Magistrada Ponente: BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

Exp. Nro. 2021-0103

Mediante escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa en fecha 18 de agosto de 2021, el abogado José Alejandro Verastegui Briceño, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 121.660, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES 366, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 16 de junio de 2009, bajo el Nro. 13, Tomo 60-A, interpuso demanda de nulidad con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra “(…) el ordinal 17 (…)” del Decreto Nro. 8.889 dictado por el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA el 29 de marzo de 2012 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.896 del 2 de abril de ese mismo año, mediante la cual se “(…) crean 62 Áreas Vitales de Viviendas y de Residencias (AVIVIR) con una superficie total aproximada de 1.022,1 ha., destinadas a la construcción de viviendas, denominadas: (…) 17. MARACAY 21: Ubicada en el estado Aragua, jurisdicción del municipio Girardot, con una superficie de 2,8 ha. y enmarcada dentro de las siguientes coordenadas UTM, Datum SIRGAS REGVEN, Huso 19 (…)”. (Negrillas del original).

El 13 de septiembre de 2021, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente a la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO a los fines de decidir sobre la admisibilidad de la demanda de nulidad y de la acción de amparo cautelar.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa este Alto Tribunal a pronunciarse con fundamento en las siguientes consideraciones:

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Mediante del Decreto Nro. 8.889 de fecha 29 de marzo de 2012 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.896 del 2 de abril de ese mismo año, el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, dispuso lo siguiente:

“(…) Con el supremo compromiso y voluntad de lograr la mayor arada política y calidad revolucionaria en la construcción del socialismo y el engrandecimiento del País, basado en los principios humanistas y en las condiciones morales y éticas Bolivarianas, por mandato del pueblo, en ejercido de las atribuciones y competencias señaladas en el numeral 2 del Artículo 236 y el numeral 32 del Artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el Artículo 3, numeral 3 y Articulo 4 del Decreto con Rango, Valor Fuerza de Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos y Vivienda, en Consejo de Ministros,

CONSIDERANDO

Que el modelo capitalista explotador y excluyente que se impuso a Venezuela durante los últimos cien años, agravado ahora por las inclemencias del cambio climático, ha causado devastaciones en los barrios construidos sobre zonas inestables e inmensas inundaciones en las zonas rurales.

CONSIDERANDO

Que corresponde al Gobierno nacional llevar a cabo la planificación, coordinación y ejecución de políticas y acciones, necesarias para mitigar las causas y hacer frente de manera efectiva a las consecuencias perversas de dicha situación.

CONSIDERANDO

Que el Gobierno Bolivariano está decidido a hacer uso de todas las herramientas de las que dispone, conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley, para afrontar de manera expedita y adecuada esa situación, preservando el derecho a la vivienda digna para el pueblo,

CONSIDERANDO

Que es de vital importancia activar un conjunto de mecanismos extraordinarios, dirigidos por el Gobierno Bolivariano, en coordinación con otros órganos del Estado, así como de sujetos que operan en él y del ámbito privado, para enfrentar con rapidez la grave crisis de vivienda que sufre la población venezolana afectada por los fenómenos climáticos,

CONSIDERANDO

Que en la actualidad existen en el territorio nacional, terrenos aptos, con condiciones y potencial, para la construcción de viviendas familiares y multifamiliares, cuyo uso actual no se corresponde con las políticas y planes de poblamiento que adelanta el Ejecutivo Nacional,

CONSIDERANDO

Que conforme al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos y Vivienda, es competencia del Ejecutivo Nacional crear Áreas Vitales de Viviendas y de Residencias (AVIVIR), en cuanto constituyen espacios aptos para la construcción de viviendas familiares o multifamiliares,

CONSIDERANDO

Que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos y Vivienda faculta al Ejecutivo Nacional para establecer en las AVIVIR un conjunto de condiciones especiales, incentivos, simplificación de trámites administrativos y regulaciones que coadyuven al cumplimiento expedito de los objetivos de dicha Ley.

CONSIDERANDO

Que a los fines de dar cumplimiento a los objetivos establecidos en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos y Vivienda, resulta necesario que el Ejecutivo Nacional dicte las normas de reordenamiento urbano integral y tome todas las medidas que se requieran en esta materia para garantizar, en todo el territorio nacional, el uso adecuado y oportuno de los espadas aptos para la construcción de viviendas familiares o multifamiliares, declarados Áreas Vitales de Viviendas y de Residencias (AVIVIR).

CONSIDERANDO

Que la afectación de terrenos resulta prioritaria para la ejecución de proyectos habitacionales de Desarrollo Endógeno, construcción de urbanizaciones obreras a ser constituidas por viviendas adecuadas de interés social, acorde a las políticas y planes del Gobierno Bolivariano.

DECRETA

Articulo 1^o. Se crean 62 Áreas Vitales de Viviendas y de Residencias (AVIVIR) con una superficie total aproximada de 1.022,1ha, destinadas a la construcción de viviendas, denominadas:

(…)

17. MARACAY 21: Ubicada en el estado Aragua, jurisdicción del municipio Girardot, con una superficie de 2,8 ha y enmarcada dentro de las siguientes coordenadas UTM, Datum SIRGAS REGVEN, Huso 19:

VERTICE	ESTE	NORTE
1	654.826	1.133.792
2	655.164	1.133.717
3	655.165	1.133.709
4	655.140	1.133.696
5	655.088	1.133.680
6	655.030	1.133.672

(…)

Artículo 2°. El Órgano Superior del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, establecerá el régimen relativo a la organización, estructura, usos permitidos y aprovechamiento en las AVIVIR creadas mediante el presente Decreto, así como cualquier otra norma que se estime necesaria para el cumplimiento de sus objetivos.

Artículo 3°. El Órgano Superior del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat, coordinará la actuación de los demás órganos y entes públicos, para proveer a las AVIVIR creadas mediante el presente Decreto, de los estudios técnicos de detalle, servidos públicos básicos y demás elementos necesarios para garantizar el derecho a una vivienda digna.

Artículo 4°. Se califican de urgente ejecución las obras que por su naturaleza y finalidad se realicen en los Inmuebles a que se refiere el Artículo 1 del presente Decreto, a los fines de lo dispuesto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Emergencia de Terrenos y Vivienda.

Artículo 5°. El Órgano Superior del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat queda encargado de la ejecución del presente Decreto.

Artículo 6°. El presente Decreto entrará en vigencia a partir de su publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (…).

DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIRIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 18 de agosto de 2021, el abogado José Alejandro Verastegui Briceño, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones 366, C.A., interpuso demanda de nulidad con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra “(…) el ordinal 17 (…)” del Decreto Nro. 8.889 dictado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela el 29 de marzo de 2012, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.896 del 2 de abril de ese mismo año, con fundamento en lo siguiente:

Narró que su mandante “(…) es propietaria de un lote de terreno distinguido con el No. 2 (numero catastral 01-5-03-03-0-001-026-001-000-138-494), ubicado en la urbanización Base Aragua de la ciudad de Maracay, Parroquia Joaquín Crespo jurisdicción del municipio Girardot del estado Aragua, siendo sus linderos y medidas los que se especifica a continuación: área VENTIDOS MIL CIENTO CINCUENTA Y UN METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y DOS CENTÍMETROS CUADRADOS (22.151,82 mts2), NOROESTE: CON CALLE 1 EN LINEA CURVA QUE VA DESDE EL PUNTO 1 DE COORDENADAS UTM (NORTE: 1.134.149,69-ESTE: 655.073,37); PASANDO POR EL PUNTO 2 DE COORDENADAS UTM (NORTE: 1.134.153,03-ESTE: 655.078,49); HASTA LLEGAR AL PUNTO 3 DE COORDENADAS UTM (NORTE: 1.134.151,92-ESTE: 655.083,54), EN UNA LONGITUD DE 11,15 MTS; Y EN UNA LINEA RECTA QUE VA DESDE EL PUNTO 3 DE COORDENADAS UTM (NORTE: 1.134.151.92-ESTE: 655.083,54), PASANDO POR EL PUNTO 4 DE COORDENADAS UTM (NORTE: 1.134.128,80-ESTE: 655.119,53; PASANDO POR EL PUNTO 5 DE COORDENADAS UTM (NORTE: 1.134.103,36-ESTE: 655.158,92); PASANDO POR EL PUNTO 6 DE COORDENADAS UTM (NORTE: 1.134.076,39-ESTE: 655.200,64); PASANDO POR EL PUNTO 7 DE COORDENADAS UTM (NORTE: 1.134.050.33-ESTE: 655.241,10) HASTA LLEGAR AL PUNTO 8 DE COORDENADAS UTM (NORTE: 1.134.020,43-ESTE: 655.287,53) EN UNA LONGITUD DE 242.69 MTS. SURESTE: CON LA AVENIDA AGUSTÍN ALVAREZ EN UNA LINEA QUEBRADA QUE VA DESDE EL PUNTO 9 DE COORDENADAS UTM (NORTE: 1.133.994,41-ESTE: 655.270,06), PASANDO POR EL PUNTO 10 DE COORDENADAS UTM (NORTE: 1.134.006,32-ESTE: 655.216,17); PASANDO POR EL PUNTO 11 DE COOREDANDAS UTM (NORTE: 1.133.979,39-ESTE: 655.210,04); PASANDO POR EL PUNTO 12 DE COORDENADAS UTM (NORTE: 1.133.984,92-ESTE: 655.193,53); PASANDO POR EL PUNTO 13 DE COORDENADAS UTM (NORTE: 1.133.994,45-ESTE: 655.166,31) PASANDO POR EL PUNTO 14 DE COORDENADAS UTM (NORTE: 1.134.004,10-ESTE: 655.136,33); PASANDO POR EL PUNTO 15 DE COORDENADAS UTM (NORTE: 1.134.010,11-ESTE 655.119,73); PASANDO POR EL PUNTO 16 DE COORDENADAS UTM (NORTE: 1.134.028.34-ESTE: 655.073,96) LLEGANDO AL PUNTO 17 DE COORDENADAS UTM (NORTE: 1.134.050,03-ESTE: 655.019,78) EN LONGITUD DE 284,93 MTS Y EN UNA LINEA CURVA QUE PASA POR LOS PUNTOS 17 DE COORDENADAS UTM (NORTE: 1.134.050,03-ESTE 655.019,78), 18 COORDENADAS UTM (NORTE: 1.134.052,83-ESTE: 655.017,90) Y 19 COORDENADAS UTM (NORTE: 1.134.056,65-ESTE: 655.018,21) EN UNA LINEA DE LONGITUD DE 7.2 MTS. NORESTE: CON TERRENO EN LINEA RECTA QUE VA DESDE EL PUNTO 8 DE COORDENADAS UTM (NORTE: 1.134.120,43-ESTE: 655.287,53), HASTA LLEGAR AL PUNTO 9 DE COORDENADAS UTM (NORTE: 1.133.944,41-ESTE: 655.270,06), EN UNA LONGITUD DE 31.34 MTS. SUROESTE: CON LA AVENIDA FUERZAS ÁREAS, EN UNA LINEA RECTA QUE VA DESDE EL PUNTO 19 COORDENADAS UTM (NORTE: 134.056,65-ESTE 655.018,21) PASANDO POR EL PUNTO 20 DE COORDENADAS UTM (NORTE: 1.134.101,231-ESTE: 655.043,689) HASTA LLEGAR AL PUNTO 1 DE COORDENADAS UTM (NORTE: 1.134.149,96-ESTE: 655.073,37) EN UNA LONGITUD DE 108,4 MTS y [le pertenece a su mandante] (…) según consta de documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Girardot del Estado Aragua en fecha 22 de junio de 2009, anotado bajo el número 2009.951, asiento registral 1, del inmueble matriculado con el No. 281.4.1.3.1017, correspondiente al libro del folio real del año 2009 (…). (Sic). (Agregado de la Sala).

Señaló, que el mencionado inmueble “(…) fue adquirido a los fines de ejecutar y desarrollar un proyecto inmobiliario y comercial bajo estudio y análisis antes ocurrir el decreto de marras, es decir con anterioridad al acto administrativo que (…) se recurre (…)”. (Sic). (Destacado del original).

Destacó que a través del acto impugnado “(…) se calificó de emergencia la construcción de viviendas familiares o multifamiliares, en espacios declarados áreas vitales de vivienda y de residencia (AVIVIR), áreas éstas creadas igualmente mediante Decreto por el Presidente de la República en Consejo de Ministros conforme al numeral 3 del artículo 3 y artículo 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos y Viviendas con el fin de reordenar integralmente el territorio, para destinarlo con prioridad y con urgencia a la construcción de viviendas en inmuebles que se encuentren ociosos, abandonados o de uso inadecuado a los fines de poblamiento y habitabilidad; siendo el terreno anteriormente descrito uno de los espacios ‘afectados’ para destinarlo con ‘prioridad y con urgencia’, a la construcción de viviendas (…)”. (Sic).

Arguyó, que el derecho a la propiedad plasmado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) no es (…) absoluto puesto que, está sometido a limitaciones como (…) la afectación cuando esté en juego el interés general (…), por ello la Administración Pública, cumplidas las formalidades establecidas en la legislación (…) entre ellas la declaratoria de interés público, podría expropiar un inmueble (…)”.

En tal sentido, planteó que “(…) cuando un inmueble es afectado por un acto administrativo, en base al Estado de Derecho [imperante] (…) concatenado al Principio de Legalidad Administrativa, lo correspondiente es que se expida la notificación de rigor conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y luego iniciar el proceso correspondiente para el pago del justiprecio del inmueble afectado efectuado el avalúo, hechos éstos que (…) no ocurrieron en el presente caso (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Destacó que la jurisprudencia de esta Sala (sentencia Nro. 00085 del 11 de febrero de 2015) “(…) indicó y desarrolló el procedimiento establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos y Viviendas, para la afectación de tierras públicas o privadas que se encuentren ociosas, abandonadas, subutilizadas o usadas inadecuadamente ubicadas en las declaradas Áreas Vitales de Vivienda y de Residencias (AVIVIR), siendo que dicho proceso se inicia con : a) la creación de las referidas Áreas Vitales mediante Decretos dictados por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros o Ministras, y b), declaratoria de utilidad pública, interés social e importancia estratégica por parte del Ejecutivo Nacional con el fin de reordenar integralmente la distribución y uso del espacio, sea éste urbano rural, para destinarlo con prioridad y urgencia a la construcción de viviendas (…)”. (Sic).

Expuso, que conforme a lo “(…) establecido en el artículo 27 eiusdem, una vez creada el Área Vital de Vivienda y de Residencia (AVIVIR) y calificada de urgente la ejecución de las obras a realizar en la referida Área, la autoridad Administrativa competente ordenará mediante Resolución, de ser el caso, la ocupación urgente de los bienes afectados. Es así que posterior a la orden de ocupación de urgencia, deben efectuarse las notificaciones a las partes afectadas y, seguidamente, la realización de las evaluaciones técnicas para verificar la factibilidad del uso del bien. En los casos donde el estudio determine que no es factible el empleo de los bienes para la construcción de viviendas, el órgano ocupante procederá a la devolución de los mismos a sus propietarios o propietarias, poseedores o poseedoras según corresponda y se indemnizará por los daños directos si los hubiere; sin embargo, si llegase a advertirse que el bien apropiado para ese uso y los terrenos son privados, la Administración procederá a su adquisición debiendo agotar la vía de negociación y de existir acuerdo se realizarán los trámites legales correspondientes [en caso contrario] el decreto de expropiación será dictado de acuerdo al procedimiento establecido en el referido Decreto ley (…). (Sic). (Agregado de la Sala).

Adujo, que “(…) la ocupación de los terrenos por parte de la Administración de manera indefinida para la supuesta realización de todas las evaluaciones técnicas tendentes a verificar la factibilidad del uso del bien (…), además de contravenir la propia finalidad de la Ley que refiere una ocupación de urgencia de los bienes afectados con miras a una pronta construcción de unidades habitacionales, comporta una conducta que menoscaba el derecho a la propiedad consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…). Más aún cuando de la inspección ocular evacuada en fecha 14 de mayo de 2021, por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua (…), se divisa que el terreno de manera indefinida se ha mantenido en total abandono (…)”. (Sic).

En virtud de lo antes mencionado, denunció que el Decreto Nro. 8.889 de fecha 29 de marzo de 2012, prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido “(…) en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos y Viviendas (…), esto es, que previa la calificación de ejecución de la obra ‘Maracay 21’ debió constar la declaratoria de utilidad pública, interés social e importancia estratégica del inmueble propiedad de [su] representada (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala, destacado del escrito).

Del mismo modo señaló que el acto recurrido “(…) no estuvo precedido del respectivo Decreto de Creación de Áreas Vitales de Viviendas y de Residencias (AVIVIR), que (…) se erige en un requisito fundamental a través del cual el Estado reordena integralmente el territorio para destinarlo con prioridad y urgencia, a la construcción de viviendas (…)”. (Sic).

Asimismo, destacó que “(…) el Decreto cuya nulidad (…) se pide, conforme al cuarto aparte del mencionado artículo 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos y Vivienda, debió hacer alusión expresa en el marco de la redistribución y uso del espacio, de la declaratoria de Área Vital de Viviendas y de Residencias (AVIVIR) donde debió determinarse la calificación de los terrenos aptos para la construcción de viviendas e inmuebles no residenciales que se encuentren ociosos, abandonados o con uso inadecuado a los fines del poblamiento y habitabilidad (…)”. (Sic).

Aseveró, que “(…) de acuerdo al criterio de esta Sala -sentencia número 85 del 11 de febrero de 2015- es necesaria y vital la previa declaración de utilidad pública e interés social a través de la creación del Área Vital de Viviendas y de Residencias (AVIVIR), mediante un decreto presidencial para que pueda procederse a la ocupación de urgencia de los terrenos e inmuebles residenciales, ociosos, subutilizados o con uso inadecuado a los efectos de su poblamiento; lo cual no aconteció en el presente caso (…)”. (Sic).

Indicó además, que “(…) no hubo bajo ningún supuesto notificación alguna conforme a los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos y Vivienda, así como evaluación técnica para la determinación de la factibilidad de uso del inmueble afectado (…)”. (Sic).

De igual modo, enfatizó que “(…) no ha habido negociación ni ningún tipo de acercamiento en aras de determinar el justiprecio del inmueble y peor aún, el terreno en cuestión en la actualidad se encuentra totalmente abandonado y en estado de ociosidad (…) gracias al acto [impugnado] (…) y que le ha causado un gravamen importante al patrimonio de [su] representada (…)”. (Sic). (Agregados de la Sala).

De otra parte, denunció el apoderado judicial de la demandante que el Decreto Presidencial Nro. 8.889 de fecha 29 de marzo de 2012 incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto en el presente caso no se constató “(…) la declaratoria del Área Vital de Viviendas y Residencias (AVIVIR), lo cual constituía el presupuesto de hecho necesario para que pudiese ser calificada de ‘urgente ejecución’ la obra denominada ‘MARACAY 21’, así como la ‘ocupación de urgencia’ de hecho que se efectuó en el terreno propiedad de [su] representada (…)”. (Sic). (Agregado de este fallo).

También denunció que el acto antes referido se encuentra afectado de falso supuesto de derecho, toda vez que se omitió la aplicación de las siguientes normas:

i) Ordinal 3° del artículo 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos y Vivienda “(…) por cuanto no se procedió a dictar previamente el decreto de creación del Área Vital de Viviendas y Residencias (AVIVIR) (…)”.

ii) “(…) tercer y cuarto aparte del artículo 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos y Vivienda, hecho éste que impidió a la autoridad administrativa reordenar integralmente la distribución y uso del espacio para destinarlo con prioridad y urgencia a la construcción de unidades habitacionales (…)”. (Sic).

iii) Artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos y Vivienda, pues “(…) no se declaró de utilidad pública, interés social e importancia estratégica el inmueble propiedad de [su] representada, lo cual debió llevarse a cabo en un Área Vital de Viviendas y de Residencias (AVIVIR) (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

iv) Artículo 29 del aludido Decreto, dado que su representada no fue notificada del acto administrativo cuya nulidad demanda.

Por otra parte, delató la representación en juicio de la empresa accionante que el decreto impugnado es un acto de ilegal ejecución “(…) en virtud de que la calificación de ‘urgente ejecución’ de la obra denominada ‘MARACAY 21’ -y la subsiguiente ocupación de hecho del terreno sin haber sido ordenada en el aludido acto administrativo- se dictó sin cumplir con las formalidades legales dispuestas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos y Vivienda (…)”. (Sic).

En otra línea de consideraciones, la parte demandante solicitó se acuerde una medida de amparo cautelar consistente la “(…) suspensión temporal del acto administrativo recurrido (…)”, en ese sentido expuso que la verificación del requisito del fumus boni iuris se puede constatar de los siguientes hechos “(…) a) sin mediar debido proceso y Derecho a la Defensa de [su] representada (…) se calificó de urgente la ejecución de las obras para la supuesta construcción de soluciones habitacionales en un terreno se propiedad (sin notificación alguna) y se ocupó el mismo sin formalidad legal alguna con su consecuente desposesión; b) resulta patente la vulneración del derecho a la propiedad (…) [el cual] si bien (…) no es absoluto y está sometido a limitaciones, deben agotarse la serie de etapas para su afectación, hecho éste que no ocurrió en el presente caso (…), aunado a que se viola la posibilidad de que en ese terreno se desarrolle la actividad económica de [su] representada (…)”. (Sic). (Agregados y destacados de este fallo).

Planteó, que “(…) la sola violación de [las mencionadas] normas constitucionales materializa el cumplimiento irrestricto del peligro en la mora; por cuanto es insostenible pretender desconocer la urgente protección que debe ser decretada (…) cuando se evidencia como en el caso de autos en forma inequívoca, la presunta violación de los derechos constitucionales invocados (…)”. (Sic) (Agregado y negrillas de la Sala).

Fundamento la anterior petición en lo establecido en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como también en los artículos 103, 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De otra parte, la representación judicial de la empresa demandante solicitó se decrete una medida cautelar innominada subsidiaria, a los fines de suspender temporalmente los efectos del acto recurrido.

En ese contexto, insistió en que se encuentran verificados los extremos referido al fumus boni iuris y al periculum in mora de la medida requerida de manera subsidiaria, así como también el concerniente al periculum in damni que se patentiza como una consecuencia del acto recurrido, por cuanto “(…) [su] patrocinada no puede efectuar por su cuenta ningún tipo de desarrollo inmobiliario en un terreno de su propiedad ni se denota que la administración haya procedido a realizar ninguna obra en su superficie (…), lesionando gravemente su patrimonio además por no haber sido siquiera indemnizada mediante una negociación amistosa y mucho menos a través de la figura del justiprecio (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Finalmente, solicitó se declare la nulidad del “(…) ordinal 17 (…)” del Decreto Presidencial Nro. 8.889 de fecha 29 de marzo de 2012.

III

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala Político-Administrativa pronunciarse, previamente, acerca de su competencia para conocer la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de efectos y en tal sentido se observa:

Conforme a jurisprudencia pacífica de esta Sala cuando en el marco de una demanda de nulidad se solicite conjuntamente una medida de amparo constitucional, esta última, se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por las reglas aplicables a la mencionada demanda.

Siendo ello así, es necesario aludir al contenido del artículo 23, numeral 5, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto es del tenor siguiente:

“Artículo 23. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:

(…Omissis…)

5. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos generales o particulares dictados por el Presidente o Presidenta de la República, del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal” (Negrillas de la Sala).

Dicha competencia también se evidencia -en términos idénticos- en el numeral 5, del artículo 26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Al respecto, la Sala ha señalado que su competencia, en esos casos, se limitaría a los actos administrativos individuales dictados por los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales a tenor de lo establecido en el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.147 Extraordinario del 17 de noviembre de 2014, son: la Presidenta o el Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o el Vicepresidente Ejecutivo, el Consejo de Ministros, las Ministras o los Ministros, las Viceministras o los Viceministros y las autoridades regionales.

De manera que, al tratarse el caso de autos de la impugnación de un acto administrativo emitido por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a esta Sala Político-Administrativa la competencia para conocer y decidir la demanda de nulidad incoada conjuntamente con amparo cautelar. Así se declara.

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL

TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR

Realizado el anterior pronunciamiento, considera necesario esta Sala determinar el procedimiento a seguir en casos como el de autos, en el cual se ha ejercido una demanda de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar.

En tal sentido, cabe destacar que mediante sentencias Nros. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011, esta Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso administrativa (con excepción de aquellas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “(…) no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 [de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. (Agregado de la Sala).

Así, advirtió la Sala, que al estar vinculado el amparo a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, éste debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas) con el objeto de restablecer la situación jurídica lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva.

Por tal motivo, esta Máxima Instancia consideró necesario aplicar nuevamente el criterio sostenido en la sentencia Nro. 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Sierra Velasco), antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, respecto al procedimiento que debía seguirse en los casos de solicitud de un amparo constitucional en el marco de una demanda de nulidad.

En los aludidos fallos Nros. 1.050 y 1.060 del 3 de agosto de 2011, se reiteró lo siguiente: i) cuando se interpusiere una demanda de nulidad conjuntamente con un amparo constitucional, esta Sala Político-Administrativa deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad de la demanda ejercida, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; ii) en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación, a fin de que emita el pronunciamiento respecto a la caducidad como causal de inadmisibilidad de la demanda principal. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 00012 del 22 de enero de 2020).

Tomando en consideración el señalado razonamiento, y analizado como ha sido lo relativo a la competencia, esta Máxima Instancia pasará a pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda, para luego -de ser el caso- decidir sobre la procedencia de la cautela constitucional peticionada y proceder conforme al criterio precedentemente establecido. Así se decide.

ADMISIÓN PROVISIONAL DE LA DEMANDA

Precisado el procedimiento aplicable, corresponde a esta Sala decidir provisionalmente sobre la admisibilidad de la demanda de nulidad de autos, con el objeto de examinar la petición de amparo cautelar para lo cual debe analizar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, en función de lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; aspecto este último que será examinado al momento de la admisión definitiva que se realice en caso de ser declarado improcedente el amparo cautelar.

Al respecto, observa este órgano jurisdiccional que en el asunto de autos no se verifica ninguna de las causales de inadmisibilidad enunciadas en el precitado artículo 35, toda vez que: i) no se han acumulado acciones excluyentes; ii) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión de la demanda; iii) no existe cosa juzgada; iv) no se evidencia la presencia de conceptos irrespetuosos; y v) la acción no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley.

En consecuencia, se admite provisionalmente la demanda de nulidad incoada. Así se declara.

DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

Corresponde a esta Sala decidir sobre el amparo cautelar solicitado por la representación judicial de la actora, para lo cual es necesario verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia del mismo cuyo objetivo fundamental es evitar una lesión irreparable o de difícil reparación con la ejecución de un acto administrativo que eventualmente pudiera ser anulado total o parcialmente en la sentencia definitiva.

En reiteradas oportunidades ha señalado esta Máxima Instancia que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 160 y 35 de fechas 9 de febrero de 2011 y 25 de enero de 2012, respectivamente).

En este sentido, la jurisprudencia contencioso administrativa ha reiterado de manera pacífica que el primer requisito exigido para este tipo de medidas cautelares llamado fumus boni iuris, está referido a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucional, y para su determinación se exige la argumentación de hechos concretos de los cuales se evidencie la necesidad de suspender los efectos del proveimiento cuestionado (vid., sentencias de esta Sala Nros. 673 y 460 de fechas 10 de junio de 2015 y 17 de julio de 2019, respectivamente).

Por su parte, el segundo requisito conocido como periculum in mora es determinable por la sola verificación de la exigencia anterior, pues la circunstancia de que exista la presunción grave de violación de un derecho o garantía constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos, su ejercicio pleno debe ser preservado in limine, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable al solicitante de no acordarse la protección cautelar.

Expuesto lo anterior, esta Sala observa que la representación judicial de la empresa actora, a los fines de fundamentar la presunción de buen derecho, actora planteó que el acto impugnado “(…) sin mediar debido proceso y Derecho a la Defensa de [su] representada (…) calificó de urgente la ejecución de las obras para la supuesta construcción de soluciones habitacionales en un terreno se propiedad (sin notificación alguna) y se ocupó el mismo sin formalidad legal alguna con su consecuente desposesión; b) resulta patente la vulneración del derecho a la propiedad (…) [el cual] si bien (…) no es absoluto y está sometido a limitaciones, deben agotarse la serie de etapas para su afectación, hecho éste que no ocurrió en el presente caso (…), aunado a que se viola la posibilidad de que en ese terreno se desarrolle la actividad económica de [su] representada (…)”. (Sic). (Agregados y destacados de este fallo).

Así, la accionante denunció la infracción del derecho a la defensa y al debido proceso, así como también del derecho de propiedad y a la libertad económica, previstos en los artículos 49, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley”.

Respecto a la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, esta Sala ha establecido lo siguiente:

“(…) En este sentido, ha sido criterio de esta Sala que el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada y su impugnación.

Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).

Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (ver sentencia N° 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006)”. (Vid., sentencia Nro. 00035 de fecha 29 de enero de 2020).

Ahora bien, en cuanto al derecho de propiedad, advierte esta Sala que el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

“Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”.

Conforme a lo señalado en la norma citada, se colige que si bien el Constituyente garantiza el derecho a la propiedad; no obstante, dispone que dicho derecho estará sometido a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la Ley con fines de utilidad pública o interés social.

Adicionalmente, la parte actora sostuvo que el acto impugnado violenta el derecho a la libertad económica, en este sentido se observa, que el artículo 112 de la Carta Magna, contempla tal garantía, la cual puede considerarse violada o amenazada cuando existe una restricción que no encuentre soporte constitucional o legal, y cuyo texto es del tenor siguiente:

“Artículo 112.- Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”.

Ahora bien, visto lo anterior esta Sala observa que la representación judicial de la sociedad mercantil Inversiones 366, C.A., alegó en su escrito libelar la presunta violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, a la propiedad y a la libertad económica, sin embargo, resulta pertinente advertir que el examen de los aludidos planteamientos, que constituyen el sustento de la protección cautelar solicitada por la actora, implica pronunciamientos que vaciarían de contenido la sentencia de mérito que deberá dictarse en la oportunidad de decidir el fondo del asunto planteado, lo cual está vedado a la Sala en esta fase cautelar, circunstancia ésta que determina por sí sola la improcedencia del amparo peticionado, Así se decide.

Finalmente, resulta imperativo precisar que la Sala Plena de este Máximo Tribunal mediante Resolución Nro. 2021-0011 de fecha 9 de junio de 2021, dictó los Lineamientos para la Suscripción y Publicación de Decisiones con firma Digital, Práctica de Citaciones Notificaciones Electrónicas y la Emisión de Copias Simples o Certificadas por Vía Electrónica respecto de los procesos seguidos ante esta Sala Político-Administrativa, en tal sentido, conforme al artículo 38 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y al 3 de dicho acto, esta Sala podrá “(…) suscribir y publicar decisiones, practicar las citaciones y notificaciones por correo electrónico o cualquier otro medio que utilice tecnologías de la información y la comunicación, una vez conste en las actas del expediente, que las partes cuentan con los medios telemáticos suficientes para hacer efectiva dicha actuación procesal (…)”. (Destacado de esta decisión).

En razón de ello se ordena que las notificaciones a que haya lugar y que sean concernientes al presente fallo, se efectúen a través de medios electrónicos, sin embargo, para el caso en que el destinatario y/o destinataria de la notificación no cuente con los recursos telemáticos necesarios, se procederá de acuerdo a lo estipulado en las leyes y en la aludida Resolución (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 00149 del 7 de julio de 2021). Así se establece.

VII

DECISIÓN

En virtud de lo expuesto esta Sala Político-Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la presente demanda de nulidad con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por la representación de la sociedad mercantil INVERSIONES 366, C.A., contra “(…) el ordinal 17 (…)” del Decreto Nro. 8.889 dictado por el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA el 29 de marzo de 2012 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.896 del 2 de abril de ese mismo año.

2.- Se ADMITE PROVISIONALMENTE la demanda de nulidad incoada.

3.- IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar propuesta por la parte actora.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de junio del año dos mil veintidós (2022). Años 212º de la Independencia y 163º de la Federación.

El Presidente , MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ
		La Vicepresidenta–Ponente, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado, JUAN CARLOS HIDALGO PANDARES


	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA En fecha veintidós (22) de junio del año dos mil veintidós, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00168.
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA