Magistrado
Ponente: CARLOS ESCARRA MALAVE
Exp.
N° 16692
En
fecha 03 de diciembre de 1999, fue presentado ante esta Sala, escrito
contentivo del recurso contencioso-administrativo de nulidad ejercido
conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por los abogados JESUS CABALLERO ORTIZ y ALFREDO ROMERO
MENDOZA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 4.643 y 57.727, actuando en su condición de apoderados
judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEDECA C.A., inscrita ante
el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito
Federal y Estado Miranda en fecha 20 de julio de 1955, anotada bajo el Nº 19,
Tomo 16-A, anteriormente denominada CONSTRUCTORA TUPEC C.A.; contra “…el acto administrativo de efectos
particulares dictado por el Gobernador del Estado Anzoátegui mediante el
Decreto número 134 de fecha 3 de junio de 1999, publicado en la Gaceta Oficial
de ese Estado número 870 (Extraordinario) de la misma fecha… ”.
En
fecha 07 de diciembre de 1999, fue remitido a la Sala en cuaderno separado,
copias certificadas del expediente a los fines del trámite de la acción de
amparo y, en la misma fecha, se dio cuenta del mismo y se designó ponente al
Magistrado Hermes Harting para la decisión de la solicitud cautelar de amparo.
Por cuanto la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela publicada en Gaceta Oficial en fecha 30 de diciembre
de 1999, estableció un cambio en la estructura y denominación de este Máximo
Tribunal, y habiendo tomado posesión de sus cargos - previa juramentación - los
nuevos Magistrados de esta Sala Político Administrativa, es razón por la cual,
esta Sala, en fecha 14 de enero del año 2000 ordenó la continuación de la causa
y reasignó la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe.
Mediante
diligencia suscrita en fecha 3 de febrero del año 2000 por el abogado Alfredo
Romero Mendoza, actuando con el carácter antes mencionado, consignó copia
certificada del acta de Inspección Judicial practicada en la imprenta oficial
del Estado Anzoátegui “…a la cual se hace
alusión en los folios 75 y 76 como anexo ‘13’, lo que constituyó un error
material pues el anexo ‘13’ acompañado no guarda vinculación con el caso de
autos…”. Continuó expresando el
referido diligenciante que “…Ahora bien, de la Inspección Judicial que
ahora se anexa, tal como se alega en el recurso, se desprende que el acto
administrativo impugnado fue publicado con fecha posterior a la ejecución del
acto mismo, por lo que a (su ) mandante se le violaron flagrantemente sus
derechos constitucionales porque se incurrió en una vía de hecho al
haberse ejecutado un acto del cual no tuvo conocimiento (su) representada”.
Mediante
escrito presentado en fecha 23 de febrero del año 2000 por la representación
judicial de la parte accionante, ésta, argumentando que la actuación del
Gobernador del Estado Anzoátegui no sólo le vulneró la garantía del derecho a
la defensa y al debido proceso, sino además el derecho a la libertad económica,
solicitó que en el momento en que la Sala se pronuncie sobre la admisibilidad
de la acción de amparo cautelar, dicte también una medida cautelar preventiva
anticipativa, a fin de que suspenda provisionalmente y sin apertura de
contradictorio los efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad
con lo previsto en el artículo 27 de la vigente Carta Magna.
I
DEL
RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Los apoderados judiciales de la parte
accionante fundamentaron su escrito recursivo en los alegatos que a
continuación esta Sala resume:
1.-
Que mediante el acto administrativo impugnado (decreto Nº 134 de fecha 3 de
junio de 1999), se revocó el acto (decreto Nº 188 de fecha 26 de septiembre de
1996), mediante el cual le fue otorgada a su mandante, la concesión en relación
con el tramo vial Distribuidor Maturín-La Ceiba-Límite Monagas y el acto
(decreto Nº 175 de fecha 11 de septiembre de 1996), que ordenó la elaboración
del contrato de concesión por parte de la Comisión de Licitación respectiva.
2.-
Que mediante el decreto impugnado, el
Gobernador del Estado Anzoátegui “…errónea
y abusivamente…” revocó actos administrativos firmes y creadores de
derecho, cuyos efectos no podían ni pueden
- según argumentan -, ser legalmente suspendidos ni revocados, por
cuanto la excepción que permite revocar actos particulares que crean derechos
subjetivos a un particular, se fundamenta en el hecho de que exista un vicio de
nulidad absoluta de los previstos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos, situación que, a su decir, no se da en el caso,
toda vez que el mismo Gobernador del Estado Anzoátegui, más bien ratifica en el
texto del acto impugnado, que su representada obtuvo la buena pro y se le
otorgó la concesión de manera legal y justa.
3.-
Que el procedimiento constitutivo que dio origen al acto administrativo
impugnado así como su ejecución, fue realizado por el Presidente de la empresa
Vialidad de Anzoátegui (V.A.S.A.), “…a la
cual no le han sido otorgadas por vía de excepción potestades públicas…”, y
por ende, la sustanciación y ejecución del precitado acto impugnado, fue
realizado por una persona incompetente, ya que “… no existe texto legal que permita expresamente realizar dichas
actuaciones administrativas por parte de una persona diferente al Gobernador…”,
lo que por vía de consecuencia, deviene en la circunstancia de que al acto fue
dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente
establecido.
4.-
Que el funcionario sustanciador, llevó a cabo una vía de hecho sin haber sido
dictado el acto administrativo previo, al ocupar el peaje ubicado en el tramo
vial Tramo local (13)-Troncal Trece (13) Distribuidor Maturín-La Ceiba-Límite
Monagas.
5.-
Que consta de inspección judicial
practicada el 9 de junio de 1999 que la imprenta del Estado recibió en
fecha 8 del mismo mes y año del Ejecutivo Estadal, para su publicación, los
decretos 133, 134 (acto impugnado) y 135, y que en dicha inspección, se dejó
constancia de que los días dos, tres y cuatro de junio de 1999 sólo fue
publicada la Gaceta Oficial
Extraordinario Nº 869, de fecha 3 de junio de 1999, “…la cual no guarda relación alguna con la
revocatoria de la concesión otorgada a (su) mandante y que, por el contrario
(…), fue el día 8-6-99 cuando recibió el decreto Nº 133 de fecha 3-6-99 y que
es el día 9-6-99 cuando procede a transcribir los textos de los decretos ya
que:’…los mismos son extensos, (sic) pues el decreto 133, consta de veintiséis
(26) páginas y el 134 de veintiún (21) páginas’ señalando expresamente que se
abstiene de permitir que se expidan copias certificadas pues ‘…los mismos no
han sido publicados (sic) y los mismos (sic) se estiman publicar para la
próxima semana…’”.
6.-
Que su representada no fue notificada
del acto impugnado, ni le fue permitido leerlo y por tanto, tener conocimiento
del contenido del mismo al momento de practicarse la inspección judicial el día
9 de junio de 1999 y que, sin embargo, tal cual consta en declaraciones de
prensa rendidas por el Gobernador del Estado Anzoátegui, los peajes fueron ocupados
despojando a su mandante de sus derechos adquiridos a través de la concesión, y
dicha actuación del Gobernador se realizó con prescindencia del acto que lo
fundamentara.
7.-
Que el decreto cuya nulidad se
solicita, revoca actos firmes y creadores de derechos bajo el falso supuesto de
que tales actos firmes fueron dictados por una autoridad administrativa que
presuntamente incurrió en una ilegalidad, al no suspender el proceso
licitatorio mediante el cual se le otorgó la buena pro a su representada y que
concluyó en el otorgamiento de la concesión y posterior suscripción del
contrato de concesión, por cuanto supuestamente, tal proceder aconteció en un
momento en que la referida autoridad administrativa había declarado la
emergencia de la vialidad del Estado Anzoátegui, mediante el decreto Nº 167 de
fecha 29 de agosto de 1996.
8.- Que de lo antes expuesto, resulta evidente
que el decreto Nº 134 (acto impugnado) incurrió en falso supuesto de hecho y de
derecho, pues el estado de emergencia no lo obligaba a suspender un
procedimiento licitatorio por cuanto -
según aducen- no existe norma legal
atributiva de competencia en la que se prevea que ante un estado de emergencia
deba suspenderse automáticamente un procedimiento licitatorio.
9.-
Que el decreto impugnado no conforme con revocar los actos creadores de
derecho, declaró además la nulidad absoluta de la concesión sin fundamento
legal alguno o fundamentos fácticos que la soporten, imputando supuestos
incumplimientos que niegan en su totalidad.
10.-
Que el tantas veces mencionado acto impugnado está viciado en el elemento
finalístico, al ser dictado con una fin distinto al perseguido por el interés
general, evidenciándose que lo pretendido fue beneficiar a la sociedad
mercantil Vialidad de Anzoátegui (V.A.S.A.) en forma ilegal, lo que a su vez,
implica que el referido acto conlleve implícitamente un vicio en la voluntad de
la Administración.
11.-
Que el ente administrativo al revocar los actos creadores de derecho, no
observó lo dispuesto en la Cláusula Vigésima Novena del Contrato de Concesión
suscrito entre la Gobernación del Estado Anzoátegui y la CONSTRUCTORA PEDECA
C.A. que establece que en caso de discrepancias de cualquier tipo referentes al
contrato de concesión, las mismas serían resueltas mediante “negociaciones
directas conciliando intereses” y en caso de no ser posible el arreglo de esa
manera, mediante arbitraje.
12.-
Que la motivación del acto impugnado es incongruente, toda vez que el mismo,
reconoce que el procedimiento licitatorio, el otorgamiento de la buena pro y de
la concesión fueron llevados a cabo perfectamente y que, “…tan es así, que se afirma que no hubo ‘paralización, suspensión,
nulidad o cualquier otra figura jurídica que bloqueara la actuación
administrativa’ en el procedimiento licitatorio que se llevó a cabo para
otorgarle la buena pro y concesión a (su) representada”.
Una
vez expuestos los argumentos antes señalados para fundamentar con ello la
nulidad del acto administrativo impugnado, la parte accionante, solicitó que al
declararse “procedente” la nulidad de dicho acto, se condene al Estado
Anzoátegui en la persona de su Gobernador, al pago de la indemnización de los
daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la declaratoria de nulidad,
por un monto de DOS MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS
BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 2.507.276,06) multiplicado por todos los días
transcurridos desde el 3 de junio de 1999 inclusive, “…fecha de la intervención de la estación de peaje correspondiente al
tramo denominado como Distribuidora Maturín-La Ceiba-Límite Monagas, hasta la
fecha en que la recaudación y administración de la misma sea efectivamente
restituida a (su ) representada en las mismas condiciones que lo venía
realizando hasta la fecha del despojo, previa deducción de las cantidades
previstas en la Cláusula Décima Octava del Contrato de Concesión respectivo
(que se anexa al expediente)…”, y que, igualmente se realice la
correspondiente indexación del monto resultante tomando en cuenta los factores económicos
apropiados de devaluación del valor de la moneda.
Igualmente
la recurrente solicitó una experticia complementaria del fallo en vista de las
variaciones que puedan resultar en el cálculo de la cifra final a pagar, así
como también el pago de la indemnización correspondiente a los daños morales
por el monto de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 500.000.000,oo)
ocasionados “…por concepto del
desprestigio y perjuicio a su honor y reputación en vista de las declaraciones de prensa del Gobernador del Estado Anzoátegui que lo declarado se encuentra en rueda de prensa y publicado en varios
diarios, entre ellos el diario El Tiempo, uno de los periódicos de mayor
circulación, en fecha 4 de junio de 1999 (…) donde declaró que ‘los contratos
(con CONSTRUCTORA PEDECA C.A.) (…) están viciados de ilegalidad y la empresa
afectada no tendrá ninguna indemnización por parte del gobierno…’”.
Asimismo
la recurrente solicitó de conformidad con los artículos 1 y 5 de la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, amparo cautelar
a fin de que se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido, por
cuanto “…la Gobernación del Estado
Anzoátegui procedió, mediante una vía de hecho, sin dictar el acto
administrativo previo, es decir con prescindencia del procedimiento
establecido, a ocupar el peaje ubicado en el Tramo local 13; Distribuidora
Maturín-La Ceiba-Límite Monagas” y que, en efecto, “…el acto administrativo revocó la concesión mediante decreto Nro. 134 de
fecha 3 de junio de 1999, publicado en la Gaceta Oficial del estado Anzoátegui
Nro. 870 Extraordinario de la misma fecha”.
Continua
la accionante fundamentando su solicitud cautelar de amparo, bajo el argumento
de que consta de inspección judicial que anexan al expediente, que la imprenta
del Estado Anzoátegui recibió del Ejecutivo Estadal para su publicación, los
decretos 133, 134 y 135 de
fecha 3 de junio de 1999, el día 8 del mismo mes y año y que en dicha
inspección se dejó constancia de que los días 2, 3 y 4 de junio de 1999, sólo
fue publicada la Gaceta Oficial Extraordinario Nro. 869 de fecha 3 de junio de
1999, “…la cual no guarda relación alguna
con la revocatoria de la concesión otorgada a (su) mandante (…)”,
destacando también que “…(su)
representada no fue notificada del referido acto, no se le permitió leerlo y,
por tanto, tener conocimiento del contenido del mismo al momento de que fue
despojada de su derecho en fecha 3 de junio de 1999 tal como consta de
declaraciones del Gobernador del Estado Anzoátegui a través de la prensa local
(…), donde ratifica la intervención del peaje correspondiente al tramo en
cuestión y evidencia públicamente la vía de hecho que aquí (han) explandao (sic)”
y que ello, comporta consecuentemente una flagrante violación al derecho a la
defensa.
II
DE
LA DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA DE ESTA SALA PARA CONOCER DE LA ACCION CONJUNTA
DE NULIDAD Y AMPARO
Corresponde en primer término a esta Sala
pronunciarse sobre su competencia para conocer de la acción de amparo cautelar.
En tal sentido observa que conforme a la decisión del 20 de enero de 2000 la
competencia para conocer de un amparo acumulado a un recurso de nulidad
conforme al artículo 5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales corresponderá al Tribunal que le esté atribuido conocer de
éste último.
En el caso de autos ha sido ejercido un
recurso de nulidad con amparo cautelar contra un Decreto dictado por el
Gobernador del Estado Anzoátegui número 134 de fecha 3 de junio de 1999 que
revocó parcialmente el Decreto N° 188 del 26 de septiembre de 1996 que acordó a
los recurrentes la Concesión para la Conservación, Mantenimiento, Ampliación,
Administración y Aprovechamiento del tramo vial Distribuidor Maturín-La
Ceiba-Límite Monagas y el Decreto N° 175 de fecha 11 de septiembre de 1996 que
ordenó la elaboración del contrato de concesión por parte de la de la Comisión
de Licitación respectiva. Asimismo, el Decreto impugnado declaro la nulidad
absoluta del correspondiente contrato de concesión suscrito entre la sociedad
mercantil CONSTRUCTORA PEDECA, C.A. y el Estado Anzoátegui.
Conforme a lo anterior esta Sala aprecia
que el decreto impugnado se encuentra en estricta relación con un contrato de
concesión que ha de ser calificado como “administrativo” por cuanto una de sus
partes es una persona político-territorial, su objeto versa sobre la gestión de
un servicio público y, aún cuando no es indispensable, se encuentran presentes
en el contrato de concesión cláusulas que le otorgan potestades a la
administración contratante que rebasan el régimen propio de los contratos que
se rigen por el Derecho Privado.
En consecuencia, conforme a lo dispuesto
en los artículos 42, ordinal 14º y 43 de la Ley que rige las funciones de este
Máximo Tribunal, que establecen la competencia de esta Sala
Político-Administrativa para conocer de las cuestiones de cualquier naturaleza
que se susciten con motivo de la interpretación, cumplimiento, caducidad,
nulidad, validez o resolución de los contratos administrativos en los cuales
sean parte los Estados, debe esta Sala declararse competente para conocer del
recurso de nulidad interpuesto y, por lo tanto, del amparo accesorio y la
medida cautelar provisionalísima que la parte actora solicita. Así se decide.
III
DE
LA ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR
Verificada
la competencia de esta Sala para conocer de la presente acción de amparo
cautelar, se pasa a determinar sobre su admisión y en tal sentido se verifica
que efectivamente cumple con los requisitos exigidos en el artículo 18 de la
Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y que
igualmente, no se desprende de los autos que la misma esté inmersa en algunas
de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6°, ejusdem, por lo que debe admitir la acción
de amparo propuesta y en este sentido, así se declara.
IV
CONSIDERACIONES
DE ESTA SALA PARA ACORDAR MEDIDA CAUTELAR “PROVISIONALISIMA”
Determinada
la competencia de esta Sala para conocer del amparo cautelar interpuesto y
habiendo sido admitida la referida acción, debe este órgano jurisdiccional
pronunciarse en relación a la solicitud de fecha 23 de febrero del año 2000
formulada por la representación judicial de la parte accionante, de que se
suspendan los efectos “inaudita parte” del
acto impugnado mientras se decide la solicitud de amparo cautelar. En tal
sentido debe esta Sala efectuar dos pronunciamientos, el primero, referido a la
existencia de este tipo de medidas provisionalísimas y, el segundo, para el
caso de resultar positivo el anterior, relativo a la procedencia de dicha
medida en el caso de autos.
En cuanto a la existencia de las llamadas medidas
provisionalísimas la doctrina ha venido desarrollando una importante corriente
de opinión que, de forma prácticamente unánime, reclama una mayor amplitud y
flexibilidad en los criterios a seguir para la resolución de las peticiones
incidentales de suspensión y otras medidas cautelares (nominadas o innominadas)
formuladas con ocasión de la impugnación jurisdiccional de la actividad
administrativa.
Dicho planteamiento se
enmarca en una formulación de más amplio alcance que conlleva a replantear si
en el seno de un proceso contencioso administrativo, en el tiempo de duración
del trámite incidental mediante el cual el juez debe otorgar o denegar la
tutela cautelar, el juez puede adoptar las llamadas “medidas provisionalísimas o pre-cautelares”,
destinadas a preservar la efectividad de la decisión que recaiga en el
incidente principal cautelar, esto es, en tanto se tramita y resuelve el
incidente de suspensión o cualquier otra medida promovida por el recurrente.
En efecto, la potestad de los Jueces y Tribunales de adoptar este
tipo de medidas, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la
efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional, evitando que
un posible fallo a favor de la pretensión “...quede desprovisto de la eficacia por la conservación o consolidación
irreversibles de situaciones contrarias a derecho o interés reconocido por el
órgano jurisdiccional en su momento” (Sentencia del Tribunal Constitucional
Español de fecha 17 de diciembre de 1992).
Este mismo derecho se encuentra reconocido en el ordenamiento
comunitario por el principio general al que se alude en la Sentencia “Factortame” del Tribunal de Justicia de
Luxemburgo de fecha 19 de julio de 1990, principio que se resume en la frase: “la necesidad del proceso para obtener la
razón no ha de convertirse en un daño para el que tiene la razón”.
Al respecto, GARCÍA DE ENTERRÍA en su libro “La Batalla por las Medidas Cautelares”, señala como un auténtico
hito del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el deber de los órganos
jurisdiccionales de acordar la medida cautelar que resulte necesaria para
asegurar el contenido de la decisión
que finalmente se adopte, no pudiendo eliminarse de manera absoluta la
posibilidad de asegurar la eficacia de la sentencia estimatoria que pudiera
dictarse en su momento.
Tales afirmaciones, son compartidas por la doctrina patria, cuando
analiza del mismo modo la procedencia de la adopción de medidas cautelares
innominadas de carácter provisionalísimo, cuando ORTIZ ALVAREZ, afirma:
“De manera que, bajo una
perspectiva constitucional de tutela judicial efectiva, apoyada, si se quiere,
en algunas posibilidades legales y en los avances del Derecho comparado, es
forzoso concluir que en el ordenamiento jurídico venezolano es perfectamente
posible instaurar – por vía jurisprudencial -, además de la suspensión
automática en ciertas materias y supuestos, la figura de las medidas provisionalísimas, para lo cual
es posible acudir a varias técnicas o posibilidades de conjugación cautelar.
En primer lugar, es viable
que el juez contencioso administrativo utilice directamente su poder cautelar
general, que, insistimos, tiene base constitucional en la tutela judicial
efectiva, y por esta vía configurar jurisprudencialmente la técnica de las
medidas provisionalísimas y adaptarlas a exigencias o requisitos (fumus boni iuris, periculum in mora y
ponderación de intereses) similares o compatibles con los requisitos que se
exijan para el otorgamiento de la medida cautelar principal, bien que, en sede provisionalísima, tales requisitos
deberán ser analizados en un contexto de extrema urgencia, lo que en ciertos
casos, y como regla, puede suponer llevar los standards de valoración a niveles más altos, esto es, por ejemplo,
que la exigencia de buen derecho sea aún más evidente o manifiesta, que los
daños a tomar en cuenta sean los de muy difícil reparación o simplemente
irreversibles y que no exista ningún riesgo manifiesto de daños a intereses
generales, todo lo cual, deberá ser apreciado – para que tenga sentido la
figura provisionalísima – en muy
corto tiempo y sin mayores formalidades”.
Aprecia esta
Sala que la doctrina ha venido sosteniendo la posibilidad de que el Juez
contencioso-administrativo acuerde las medidas cautelares provisionalísimas con
base en el derecho a la tutela judicial efectiva que ya se encontraba
consagrado en la Constitución de 1961. Ahora bien, en virtud de la reciente
entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
se hace imprescindible analizar de forma integral y progresiva su contenido a
los fines de conocer los principios y normas que contiene al respecto. En tal
sentido, esta Sala observa que una revisión del Preámbulo y los artículos 19,
26, 27 y 257 de la referida Carta Magna se desprenden las siguientes
conclusiones:
1.
La
obligación de los Poderes Públicos del Estado de garantizar a toda persona, el
goce y ejercicio de sus derechos y garantías fundamentales.
2.
El
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para la protección de esos derechos
y garantías.
3.
El
carácter expedito, breve, eficaz, inmediato, eficiente y de primacía del fondo
sobre la forma, para garantizar la protección en el goce y ejercicio de los
derechos inherentes a la persona.
Conforme
a tales presupuestos se debe concluir que en la Constitución vigente existen
presupuestos suficientes para declarar la existencia en nuestro ordenamiento
jurídico de las referidas medidas provisionalísimas, las cuales persiguen
garantizar a los ciudadanos el goce efectivo de sus derechos constitucionales
mediante una tutela expedita de éstos.
No obstante lo
anterior, esta Sala debe ser muy cuidadosa al interpretar la inmediatez antes
referida en cuanto a la suspensión cautelar de efectos in limine litis de un acto administrativo, una actuación material o
una vía de hecho, fundamentada en presuntas violaciones de derechos
constitucionales. En vista que el restablecimiento inmediato de la situación
jurídica infringida, a que se refiere el artículo 27 constitucional, no debe
propender a la violación de otros derechos constitucionales de igual o similar status, esto es en el caso de marras,
que la pretensión de cautela anticipada solicitada por el quejoso por la
presunta violación del derecho a la defensa, al debido procedimiento y a las
libertades económicas y otros derechos conexos no debe generar la violación
inminente del derecho a la defensa y al debido proceso del presunto agraviante,
dado que ninguna de las referidas libertades privan o prevalecen las unas sobre
las otras.
Las anteriores razones permiten analizar
la procedencia in limine litis de la
suspensión cautelar de los efectos de la manifestación de la voluntad de la
Administración, que es retada en cuanto a su validez, en el presente
proceso; y estudiar la posibilidad de
otorgar una cautela previa en un proceso cautelar constitucional, como
en este caso lo es el amparo, que a su vez es accesorio del proceso contencioso
administrativo de la nulidad del acto.
En este orden de ideas es necesario
referir el criterio establecido por el profesor español OSORIO ACOSTA, en su
obra titulada La Suspensión
Jurisdiccional del Acto Administrativo, al analizar la situación planteada
por el Auto emanado del Tribunal Supremo Español de fecha 2 de noviembre de
1993, en el cual se resuelve una situación que se asemeja mucho al caso sub iudice al afirmar el autor que:
“La situación que plantea este auto es
sumamente trascendente. Se estaría tratando de la “Cautela de la Cautela”, es
decir, de asegurar cautelarmente el objeto litigioso hasta tanto se decida si
procede o no acordar la suspensión solicitada… la mayoría de los magistrados
considero que si era aplicable, ex artículo 24 C.E. ( artículo de la constitución
española que establece la tutela jurisdiccional efectiva, menos amplio que
nuestro artículo 26 Constitucional), cualquier medida cautelar con la que se
garantice el derecho a la tutela judicial efectiva… Lo importante, desde mi
punto de vista, es que se establezca
una suspensión cautelar inspirada en principios constitucionales, al tiempo que
se debería dotar al proceso administrativo (nuestro Contencioso Administrativo)
de un mayor abanico de posibilidades en orden a las medidas cautelares que se
puedan acordar dentro de él.” (Paréntesis de la Sala)
Como ya ha sido
expresado, se considera necesario la existencia de un iter procesal que permita a esta Sala el confirmar o no las
presunciones de violación de derechos y garantías constitucionales alegadas por
el querellante en su escrito libelar y en su posterior modificación, y a su vez
permitirle al presunto agraviante el defenderse dentro del proceso
constitucional de amparo contra las denuncias imputadas en su contra, pero esto
no obsta para poder adelantar una tutela constitucional, que de forma cautelar
suspenda los efectos del acto presuntamente violatorio, cuya vigencia quede
supeditada a su ratificación en la decisión que esta Sala emita para resolver
el fondo del amparo constitucional solicitado.
El argumento antes referido se ve
reforzado, bajo las premisas de que la tramitación procesal establecida en el
artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, la cual no ha perdido vigencia, por no enmarcarse dentro del
supuesto establecido en la disposición derogatoria única del Texto
Constitucional y no haber sido modificada por la Sentencia número 07 de la Sala
Constitucional de este Supremo Tribunal, en cuanto al amparo cautelar conjunto
con recurso de nulidad; y dada la
composición de esta Sala como tribunal colegiado, hacen que el tiempo para
obtener la tutela jurisdiccional de los derechos y garantías fundamentales
pueda exceder la noción de inmediatez exigida por el texto constitucional,
premisas estas por las cuales se hace necesario y procedente el anticipar una
tutela al proceso de amparo y otorgar una cautela de la cautela.
Es de gran importancia resaltar que la procedencia de esta Tutela
Anticipada sólo tiene como fin garantizar el ejercicio provisional de los
derechos presumiblemente violados al querellante, en la espera de la decisión
definitiva del amparo como proceso cautelar que persigue suspender los efectos
de la actuación de la administración, en la espera, a su vez, de la decisión
del fondo del asunto constituido por el proceso de nulidad del acto, que
persigue borrar el mismo de la esfera jurídica.
Para la procedencia de la referida tutela
anticipada es necesario examinar la existencia de sus tres elementos esenciales
en virtud de su contenido cautelar, ello ponderando siempre los intereses
colectivos o particulares; tales requisitos, a saber son:
1.
Fumus Boni Iuris, que no es otra cosa que la apariencia
razonable de la titularidad de un buen derecho que se alega como violada por
parte del peticionario, apariencia la cual se deriva de los documentos anexados
al escrito libelar, así como a su escrito complementario.
2.
Periculum in Mora, que no es otra cosa que el peligro de
que quede ilusorio el fallo definitivo, ante el necesario transcurso de tiempo
de cara a resolver el incidente de suspensión.
3.
Periculum in Damni, que es la inminencia del daño causado
por la presunta violación de los derechos fundamentales del peticionario y su
irreparabilidad. Siendo estos elementos los que básicamente hacen reclamar la
necesaria existencia de la tutela
anticipada de los derechos y garantías fundamentales.
Asimismo, considera necesario esta Sala afirmar que el Juzgador
siempre mantendrá la potestad de modificar o levantar estas medidas
provisionalísimas, ya que no ha de olvidarse el carácter “accesorio” e
“interdependiente” de estas medidas, determinante de la confirmación o en su
caso revocación o modificación de las mismas; así, se levantarán las medidas si
se declara improcedente la suspensión de los efectos del acto impugnado o de
cualquier otra medida cautelar solicitada, se modificarán para adaptarlas a la
propia intensidad de la medida cautelar adoptada, conforme a los principios de
congruencia o proporcionalidad, o se confirmarán en el propio auto que ponga
fin al incidente.
Visto
lo anterior debe esta Sala afirmar la potestad del Juez
Contencioso-Administrativo para acordar las denominadas “medidas
provisionalísimas” como mecanismo idóneo dentro de la tutela cautelar para
garantizar el tantas veces mencionado principio de la tutela judicial efectiva.
Ello será lo procedente cuando estén presentes los requisitos ya mencionados en
este fallo y hayan sido ponderados los derechos e intereses de la parte que
pueda resultar afectada por la medida. Así se declara.
Establecido lo anterior pasa esta Sala a
pronunciarse sobre la procedencia de las medidas provisionalísimas solicitadas
por la parte actora y, al efecto observa:
Como ha sido declarado la
procedencia de las medidas cautelares provisionalísimas tienen estricta
relación con el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto persiguen que
no se causen daños irreparables a la parte afectada que no pueda ser reparada
luego por la sentencia definitiva. En tal sentido, para acordar tan excepcional
cautela debe esta Sala verificar cuales son las especiales circunstancias que
hacen procedente dicha protección.
De los autos y, especialmente de los
escritos presentados por la parte actora se aprecia que, si bien aportan
elementos suficientes que constituirían presunción de buen derecho, de sus
alegatos no se establece claramente cuáles serían los daños de difícil
reparación que hacen procedente la suspensión inmediata e in audita alteram parte del acto impugnado. En efecto, la parte
actora se limita a afirmar en el folio nueve (09) de su escrito del 23 de
febrero de 2000 que el acto impugnado “le
está causando a mi mandante en su patrimonio (pérdidas materiales) y que
podrían convertirse en daños de índole patrimonial de difícil cuantificación y
reparabilidad por la definitiva por cuanto la tardanza que exige una decisión
de fondo sobre un Recurso de Inconstitucionalidad podría producir daños
irreparables.” Agrega la parte actora que se le produce un daño real,
efectivo y palpable al impedírsele ejercer la concesión para lo cual –alega- ha
invertido “tiempo, dinero y esfuerzo.”
Sin embargo, se observa que la parte actora se limita a exponer de forma genérica la posibilidad de que
mediante el acto impugnado se le causen daños de naturaleza patrimonial sin
especificar cómo y en que proporción se materializarían éstos, o porque no
podrían ser reparados por una posterior decisión de esta Sala.
Advierte esta Sala, al igual que lo ha
hecho respecto a las solicitudes de suspensión de efectos realizadas de
conformidad con el artículo 136 de la Ley que rige a este Alto Tribunal, que
quien pretenda una protección cautelar tiene la carga de alegar y probar de
manera suficiente elementos que permitan determinar cuál o cuáles serían los
daños de difícil reparación por la sentencia definitiva, más aún cuando la
cautela que se solicita tiene el carácter excepcional de la que se discute en
autos.
Lo antes dicho no quiere decir que la
parte solicitante de la medida provisionalísima deba efectuar una análisis en
extremo detallado de los daños que se le causarían o se le están causando por
el acto impugnado que ameriten su procedencia, pues entiende esta Sala la
urgencia que acompaña a este tipo de solicitudes cautelares, pero, ello tampoco
puede convertirse en excusa para que se omita aportar aquellos elementos de los
cuales pueda constatarse o presumirse la ocurrencia de tales posibles daños.
Más aún cuando no está presente la parte que se afecta con la medida.
Por tales razones debe esta Sala negar
las medidas provisionalísimas solicitadas por la parte actora sin que ello
implique algún pronunciamiento sobre el amparo cautelar ya admitido. Así se
declara.
V
DECISION
En
virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala Político
Administrativa, administrando Justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley, declara 1) que es COMPETENTE
para conocer del presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con
solicitud de amparo cautelar contra “…el
acto administrativo de efectos particulares dictado por el Gobernador del
Estado Anzoátegui mediante el Decreto número 134 de fecha 3 de junio de 1999,
publicado en la Gaceta Oficial de ese Estado número 870 (Extraordinario) de la
misma fecha… ”; 2) ADMITE la acción de amparo cautelar
propuesta por no encontrarse incursa en alguno de los supuestos del artículo 6
de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 3)
declara IMPROCEDENTE la medida
provisionalísima solicitada por la representación de CONSTRUCTORA PEDECA, C.A. En consecuencia, ordena oficiar al
Gobernador del Estado Anzoátegui a fin de que en el lapso de cuarenta y ocho
(48) horas más un término de la distancia equivalente a cuatro (4) días
continuos a partir de la presente notificación, informe sobre las pretendidas
violaciones constitucionales argumentadas de conformidad a lo establecido en el
artículo 23 ejusdem.
Publíquese,
regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada,
firmada y sellada en Caracas en el Salón de Despacho de la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciseis
días del mes de marzo del año dos mil (2000). Años 189º de la Independencia y 140º de la Federación.
El Presidente-Ponente,
CARLOS ESCARRA MALAVE
El Vicepresidente,
JOSE
RAFAEL TINOCO
El
Magistrado,
LEVIS IGNACIO ZERPA
La Secretaria,
ANAIS
MEJIA CALZADILLA
CEM/vam
Exp Nº 16692
Sent. 488