crudo con el impuesto municipal por considerar que son de exclusiva competencia del Poder Público Nacional y siendo que este punto fue resuelto previamente, con ocasión del recurso de apelación, resulta innecesario volver a pronunciarse al respecto. Así se decide.
iv) La improcedencia de los intereses moratorios.
Por último, la representación judicial de las empresas recurrentes arguyeron que “la Administración Tributaria exige a TOTAL VENEZUELA y STATOIL, el pago de intereses moratorios supuestamente causados entre el conocimiento del plazo para presentar la Declaración Defintiva de Ingresos Brutos correspondiente a los períodos objetos de fiscalización y la fecha de emisión del acto administrativo objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Sin embargo, la determinación de dichos intereses es improcedente, ya que como se ha alegado a los largo de este escrito, no proceden los reparos que habrían dado lugar a la liquidación de los mismos y, en consecuencia, dichas compañías no han incurrido en mora alguna que justifique la aplicación de tales intereses”. (Sic).
En relación a los aludidos intereses moratorios, su regulación y procedencia, esta Sala juzga pertinente a los fines debatidos, reproducir el contenido del artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, el cual contempla:
“Artículo 66: La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a 1.2 veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes”.
La norma citada, advierte que el incumplimiento en el pago de la obligación principal hace surgir de pleno derecho los intereses moratorios, siempre y cuando la falta de pago ocurra dentro del plazo fijado por el texto normativo respectivo, preceptuando además que la obligación nace sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria.
Por lo tanto, el vencimiento del plazo como elemento y oportunidad de la exigibilidad de la deuda tributaria concreta la causación de los intereses moratorios, independientemente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos, toda vez que éstos inciden sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoriedad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica que lo genera.
En ese sentido, los intereses moratorios se causan desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, de acuerdo a lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente para los períodos fiscalizados. (Vid., sentencia N° 191 de la Sala Constitucional, del 9 de marzo de 2009, caso: Pfizer de Venezuela, C.A.).
En razón de ello, la determinación de los intereses moratorios cuyo hecho generador de la obligación tributaria principal haya ocurrido a partir de la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, debe realizarse de acuerdo a lo dispuesto en su artículo 66, según el cual la falta de pago de la obligación principal dentro del lapso dispuesto para tal fin, hace surgir la obligación de pagar los intereses de mora hasta la extinción total de la deuda. (Vid., sentencia Nro. 00260, de la Sala Político-Administrativa, de fecha 18 de febrero de 2014, caso: Quesolandia, S.A.).
Por lo tanto, al verificarse en el presente caso la ocurrencia del supuesto de hecho que hace surgir los intereses de mora conforme al Código Orgánico Tributario de 2001, por ser éste el cuerpo normativo vigente al momento en el cual se generó el hecho imponible en el presente caso, los mismos comienzan a computarse desde el vencimiento del plazo para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, en consecuencia, contrariamente a lo indicado por la contribuyente, en el presente asunto resultan procedentes los intereses moratorios liquidados por la Administración Tributaria Municipal en el acto administrativo impugnado. (Vid., sentencia Nro. 00538, del 7 de agosto de 2019, caso: Korda Modas Baralt, C.A.). Así se declara.
En consecuencia, se declara sin lugar el recurso contencioso tributario, con solicitud de amparo cautelar, ejercido, el 14 de marzo de 2007, por Sincrudos de Oriente Sincor, C.A., Total Venezuela, S.A., y Statoil Sincor, A.S., contra la Resolución signada DAMM-005-02-2007 del fecha 6 de marzo de 2007, suscrita por el Alcalde del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui, el cual queda firme. Así se decide.
Por último, declarado sin lugar el recurso contencioso tributario, procede la condenatoria en costas procesales a las empresas recurrentes, conforme a lo preceptuado en el artículo 335 del Código Orgánico Tributario de 2020, en el monto equivalente al 5 %. de la cuantía del recurso contencioso tributario. Así se dispone.
Ahora bien, resulta imperativo precisar que la Sala Plena de este Máximo Tribunal mediante Resolución N° 2021-0011 de fecha 9 de junio de 2021, dictó los Lineamientos para la Suscripción y Publicación de Decisiones con Firma Digital, Práctica de Citaciones Notificaciones Electrónicas y la Emisión de Copias Simples o Certificadas por Vía Electrónica respecto de los procesos seguidos ante esta Sala Político-Administrativa, en tal sentido, conforme a los artículos 38 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el 3 de dicho acto, esta Sala podrá “(…) suscribir y publicar decisiones, practicar las citaciones y notificaciones por correo electrónico o cualquier otro medio que utilice tecnologías de la información y la comunicación, una vez conste en las actas del expediente, que las partes cuentan con los medios telemáticos suficientes para hacer efectiva dicha actuación procesal (…)”. (Destacado de esta decisión).
En razón de ello se ordena que las notificaciones a que haya lugar y que sean concernientes al presente fallo, se efectúen a través de medios electrónicos, sin embargo, para el caso en que el destinatario o la destinataria de la notificación no cuente con los recursos telemáticos necesarios, se procederá de acuerdo a lo previsto en las leyes y en la aludida Resolución. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00149 de fecha 7 de julio de 2021, caso: Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC) Vs. La Electricidad de Ciudad Bolívar ELEBOL). Así finalmente se establece.
VII
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de los Municipios José Gregorio Monagas y Fernando de Peñalver, ambos del Estado Anzoátegui, contra la sentencia definitiva N° 1645 de fecha 31 de octubre de 2013, dictada por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de amparo cautelar el 14 de marzo de 2007, por las empresas SINCRUDOS DE ORIENTE SINCOR, C.A., TOTAL VENEZUELA, S.A., y STATOIL SINCOR, A.S., la cual se REVOCA.
2.- SIN LUGAR el recurso contencioso tributario con solicitud de amparo cautelar ejercido por las mencionadas sociedades de comercio, contra la Resolución signada con letras y números DAMM-005-02-2007, de fecha 6 de marzo de 2007, suscrita por el Alcalde del Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui. En consecuencia, queda FIRME el acto administrativo impugnado.
PROCEDE la condenatoria en costas procesales a las empresas recurrentes, conforme a lo establecido en la motiva de esta sentencia.
Publíquese, regístrese, y comuníquese. Notifíquese a los Síndicos Procuradores Municipales y a los Alcaldes de los Municipios José Gregorio Monagas y Fernando de Peñalver del Estado Anzoátegui. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de junio del año dos mil veintidós (2022). Años 212º de la Independencia y 163º de la Federación.
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El Presidente , MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ |
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La Vicepresidenta–Ponente, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO |
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El Magistrado, JUAN CARLOS HIDALGO PANDARES |
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La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA En fecha veintidós (22) de junio del año dos mil veintidós, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00166. |
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La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA
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