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Adjunto a Oficio N° 0108, de fecha 25 de enero de 2007, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala Político-Administrativa, copias certificadas del expediente contentivo del recurso de nulidad interpuesto por el abogado Gustavo A. Rodríguez Planchart, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 29.331, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano HÉCTOR ALZAUL PLANCHART, titular de la cédula de identidad N° 4.556.658, contra el acto administrativo s/n, de fecha 03 de abril de 2006, dictado por la DIRECCIÓN GENERAL DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES DE LA DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA actuando por delegación del CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, según consta en la Resolución N° 01-00.218, de fecha 21 de julio de 2004, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.987, de fecha 26 de julio de 2004, por el cual se declaró “sin lugar” el recurso de reconsideración interpuesto por el actor contra la decisión de esa dependencia administrativa, de fecha 15 de septiembre de 2005, que declaró responsables administrativamente e impuso sanción de multa, por la cantidad de Un Millón Quinientos Sesenta y Seis Mil Bolívares (Bs. 1.566.000,00) a varios Legisladores Principales del Consejo Legislativo del Estado Lara, entre ellos el recurrente, por haber aprobado a su favor, pagos indebidos e ilegales por concepto de dietas en exceso, primas de movilización y transporte, bono de fin de año y bono único de salud, excediendo el límite máximo establecido en la Resolución N° 0012, de fecha 28 de julio de 2000, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.010, del 09 de agosto de 2000, que regulaba las remuneraciones de los Legisladores Nacionales y Estadales.
En el mismo escrito fue solicitada la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Por auto de fecha 16 de enero de 2007 se admitió la demanda y se ordenó la apertura del cuaderno de medidas, a fin de proveer sobre la tutela cautelar solicitada.
El 06 de febrero de 2007, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa para decidir el pronunciamiento previo solicitado.
Pasa la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
Acude el recurrente ante esta instancia jurisdiccional para demandar la nulidad del acto administrativo s/n, de fecha 03 de abril de 2006, dictado por la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República, actuando por delegación del Contralor General de la República, por el cual se declaró “sin lugar” el recurso de reconsideración interpuesto por el actor contra la decisión de esa dependencia administrativa, de fecha 15 de septiembre de 2005, que declaró responsables administrativamente e impuso sanción de multa, por la cantidad de Un Millón Quinientos Sesenta y Seis Mil Bolívares (Bs. 1.566.000,00) a varios Legisladores Principales del Consejo Legislativo del Estado Lara, entre ellos el recurrente, por haber aprobado a su favor, pagos indebidos e ilegales por concepto de dietas en exceso, primas de movilización y transporte, bono de fin de año y bono único de salud.
La representación judicial de la parte actora solicita la declaratoria de nulidad del acto impugnado, arguyendo las siguientes razones de hecho y de derecho:
Que la Administración tardó tres (3) años, un (1) mes y dieciocho (18) días en formular cargos a su representado, excediendo con creces el lapso previsto en el Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República para la sustanciación de los procedimientos disciplinarios.
Que asimismo, el órgano contralor se demoró dos (2) años, cinco (5) meses y veinte (20) días después de la última contestación de los cargos para emitir la providencia impugnada, en franca violación de los lapsos previstos en el artículo 54 eiusdem.
Que la inobservancia de dichos lapsos acarreaba, en su criterio, el decaimiento del procedimiento, y en consecuencia la nulidad del acto impugnado.
Que la Resolución de la Asamblea Nacional Constituyente que establece el Régimen para la Integración de las Comisiones Legislativas de los Estados, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.865 del 7 de enero de 2000; el Decreto que establece el Régimen Transitorio de Remuneraciones de los Legisladores Naciones y Estadales, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.880 del 28 de enero de 2000; y la Resolución N° 0012-00 del 28 de julio de 2000 dictada por la Comisión Legislativa Nacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.010 del 9 de agosto de 2000; normas que sirvieron de basamento legal para la actuación del Órgano Contralor, resultan inaplicables al caso de autos.
Que en aplicación de la sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 07 de mayo de 2004 (caso Fanny García y Otros), el recurrente tenía suficientes razones para considerarse excluido de la normativa prevista en el Régimen de Transición del Poder Público.
Que en todo caso del mismo fallo se colige, que los legisladores sí podían percibir “… prestaciones distintas a los emolumentos señalados (en la Resolución N° 0012, de fecha 28 de julio de 2000, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.010, del 09 de agosto de 2000, que regulaba las remuneraciones de los Legisladores Nacionales y Estadales) por concepto de bono vacacional, bonificación de fin de año, prestaciones sociales, pensiones y jubilaciones…”.
Que es jurisprudencial y doctrinariamente aceptado, que a falta de disposiciones expresas que regulen la figura de la prescripción con relación a la potestad sancionatoria de la Administración Pública, han de aplicarse supletoriamente las normas de derecho penal, y que en tal sentido, para el caso que nos ocupa, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 5, 6 y 7 del artículo 108 del Código Penal “…la acción penal estaría evidentemente prescrita ya que desde la fecha de inicio de la averiguación (…) hasta la fecha de imposición de los cargos (…) han transcurrido tres (3) años, un (1) mes y dieciocho (18) días…”.
Finalmente, alega la inaplicabilidad de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, texto legal que sirvió de fundamento al acto administrativo recurrido, vista su derogatoria.
En la oportunidad de decidir la solicitud cautelar elevada por el actor, observa la Sala:
II
Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que prácticamente reproduce el contenido del artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa, que la representación judicial del recurrente elevó la solicitud cautelar, en los siguientes términos:
“(...)Pedimos igualmente se suspendan los efectos de dicha resolución de conformidad con lo pautado en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, evitándose de ese modo que mi representado erogue el monto de la multa y ante la posibilidad de que acto sea revocado tenga que intentar luego la repetición del monto pagado para lo cual no contempla la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República procedimiento alguno. En cuanto al periculum in mora del caso concreto podemos afirmar que en primer lugar la declaración de responsabilidad administrativa a mi representado constituye una seria lesión a su honor y reputación, ya que en la actualidad se desempeña como legislador del Consejo Legislativo del Estado Lara, cargo de elección popular cuya esencia radica precisamente en el prestigio, imagen y aceptación ante la ciudadanía; el estar sujeto a responsabilidad administrativa afecta objetivamente su imagen y puede ser usado por sus adversarios políticos para desacreditarlo, por esas razones consideramos es de vital importancia suspender los efectos de la decisión. En lo que respecta al monto de la multa es importante señalar que la misma representa aproximadamente un equivalente al veintiséis por ciento ( 26%) de sus ingresos mensuales como legislador, lo cual significa para mi representado una cantidad importante tomando en cuenta que su remuneración constituye el único medio económico en su grupo familiar. Aunado a esto cabe también destacar que de no suspenderse los efectos de este acto el monto de dicha multa generaría intereses a tasa promedio bancaria pudiendo incluso ser indexada, lo cual se constituiría en un pasivo futuro para mi representado de enorme significación. En lo que respecta al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, consideramos que el mismo se encuentra demostrado ampliamente en el escrito del recurso ya que las razones invocadas para solicitar la nulidad del acto tienen pleno soporte de hecho y de derecho con disposiciones legales concretas que dan al juzgador prima facie una apariencia bien clara de viabilidad jurídica. Así las cosas y quedando cumplidos los requisitos fundamentales del poder cautelar pedimos a esta honorable Sala declare la suspensión de los efectos del acto administrativo(…)””
Ahora bien, al resolver un caso similar al presente, en el cual otro destinatario del acto impugnado solicitó la suspensión de los efectos del mismo, esta Sala dejó sentado lo siguiente:
“Así las cosas, se observa del acto administrativo recurrido (folios 22 al 54) que la responsabilidad administrativa del accionante fue declarada en su condición de Legislador del Consejo Legislativo del Estado Lara, durante el lapso comprendido entre el 1° de agosto de 2000 al 31 de mayo de 2001, por haber aprobado y ordenado pagos por concepto de aumento de dietas en exceso, prima de movilización y transporte, bono de fin de año y bono único de salud, a los Legisladores Principales del mencionado Consejo, en contravención a lo previsto en la Resolución N° 0012-00 del 28 de julio de 2000, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.010 del 9 de agosto del mismo año, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto que establece el Régimen Transitorio de Remuneraciones de los Más Altos Funcionarios de los Estados y Municipios, supuestos que -a juicio de la Contraloría General de la República- generan responsabilidad administrativa a tenor de lo consagrado en los artículos 37 y 38 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y los numerales 14 y 15 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
De esta manera, vistos los argumentos de la parte accionante y el fundamento del acto administrativo impugnado, estima la Sala inoportuno cualquier pronunciamiento sobre los referidos alegatos, pues ello conllevaría a analizar forzosamente aspectos relativos a la legalidad de la actuación administrativa y las situaciones fácticas que le sirvieron de soporte al Órgano Contralor para su decisión, lo que no le está permitido al Juez en esta etapa del proceso, sino cuando entre a conocer el fondo del asunto al momento de dictar el pronunciamiento definitivo.
Aunado a lo anterior, debe indicarse que si bien la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal no prevé acción de repetición alguna ante la eventual declaratoria de nulidad del acto recurrido, el accionante puede solicitar el reintegro del monto pagado ante el órgano administrativo respectivo o ejercer los recursos judiciales previstos en el ordenamiento jurídico para obtener la devolución de dicho monto.
En cuanto a la supuesta lesión al honor y a la reputación denunciada por el ciudadano Freddy Rafael Rodríguez Escalona resulta necesario mencionar -como bien lo ha hecho esta Sala, entre otras, en la sentencia N° 1279 del 27 de junio de 2001- que ‘…la transgresión de este derecho tendría lugar si en el curso del procedimiento o bien en el acto administrativo sancionatorio, constaran alusiones despectivas que de alguna manera comportaran una ofensa para la persona afectada con la actuación administrativa y que, además, atentaran contra su imagen y reputación…’.
En este sentido, a los fines de verificar la lesión denunciada en el caso bajo análisis, evidencia la Sala que el actor únicamente esgrimió en su escrito recursivo que la decisión del Órgano Contralor ‘…afecta objetivamente su imagen y puede ser usado por sus adversarios políticos para desacreditarlo…’.
Al respecto, mal puede considerarse que el acto recurrido per se, lesione los derechos al honor y a la reputación del accionante visto que la declaratoria de responsabilidad administrativa del recurrente fue el resultado de un procedimiento administrativo iniciado conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico, por la Contraloría General de la República como órgano administrativo encargado de velar por el cumplimiento de las leyes y la Constitución dentro del ámbito de sus competencias.
Por otra parte, debe esta Sala señalar que del texto del propio acto administrativo impugnado no se observa calificativo o expresión alguna que pueda considerarse como una afrenta o atentado contra la imagen y reputación del accionante, por lo que concluye esta Sala que de las actas que conforman el expediente es imposible determinar la verificación de la pretendida denuncia.
En relación al alegato referente a la repercusión económica que la sanción de multa impuesta en el acto administrativo recurrido representa en el grupo familiar del ciudadano Freddy Rafael Rodríguez Escalona, pudo constatarse que el recurrente se limitó a exponer simples alegaciones respecto a tales perjuicios sin aportar al juicio ningún tipo de instrumento probatorio que condujera a presumir la afectación que generaría la ejecución del acto en cuestión, razón por la cual debe la Sala declarar la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos requerida. Así se declara(…)” (Vid. Sentencia N° 00116, de fecha 30 de enero de 2007)
Así, dado que el presente caso versa sobre la nulidad de la misma providencia administrativa, contra el cual se esgrimieron en esta oportunidad, idénticos fundamentos de hecho y de derecho, debe la Sala declarar igualmente improcedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo s/n, de fecha 03 de abril de 2006, dictado por la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República, actuando por delegación del Contralor General de la República, elevada por la representación judicial de la parte recurrente. Así se declara.
III
Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por el ciudadano HÉCTOR ALZAUL PLANCHART.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el cuaderno de medidas y agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de marzo del año dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
Ponente
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
EMIRO GARCÍA ROSAS
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En quince (15) de marzo del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00446, la cual no está firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por no estar presente en la discusión por motivos justificados.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN