Magistrada - Ponente: YOLANDA JAIMES GUERRERO

Exp. 2006-1209

 

El abogado Alfredo José Maninat Maduro, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 48.925, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil GRUPO TELEMÁTICO DE LOTERÍAS GTL S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el 29 de mayo de 2001, bajo el N° 72, tomo 10-A, mediante escrito presentado el 12 de julio de 2006, procedió a demandar al ESTADO ZULIA la resolución del contrato de cuentas en participación suscrito por las partes el 28 de mayo de 2002, ante la Oficina Notarial Tercera de Maracaibo, bajo el N° 97, tomo 65 de los libros de autenticaciones correspondientes, así como la indemnización de los daños y perjuicios.

El 13 de julio de 2006, se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se remitieron las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.

Por auto del 8 de agosto de 2006, se admitió la demanda y se confirió comisión al Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que se practique la citación del Estado Zulia.

Mediante diligencia del 9 de septiembre de 2006, el Alguacil consignó “…recibo de M.R.W. N° 00018384 dirigido al Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia…”, con motivo de la citación de la parte demandada.

Por Oficio N° 737-2006, recibido el 30 de noviembre de 2006, se remitieron a esta Sala las resultas de la comisión conferida con motivo de la citación de la parte demandada.

En fecha 1° de febrero de 2007, se reformó la demanda, la cual fue admitida por auto del 8 de ese mismo mes y año.

Por escrito presentado el 13 de marzo de 2007, la parte actora solicitó la revocatoria por contrario imperio del auto que admitió la reforma a la demanda, dado que, en su criterio, no debía concederse un nuevo término de la distancia a la parte demandada, así como tampoco podía, a su juicio, notificarse al Procurador General del Estado Zulia con fundamento en el artículo 84 del entonces vigente Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Dicha solicitud fue declarada improcedente el 20 de marzo de 2007 por el Juzgado de Sustanciación, pronunciamiento contra el cual el apoderado judicial de la demandante apeló en fecha 27 de marzo de 2007, oyéndose el citado recurso en un solo efecto.

Mediante escrito del 11 de abril de 2007, la abogada Ana Josefina Ferrer, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 56.740, actuando con el carácter de sustituta del Procurador del Estado Zulia dio contestación al fondo de la demanda y planteó reconvención, la cual fue admitida por auto del 17 de abril de 2007.

El 3 de mayo de 2007, la representación judicial de la demandante reconvenida dio contestación a la citada reconvención.

Por escritos del 16 de mayo y 7 de junio de 2007, la Procuraduría General del Estado Zulia, así como la parte actora reconvenida promovieron pruebas, respectivamente. Igualmente, la demandante procedió en la última de las indicadas fechas a solicitar por vía de informes se oficie al “…SENIAT, con el propósito de que remita a la Sala copia de las planillas de liquidación y pago de impuesto sobre la renta, correspondiente a los ejercicios fiscales 2002, 2003 y 2004, que reposan en el SENIAT, concerniente a Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A…”. (Sic)

Mediante diligencia del 13 de junio de 2007, la representación judicial del demandado reconviniente se opuso a la admisión de las pruebas de experticia e informes requeridos a entidades financieras, así como a las documentales promovidas por la actora reconvenida. Por su parte, la demandante impugnó las copias simples hechas valer por su contraparte y sostuvo que las mismas violaban el principio de alteridad de la prueba.

Por autos del 10 de julio de 2007, se admitieron las pruebas promovidas por las partes, declarándose improcedentes las correspondientes oposiciones a su admisión y difiriéndose para el mérito de la causa el análisis de las impugnaciones realizadas con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, se ordenó notificar al Procurador General del Estado Zulia, dejándose constancia en fecha 3 de abril de 2008 de la práctica de dicha diligencia.

El 8 de mayo de 2008, se llevó a cabo el acto de nombramiento de expertos, quedando designados a tal efecto la ciudadana María Alexandra Martínez Luna y los ciudadanos Enrique García Andrade y Wilmer Carpio, quienes una vez notificados aceptaron el cargo, según actas suscritas el 15 y 22 de mayo de 2008.

Mediante diligencias del 3 de junio de 2008, el alguacil consignó los recibos de los Oficios dirigidos al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), al Juez Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como a los Bancos Venezuela y del Caribe. Igualmente, en fechas 4 y 18 de junio de 2008, se dejó constancia del recibo de los oficios dirigidos a la Corporación Venezolana de Televisión, C.A. (VENEVISIÓN) y a Radio Caracas Televisión (RCTV), respectivamente.

El 1° de julio de 2008, los expertos solicitaron prórroga por un lapso de 15 días de despacho, la cual fue acordada en esos términos por auto de esa misma fecha.

Por escrito del 11 de julio de 2008, el apoderado judicial de la actora reconvenida, en virtud de que no hubo acuerdo acerca de los honorarios de los expertos solicitó se dejaran sin efectos sus designaciones. 

Mediante diligencia del 25 de septiembre de 2008, la abogada sustituta del Procurador General del Estado Zulia solicitó cómputo de los días transcurridos con relación al lapso de evacuación de pruebas.

Por Oficio N° 396-08, recibido el 16 de octubre de 2008, el Juzgado Décimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió las resultas de la comisión que le fue conferida con motivo de la evacuación de la prueba testimonial promovida por la actora reconvenida.

El 21 de octubre de 2008, el apoderado judicial de la accionante reconvenida solicitó reapertura del lapso de evacuación de pruebas, a los efectos de que se designen nuevos expertos. Dicha solicitud fue acordada por auto del 19 de noviembre de 2008, oportunidad en la que se reabrió el lapso por quince (15) días de despacho y se fijaron los honorarios de los expertos. Igualmente en esa misma fecha se acordó notificar al Procurador General del Estado Zulia.

Mediante diligencia del 17 de diciembre de 2008, los expertos designados solicitaron al Juzgado de Sustanciación que reconsiderara el cálculo correspondiente a la fijación de sus respectivos honorarios y otorgara una prórroga por quince días de despacho para la consignación del  informe pericial.

El 7 de enero de 2009, se concedió la prórroga solicitada por los expertos.

Por auto del 16 de junio de 2009, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia de que transcurrió íntegramente el lapso concedido por concepto de prórrogas de la fase de evacuación de pruebas y declaró improcedente su reapertura. Contra dicha decisión la demandante reconvenida ejerció recurso de apelación en fecha 17 de junio de 2009, la cual fue oída en un solo efecto por auto del 1° de julio de 2009.

El 7 de julio de 2009, los expertos consignaron el respectivo informe pericial.

En fecha 11 de agosto de 2009, el Juzgado de Sustanciación remitió el expediente a Sala, en virtud de que se encontraba concluida su sustanciación.

El 29 de septiembre de 2009, se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, fijándose el tercer (3er) día de despacho para comenzar la relación.

Iniciada la relación de la causa el 6 de octubre de 2009, el acto de informes se fijó para el décimo (10°) día de despacho a la 1:30 p.m., difiriéndose posteriormente en fecha 28 de octubre de 2009.

Por sentencia N° 01787 del 9 de diciembre de 2009, la Sala declaró “…SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil GRUPO TELEMÁTICO DE LOTERÍAS GTL S.A., contra el auto de fecha 16 de junio de 2009, dictado por el Juzgado de Sustanciación…”.

Por auto del 26 de enero de 2010, se ratificó el acto de informes para el 25 de febrero de 2010.

Mediante escrito presentado el 18 de febrero de 2010, la parte actora reconvenida solicitó ampliación y aclaratoria de la experticia

El 24 de febrero de 2010, los expertos Nerio García y Wilmer Carpio, señalaron que la parte actora no ha cancelado los honorarios convenidos, según contrato consignado en copia simple.

Llegada la oportunidad de presentar informes, esto es, el 25 de febrero de 2010, se hizo el anuncio de ley y al acto comparecieron los abogados Leonardo Hernández y Joely Torres Colmenares, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 76.948 y 77.217, respectivamente, en representación de la parte actora reconvenida, así como la abogada Janeth González, actuando con el carácter de apoderada judicial del demandado, quienes expusieron sus alegatos, consignando posteriormente por Secretaría los escritos respectivos.

El 21 de abril de 2010, terminó la relación y se dijo Vistos.

Mediante diligencia del 28 de abril de 2010, el ciudadano Wilmer Carpio, experto designado en el presente juicio intimó honorarios profesionales.

En fechas 19 de mayo  y 25 de noviembre de 2010, la representación judicial del Estado Zulia y de la demandante respectivamente, solicitaron se dicte sentencia.

En virtud de la designación realizada por la Asamblea Nacional en fecha 07 de diciembre de 2010, a la Doctora Trina Omaira Zurita, quien se juramentó e incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de diciembre del mismo año, la Sala queda integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero,  Magistrados Levis Ignacio Zerpa, Emiro García Rosas y la Magistrada Trina Omaira Zurita.  

I

DE LA DEMANDA

 

A. Fundamentos de la demanda.

            Tanto en el escrito de demanda como su reforma, la representación judicial de la actora reconvenida sostuvo que los hechos a los que se refiere la presente acción consistieron en que su mandante suscribió con el Estado Zulia, a través de la Renta de Beneficencia Pública del mencionado Estado (Lotería del Zulia), creada mediante ley estatal dictada por la respectiva Asamblea Legislativa el 3 de agosto de 1959, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Zulia N° 30 del 28 de agosto de ese mismo año, un primer contrato de cuentas en participación, autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo el 28 de mayo de 2002, bajo el N° 01, Tomo 66.

Dicho contrato tuvo por  objeto, según lo alegado por el apoderado judicial de la demandante, “…el desarrollo, comercialización y explotación económica en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, del Juego denominado MOROCHO DE ZULIA, propiedad de LA OPERADORA [empresa accionante en el presente juicio], a través del SISTEMA DE LOTERÍA ON LINE, así como cualquier otro juego tradicional o electrónico que las partes aport[aran] y especifi[caran] mediante documento anexo a [ese] contrato, en los cuales se indicar[ían] los porcentajes de utilidades, ganancias, pérdidas y riesgos que le correspond[ería] a cada socio…”. (Sic)

Dicho documento anexo constituyó un segundo contrato suscrito por las partes que éstas denominaron innominado.

Ahora bien consecuencia de ambas contrataciones expuso que la referida Lotería se obligó durante cinco (5) años, prorrogable por un periodo igual y computado desde la fecha de autenticación  “…a aportar la autorización y permisos necesarios para que LA OPERADORA pudiera establecer, desarrollar, operar y comercializar en todos sus aspectos, con carácter de exclusividad en el ámbito nacional, el juego de lotería antes mencionado, a cuyo efecto [su] mandante quedó autorizada para utilizar el nombre de la LOTERÍA DEL ZULIA. Por su parte, [su] representada aportaría, como en efecto lo hizo, el sistema de lotería on line, los servicios telemáticos, los tickets-recibos, el diseño, los instructivos, los manuales y los demás accesorios del juego MOROCHO DE ZULIA ON LINE…”.

Paralelamente advirtió que de acuerdo a lo convenido por las partes la aludida Lotería se comprometió como “…única responsable de la realización de los sorteos así como de todas las actividades inherentes a ellos…”; mientras que su mandante, quedaba autorizada para utilizar “…los resultados de los sorteos para la comercialización del juego MOROCHO DEL ZULIA…” y los  cuales tendrían lugar, según indicó más adelante, “… [dos veces por semana de lunes a sábado, dos veces por día], (…) mediante la utilización de esferas numeradas certificadas por SENCAMER y una máquina de juego activada por un sistema de extracción por aire…”.

De la misma forma agregó, que como contraprestación su mandante asumió los gastos y compromisos publicitarios adquiridos por la Lotería del Zulia, como consecuencia de la promoción y divulgación de los citados sorteos.

En este contexto expuso, que las partes establecieron en la cláusula cuarta del segundo contrato (identificado como innominado) lo siguiente:

“…i) los pagos a los prestadores de servicios publicitarios, para la extinción de la deuda neta referida, se harían mediante abonos mensuales; ii) el primer abono se efectuaría treinta (30) días después de haberse iniciado oficialmente la venta del juego MOROCHO DEL ZULIA que se basa en los sorteos diarios de la LOTERÍA DEL ZULIA a través del sistema de lotería on line; iii) con ocasión del primero, del segundo y del tercero de los abonos mencionados, a LA LOTERÍA le sería entregado el diez por ciento (10%), el veinte por ciento (20%) y el treinta por ciento (30%), en ese orden, de la cuota de participación que le correspondía en virtud del contrato de cuentas en participación antes citado, y los saldos respectivos, esto es, el noventa por ciento (90%), el ochenta por ciento (80%) y el setenta por ciento (70%), serían destinados para pagar a los proveedores de servicios publicitarios; iv) a partir del cuarto abono mensual, y así sucesivamente hasta el pago total de la deuda, mi mandante entregaría a LA LOTERÍA el treinta y cinco por ciento (35%) de la cuota de participación  que le correspondiera en cada mes, y el sesenta y cinco por ciento (65%) restante, sería destinado para pagar a los proveedores de servicios publicitarios; v) los porcentajes referidos se obtendrían del cinco por ciento (5%) que correspondía a LA LOTERÍA como ganancia derivada del contrato de cuentas en participación, en conformidad con la cláusula DÉCIMA…”. (Sic).

Igualmente adujo, que su mandante acordó que en caso de que el contrato de cuentas en participación (primer contrato) quedara resuelto, cesarían también de inmediato las obligaciones de pago asumidas por su representada con ocasión de los costos derivados por concepto de los servicios publicitarios prestados por otras compañías a la Lotería del Zulia.

Específicamente destacó, que las partes convinieron expresamente en la Cláusula Sexta del contrato innominado, lo siguiente:

“…el presente contrato quedará resuelto si por cualquier circunstancia terminare el contrato de Cuentas en Participación celebrado por LA LOTERÍA y LA OPERADORA …En este caso, quedarán inmediata y automáticamente sin efecto las obligaciones de pago asumidas por LA OPERADORA, en nombre y descargo de LA LOTERÍA, con los proveedores de servicios publicitarios ya mencionados. Si el contrato quedare resuelto de acuerdo a lo expresado en el párrafo anterior, LA LOTERÍA mediante La Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia y LA OPERADORA conciliarán las cuentas. Si resultare un saldo pendiente a favor de LA OPERADORA, es convenido que LA LOTERIA, por intermedio de La Renta de beneficencia Pública del Estado Zulia, le cancelará dicho saldo dentro de un plazo máximo de treinta (30) días contados a partir de la fecha de rescisión del contrato de Cuentas en Participación. Si vencido ese lapso no se hubiere efectuado el pago antes indicado, LA LOTERÍA cancelará los correspondientes recargos por concepto de intereses, corrección monetaria y ajustes por inflación, mediante La Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia. Si el saldo conciliado fuere a favor de LA LOTERIA, se procederá a cancelarlo conforme a lo previsto en el contrato de Cuentas en Participación celebrado por ellas…”. (Sic)

Bajo esa premisa agregó que los compromisos publicitarios de la Lotería del Zulia con sus proveedores y los cuales fueron asumidos por su mandante, se fijaron en la cantidad de Un Mil Sesenta y Cinco Millones Ochocientos Treinta y Cuatro Mil Setecientos Cincuenta y Siete Bolívares con Cuarenta y Seis Céntimos (Bs. 1.065.834.757,46), actualmente expresados en la suma de Un Millón Sesenta y Cinco Mil Ochocientos Treinta y Cinco Bolívares (Bs. 1.065.835,00).  Dicho monto, según sostuvo más adelante, fue cancelado a través de “…erogaciones mensuales y consecutivas, con cargo a su propio patrimonio, superiores a las retenciones que se hacían, a LA LOTERÍA DEL ZULIA, en virtud de la prescripción contenida en la cláusula TERCERA del instrumento…”, conforme a la cual estos pagos le serían reembolsados a la Operadora “…mediante el descuento respectivo que se haría de cada pago que correspondería a LA LOTERÍA DEL ZULIA, por concepto de su cuota de participación derivada del mencionado contrato de sociedad accidental…”.   

No obstante expresó, que el total de la deuda que La Lotería del Zulia mantenía con los proveedores de servicios publicitarios, era superior al monto que su representada se comprometió a asumir, por cuanto según alegó, éstas eran las siguientes: “…1) ciento cincuenta y siete millones cuatrocientos noventa y tres mil seiscientos cuarenta y siete bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 157.493.647,47), correspondientes a diversas estaciones de radiodifusión sonora; 2) quinientos veintisiete millones ciento setenta y tres mil novecientos cuarenta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 527.173.943,33), que adeudaba a Radio Caracas Televisión; y 3) trescientos ochenta y un millones ciento sesenta  y siete mil ciento sesenta  y  seis  bolívares  con  sesenta  y  seis  céntimos  (Bs. 381.167.166,66) correspondientes a Venevisión…”. (Sic).

A pesar de ello manifestó, que su mandante  siguió cumpliendo cabalmente con todas sus obligaciones, pero que en fecha 1° de mayo de 2004, inclusive, “…LA LOTERÍA DEL ZULIA, por decisión unilateral, injustificada, inopinada y sin que previamente hubiese dado aviso alguno a LA OPERADORA, dejó de realizar los sorteos del juego MOROCHO DEL ZULIA, conducta esa con la cual incumplió, de manera grave, definitiva e imputable exclusivamente a ella, las obligaciones que le impuso el contrato que celebró con mi representada…”.

Asimismo destacó, que su mandante solicitó mediante comunicaciones de fechas 4 y 11 de mayo de 2004, dirigidas a la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, la reanudación de dichos sorteos, pero que tales diligencias fueron infructuosas.

Por el contrario expresó, que el Estado Zulia “…celebró contrato con la sociedad ALFA LOTTERY COMPAÑIA ANONIMA, el cual tiene por objeto ‘…contratar la operación directa o indirecta, pero bajo su control y responsabilidad, en forma exclusiva y en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, de todas las actividades relacionadas con el diseño, desarrollo, comercialización y explotación económica, de cualquier juego de azar que bajo la forma de lotería, en cualquiera de sus acepciones o modalidades, derivados o similares, se instrumenten para generar ingresos directos o indirectos, destinados a formar la Renta de Beneficencia Pública del estado Zulia bajo la denominación o patrocinio de la Lotería del Zulia, incluidas rifas, sorteos de billetes de lotería, sistemas de lotería on line, máquinas de juego electrónicas y terminales electrónicos de venta, así como cualquier otro juego tradicional o electrónico que LA OPERADORA (ALFA LOTTERY COMPAÑÍA ANÓNIMA) diseñe o proponga a la Junta Administradora de la Lotería del Zulia…’”. (Sic)

Con ocasión a dicho contrato advirtió el apoderado judicial de la demandante que la sociedad mercantil Alfa Lottery Compañía Anónima fue autorizada para realizar “…todas y cada una de las acciones necesarias para el buen desempeño de las obligaciones y derechos que a su cargo derivan de los Contratos de Cuentas en Participación suscritos con las sociedades mercantiles GRUPO TELEMÁTICO DE LOTERÍAS GTL, S.A. e INTERNATIONAL GAMES CONSULTANTS GAMES VENEZUELA, C.A…”, consagrándose adicionalmente que dicha empresa “…se subroga en todos los derechos y obligaciones que los mismos estipulan [contratos de cuenta en participación suscrito con la actora y la segunda de las mencionadas operadores] a nombre del Estado Zulia…”.

Sin embargo destacó, que a su mandante nunca se le notificó la suscripción del mencionado contrato, así como tampoco prestó su consentimiento para su celebración.

Por ello adujo, que los incumplimientos contractuales imputados al demandado y puestos de relieve en las líneas que anteceden, atribuyen a su representada el derecho a solicitar la resolución del contrato en los términos del artículo 1.167 del Código Civil.

Igualmente advirtió, que dicha conducta produjo evidentes lesiones a su patrimonio que, a su parecer, deben ser indemnizadas.

En este contexto solicitó, la indemnización derivada por concepto de pérdida de utilidad, supuestamente experimentada por su mandante desde el 3 de mayo de 2004, oportunidad en la que se suspendieron los sorteos, hasta la fecha de culminación del contrato, esto es, el 28 de mayo de 2007. Asimismo refirió, que el cálculo de la aludida indemnización debía efectuarse por vía de experticia complementaria del fallo, estimando prudencialmente dicho monto en la cantidad de Trece Mil Cuatrocientos Veintidós Millones Setecientos Cuarenta y Ocho Mil Doscientos Siete Bolívares  con  Noventa  y  Cinco  Céntimos  (Bs.  13.422.748.207,95),  actualmente expresados  en  la  suma  de  Trece   Millones   Cuatrocientos   Veintidós Mil   Setecientos   Cuarenta   y   Ocho   Bolívares   con  Veinte  Céntimos  (Bs. 13.422.748,20).

Fundamentó su pedimento en la circunstancia de que, a su juicio, su representada “…tenía una expectativa legítima de explotar la actividad objeto de dicho contrato, y el derecho de percepción de esas ganancias o utilidades, hasta la fecha cuando terminara la relación contractual…”.

Paralelamente expuso, que como consecuencia de la aludida resolución su mandante se vio impedida de obtener el reembolso de las cantidades que pagó a los proveedores publicitarios. De ahí que, a su parecer, debía aplicarse lo dispuesto en la cláusula sexta del contrato innominado, conforme a la cual cuando por cualquier causa se produjera la terminación del citado contrato y resultare un saldo pendiente a favor de la demandante “…LA LOTERÍA se lo pagaría dentro de un plazo máximo de treinta (30) días contados a partir de la fecha de terminación…”, precisándose, según expuso, que de no cancelarse los montos señalados durante ese periodo “…quedaba obligada [la parte demandada] a pagar, adicionalmente, los correspondientes recargos por concepto de intereses, corrección monetaria y ajustes por inflación…”.

En este contexto precisó, que en el caso analizado el lapso de 30 días comenzó a correr a partir del 1° de mayo de 2004, oportunidad en que alegó haberse verificado el incumplimiento del demandado, con lo cual sostuvo que dicho plazo venció el 31 de mayo de 2004, fecha “…para la cual el saldo sin recargos de lo que debía ser reembolsado a mi mandante por el referido concepto, era la cantidad de quinientos sesenta y ocho millones quinientos diez mil novecientos treinta y ocho bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 568.510.938,64)…”, en consecuencia, solicitó por concepto de indemnización el pago de las siguientes cantidades:

“…1)  quinientos   sesenta   y  ocho  millones  quinientos  diez  mil   novecientos    treinta   y    ocho    bolívares    con   sesenta   y  cuatro  céntimos  (Bs. 568.510.938,64),  por  concepto  de  saldo de capital reembolsable, no recuperado desde el 1° de mayo de 2004; 2) ciento cuarenta y cuatro millones doscientos doce mil doscientos setenta y siete bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 144.212.277,65), por concepto de intereses moratorios calculados sobre la suma indicada en el inciso anterior, desde el 31 de mayo de 2004, exclusive, hasta el 11 de julio de 2006, a la tasa del doce por ciento (12%) anual. Igualmente, mi patrocinada pretende que se le paguen los intereses moratorios que se causaron y se sigan causando desde el 12 de julio de 2006, inclusive, hasta que se publique la sentencia definitiva y 3) La suma que resulte, hasta la fecha de la experticia respectiva, del correspondiente ajuste por inflación de la suma señalada en el inciso 1), efectuado sobre la base del Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.) del Área Metropolitana de Caracas, emanado del Banco Central de Venezuela, lo cual solicito se liquide mediante experticia complementaria del fallo…”. (Sic)

En tal virtud su pretensión consistió en que se declare resuelto el contrato y se paguen a su mandante los daños materiales causados.

B. De la contestación a la demanda principal.

La abogada Ana Josefina Ferrer, ya identificada, actuando con el carácter de abogada sustituta del Procurador General del Estado Zulia, dio contestación a la demanda principal, admitiendo como ciertos los siguientes hechos en los que se fundamentó la acción:

Que el Estado Zulia, a través de la Renta de Beneficencia Pública de la mencionada entidad federal, celebró con el Grupo Telemático de Lotería G.T.L S.A., Contrato de Cuentas en Participación, así como también es cierto que suscribió con la misma empresa un contrato innominado, relacionado con el primero.

Que el objeto del Contrato de Cuentas en Participación fue el desarrollo, comercialización y explotación económica en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela del Juego Morocho de Zulia, a través del sistema de Lotería On line, que consistiría en el conjunto integrado por el sistema electrónico central  y el sistema electrónico de juego, cuyo alcance y funcionamiento fue definido en la cláusula segunda del respectivo contrato.

Que su mandante aportaría la autorización y permisos necesarios para que la Operadora pudiera  establecer, desarrollar, operar y comercializar en todos los aspectos el juego denominado “Morocho de Zulia” propiedad de la demandante, siendo responsabilidad de la Lotería del Zulia la realización de tales sorteos, así como de todas las actividades inherentes a los mismos.

Que su mandante también suscribió un Contrato de Cuenta en Participación con la empresa Alfa Lottery C.A., para que ésta realizara el diseño, desarrollo, comercialización y explotación económica de cualquier juego de azar que bajo la forma de lotería se instrumentara para generar ingresos directos e indirectos destinados a formar la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia.

No obstante rechazó que se haya indicado una modalidad específica del sorteo y aclara que las partes nunca pactaron que ésta debía ser por el sistema de extracción por aire con esfera certificadas por SENCAMER, entre otras razones, debido a que “…el Reglamento de la Ley que rige las funciones de la Junta Administradora de la Renta de Beneficiencia Pública del Estado Zulia, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Zulia N° 72 Extraordinaria de fecha 17 de junio de 1974 en el artículo 14 indica textualmente: ‘La junta podrá establecer sistemas mecánicos, automáticos o electrónicos para llevar a acabo los sorteos y todas las actividades relacionadas con estos, que realiza la Loteria del Zulia. Estos sistemas tendrán como objetivos asegurar un máximo de garantía para los jugadores de tales sorteos’…”

Asimismo precisó, que el Reglamento General de Sorteo de la Renta de Beneficiencia Pública del Estado Zulia (G.O. de dicho Estado N° 722 Extraordinario del 16 de octubre de 2002), dispone en el artículo segundo que “…los sorteos de la Lotería del Zulia, sólo podrán realizarse en el lugar, los días y hora que han sido pautados y aprobados por la Junta Administradora de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia…”.

Por lo tanto observó que al no estar establecido, a su juicio, un tipo o sorteo específico a seguirse, su mandante estaba autorizada para contratar o modificar sin previo aviso la modalidad que estimare conveniente.

En este contexto expuso, que en fecha 2 de abril de 2004 su representado suscribió un contrato de cuentas en participación con la empresa Alfa Lottery, C.A., con ocasión del cual se acordó que dicha sociedad mercantil es la responsable de la realización de los sorteos, así como de todas las actividades inherentes a ellos, subrogándose en todos los derechos y obligaciones estipulados a nombre del Estado Zulia.

De igual forma rechazó, que “…la Lotería del Zulia por decisión unilateral, injustificada e inopinada dejó de realizar los sorteos desde el día 1 de marzo de de 2004, pues se evidencia de actas de sorteo Z-190 y L189 de fechas 30 de abril de 2004 que la empresa G.T.L utilizaba los resultados del Triple A y Triple B, sin el signo para comercializar sus juegos, tal como consta en acta del juego MOROCHO DE ZULIA, (…) al igual que del juego Triple Zodiacal que fue levantada en dicha oportunidad que evidencias los resultados. Consta igualmente, que el día 03 de mayo de 2004, se realizaron los sorteos B y A sorteo L-191 y Z192 en presencia de la Notaría Veinticinco de Caracas, la cual da fe de la realización del sorteo de los Triples A y B y signo, en el cual estuvieron presentes además el ciudadano Merlin Rodríguez por la Junta Administradora y el ciudadano Jorge Gotera por la Contraloría, tal como  se evidencia del acta de sorteo de fecha 3 de mayo de 2004 (…) en la cual consta y se evidencia que se continuaron realizando los sorteos para la comercialización del juego MOROCHO DE ZULIA y otros juegos que utilizaban resultados de la Lotería del Zulia, sin perjudicar el juego patrocinado por el Grupo Telemático de Loterías G.T.L, S.A….”. (Sic).

Por consiguiente afirmó que su mandante no paralizó los sorteos a partir del “…30 de abril de 2004…”, sino que éstos se siguieron efectuando los mismos días y hora pero con una modalidad de juego distinta, es decir, a través del sistema de sorteo por máquinas software, lo cual según expuso más adelante, “…no contraviene norma jurídica expresa alguna; inclusive, la actual ley de lotería reconoce y permite su uso al igual que el de las máquinas por extracción de aire en su artículo 14 de la Ley Nacional de Loterías. Circunstancia que justifican la actitud del Grupo Telemático de Loterías G.T.L. S.A., de suspender la comercialización y explotación del juego Morocho del Zulia…”

En otro orden de ideas indicó, respecto al contrato innominado suscrito por las partes en fecha 28 de mayo de 2002, vinculado con la prestación de servicios publicitarios que éstos fueron determinados por una relación detallada en la cual las partes convinieron, en su criterio, lo siguiente:

“…que el Grupo Telemático de Lotería G.T.L. S.A., realizaría cronogramas de pagos con cada uno de los proveedores de servicios publicitarios a los efectos de pagar mediante abonos mensuales. En dicha convención se estipuló que del cinco por ciento (5%) del porcentaje que obtuviera la Lotería como ganancia de la cuota de participación se deducirían unos porcentajes determinados en el contrato para pagar a los proveedores tal y como lo determina la cláusula cuarta del contrato innominado que textualmente señala: Mediante abonos mensuales a los proveedores de servicios publicitarios, debidamente identificados en la relación mencionada en la cláusula segunda, la totalidad de la deuda neta que la LOTERÍA tiene contraída con cada uno de ellos. El primer abono mensual se efectuará treinta días después de haberse iniciado oficialmente la venta del juego MOROCHO DE ZULIA, que se basa en los sorteos diarios de la Lotería del Zulia a través del SISTEMA DE LOTERÍA ON LINE. Al realizar el primer abono mensual la operadora entregará el diez por ciento (10%) de la cuota de participación que corresponda ese mes a LA LOTERIA y destinará el Noventa por ciento (90%) restante para pagar a los proveedores de servicios publicitarios. Al realizar el segundo abono mensual la OPERADORA entregará a la LOTERÍA el Veinte por ciento (20%) de la cuota de participación que le corresponde ese mes y destinará el Ochenta por ciento (80%) restante para pagar a los proveedores de servicios publicitarios. Al finalizar el tercer abono mensual LA OPERADORA entregará a LA LOTERÍA el treinta por ciento (30%) de la cuota de participación que le corresponda ese mes y destinará el Setenta por ciento (70%) restante para pagar a los proveedores de servicios publicitarios. A partir del cuarto abono mensual y así sucesivamente hasta lograr el pago total de la deuda. LA OPERADORA entregará a la LOTERÍA el Treinta y cinco por ciento (35%) de la cuota de participación que le corresponda cada mes y destinará el Sesenta y Cinco por ciento (65%) restante para pagar a los proveedores de servicios publicitarios. Estos porcentajes de participación de la LOTERÍA se obtienen del Cinco por ciento (5%) establecido en la Cláusula Décima del Contrato de Cuenta en Participación…”. (Sic)     

Por lo tanto afirmó, que el Grupo Telemático de Loterías G.T.L. S.A., “…se excedió de lo convenido en dicho acuerdo, vale decir, al no realizar los pagos según los porcentajes y fechas preestablecidas. En materia de Cuentas en Participación señala el Código de Comercio en su artículo 360 ‘Los terceros no tienen derechos ni obligaciones sino respecto de aquel con quien han contratado’ y el artículo 363 del Código de Comercio establece: ‘Salvo lo dispuesto en los artículos anteriores, la sociedad accidental se rige por las convecciones de las partes’, la parte demandante asumió obligaciones de pago más allá de lo convenido contractualmente, razón por la cual ante el Estado Zulia y los terceros es la responsable de las obligaciones asumidas…”. (Sic)

Adicionalmente sostuvo, que la demandante reconvenida “…reclama el pago o reembolso de la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS TREINTA  Y  OCHO  BOLÍVARES  CON  64/100  (BS. 568.510.838,64), por concepto de pago a proveedores de servicios publicitarios, sin acompañar los documentos fundamentales que justifiquen el cobro de dicha cantidad tal y como lo exige el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil…”.

Paralelamente negó y rechazó que a la demandante le asista algún derecho a cobrar por concepto de ingresos no percibidos, en virtud  de la rescisión del contrato la cantidad de Trece Mil Cuatrocientos Veintidós Millones Setecientos Cuarenta y Ocho Mil Doscientos Siete Bolívares con 95/100 (Bs. 13.422.748.207,95), actualmente expresados en la suma de Trece Millones Cuatrocientos Veintidós Mil Setecientos Cuarenta y Ocho Bolívares con Veinte y Un Céntimos (Bs. 13.422.748.21), correspondiente  a unas supuestas ventas netas no probadas y registradas durante el período comprendido entre el 3 de mayo de 2004 y 28 de mayo de 2007.

También rechazó la procedencia de los intereses moratorios reclamados en el libelo y por cuanto estimó que el incumplimiento registrado durante la citada relación contractual sólo obedeció a causas imputables a la demandante, finalizó su exposición planteando reconvención contra la actora.

II

DE LA RECONVENCIÓN

 

            1. Fundamentos de la reconvención planteada por el Estado Zulia:

La sustituta del Procurador General del Estado Zulia, en la oportunidad de contestar al fondo de la demanda reconvino a la demandante con fundamento en lo siguiente:

En primer lugar indicó, que “…el incumplimiento culposo de la Operadora como antes se expresó, se debió a la conducta de no realizar la comercialización del juego, a pesar de disponer de los sorteos para explotar y comercializar el juego; por lo tanto no existe ni existió relación de causalidad entre la conducta por parte del Estado Zulia ‘quien continuó efectuando los sorteos’ y el supuesto daño señalado por la parte demandante…”.

Por el contrario estimó, que fueron las siguientes conductas imputables al Grupo Telemático de Lotería G.T.L. S.A., las que causaron daños a la Entidad Federal que representa:

- La suspensión de la comercialización del juego Morocho de Zulia, a pesar de que los sorteos se siguieron realizando en los términos establecidos en el contrato y;

- El haber “…excedido la Operadora en el plazo legal para la entrega a la Lotería del Zulia las cantidades de dinero que le corresponden de conformidad con el contrato de cuentas en participación, previsto en la Cláusula Décima, [relativa] a la manera de percibir por el Estado Zulia su participación en las utilidades y pérdidas del cinco por ciento (5%) sobre las ventas brutas, en el cual como lo señala la referida cláusula del contrato, cada sorteo debería haberse liquidado en un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos a la fecha del mismo, circunstancia a la cual no dio cumplimiento la Operadora…”. (Sic)

Con base en las anteriores circunstancias invocó “…a favor de la Entidad Federal la Cláusula Décima Octava del contrato en cuentas de participación, [contentiva de] las causales de resolución o rescisión del contrato, referente al incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por la Operadora en el contrato…” y por ello solicitó a la demandante reconvenida convenga o sea condenada a pagarle a su mandante la cantidad de “…UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA MILLONES CIENTO UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON 84/100 (Bs. 1.990.101.942,84), cantidad esta estimada atendiendo a la fecha mediante la cual la Operadora dejó injustificada e inopinadamente de comercializar el tan nombrado juego…”. (Sic)

En este contexto agregó, que “…los ingresos percibidos por la Lotería en el periodo comprendido desde agosto del año 2002 hasta julio del año 2004, sumaron la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL   SEISCIENTOS   VEINTIOCHO  BOLÍVARES  CON  71/100  (Bs. 1.326.734.628,71)…”, por lo que entiende que desde la oportunidad en  que la demandante supuestamente habría cesado unilateralmente el cumplimiento de su obligación, esto es, la comercialización del juego Morocho del Zulia y con ello la entrega del porcentaje de ganancia convenido (julio de 2004), “…el Estado Zulia ha dejado de percibir mensualmente la cantidad de SESENTA MILLONES TRESCIENTOS SEIS  MIL  CIENTO  DIECINUEVE  BOLÍVARES   CON   48/100  (BS. 60.306.119,48),  que hasta la presente fecha proyectan la cantidad supra señalada; es decir, UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA MILLONES CIENTO UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON 84/100  (Bs. 1.990.101.942,84), cantidad esta que se reclama por concepto de daños y perjuicios cuya indemnización se deriva de la pérdida de utilidad derivada del contrato de cuentas en participación en provecho de la Entidad Federal Zulia…”. (Sic).

Asimismo,   reclama  el  pago  de  los  intereses  generados  desde  el  4  de julio de 2004 por el capital, a su juicio, adeudado a la actora reconvenida, esto es, Un   Mil  Novecientos   Noventa   Millones   Ciento   Un   Mil Novecientos  Cuarenta  y  Dos   Bolívares   con  84/100 (Bs. 1.990.101.942,84), actualmente expresados en la suma de Un Millón Novecientos Noventa Mil Ciento Un Bolívares Con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. 1.990.101,94),  “…más la indexación por la actualización monetaria de conformidad con las fluctuaciones de la moneda nacional señalada por el Banco Central de Venezuela…”.

b. De la contestación a la reconvención.

Por escrito presentado el 3 de mayo de 2007, el abogado Alfredo Manimat Maduro, actuando con el carácter de apoderado judicial del Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., procedió a dar contestación a la reconvención planteada contra su representada, en los siguientes términos:

Como primer aspecto rechazó, que su representada adeudara las cantidades reclamadas con ocasión a la mencionada reconvención. Asimismo, adujo que su mandante no incurrió en el incumplimiento imputado por el demandado reconviniente, toda vez que la paralización de la comercialización del juego denominado “Morocho del Zulia”, obedeció a la suspensión de los sorteos previstos para el citado juego.

De esta manera advirtió, que el demandado reconviniente pretendió eludir el cumplimiento de sus obligaciones, a través de la suscripción de un contrato con la empresa Alfa Lottery C.A.; sin embargo, como expuso en su demanda, consideró que la pretendida subrogación no le era oponible a la actora, por no haber sido notificada ni haber prestado su consentimiento para la celebración de dicho acuerdo.

Bajo esa premisa indicó, que en “…la cláusula SÉPTIMA del contrato de cuentas en participación cuya resolución se pretende, la parte demandada era ‘…la única responsable de la realización de los sorteos así como de todas las actividades inherentes a ellos…’, no un tercero con quién mi representada no tiene relación contractual alguna…”.

Adicionalmente expuso, que el incumplimiento imputado al Estado Zulia se hizo evidente cuando dicha representación judicial reconoció en el libelo que por decisión de la Junta Administradora de la Renta de Beneficencia Pública de fecha 5 de mayo de 2004 fue aprobado el traslado del sorteo “Triple Zodiacal” a la ciudad de Caracas, para ser transmitido por Venevisión mediante máquina software, los mismos días, horas y modalidades (Triple A, Triple B y Signo Zodiacal), tal como se realizaba en Globovisión Maracaibo.

Por consiguiente expresó que “…no se trata solamente de que fue modificada la modalidad del sorteo (esferas numeradas certificadas por Sencamer, y una máquina de juego activada por un sistema de extracción de aire, que imprimen mayor confianza en el público en cuanto a la garantía de aleatoriedad) para realizarlos ‘mediante máquina software (Sic)’, y de que se pretendió sustituir la persona obligada a efectuarlos, sino que fue cambiado el lugar de realización de dichos sorteos, es decir, el lugar de cumplimiento del contrato, de Maracaibo a Caracas; todo ello sin conocimiento por parte de mi representada…”.

De igual manera manifestó, que la demandante reconvenida tenía el derecho “…correlativo a la obligación de realizar los sorteos por parte del Estado Zulia, (…) a presenciarlos y conocer los resultados certificados por el respectivo Notario Público – como efectivamente ocurrió hasta que el demandado dejó de realizarlos - …”.

En tal virtud añadió, como argumento para considerar que no era factible modificar la modalidad, condiciones o sitio de realización de los citados sorteos que las partes del contrato no podían “…ex uno latere, cambiar el lugar de ejecución del contrato, y mucho menos provocando el desconocimiento de su cocontratante sobre esa circunstancia…”.

Por otro lado adujo, con relación a los documentos promovidos por el demandado reconviniente en su escrito de fecha 11 de abril de 2007, bajo la denominación de “ACTA DE SORTEO”, que éstos además de carecer de valor probatorio “…no evidencian que [su] representada haya presenciado los supuestos y negados sorteos que se habrían realizado en Caracas, ni que se haya hecho esfuerzo alguno por hacer constar su comparecencia o incomparecencia a los mismos…”. De ahí que procedió a impugnar tales actas, a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Adicionalmente indicó, respecto a la afirmación de la representante judicial del demandado relativa a que por decisión de fecha 5 de mayo de 2004, los sorteos fueron trasladados a Caracas que “…para el supuesto negado que tal decisión hubiese existido y fuese eficaz, la misma no hace sino demostrar la mala fe y la transgresión del contrato por parte del ESTADO ZULIA…”, entre otras razones porque los sorteos supuestamente trasladados por la referida decisión del 5 de mayo de 2004, se efectuaron dos y un día antes de la mencionada fecha, esto es, el 3 y 4 de mayo de 2004.

En otras palabras sostuvo que “…la parte demandada ahora aspira explicar su conducta irregular con una supuesta decisión que es posterior a los actos que trata de justificar…”.

Paralelamente añadió que el demandado reconoció en su contestación “…que [su] representada le envió dos comunicaciones de 4 de mayo de 2004, y 11 de mayo de 2004, a través de las cuales realizó gestiones amistosas o extrajudiciales para que fueran reanudados los sorteos, por qué el ESTADO ZULIA, como se lo imponía la buena fe ex artículo 1.160 del Código Civil, ni siquiera le notificó a mi mandante: a) que había celebrado el mencionado contrato con ALFA LOTTERY, C.A., en cuyo documento se hizo expresa mención a aspectos que interesaban a mi representada; b) que según dicha convención, a tal sociedad mercantil le fue atribuida la responsabilidad de realizar los sorteos; y c) que éstos se trasladarían a Caracas. La respuesta salta a la vista: el ESTADO ZULIA no tenía ningún interés en que mi representada tomara conocimiento de tales hechos, desde luego que ellos implicaban que esa entidad federal pretendía desligarse unilateralmente de sus compromisos contractuales…”. (Sic)

En esa dirección calificó como “…absurda…” la proposición del Estado Zulia, consistente en “…que dicha entidad federal sí dio cumplimiento al contrato, porque el mismo fue ejecutado por un tercero a quien ella pretendió ‘subrogar’ en su posición contractual sin el consentimiento de mi representada, supuestamente con realización de la prestación (sorteos) en un sitio distinto del lugar de ejecución pactado y determinado por la conducta precedente de las partes, con modalidades distintas y sin que mi patrocinada pudiera siquiera presenciarlos…”.

Bajo esa premisa precisó, que “…en el supuesto negado que el ESTADO ZULIA haya sufrido algún daño, éste sería exclusivamente consecuencia de la propia conducta de dicha entidad federal, quien impidió que se cumplieran los fines que ambas partes perseguían con el contrato de cuentas en participación…”. (Sic)

Por otro lado señaló que el demandado reconviniente no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, porque, a su juicio, no expresó con total claridad el fundamento de su reconvención.

Específicamente sostuvo, que a pesar de que el Estado Zulia alega que su representada se habría excedido en el plazo legal para entregar a la Lotería del Zulia las cantidades de dinero que le corresponden de conformidad con el contrato de cuentas en participación, no obstante, omitió la indicación sobre “…cuándo se habría producido el supuesto y negado retardo que imputa a mi mandante…”.

Igualmente calificó como contradictorio el argumento fundamental en el cual se apoyó la reconvención propuesta, toda vez que “…la parte demandada dijo en su escrito de contestación y de reconvención (folio 112 del expediente), que mi representada dejó de comercializar el juego MOROCHO DEL ZULIA ‘…desde el mes de mayo de 2004…’, pero luego afirmó en el folio catorce del mismo escrito (folio 114 de expediente) que ‘desde julio del año 2004, fecha en la que cesó unilateralmente la mencionada empresa hoy reconvenida en el cumplimiento de su obligación como era la comercialización del juego…’…”. (Sic).

En el mismo orden de ideas adujo que la representación judicial del Estado Zulia “…expuso que ha dejado de percibir mensualmente la cantidad de sesenta millones trescientos seis mil ciento diecinueve bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 60.306.119,48), por lo cual reclama que se le pague, como indemnización por supuesta pérdida de utilidad derivada del contrato de cuentas en participación, la suma de un mil novecientos noventa millones ciento un mil novecientos cuarenta y dos bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 1.990.101.942,84). No obstante, la parte reconviniente no dio ninguna explicación que fundamentara tales aseveraciones…”.

Por último indicó que aunque la actora reconvenida “…no ha prestado ni presta en este acto, explícita o implícitamente, su consentimiento para la supuesta ‘subrogación de derechos y obligaciones’ que acordaron el ESTADO ZULIA y ALFA LOTTERY C.A., no se comprende que el ESTADO ZULIA reclame indemnización de supuestos daños y perjuicios, con ocasión de un contrato respecto del cual manifestó su voluntad de ceder todos sus derechos a un tercero…”.

III

DE LAS PRUEBAS

A.    Las promovidas por la parte actora reconvenida.

A.1. Junto al libelo y su reforma.

A.1.1. Inserto a los folios 9 al 10 de la primera pieza, original del poder conferido por la demandante a los abogados que ejercen en juicio su representación.

A.1.2. Copia simple del escrito dirigido por la empresa accionante al Estado Zulia, con ocasión del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República. Dicho documento se encuentra recibido y sellado en original por su destinatario en fecha 24 de enero de 2006 (folios 11 al 20 de la primera pieza).

A.1.3. Copia certificada por el Notario Interino de la Oficina Notarial Tercera de Maracaibo del Estado Zulia del contrato de cuentas en participación suscrito por las partes y auntenticado ante la referida Notaría el 28 de mayo de 2002, bajo el N° 94, tomo 65 (folios 21-30 de la primera pieza).

A.1.4. Copia certificada por el Notario Interino de la Oficina Notarial Tercera de Maracaibo del Estado Zulia del contrato “innominado” suscrito por las partes y autenticado ante la referida Notaría el 28 de mayo de 2002, bajo el N° 1, Tomo 66 (folios 31 al 36 de la primera pieza).

A.1.5. Marcadas con las letras “D”  y “E”, copia simple de las comunicaciones suscritas por el ciudadano Raúl Artigas Ramírez (no identificado), actuando con el carácter de Presidente del Grupo Telemático de Loterías, GTL S.A.,  dirigidas el 4 y 11 de mayo de 2004 a la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia (Lotería del Zulia) y recibidas por ésta en fechas 5 y 12 de mayo de ese mismo año, según sello húmedo estampado en el original de la copia simple promovida en juicio (folios 37 al 39 de la primera pieza del expediente).

A.1.6. Inserta a los folios 78 al 85 de la primera pieza del expediente, copia simple del contrato suscrito entre el Estado Zulia y la sociedad mercantil Alfa Lottery Compañía Anónima, autenticado el 2 de abril de 2004 ante la Notaría Pública de Maracaibo, bajo el N° 4; Tomo 31.

A.2. En la etapa de promoción de pruebas.

A.2.1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1.422 del Código Civil, en concordancia con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil solicitaron experticia contable en los siguientes términos:

“…los expertos verificaran, en relación con el contrato de cuentas en participación, desde su celebración hasta la ejecución de las últimas obligaciones cumplidas a partir de que el estado Zulia dejó de celebrar los sorteos del juego mencionado (30 de abril de 2004), lo siguiente: 1) el monto de las ventas brutas del juego Morocho del Zulia durante los años 2002, 2003 y 2004; 2) el monto de las ventas netas en 2002, 2003 y 2004 relacionadas con dicho juego; 3) el monto de la utilidad de mi mandante en 2002, 2003 y 2004 relacionada con el mismo juego, después de la deducción de los gastos (administrativos, generales y de ventas); todo ello tomando en consideración las definiciones hechas por las partes en el documento que contiene el contrato de cuentas en participación.  Asimismo, los expertos verificarán los pagos hechos por mi representada a los proveedores de servicios publicitarios en nombre y descargo de la Lotería del Zulia, y el saldo no reembolsado por ésta…”. (Sic).

El informe correspondiente fue consignado en fecha 7 de julio de 2009 y corre inserto a los folios 626 al 637 de la segunda pieza del expediente.

A.2.2. A tenor de lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil solicitó se oficie:

A.2.2.a. Al Banco de Venezuela para que “…informe con fundamento en sus archivos, sobre los pagos de los cheques emitidos contra el Banco de Venezuela a la orden de la renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, y que constan en depósitos bancarios realizados por mi mandante en el Banco Occidental de Descuento a favor de la referida Renta de Beneficencia, en el período comprendido entre el 26 de julio de 2002 y el 7 de junio de 2004…”. A tal fin acompañó copia simple de los correspondientes depósitos bancarios.

A  pesar de que se libró el correspondiente oficio, dicho informe no fue evacuado.

A.2.2.b. Al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con el fin de que “…informe, con fundamento en sus archivos, sobre los pagos hechos por GRUPO TELEMÁTICO DE LOTERÍAS GTL, S.A., para enterar al Fisco Nacional las cantidades que, por concepto de impuesto sobre ganancias fortuitas, fueron retenidas por mi mandante con ocasión de los premios pagados a ganadores del juego Morocho del Zulia…” (sic). Igualmente, acompañó “…los ejemplares quintuplicados que quedaron en poder de mi mandante, de las planillas mediante las cuales realizó al Fisco Nacional los pagos aquí mencionados, efectuados entre el 15 de julio de 2002 y el 7 de junio de 2004, a través de Bancos que fungen como oficinas receptoras de fondos nacionales…”.

Por Oficio N° 000-2872 del 14 de junio de 2008, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con ocasión al requerimiento que se le hiciere indicó: “…que las planillas de declaraciones por concepto de Retenciones de Personas Naturales y/o Jurídicas de los períodos antes mencionados, reposan en los archivos llevados por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región los Andes, en consecuencia, se solicitó el suministro de la información a esa Dependencia, quien remitirá a ese Organismo la certificación de las planillas…” (folio 454 de la segunda pieza del expediente).

A.2.2.c. A Radio Caracas Televisión (RCTV), C.A para que “…informe, con fundamento en sus archivos, sobre los pagos que hizo GRUPO TELEMÁTICO DE LOTERÍAS GTL S.A., en nombre y descargo de la Lotería del Zulia, para extinguir deudas que esta última mantenía con Radio Caracas Televisión por servicios publicitarios…”. Para ello acompañó “…copias de los comprobantes de egreso y de las planillas de depósitos bancarios hechos en cuentas bancarias cuyo titular es RCTV C.A…”.

Mediante comunicación de fecha 3 de julio de 2008, el ente requerido presentó comunicación en la que señaló “…anexo al presente documento le anexamos copia de los pagos realizados por la empresa antes mencionada, durante los años 2002 y 2003, a Radio Caracas Televisión…” (folios 455 al 470 de la segunda pieza del expediente).

A.2.2.d. A la Corporación Venezolana de Televisión C.A. (VENEVISIÓN), para que informe “…con fundamento en sus archivos, sobre los pagos que le hizo GRUPO TELEMÁTICO DE LOTERÍAS GTL S.A., en nombre y descargo de la Lotería del Zulia, para extinguir deudas que esta última mantenía con Venevisión por servicios publicitarios…”. A tal fin consignó “…copias de los comprobantes de egreso y de las planillas de depósitos bancarios hechos en cuentas bancarias cuyo titular es CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELEVISIÓN C.A. (VENEVISIÓN) para pagarle la deuda que mantenía la Lotería del Zulia…”.

Mediante comunicación de fecha 23 de junio de 2008, la Corporación Venezolana de Televisión, C.A (VENEVISIÓN) dio respuesta a los informes que le fueron requeridos y acompañó un cuadro donde se relacionan los pagos hechos por la Operadora en nombre de la Lotería del Zulia, con ocasión a los gastos publicitarios adeudados por esta última (folios 446 al 452 de la segunda pieza del expediente).

A.2.2.e. Al Banco de Venezuela para que informe sobre los pagos de cheques emitidos el 29 de mayo y  1° de julio de 2002 por el GRUPO TELEMÁTICO DE LOTERÍAS GTL S.A. contra las cuentas corrientes Nros. 2057-800034-0 y 425-000392-6 de las cuales es titular la mencionada sociedad mercantil. A  pesar de que se libró el correspondiente oficio, dicho informe no fue evacuado.

A.2.2.f. Al Banco del Caribe con la finalidad de que informe “…acerca de los pagos de cheques emitidos contra la cuenta corriente N° 3020025106…”.

Mediante comunicación de fecha 17 de junio de 2008 la citada Institución Financiera dejó constancia de los pagos recibidos por concepto de servicios publicitarios y anexó “…copia simple de los cheques N° 41596861 y N° 01682929…” (folios 427 al 429 de la segunda pieza).

A.2.3. Finalmente promovió los siguientes documentos:

A.2.3.a. Marcada con la letra “b”, copia simple “…de relación emanada de la Lotería del Zulia, en la que se señalan algunas deudas que ésta mantenía con emisoras de radio que le proveyeron servicios publicitarios, y se mencionan algunos de los acreedores por tal concepto…” (folio 158 de la segunda pieza).

A.2.3.b. Marcado con la letra “C” original del “…informe emanado de la firma de Contadores Públicos Independientes ‘Rivas, Chacón & Asociados’, en el cual, previo el análisis correspondiente a las ventas del juego Morocho del Zulia mientras se realizaron los sorteos, y de los demás elementos pertinentes, se hizo una proyección y estimación de la utilidad dejada de percibir por mi mandante por la no comercialización del referido juego hasta el 31 de julio de 2005…” (folios 159 al 220 de la segunda pieza del expediente). Igualmente, procedió de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil a promover “…el testimonio del ciudadano Emilio A. Rivas R., Contador Público domiciliado en Caracas, Distrito Capital, quien suscribe el informe citado con el propósito de que lo ratifique, a cuyo efecto pido se ordene la correspondiente citación…”.       

B.    De las promovidas por el demandado reconviniente.

B.1. Junto al escrito de reconvención.

B.1.1. Copia simple del poder conferido por el Procurador del Estado Zulia a la abogada Ana Josefina Ferrer (folios 116-118 de la primera pieza).

B.1.2. Insertas a los folios 119 al 166 de la primera pieza del expediente, copias simples de las actas e informes de sorteos, certificadas por el ciudadano  Nelson  Freitez  Machado,  con  cédula  de  identidad  N° 2.532.606, actuando con el carácter de Presidente Administrador de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, Lotería del Zulia, en los cuales se deja constancia de la fecha y el lugar de realización, así como de los resultados de los sorteos llevados a cabo con ocasión de los juegos “Triple Zodiacal” y “Morocho de Zulia”.

La actora reconvenida impugnó tales copias de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, tratándose de una impugnación genérica ésta debe desestimarse, ya que los escasos argumentos que se esgrimen para sustentarla se relacionan con la capacidad del medio para demostrar los hechos que pretende su promovente y no con su valor probatorio en sí.

B.1.3. Copia certificada por el ciudadano Nelson Freitez Machado, antes identificado, actuando con el carácter de Presidente Administrador de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, Lotería del Zulia, relacionadas con los documentos denominados “Detalle de Movimiento”, donde se reflejan los ingresos derivados de la comercialización del juego “Morocho del Zulia”. La autoría de dicho instrumento no se especifica pero éste se encuentra recogido en un documento que posee el membrete de la Lotería del Zulia (folios 167 al 170).

B.2. En la etapa de promoción de pruebas.

Además de reproducir el mérito favorable de los autos y ratificar los documentos acompañados junto a la reconvención, la representación judicial del demandado reconviniente promovió inserta a los folios 5 al 8 de la segunda pieza del expediente copia certificada por el ciudadano Nelson Freitez Machado, ya identificado, actuando con el carácter de Presidente Administrador de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia, Lotería del Zulia, contentiva de una relación de “…los ingresos correspondientes a los periodos del primero (01) de enero del año 2002 al treinta y uno (31) de diciembre del año 2002; mayor analítico correspondiente al primero (01) de enero de 2003 al treinta y uno (31) de diciembre del año 2003 y mayor analítico del periodo primero (01) de enero del año 2004 al treinta y uno (31) de diciembre del año 2004, llevados por la contabilidad de la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia (Lotería del Zulia), a través de los cuales se evidencian los ingresos que real y efectivamente recibió la Lotería del Zulia por parte de la Operadora Grupo Telemático de Lotería G.T.L., y que dan una proyección de lo que la Lotería del Zulia dejó de percibir por dejar de comercializar la Operadora el referido juego “Morocho del Zulia”, causándole daños y perjuicios a mi representada…”. (Sic)

IV

PUNTOS PREVIOS

 

a.      De la solicitud de ampliación y aclaratoria de la experticia.

Tal como se desprende de la parte narrativa de la presente decisión en fecha 18 de febrero de 2010, la actora reconvenida solicitó ampliación y aclaratoria de la experticia cuyo informe fue consignado el 7 de julio de 2009, es decir, incluso posteriormente a que el Juzgado de Sustanciación, mediante auto del 16 de junio de 2009, dejara constancia de que transcurrió íntegramente el lapso establecido a esos fines durante la evacuación de pruebas y negara la solicitud de reapertura efectuada por los expertos.

Asimismo se aprecia, que aun cuando dicha decisión fue apelada, esta Sala por sentencia N° 01787 publicada el 9 de diciembre de 2009, declaró sin lugar el mencionado recurso, confirmando el aludido auto del Juzgado de Sustanciación de fecha 16 de junio de 2009, por el cual se negaba la solicitud de reapertura del lapso de pruebas formulada por los expertos.

En consecuencia, de la síntesis de las actuaciones arriba indicadas se desprende que el señalado informe de experticia es extemporáneo, con lo cual carece de valor probatorio.

Lo anterior resulta relevante ya que en razón de la destacada extemporaneidad, no tiene objeto, a juicio de esta Sala, proveer sobre la solicitud de aclaratoria y ampliación efectuada por la parte actora reconvenida el 18 de febrero de 2010, la cual tampoco fue formulada en la oportunidad prevista para tal fin, es decir, la que alude el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, siendo con ello igualmente extemporánea. Así se decide.

b. De la intimación e estimación de honorarios de los expertos.  

            Por diligencia del 28 de abril de 2010, el ciudadano Wilmer Carpio, experto designado en el presente juicio intimó honorarios profesionales; sobre lo cual se observa lo siguiente:

            Mediante auto del 19 de noviembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación fijó los honorarios de los expertos designados en el presente juicio “…en un monto de treinta y dos mil trescientos ochenta y cuatro bolívares fuertes (Bs.F. 32.384,00), para cada uno de los expertos, a fin de llevar a cabo la evacuación de la prueba de experticia promovida por la parte actora…”.

            Posteriormente los expertos María Alexandra Martínez Luna y Wilmer Carpio, solicitaron una reconsideración del monto fijado por el aludido Juzgado de Sustanciación, la cual fue rechazada; sin embargo,  se evidencia de la lectura de las actas procesales que en fecha 21 de abril de 2009, la propia representación judicial de la demandante manifestó haber llegado a un acuerdo con los expertos respecto al monto de sus honorarios profesionales.

            Igualmente, se aprecia de las actuaciones que conforman el expediente que los referidos expertos consignaron el informe correspondiente en fecha 7 de julio de 2009, es decir, vencido el lapso de evacuación de pruebas y a través de la diligencia suscrita el 24 de febrero de 2010, consignaron el contrato privado simple celebrado entre éstos y el ciudadano Ángel Arturo Marquina Dávila, en representación del Grupo Telemático de Loterías GTL S.A. (folios 666 al 667 de la segunda pieza del expediente), con ocasión del cual dispusieron, entre otros aspectos, lo siguiente:

“…SEGUNDO: ‘LOS EXPERTOS’ han manifestado que no han llevado a cabo la experticia mencionada en virtud de que no están conformes con el monto que, por concepto de sus honorarios, estableció el citado Juzgado de Sustanciación, en sentencia del 19 de noviembre de 2008. Por su parte, la demandante ha expuesto y mantiene su posición en cuanto a que el cuestionamiento del monto de los honorarios referidos no justifica la falta de realización de la prueba de experticia. TERCERO: No obstante lo expuesto, con la finalidad de zanjar definitivamente todo cuestionamiento sobre  el  monto  de  los  honorarios  y  despejar  el  camino  para  que  se  lleve  a  cabo  la  evacuación  de  dicha  prueba,  ‘LA  DEMANDANTE’  ha  acordado con ‘LOS EXPERTOS’ pagarles, por concepto de honorarios profesionales por la elaboración efectiva de la experticia, la suma de setenta mil bolívares (Bs.F. 70.000) a cada uno, del modo siguiente: 1) catorce mil bolívares (Bs.F. 14.000), en la misma fecha cuando ellos comiencen las labores de realización de la experticia (…) y 2) cincuenta y seis mil bolívares (Bs.F. 56.000), en la fecha cuando ‘LOS EXPERTOS’ consignen el informe contable en el expediente del juicio, antes citado. CUARTO: El acuerdo al que han llegado ‘LA DEMANDANTE’ y  ‘LOS EXPERTOS’, se refiere única y exclusivamente al monto que por concepto de honorarios profesionales percibirán ellos por la efectiva realización de la experticia referida…”.

            Como puede apreciarse de la anterior transcripción, posteriormente a que el Juzgado de Sustanciación fijó los citados honorarios profesionales, la accionante  convino en pagar  un monto distinto y superior al que previamente había sido establecido.

No obstante con relación a lo descrito, resulta pertinente la cita de los artículos 54 y 55 de la Ley de Arancel Judicial, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.391 Extraordinario del 22 de octubre de 1999, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 54: Los honorarios o emolumentos de los expertos a que se refiere esta sección, que no hayan sido previstos en la presente Ley o cuyo pago no esté a cargo del Fisco Nacional, serán establecidos por el Juez inmediatamente después que los nombrados hayan aceptado el cargo.

El Juez, para hacer la fijación, oirá previamente la opinión de los expertos, tomará en cuenta la tarifa de los honorarios aprobados por los respectivos Colegios de Profesionales y podrá, si así lo estimare conveniente,  asesorarse por personas entendidas en la materia.”

“Artículo 55. En los casos en que el pago de los honorarios que devenguen los expertos no este  a cargo del Fisco Nacional, las tarifas fijadas en la forma indicada por el artículo anterior, no obstan para que la parte o partes puedan, con la intervención del Juez, celebrar convenios sobre los derechos que habrán de pagar a dichos auxiliares de justicia.”.

De lo señalado se deduce que los honorarios o emolumentos de los expertos no indicados en la Ley de Arancel Judicial, son fijados por el Juez sin que ello se traduzca en la imposibilidad para las partes de acordar su monto de mutuo acuerdo.

Específicamente en el caso concreto, se aprecia que  la parte actora convino con los expertos en pagar por concepto de honorarios profesionales la cantidad de Setenta Mil Bolívares (Bs. 70.000) para cada uno de ellos; no obstante, en lo atinente a la modalidad o forma de pago, se advierte de la lectura del contrato suscrito al efecto, que éste fue  fraccionado en dos cuotas. La primera, por la cantidad de Catorce Mil Bolívares (Bs. 14.000) que sería entregada al inicio de sus labores y el remanente,  esto  es  la   suma   de   Cincuenta   y   Seis  Mil  Bolívares (Bs. 56.000) una vez consignado el informe de experticia.

Lo anterior resulta relevante, toda vez  que habiéndose presentado el referido informe en fecha 7 de julio de 2009, es decir fuera del lapso de evacuación y visto que no consta en autos si se adeudan una o ambas cuotas, es por lo que esta Sala estima necesario abrir una articulación probatoria de 8 días de despacho siguientes a que conste la última de las notificaciones que del presente fallo se haga, para que los sujetos interesados expongan los alegatos y defensas que estimen convenientes con relación a los honorarios de los expertos reclamados, a objeto de que la Sala pueda proveer lo conducente. Así se decide.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

 

En la oportunidad de resolver el fondo de la demanda y reconvención planteada, advierte la Sala lo siguiente:

Como se evidencia de la síntesis de alegatos formulados por las partes, éstas son contestes en afirmar que la presente controversia se vincula con la relación contractual que mantuvo el Estado Zulia, a través de la Renta de Beneficencia Pública de la mencionada entidad federal y la sociedad mercantil Grupo Telemático de Lotería G.T.L S.A., la cual se materializó con la suscripción de dos contratos.

El primero de ellos, denominado Contrato de Cuentas en Participación, cuyo objeto otorgaba el derecho a la demandante de desarrollar, comercializar y explotar económicamente en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela el Juego Morocho de Zulia.

De igual forma, la Lotería del Zulia por vía de esta primera convención quedaba obligada a efectuar los respectivos sorteos, cuyos resultados serían aprovechados por la demandante para llevar a cabo la comercialización del citado Juego de Azar en todo el territorio nacional.

Específicamente, convinieron las partes que para comercializar el juego “Morocho de Zulia”, la actora se valdría de los resultados que arrojase el sorteo efectuado por Lotería del Zulia con relación al juego “Triple Zodiacal”. 

Asimismo, coinciden las partes en afirmar que celebraron un segundo contrato, íntimamente vinculado al primero,  al cual denominaron “innominado” y en el que establecieron, entre otros aspectos, la obligación de la empresa accionante de cubrir y honrar ciertos gastos publicitarios.

Bajo esa premisa, los sujetos contratantes señalaron que a través del mencionado contrato innominado y con el objeto de que la demandante pudiera aprovechar los resultados de los sorteos efectuados por la Lotería del Zulia, se estableció a cargo de la sociedad mercantil Grupo Telemático de Lotería G.T.L., S.A.,  la obligación de correr con una cuota de participación en los gastos publicitarios de tales sorteos, así como de deudas que por ese mismo concepto mantenía el Estado Zulia con algunos de sus proveedores, previéndose para esos efectos un cronograma de pago.

Paralelamente se aprecia que también constituye un hecho admitido el relativo a que el ente demandado, a pesar de la relación contractual que mantenía con la demandante, suscribió con  la empresa Alfa Lottery C.A., otro Contrato de Cuenta en Participación, para que esta última realizara el diseño, desarrollo, comercialización y explotación económica de cualquier juego de azar que bajo la forma de lotería se instrumentara y generara ingresos directos e indirectos destinados a formar la Renta de Beneficencia Pública del Estado Zulia y entre los cuales se encontraba el juego denominado “Morocho de Zulia”.

De igual forma se advierte, que ambas partes afirman que con ocasión a esta última contratación, es decir, la suscrita entre Lotería del Zulia y la empresa Alfa Lottery C.A., los sorteos realizados por la mencionada Lotería y de cuyos resultados se aprovechaba la demandante, pasaron a ser efectuados por dicha empresa, pero bajo una modalidad distinta, televisado por otro canal  y en una ciudad diferente a la que inicialmente se  realizaban (Caracas en lugar de Maracaibo).

Sin embargo, de la anterior situación fáctica las partes extraen consecuencias jurídicas diferentes. Así, por ejemplo, afirma la actora que lo descrito se tradujo en un incumplimiento contractual de la Lotería del Zulia que la obligó a suspender la comercialización del juego Morocho del Zulia, dado que los sorteos no se siguieron realizando de la manera convenida por los contratantes; mientras que la representación judicial del demandado planteó reconvención, precisamente, con fundamento en que tales sorteos sí se continuaron celebrando, ya que a su parecer, era una atribución de su mandante la de fijar la modalidad y condiciones de éstos, razón por la cual concluyó que fue al Estado Zulia y no a la demandante a quien se le ocasionaron daños económicos, especialmente al privársele de la cuota de ganancia derivada de la comercialización del referido juego. 

 De manera que difieren las partes con relación a la persona a quien debe imputarse el incumplimiento del contrato objeto del presente juicio, ya que en ambos casos dichas representaciones judiciales atribuyeron esa circunstancia a su respectiva contraparte.

En efecto, como se expresó en las líneas que anteceden, se advierte, que mientras la empresa accionante fundamentó su demanda en el supuesto incumplimiento en que incurrió el Estado Zulia al suspender los correspondientes sorteos, este último estimó que la decisión de la actora relativa a la paralización de la comercialización del juego “Morocho del Zulia”, constituyó el verdadero y único incumplimiento del contrato, razón por la cual no sólo se limitó a rechazar la pretensión indemnizatoria dirigida en su contra por la demandante, sino que además formuló reconvención por los daños y perjuicios, que a su parecer, se le causaron.

Por lo tanto, a objeto de establecer a quién debe atribuirse el mencionado incumplimiento, resulta necesario precisar los siguientes aspectos controvertidos:

a. Si el Contrato de Cuentas en Participación suscrito por los sujetos procesales contemplaba expresamente el lugar, modalidad y canal a través del cual debían ser televisados los sorteos;

b. Si el Estado Zulia estaba autorizado para modificar, unilateralmente y sin la aprobación de la actora, el lugar, modalidad y canal por el cual se venía transmitiendo los sorteos desde el inicio de la contratación;

c. Los efectos que surgen de la subrogación pactada entre el ente demandado y la sociedad mercantil Alfa Lottery Compañía Anónima y

d. La existencia de un derecho de  la empresa accionante que le permitiera suspender la comercialización del juego “Morocho del Zulia” sin la previa resolución del contrato.

De manera que planteada la controversia en los términos indicados debe verificarse, en primer lugar, si las partes contemplaron expresamente en el contrato una modalidad, lugar y canal a través del cual serían televisados los respectivos sorteos.

A tal fin se aprecia que corre inserta a los folios 21 al 30 de la primera pieza del expediente  copia certificada por el Notario Interino de la Oficina Notarial Tercera de Maracaibo del Estado Zulia del Contrato de Cuentas en Participación suscrito por las partes, auntenticado ante la referida Oficina Pública el 28 de mayo de 2002, bajo el N° 94, tomo 65, el cual se acoge con todo el valor probatorio que de este se derive, a tenor de lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil.

Dicho instrumento contempló, entre otros aspectos, en la cláusula séptima que la Lotería del Zulia sería “…la única responsable de la realización de los sorteos así como de todas las actividades inherentes a ellos…”; no obstante, de la lectura detenida del mencionado contrato se evidencia que las partes no pactaron una modalidad específica o condiciones de modo, tiempo y lugar para su realización, ya que si bien se consagraba que el juego sería comercializado en todo el territorio nacional, no se indicó el lugar, modalidad y canal por el cual debían ser transmitidos los sorteos.

Por lo tanto, nos encontramos frente a una laguna del contrato que, a juicio de la representación judicial de la actora reconvenida, debía resolverse atendiendo a lo consagrado en la Cláusula Vigésima de éste conforme a la cual “…se establece como domicilio especial único y excluyente de cualquier otra ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a cuyos tribunales declaran someterse las partes para todos los efectos…” (Sic).

Específicamente concluyó la actora reconvenida que en función a la citada previsión contractual las obligaciones bajo estudio tenían que cumplirse en Maracaibo, sin que pudieran ser trasladados los aludidos sorteos a la ciudad de Caracas.

Habida cuenta de lo anterior, es menester indicar que esta Sala no comparte la interpretación propuesta sobre dicho particular por la actora, toda vez que tal previsión fue fijada con miras a determinar la competencia territorial de los tribunales ubicados en esa circunscripción judicial y la cual desde luego no deroga fueros especiales de atracción como el consagrado a favor de esta jurisdicción contencioso administrativa.

Empero, cabe plantearse si la ausencia de regulación del aludido aspecto se traduce en la posibilidad de que la Lotería del Zulia modificara unilateralmente la manera como desde el inicio de la contratación se venían realizando los respectivos sorteos.

En tal sentido se aprecia que conforme al principio de autonomía de la voluntad de las partes, los contratantes pueden realizar todo aquello que no esté expresamente prohibido por la ley.

Lo anterior resulta relevante, ya que no existiendo prohibición expresa ni en la ley ni en el Contrato de Cuenta en Participación suscrito por las partes que impidiera a la Lotería del Zulia efectuar los sorteos en una ciudad distinta a aquélla en la cual se realizaban al inicio de la relación contractual, mal puede concluirse que su traslado a la ciudad de Caracas se tradujo en un incumplimiento de la parte demandada.

Corrobora lo expuesto la circunstancia de que habiéndose dejado a cargo de la Lotería del Zulia, según el dicho conteste de las partes,  la realización de los sorteos, respecto a los cuales, como se indicó en las líneas que anteceden, no se previeron condiciones de modo y lugar, resulta concluyente que dicha Lotería se encontraba facultada para modificar y llevar a cabo su prestación en los términos que considerara más convenientes para el cumplimiento de sus objetivos. 

   Refuerza la interpretación antes expresada, lo consagrado en el artículo 14 del Reglamento de la Lotería del Zulia publicado en la Gaceta Oficial del mencionado Estado N° 72 Extraordinario de fecha 17 de junio de 1974,  conforme al cual “…la Junta podrá establecer sistemas mecánicos, automáticos o electrónicos para llevar a cabo los sorteos y todas las actividades relacionadas con éstos, que realiza la Lotería del Zulia. Estos sistemas tendrán como objetivos asegurar un máximo de garantía para los jugadores de tales sorteos…”.

Tal facultad se compagina con la naturaleza administrativa que debe atribuirse a este tipo de contrataciones la cual versa sobre la actividad de loterías y juegos de azar, que de acuerdo a lo establecido en la Ley Nacional de Loterías está reservada al Estado y sólo puede ser ejercida por sujetos distintos a través de una licencia o autorización.

Específicamente, se aprecia que el artículo 6 del referido cuerpo normativo prevé que “…Los entes públicos que exploten la actividad de los juegos de lotería deberán estar creados como Instituciones Oficiales de Beneficencia Pública y Asistencia Social adscritos al Poder Ejecutivo Nacional, a los estados respectivos, a los distritos metropolitanos y al Distrito Capital. Los recursos que se generen por la explotación de dicha actividad serán destinados única y exclusivamente para la beneficencia pública y asistencia social, después que dichos entes hayan cubierto los costos operativos, gastos de funcionamiento y de capital…”. (Resaltado de la Sala).

De la misma manera se observa que dicha ley en su artículo 7 dispone que se entenderá por “beneficencia pública y social” lo siguiente:

1. La promoción, financiamiento, ejecución de programas, proyectos y obras para el desarrollo social, especialmente referidos a la salud, nutrición, protección ambiental, deporte, educación, cultura, turismo y recreación.

            2. El financiamiento de programas y proyectos para la promoción popular en áreas de población de bajos recursos.

3. La promoción y financiamiento de programas de lucha contra el consumo de drogas en coordinación con los organismos competentes.

4. La promoción y financiamiento de programas destinados a la protección, desarrollo integral del adulto mayor, de la madre, de los jóvenes, de los discapacitados, del niño y del adolescente.

5. La contribución para el financiamiento de programas y proyectos sociales que estén dirigidos a personas naturales, jurídicas e instituciones públicas o privadas.

6. El otorgamiento de ayudas y donaciones a personas naturales o jurídicas.

7. Cualquier otra actividad enmarcada dentro de los fines y objetivos de la beneficencia pública y social.

Lo descrito, sumado a la creación de una Comisión Nacional de Lotería, la cual se encarga de controlar, inspeccionar, fiscalizar, regular y supervisar el sector, ratifica el interés nacional atribuido a la actividad en referencia y la consecuente naturaleza administrativa del contrato objeto del presente juicio, lo cual se traduce en la existencia de cláusulas exorbitantes a favor del ente contratante, como lo sería el ius variandi.

Lo anterior resulta importante a la hora de interpretar el alcance de los contratos que nos ocupan, toda vez que tomando en cuenta su naturaleza, considera la Sala que la Lotería del Zulia, a falta de una previsión contraria expresa y en aras de procurar una mejor prestación de la actividad de interés nacional arriba indicada, se encontraba autorizada para modificar las condiciones de modo y lugar de los sorteos, trasladándolos de la ciudad de Maracaibo a Caracas, sin que esto pudiera interpretarse como un incumplimiento del contrato. 

Por ello, cuando las partes dispusieron en el respectivo Contrato de Cuentas en Participación que la demandante tenía el derecho de aprovecharse de “los sorteos” realizados por la Lotería del Zulia, por dicha expresión entiende la Sala que debe interpretarse “aquéllos que bajo las facultades que le asisten al mencionado ente público, tuviese a bien fijar a objeto de un mejor cumplimiento de sus fines”.

Corrobora la interpretación propuesta lo señalado en el antes citado artículo 14 del Reglamento de la Lotería del Zulia, conforme al cual “…la Junta podrá establecer sistemas mecánicos, automáticos o electrónicos para llevar a cabo los sorteos y todas las actividades relacionadas con éstos, que realiza la Lotería del Zulia. Estos sistemas tendrán como objetivos asegurar un máximo de garantía para los jugadores de tales sorteos…”. (Resaltado de la Sala).

Por otra parte se aprecia, que aun cuando el ente contratante suscribió con la empresa Alfa Lottery Compañía Anónima una cesión del contrato que,  en principio, no sería oponible a la demandante, dada su falta de notificación; sin embargo, ello no obsta para que la Lotería del Zulia subcontratara a dicha empresa para la realización de los sorteos.

En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que si bien la Cláusula Séptima del Contrato de Cuentas en Participación contempla que “…LA LOTERÍA DEL ZULIA será la única responsable de la realización de los sorteos, así como de todas las actividades inherentes a ellos…”, lo descrito no se traducía en que estuviese vedado subcontratar a un tercero para su realización, por cuanto esta cláusula lo que impide es eludir la responsabilidad en la ejecución de los referidos sorteos, sin limitar su cumplimiento a la citada vía de la subcontratación y por ello, haciendo abstracción de que la cesión en referencia no sería oponible a la demandante; sin embargo, era factible, como de hecho ocurrió, que la  Lotería demandada contratara con un tercero para efectuar los sorteos.

Paralelamente se evidencia, que a pesar que la Lotería del Zulia no cumplió con la obligación de notificar a la demandante de la cesión efectuada a la empresa Alfa Lottery Compañía Anónima, no obstante, consta en autos, principalmente de las comunicaciones consignadas por la actora junto al libelo (folios 37 al 39 de la primera pieza), que la sociedad mercantil Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., habría estado en conocimiento de que los sorteos fueron trasladados a la ciudad de Caracas en lugar de suspendidos como expone al momento de fundamentar la acción que nos ocupa.

En consecuencia, estima la Sala que la pretensión de la actora reconvenida carece de fundamento, por no verificarse la alegada suspensión de los referidos sorteos, sino que por el contrario consta en autos un conjunto de actas que acreditan su realización y de ahí que deba declararse sin lugar la demanda intentada por el  Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A., contra la Lotería del Zulia.

Precisado lo anterior se aprecia en lo atinente a la reconvención, que ésta se basa en el supuesto incumplimiento de la Operadora, la cual habría suspendido unilateralmente la comercialización del juego, generando, a su parecer, pérdidas a la Lotería del Zulia por haber excedido el plazo para la entrega de las cantidades de dinero que le correspondía en los términos del Contrato de Cuentas en Participación.

Específicamente solicitaron los apoderados judiciales del demandado que la empresa demandante convenga o sea condenada a pagarle a su mandante la cantidad de “…UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA MILLONES CIENTO UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON 84/100 (Bs. 1.990.101.942,84), cantidad esta estimada atendiendo a la fecha mediante la cual la Operadora dejó injustificada e inopinadamente de comercializar el tan nombrado juego…”. (Sic)

En este contexto agregó, que “…los ingresos percibidos por la Lotería en el periodo comprendido desde agosto del año 2002 hasta julio del año 2004, sumaron la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL   SEISCIENTOS   VEINTIOCHO  BOLÍVARES  CON  71/100  (Bs. 1.326.734.628,71)…”, por lo que entiende que desde la oportunidad en  que la demandante supuestamente habría cesado unilateralmente el cumplimiento de su obligación, esto es, la comercialización del juego Morocho del Zulia y con ello la entrega del porcentaje de ganancia convenido (julio de 2004), “…el Estado Zulia ha dejado de percibir mensualmente la cantidad de SESENTA MILLONES TRESCIENTOS SEIS  MIL  CIENTO  DIECINUEVE  BOLÍVARES   CON   48/100  (BS. 60.306.119,48),  que hasta la presente fecha proyectan la cantidad supra señalada; es decir, UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA MILLONES CIENTO UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON 84/100  (Bs. 1.990.101.942,84), cantidad esta que se reclama por concepto de daños y perjuicios cuya indemnización se deriva de la pérdida de utilidad derivada del contrato de cuentas en participación en provecho de la Entidad Federal Zulia…”. (Sic).

Asimismo,   solicita  el  pago  de  los  intereses  generados  desde   el  4  de julio de 2004  por  el  capital,  a  su  juicio,   adeudado   a   la  actora reconvenida, esto es, Un   Mil  Novecientos   Noventa   Millones   Ciento   Un   Mil Novecientos  Cuarenta  y  Dos   Bolívares   con  84/100 (Bs. 1.990.101.942,84), actualmente expresados en la suma de Un Millón Novecientos Noventa Mil Ciento Un Bolívares Con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. 1.990.101,94),  “…más la indexación por la actualización monetaria de conformidad con las fluctuaciones de la moneda nacional señalada por el Banco Central de Venezuela…”.

Por su lado, la actora rechazó la pretensión del demandado reconviniente y  entre otros aspectos, calificó como contradictorio el argumento central en que se apoyó.

Específicamente advirtió, que  “…la parte demandada dijo en su escrito de contestación y de reconvención (folio 112 del expediente), que mi representada dejó de comercializar el juego MOROCHO DEL ZULIA ‘…desde el mes de mayo de 2004…’, pero luego afirmó en el folio catorce del mismo escrito (folio 114 de expediente) que ‘desde julio del año 2004, fecha en la que cesó unilateralmente la mencionada empresa hoy reconvenida en el cumplimiento de su obligación como era la comercialización del juego…’…”. (Sic).

Adicionalmente   expresó   la   accionante,    que    aun     cuando   la  representación  judicial   del   Estado   Zulia   alega    haber    dejado  de  percibir “…mensualmente   la  cantidad  de  sesenta  millones  trescientos  seis  mil ciento diecinueve bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 60.306.119,48)…”; sin embargo, considera que “…no dio ninguna explicación que fundamentara tales aseveraciones…”.

Con atención a estas defensas hechas valer por la parte actora, aprecia la Sala que la suma reclamada por el demandado tiene su origen en la supuesta pérdida de utilidad derivada de la suspensión de la comercialización del juego “Morocho del Zulia”, lo cual habría impedido, percibir la cuota de ganancia pactada según el Contrato de Cuentas en Participación suscrito por las partes. De ahí que, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, el demandado no incurrió en la imprecisión puesta de relieve por la actora en las líneas que anteceden.

Sin embargo, en lo concerniente a la indicación de dos fechas diferentes como referencia a la oportunidad en que el aludido juego fue suspendido, advierte la Sala que ciertamente el demandado incurrió en dicha equivocación; no obstante, se estima que la existencia de tal error no se traduce, como pretende la accionante, en una contradicción del argumento central en el cual se basa la reconvención.  

En efecto, la demandante ha afirmado a lo largo del presente juicio que consecuencia de lo que califica como “falta de sorteos”, se vio en la necesidad de suspender la comercialización del juego.

De manera que, no sólo resulta un hecho admitido el atinente a la suspensión de la comercialización del juego “Morocho del Zulia”, sino que adicionalmente se aprecia que la fecha a tomarse como referencia viene dada por la oportunidad en que los referidos sorteos fueron trasladados de la ciudad de Maracaibo a Caracas, es decir, a partir del 3 de mayo de 2004, por cuanto, según lo afirmado por la accionante, fue desde ese momento cuando se realizó la aludida interrupción.

En consecuencia se evidencia que, tal como la afirma la representación judicial del Estado Zulia, la actora paralizó la comercialización del citado juego desde el 3 de mayo de 2004, lo cual, a juicio de esta Sala, se tradujo en la imposibilidad del ente contratante de obtener la cuota de ganancia pactada por las partes en la Cláusula Décima del respectivo Contrato de Cuentas en Participación, conforme al cual “…[l]a LOTERÍA DEL ZULIA percibirá como ganancia un porcentaje del cinco por ciento (5%) sobre las ventas brutas…”.

Asimismo, se evidencia que tal actuación de la accionante se apoyó en la supuesta falta de sorteos; sin embargo, ha quedado demostrado en las líneas que anteceden, que éstos sí se siguieron realizando y aun cuando existieron modificaciones a la forma en que desde el inicio de la contratación se llevaron a cabo; no obstante, como se precisó al momento de analizar la demanda, el contrato no contenía previsión expresa con relación al lugar y modalidad del juego empleado, así como tampoco prohibía la figura de la subcontratación.

De manera que lo descrito sí produjo daños al Estado Zulia y éstos son imputables a la empresa demandante la cual basada en una hipotética eliminación de los sorteos, suspendió unilateralmente la comercialización del juego desde el 3 de mayo de 2004, e impidió a partir de esa fecha la obtención de la cuota de participación fijada en la Cláusula Décima del respectivo Contrato de Cuentas en Participación en un “…cinco por ciento (5%) sobre las ventas brutas…”.

Paralelamente se aprecia, que siendo la duración del contrato según lo convenido en la Cláusula Décima Tercera “…de cinco (5) años contados a partir de la fecha de su autenticación…”, esto es, el 28 de mayo de 2002, resulta evidente que su vigencia se mantuvo hasta el 28 de mayo de 2007, con lo cual considera la Sala que procede la indemnización solicitada por el demandado reconviniente, referente a la pérdida del cinco por ciento (5%) de las ventas brutas del juego Morocho de Zulia desde su interrupción, es decir, el 3 de mayo de 2004 hasta el 28 de mayo de 2007.

Ahora bien, para el cálculo de dicha cantidad se acuerda realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 556 eiusdem, debiendo tomar en cuenta los expertos designados los siguientes lineamientos:

1. La base de cálculo debe realizarse en función a la venta bruta promedio del Juego “Morocho de Zulia” en el mes inmediato anterior a su suspensión, esto es, abril de 2004, ya que la interrupción se produjo el 3 de mayo de ese mismo año;

2. Según el Contrato de Cuentas en Participación, “…VENTA BRUTA Es igual a la Venta Total de cada sorteo, representada en bolívares…” y

3. Por último, el monto a determinar es del cinco por ciento (5%) de la venta bruta que se produciría, de no haberse suspendido la comercialización del Juego Morocho del Zulia, desde el 3 de mayo  de 2004 hasta el 28 de mayo de 2007, que es la oportunidad en la cual expiraba el Contrato.

Por lo tanto, establecido lo anterior se aprecia que la representación judicial del Estado Zulia adicionalmente demandó el pago de los intereses moratorios por haber “…excedido la Operadora en el plazo legal para la entrega a la Lotería del Zulia las cantidades de dinero que le corresponden de conformidad con el contrato de cuentas en participación, previsto en la Cláusula Décima, [relativa] a la manera de percibir por el Estado Zulia su participación en las utilidades y pérdidas del cinco por ciento (5%) sobre las ventas brutas, en el cual como lo señala la referida cláusula del contrato, cada sorteo debería haberse liquidado en un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos a la fecha del mismo, circunstancia a la cual no dio cumplimiento la Operadora…”. (Sic)

Al respecto se advierte que, tal como lo precisó el demandado reconviniente, la Cláusula Décima Primera del Contrato, prevé textualmente lo siguiente:

“Por efectos de la verificación de las ventas, el chequeo de los premios y la revisión de los pagos que deben hacer los comercializadores, se estima que cada sorteo se liquidará en un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos a la fecha del mismo, y al término de dicho lapso, se entregará a la LOTERÍA DEL ZULIA la participación de la cuenta que le corresponda”. 

De lo anterior se deduce que desde la fecha de realización de los sorteos las partes convinieron que al término de 45 días continuos, esto es, en el día cuarenta y seis (46) la operadora debía pagar a la Lotería la respectiva cuenta de participación.

Ahora bien, con posterioridad al traslado de los sorteos de la ciudad de Maracaibo a Caracas, la demandante sólo demostró según las copias simples de las actas de sorteos acompañadas a su escrito de contestación, la realización de los sorteos verificados en fechas 3, 4 y 5 de mayo de 2004, no constando en autos si posteriormente éstos se siguieron efectuando, situación que impediría determinar, salvo en los tres días arriba indicados, la oportunidad a partir de la cual comenzarían a correr los respectivos intereses de mora.

De ahí que deba acordarse su pago sólo respecto a las cantidades que correspondería entregar por los sorteos realizados en fechas 3, 4 y 5 de mayo de 2004.

Para el cálculo de tales montos se acuerda realizar de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 556 del Código de Procedimiento Civil, experticia complementaria del fallo con base al 12% anual, a tenor de lo previsto en el artículo 108 del Código de Comercio, sobre la cuota de participación que previamente determinen los expertos y la cual debían entregar al término de los 45 días continuos siguientes al 3, 4 y 5 de mayo de 2004, respectivamente, que corresponden, según consta en autos, a las fechas en que se verificaron los sorteos. Por ende, su cómputo se realizará desde el vencimiento de dicho término (45 días siguientes a los sorteos),  hasta la publicación del presente fallo. Así se decide.

Por otro lado se advierte, que la representación judicial del Estado Zulia solicitó la indexación de las sumas reclamadas con ocasión de la reconvención; no obstante, respecto a dicha petición ha sido criterio reiterado de esta Sala, que al haber sido acordado el pago de intereses moratorios  no resulta procedente la indexación, pues ello implicaría una doble indemnización (ver, entre otras, sentencias números 02101, 01169, 0740 y 00123 de fechas 27 de septiembre de 2006, 4 de julio de 2007, 27 de mayo de 2009 y 4 de febrero de 2010). Así se establece.

Finalmente, se observa que la parte demandada invocó “…a favor de la Entidad Federal la Cláusula Décima Octava del contrato en cuentas de participación, [contentiva de] las causales de resolución o rescisión del contrato, referente al incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por la Operadora en el contrato…”. Dicha  Cláusula prevé textualmente lo siguiente:

“…DE LAS CAUSALES DE RESOLUCIÓN: Son causales de resolución o rescisión del presente contrato, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por LA OPERADORA en este contrato, y en especial, cuando deje de pagar injustificadamente un premio válido, a juicio de la LOTERÍA DEL ZULIA, cuando la LOTERÍA DEL ZULIA determine irregularidades en la venta de boletos, billetes, bonos o cualesquiera otros formularios de apuestas, que sean responsabilidad directa de LA OPERADORA, cuando por cuenta propia o por otras concesiones contrate operaciones similares a los juegos objeto del presente contrato o si se determinare por las autoridades competentes que ha usado medios fraudulentos en sus actividades y por lo tanto su imparcialidad, por falsear los datos, balances, cuentas y solvencias, por quiebra, estado de atraso o cesación de pago, al no enterar en el lapso legal los impuestos nacionales respectivos, por imposibilidad de cumplir con el objeto de este contrato, y las que se deriven del mismo, por terminación voluntaria anticipada de acuerdo a lo previsto en este contrato. Si LA OPERADORA estuviere en estado de permanente iliquidez que no le permita cumplir cabalmente con el objeto de este contrato, cuando excediere de un (1) mes el plazo establecido en la cláusula novena para entregar a la LOTERÍA DEL ZULIA las cantidades de dinero que le correspondan de conformidad con este contrato…”. (Sic).

Como puede apreciarse de la citada transcripción, además de las causales expresamente enunciadas en dicha cláusula, la resolución del contrato resulta procedente cuando se verifique el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por las partes.

Lo anterior resulta relevante, toda vez que habiéndose obligado la  Operadora a la comercialización del Juego “Morocho del Zulia” en todo el territorio nacional, una vez que se produjo su  interrupción a partir del 3 de mayo de 2004, nació el derecho de la Lotería del Zulia de rescindir dicho contrato y por ende se resuelven, con fundamento en lo descrito,  los contratos objeto del presente juicio, esto es, el de Cuentas en Participación y el Innominado, ambos suscritos el 28 de mayo de 2002.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la reconvención propuesta contra la sociedad mercantil Grupo Telemático de Loterías GTL, S.A. Así se decide.

VI

DECISIÓN

 

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de ampliación y aclaratoria de la experticia propuesta por la demandante reconvenida.

SEGUNDO: Se acuerda ABRIR una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho siguientes a que conste en autos la última de las notificaciones que del presente fallo se haga, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que los sujetos interesados aleguen y expongan lo que consideren pertinente.

TERCERO: SIN LUGAR la demanda que por resolución de contrato y daños y perjuicios intentó la sociedad mercantil Grupo Telemático de Loterías GTL S.A., contra el Estado Zulia.

Se condena en costas a la parte actora, sociedad mercantil Grupo Telemático de Loterías GTL S.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la reconvención planteada por el Estado Zulia contra la sociedad mercantil Grupo Telemático de Loterías GTL S.A. En consecuencia, se declaran:

4.1.  RESUELTOS los contratos objetos del presente juicio, esto es, el de Cuentas en Participación e Innominado suscritos el 28 de mayo de 2002.

4.2. Se acuerda realizar, de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 556 del Código de Procedimiento Civil, experticia complementaria del fallo para el cálculo de la cuota de participación dejada de percibir por el Estado Zulia desde el 3 de mayo de 2004  hasta la vigencia del Contrato de Cuenta en Participación, esto es, el 28 de mayo de 2007, ambos inclusive, así como los intereses moratorios generados por el incumplimiento del plazo previsto en el contrato para la entrega de la respectiva cuota de participación y el cual era de 45 días continuos siguientes a la realización de los sorteos, que atendiendo a las actas consignadas en el expediente comenzaron a correr vencidos los citados 45 días siguientes al 3, 4 y 5 de mayo de 2004 (fechas de los sorteos)  hasta la publicación del presente fallo. Para la realización de dicha experticia los expertos designados deberán tomar en cuenta los siguientes parámetros:

a. La cuota de participación corresponde al 5% de la venta bruta, la cual equivale a la venta total del sorteo representada en bolívares obtenida por el Grupo Telemático de Loterías GTL S.A.

b. La venta bruta que servirá de referencia para establecer el monto dejado de percibir por el demandado desde el 3 de mayo de 2004  hasta la vigencia del Contrato de Cuenta en Participación, esto es, el 28 de mayo de 2007, ambos inclusive, es la obtenida en el mes inmediato anterior a la suspensión del juego, es decir, abril de 2004, ya que la interrupción se produjo el 3 de mayo de ese mismo año.

c. La tasa de los intereses moratorios generados por la falta de entrega oportuna de la señalada cuota de participación es del 12% anual, a tenor de lo consagrado en el artículo 108 del Código de Comercio.

d. Tales intereses deben fijarse sobre la cuota de participación, que previamente determinen los expertos, que debía pagarse con relación a los sorteos de fechas 3, 4 y 5 de mayo de 2004, respectivamente.

e. Los referidos intereses moratorios comenzaron a correr vencidos los 45 días siguientes a la fecha de los sorteos (3, 4 y 5 de mayo de 2004) y hasta la publicación de la presente decisión.

4.3. IMPROCEDENTE la corrección monetaria solicitada.

QUINTO: Se acuerda notificar al Procurador del Estado Zulia de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en concordancia con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y  notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

 

             La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

                                                                                                                                        La Vicepresidenta - Ponente

                                                                      YOLANDA JAIMES GUERRERO

 

Los Magistrados,

LEVIS IGNACIO ZERPA

    

 

                                                                                                                                                                

                                                                           EMIRO GARCÍA ROSAS

 

TRINA OMAIRA ZURITA

 

 

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN

 

En veinticuatro (24) de marzo del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00360, la cual no está firmada por la Magistrada Trina Omaira Zurita, por motivos justificados.

 

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN