MAGISTRADO PONENTE: MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

Exp. Núm. 2013-1630

 

El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante oficio número 281/2013 de fecha 18 de octubre de 2013, recibido en esta Sala Político-Administrativa el 18 de noviembre del mismo año, remitió el expediente distinguido con letras y números AP41-U-2012-000220 (de su nomenclatura), correspondiente al recurso de apelación ejercido en fecha 3 de julio de 2013 por la abogada Migdalia Chávez Maury, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 114.674, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil OPERACIONES DE PRODUCCIÓN Y EXPLORACIÓN NACIONALES (OPEN), S.A., representación que se evidencia del documento poder autenticado el 27 de abril de 2012, ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, bajo el número 25, tomo 58, del libro de autenticaciones de esa Notaría, así como también la inscripción de la empresa el 3 de noviembre de 1997, en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, bajo el número 57, tomo 3-A; contra la sentencia definitiva número 036/2013 dictada por el juzgado remitente el 26 de junio de 2013, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente el 9 de mayo de 2012.

El caso que ahora se examina versa sobre un recurso contencioso tributario incoado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la abogada Migdalia Chávez Maury, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente; contra la Resolución signada con el alfanumérico SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0954 del 23 de diciembre de 2011, notificada el 29 de marzo de 2012, emitida por la GERENCIA GENERAL DE SERVICIOS JURÍDICOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en la cual fue declarado inadmisible por “falta de cualidad” el recurso jerárquico ejercido el 21 de junio de 2007 contra la Resolución (Sumario Administrativo) identificada con las letras y números GRTI/RNO/DSA/2007/022/002290 del 7 de mayo de 2007, notificada el 17 del mismo mes y año, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del aludido Servicio, que confirmó parcialmente el contenido del Acta de Reparo Fiscal distinguida con el alfanumérico GRTI/RNO/DF/2006-174 del 9 de septiembre de 2005, levantada en materia de impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio fiscal comprendido desde el 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2001, y determinó una pérdida fiscal por la cantidad expresada en moneda actual de cuatrocientos cincuenta y cinco mil seiscientos cuarenta y siete bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 455.647,16).

Decidida la causa sin lugar en primera instancia mediante sentencia definitiva, por auto de fecha 4 de julio de 2013 el tribunal de mérito oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la contribuyente. Sin embargo, al no constar las boletas de notificación (debidamente consignadas) libradas al Procurador General de la República, a la Administración Tributaria y a la recurrente, ordenó la no remisión del expediente hasta tanto cursaran en autos tales notificaciones.

Consignadas las respectivas boletas, mediante auto de fecha 18 de octubre de 2013 el sentenciador ordenó la remisión del expediente a esta alzada.

En fecha 20 de noviembre de 2013, se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, asimismo se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz. En la misma oportunidad se fijaron diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, lo cual hicieron en fecha 12 de diciembre de 2013, el abogado Jean Itriago Galleti, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 58.530 y la abogada Migdalia Chávez Maury, antes identificada, actuando con el carácter de apoderado -de acuerdo al instrumento poder autenticado el 27 de abril de 2012, ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, bajo el número 25, tomo 58, del libro de autenticaciones de esa Notaría- y apoderada judicial de la contribuyente, representación precedentemente indicada.

Cumplidos sucesivamente como fueron los trámites y actos procesales, el 18 de diciembre de 2013, el abogado Víctor García Rojas, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 76.667, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República en representación del Fisco Nacional, según se evidencia del documento poder otorgado el 18 de julio de 2012, ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, bajo el número 38, tomo 78, del libro de autenticaciones de esa oficina, consignó el escrito de contestación a la apelación.

En fecha 14 de enero de 2014, se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político-Administrativa de la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel.

La causa entró en estado de sentencia el 11 de febrero de 2014, de acuerdo con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero, designado y designadas, así como juramentado y juramentadas por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

El 25 de marzo de 2015, la abogada Migdalia Chávez Maury, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, solicitó que se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 28 de octubre de 2015, el abogado Jean Itriago Galleti, ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, según se evidencia de autos, solicitó dictar decisión en la presente causa.

El 24 de abril de 2016, la abogada Maravedí Morales, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 73.439, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General de la República en representación del Fisco Nacional, de acuerdo al instrumento poder otorgado el 18 de julio de 2012, ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, bajo el número 38, tomo 78, del libro de autenticaciones de esa oficina, requiere de esta alzada el respectivo pronunciamiento.

Por auto del 3 de mayo de 2016 se deja constancia que en fecha 23 de diciembre de 2015 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designado y designada, así como juramentado y juramentada por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La Sala quedó integrada conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a saber: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; y los Magistrados, Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y Marco Antonio Medina Salas.

Asimismo, el Magistrado Marco Antonio Medina Salas fue designado ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fechas 29 de septiembre de 2016 y 27 de febrero de 2017, el apoderado judicial de la recurrente pidió a la Sala que emitiera el correspondiente fallo.

En fecha 24 de febrero de 2017, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Realizado el estudio del expediente pasa esta alzada a decidir, con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

I

ANTECEDENTES

 

Mediante la Providencia Administrativa signada con letras y números GRTI/RNO/D/2005-2190, notificada el 22 de junio de 2005, se designó al funcionario y las funcionarias, Orlando J. Rojas Matamoros, Diliana Aguado, Luisa Castañeda, Julia Rojas y Diomar Campos, con cédulas de identidad
V-6.824.6175, 10.461.078, 5.706.714, 9.298.474 y 8.349.018, respectivamente, adscrito y adscritas a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para llevar a cabo investigación fiscal a la sociedad de comercio Operaciones de Producción y Exploración Nacionales (OPEN), S.A., en materia de impuesto sobre la renta, así como todas las operaciones enmarcadas dentro de los convenios operativos de Minas e Hidrocarburos, las partidas sujetas a retenciones, conforme a lo establecido en la Ley de Impuesto Sobre la Renta, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.390 Extraordinario del 22 de octubre de 1999, Reforma Parcial publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.566 Extraordinario del 28 de diciembre de 2001; el Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, publicado en la Gaceta Oficial de Venezuela número 4.507 Extraordinario del 29 de diciembre de 1992, y sus Decretos modificatorios números 286, publicado en la Gaceta Oficial de Venezuela número 35.179 del 25 de marzo de 1993 y 2940, publicado en la Gaceta Oficial de Venezuela número 35.217 del 24 de mayo de 1993; y las Resoluciones 133, 059 y 2271, publicadas en las Gacetas Oficiales de Venezuela números 36.725 del 27 de junio de 1999, 36.670 del 26 de marzo de 1999 y 35.224 del 2 de junio de 1993, respectivamente, en concordancia con el Decreto número 1808 contentivo del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en materia de Retenciones, publicado en la Gaceta Oficial de Venezuela número 36.203 del 12 de mayo de 1997, para el ejercicio fiscal comprendido desde el 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2001.

La Administración Tributaria mediante el Acta de Reparo identificada con las letras y números GRTI/RNO/DF/2006-174 del 9 de septiembre de 2005, notificada el 17 de mayo de 2007, determinó que el 29 de julio de 1997, “… entre CORPOVEN, S.A. (ahora PDVSA Petróleo, S.A.) filial de PDVSA y OPERACIONES DE PRODUCCIÓN Y EXPLORACIÓN NACIONALES, OPEN, S.A. CARTERA DE INVERSIONES PETROLERAS, C.I.P., C.A. y SERVICIOS DE CAMPO CASMA-ANACO, C.A. (en lo sucesivo, conjuntamente con sus respectivas cesionarias y sucesoras, Contratistas), suscribieron en el ámbito de la Ronda III, un documento denominado Convenio Operativo, en adelante el Convenio, para que las Contratistas realizaran, por cuenta de PDVSA, pero a costo y riesgo propio, las actividades de rehabilitación, reactivación, explotación, producción, exploración y otras actividades que fuesen necesarias para continuar el desarrollo comercial de los hidrocarburos ubicados en el Área Casma- Anauco, en la forma prevista en el Convenio y por las Contratistas y aprobados por PDVSA”.

Igualmente, el funcionario y las funcionarias actuantes precisaron que:

“… Para el logro de la adjudicación, los Contratistas pagaron a PDVSA un ‘Factor de Valorización’ establecido en la Cláusula III del Convenio, por la cantidad US$ 27.577.329,00, mediante la trasferencia bancaria, en fondos de disponibilidad inmediata a una cuenta indicada por PDVSA. Dicho Factor de Valorización fue pagado por las Contratistas de la siguiente manera:

Cuadro N° 1

BONO DE LICITACIÓN

NOMBRE DE LA CONTRATISTA	MONTO EN U.S.$
OPERACIONES DE PRODUCCIÓN, EXPLORACIONES NACIONALES, OPEN, S.A.	8.273.198,70
CARTERA DE INVERSIONES PETROLERAS C.I.P., C.A.	13.788.664,50
SERVICIOS DE CAMPO CASMA-ANACO, C.A.	5.515.465,80
TOTAL	27.577.329,00

En fecha 16/02/2004, de acuerdo Acta (sic) de Asamblea de socios de SERVICIOS DE CAMPO CASMA-ANACO, C.A., deciden ceder a Carteras de Inversiones Petroleras CIP., C.A., (Comprador) la participación del 20% de los derechos y obligaciones que ellos mantenían para esa fecha en el Convenio. El comprador tendrá el derecho de recibir en su totalidad el referido 20% del Estipendio a partir del 01/01/2004. El documento Compra-Venta de esta cesión fue notariada el 18/02/2004”.

Como resultado de la fiscalización practicada a la contribuyente, la actuación fiscal formuló reparos a la sociedad de comercio Operaciones de Producción y Exploración Nacionales (OPEN), S.A., en materia de impuesto sobre la renta, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido desde el 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2001, en los términos y montos actuales que a continuación se indican:

Conceptos Reparados	Montos Bs. (actuales)
Ajustes a los ingresos provenientes del Consorcio, de conformidad con los artículos 10 (tercer aparte) de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999 y 35 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1993.	786.041,72
Diferencia en la amortización del Factor de Valorización, de acuerdo a los artículos 120 (Parágrafo segundo) la referida Ley y 75 de su Reglamento.	78.287,91
Ajuste por inflación del Bono de Licitación (FDV), a tenor de lo previsto en los artículos 98 (Parágrafo Primero), 120 (Parágrafo Segundo), 126 y 127 del mencionado Texto legal.	4.587.852,47
Ajuste del Patrimonio Neto.	(817.882,69)
Reajuste por Inflación, según lo establecido en los artículos 120 y 132 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999, y 97 (Parágrafo Tercero) del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1993.	4.791.464,80

En fecha 20 de abril de 2006, mediante escrito signado con el alfanumérico GAF-C0151/06, aceptó parcialmente el contenido del Acta de Reparo identificada con las letras y números GRTI/RNO/DF/2006-174, específicamente respecto a los reparos formulados bajo los conceptos:
a) “Ajustes al resultado proveniente del consorcio de hecho Campo Casma-Anaco OPEN CIP-CIP”, setecientos ochenta y seis mil cuarenta y un bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 786.041,72), b) “Diferencia en la amortización del Factor de Valorización (FDV)”, por setenta y ocho mil doscientos ochenta y siete bolívares con noventa y un céntimos
(Bs. 78.287,91), y c) “Ajuste del Patrimonio Neto (Inicial)”, por ochocientos dieciocho mil cuatrocientos ochenta y dos bolívares con siete céntimos
(Bs. 818.482,07).

La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitió la Resolución (Sumario Administrativo) signada con el alfanumérico GRTI/RNO/DSA/2007/022/002290 del 7 de mayo de 2007, mediante la cual fue confirmada parcialmente la referida Acta de Reparo, y determinó una pérdida fiscal en la forma siguiente:

Conceptos Reparados	Montos Revocados Bs.	Montos Confirmados Bs.	Montos Aceptados Bs.
Ajustes a los ingresos provenientes del Consorcio, de conformidad con los artículos 10 (tercer aparte) de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999 y 35 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1993.	0,00	0,00	786.041,72
Diferencia en la amortización del Factor de Valorización, de acuerdo a los artículos 120 (Parágrafo segundo) la referida Ley y 75 de su Reglamento.	0,00	0,00	78.287,91
Ajuste por inflación del Bono de Licitación (FDV), a tenor de lo previsto en los artículos 98 (Parágrafo Primero), 120 (Parágrafo Segundo), 126 y 127 del mencionado Texto legal.	4.587.852,47	688.849,74	0,00
Ajuste del Patrimonio Neto.	0,00	(817.882,69)	(817.882,69)
Reajuste por Inflación, según lo establecido en los artículos 120 y 132 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999, y 97 (Parágrafo Tercero) del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1993.	4.791.464,80	0,00	0,00

“(…)

Conceptos	Monto en Bs.
Pérdida Contable.	(1.190.943,83)
Total Pérdida Contable S/Declaración.	(1.190.943,83)
Más: Ajustes provenientes del Consorcio de Hecho Casma Anaco Open CIP-CIP.
Ajuste a los Ingresos.	786.041,72
Más: Objeciones S/Fiscalización a la Contribuyente.
Diferencia en la Amortización del FDV improcedente.	78.287,91
Menos:
Reajuste por Inflación (Pérdida).	(129.032,95)
Pérdida Fiscal	(455.647,16)
Rebaja por impuestos retenidos.	39.991,12
Impuestos pagados en exceso años anteriores.	20.078,07
Total de Impuesto a Compensar.	60.069,18

(…)”.

En fecha 21 de junio de 2007, el sujeto pasivo interpuso recurso jerárquico contra la referida Resolución Culminación de Sumario identificada con letras y números GRTI/RNO/DSA/2007/022/002290.

El 29 de marzo de 2012, la Gerencia General de Servicios Jurídicos del mencionado Servicio, mediante la Resolución signada con el alfanumérico SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0954 del 23 de diciembre de 2011, declaró inadmisible por “falta de cualidad” el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano Rafael Ernesto Ramírez Ruíz, con cédula de identidad número 3.843.604, actuando con el carácter de director principal de la contribuyente, asistido por el abogado Alberto Luis Rodríguez, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 115.210, de conformidad con los artículos 49 (numeral 2) y 86 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En fecha 9 de mayo de 2012, la empresa Operaciones de Producción y Exploración Nacionales (OPEN), S.A. interpuso recurso contencioso tributario ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la Resolución (Sumario Administrativo) signada con el alfanumérico SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0954, en el que alegó:

1.- La nulidad de la Resolución decisoria del recurso jerárquico, por transgredir los artículos 154 del Código Orgánico Tributario, 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues era obligación de la Administración Tributaria pronunciarse sobre todos los asuntos sometidos a su consideración; señaló que el órgano tributario se limitó a inadmitir el recurso jerárquico sobre una presunción de falta de cualidad que ni siquiera fue demostrada; y que dicha presunción no puede ser suficiente para desestimar el conocimiento de un recurso o defensa del administrado sino que, en el mejor de los casos, ha debido ser corroborada mediante la revisión de los documentos que demostrasen que, efectivamente, la persona suscriptora del recurso carecía de cualidad para representar a la empresa recurrente.

2.- La improcedencia del reparo formulado, entre otras razones, por no ser el Factor de Valoración (FDV) un activo ajustable por inflación; explicó que los artículos 98, 120 y 127 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de 1999, aplicable a este caso en razón del tiempo, reconocen plenamente la existencia de activos que nacen y mantienen valores nominales iguales que, por su naturaleza (desembolsos monetarios a valores históricos) no existe forma de protegerlos de los efectos de la inflación.

De igual forma, sostiene que, el aludido Factor constituyó un monto pagado en una sola oportunidad y, una vez pagado, no dependía de mecanismo, mercado o valoración alguna destinada a protegerlo de los efectos de la inflación, con lo cual inexorablemente estaba llamado a perder valor a lo largo del tiempo; por lo que, a su parecer, no podía constituir inversión alguna para el contratista producto del Convenio, sino que solo remuneró el acceso a un tipo de actividad específico.

3.- Manifiesta que en el supuesto de que este tribunal considere procedente el ajuste por inflación del referido Factor, el reparo señalado debe declararse nulo, por haber violado las normas sobre el cálculo y ajuste del patrimonio neto de la recurrente, a los mismos efectos del impuesto sobre la renta. Asevera, que a pesar de haberse cumplido con las normas sobre el reajuste del patrimonio neto, probablemente el efecto proveniente del reparo hubiere sido nulo, aún en el supuesto negado de aceptarlo.

Destaca que no puede determinarse un reparo por la inclusión de un activo como no monetario, sin valorar el impacto que esta decisión produce en el patrimonio neto de la contribuyente, a los mismos efectos tributarios, violándose así no solo el texto legal sino que distorsiona la finalidad propia del ajuste integral por inflación, cual es arrojar la composición mas fidedigna del patrimonio, por efectos del fenómeno inflacionario.

Indica que la fiscalización excluyó a los efectos del cálculo del patrimonio neto del ejercicio del año 2001, la cantidad actual de ciento cincuenta y nueve mil novecientos ochenta y cinco bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 159.985,66) constituida por presuntas cuentas por cobrar de la recurrente con compañías relacionadas. Argumenta que con la exclusión inmediata e irrestricta de cualquier cuenta por cobrar (con o sin sustrato económico alguno) existente entre la contribuyente y otros sujetos filiales o relacionados se causaría un perjuicio económico derivado de dos factores fundamentales; porque se produce un injustificado aumento de la renta proveniente del reajuste por inflación y porque esa decisión está injustamente obviando relaciones comerciales que le son inherentes al giro de la empresa y conllevan determinar una capacidad económica distinta o ficticia a efectos del impuesto sobre la renta, basándose para ello, únicamente en un criterio de vinculación o relación de sujetos que nada tiene que ver con los elementos económicos gravables con el mencionado Impuesto.

4.- Por otra parte, indica que los actos impugnados decidieron, sin mayores consideraciones al respecto, aplicar a la recurrente la tarifa número 3, a los efectos de determinar su obligación tributaria, dejando de lado los principios fundamentales de aplicación de los tributos directos, como son el de capacidad contributiva y el de progresividad.

Explican que la existencia de una alícuota diferenciada para quienes realicen actividades de hidrocarburos, es cónsona con los principios de capacidad contributiva y proporcionalidad, en el entendido de que existen sujetos que explotan esa actividad y se presume tienen una capacidad económica mayor al resto de los y las contribuyentes gravados con el impuesto sobre la renta. De esta forma afirma, que por la actividad de la recurrente la fuente de ingreso no se encuentra en ningún modo atada a derecho de venta o disposición de hidrocarburo alguno; quedando desvirtuada cualquier asimilación entre aquel o aquella persona que detenta la propiedad, y por ende, la venta del bien generador de mayor riqueza y la recurrente, como contratista en un segmento de la actividad, remunerada por honorarios.

Advierte que, siendo el accionante una empresa involucrada en la actividad de hidrocarburos, no tiene la capacidad económica que los y las contribuyentes dueños o dueñas de dichos productos detentan pues, entre otras cosas, su remuneración no es fija sino en función del precio de comercialización de esos productos y, si existiere alguna relación, la misma no es suficiente como para decidir que el rendimiento o utilidad derivado de dicha operación deba ser gravado con el impuesto sobre la renta en su tarifa más alta, la número 3.

 

II

DE LA SENTENCIA APELADA

 

Mediante sentencia definitiva número 036/2013 del 26 de junio de 2013, el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar el recurso contencioso tributario incoado por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Operaciones de Producción y Exploración Nacionales (OPEN), S.A.

En su decisión la juzgadora de mérito indicó que conocería previamente la legalidad de la Resolución identificada con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0954 del 23 de diciembre de 2011, que declaró inadmisible por “falta de cualidad” el recurso jerárquico ejercido por la recurrente y de ser el caso, examinará los alegatos de la recurrente sobre:
i) las objeciones fiscales al Factor de Valorización (FDV); ii) la violación a las normas sobre el cálculo del patrimonio neto, las exclusiones; y iii) la violación de los principios constitucionales de la capacidad contributiva y de proporcionalidad del impuesto sobre la renta por la aplicación de la tarifa número 3.

La sentenciadora en lo atinente a la legalidad de la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico por “falta de cualidad”, estimó que la contribuyente al momento de interponer el aludido recurso debía tener interés legítimo, aun cuando ni el Código Orgánico Tributario de 2001 y tampoco la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos exijan acompañar al escrito recursivo, el acta constitutiva del presentante o el acta de asamblea donde conste su “cualidad”.

En tal sentido, el tribunal de mérito señaló que el deber de demostrar su “condición”, es un requisito implícito del artículo 242 del Código Orgánico Tributario del 2001. Así, el interesado o la interesada debe probar el carácter con que actúa, vale decir, comprobar mediante la presentación de la documentación pertinente, que posee la “capacidad” que se atribuye necesaria para comparecer en el procedimiento.

La juzgadora advirtió que el cumplimiento de los requisitos por parte del accionante al momento de ejercer el recurso jerárquico es de orden público, por lo que de faltar alguno, acarrearía inmediatamente la improcedencia o inadmisibilidad del mencionado medio de impugnación.

Ahora bien, en cuanto a la aplicación del artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sobre el deber del órgano recaudador de notificar la falta observada para que fuese subsanada; la sentenciadora acogió el criterio sentado por la Sala Político-Administrativa en sentencia número 06482 del 7 de diciembre de 2005, caso: Hotelera Sol, C.A., el cual precisa que tal posibilidad está referida sólo a las solicitudes que se formulen a la Administración Tributaria y no al procedimiento impugnatorio.

Por consiguiente, el tribunal de mérito consideró que el despacho saneador está referido exclusivamente a las solicitudes que se planteen al órgano exactor y no se puede aplicar al procedimiento seguido para decidir el recurso jerárquico, desestimando con ello el alegato formulado por la contribuyente.

En consecuencia, la juzgadora apreció que el ciudadano Rafael Ernesto Ramírez Ruíz, quien dice actuar como Director Principal de la contribuyente, “presuntamente designado por la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 06 de octubre de 2003”, no comprobó que tuviese “interés legítimo” para ejercer el recurso jerárquico; razón por la cual, confirmó la inadmisibilidad declarada por la Administración Tributaria.

Finalmente, la sentenciadora estimó “innecesario” conocer el resto de los alegatos y declaró:

“(…) SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por OPERACIONES DE PRODUCCIÓN Y EXPLORACIÓN NACIONALES OPEN, S.A., contra Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011/0954 de fecha 23 de diciembre de 2011, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); y, en virtud de la presente decisión se declara válida y de plenos efectos.

Esta sentencia tiene apelación en razón de la cuantía controvertida.

Se condena en costas procesales a la recurrente, a razón del uno por ciento (1%) del monto debatido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 eiusdem”.

 

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

En fecha 12 de diciembre de 2013, el abogado Jean Itriago Galleti y la abogada Migdalia Chávez Maury y, antes identificado e identificada, actuando con el carácter de apoderado y apoderada judicial de la contribuyente, presentaron escrito de fundamentación de la apelación en el que expresaron su desacuerdo con el fallo recurrido sobre la base de los argumentos siguientes (folios 252 al 280 de la pieza número 3 del expediente judicial):

Manifiestan que la sentencia apelada incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no entrar a examinar los vicios de nulidad planteados por su representada, limitándose a “decretar” la procedencia de la causal de inadmisibilidad del recurso jerárquico sin que fuese demostrada por la Administración Tributaria.

Al respecto, sostienen que la sentenciadora contrarió derechos fundamentales orientadores de la jurisdicción contencioso administrativa, que están consagrados en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales se manifiestan en el marco del principio de tutela judicial efectiva y el otorgamiento de amplios poderes al juez o la jueza al momento de revisar la actuación de la Administración Tributaria, conforme a lo previsto en los artículos 12 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 259 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Igualmente, señalan que la juzgadora ha debido restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas ante la falta del acatamiento del cauce formal y de la aplicación de disposiciones aplicables al caso concreto, tal como lo ha sostenido la Sala Político-Administrativa en decisión número 0853 del 11 de julio de 2012, caso: Proveedores de Licores PROLICOR, C.A.

En este sentido, la representación judicial del accionante considera que el tribunal de mérito se circunscribió a confirmar y reproducir la inadmisibilidad declarada por el órgano recaudador, sobre la base de una presunción de falta de “cualidad” que ni siquiera fue demostrada en su oportunidad.

Por consiguiente, aprecian que la falta de acción de la jueza en indagar la procedencia o no de los argumentos y defensas de fondo, genera la nulidad de la decisión apelada, “al no velar por la tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos de [su] representada”, por cuanto la Resolución que decidió el recurso jerárquico, trasgrede los artículos 154 del Código Orgánico Tributario de 2001, 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Agregado de la Sala)

Respecto a las razones de fondo que darían lugar a la nulidad de los actos administrativos impugnados, señalan lo siguiente:

1.- Denuncian la violación de los artículos 154 del Código Orgánico Tributario de 2001, 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como la omisión de todas las pruebas aportadas; debido a que la Administración Tributaria dos (2) años después de haber sido interpuesto el recurso jerárquico fue que lo admitió, mediante Auto de Admisión identificado con las letras y números SNAT/GGSJ/DTSA/2009/499 del 15 de junio de 2009, donde indica que fueron analizadas las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 250 del aludido Código y no encontró que estuviese incurso en alguna de ellas.

Manifiestan que el órgano recaudador -contradiciendo su propia decisión- no continuó con la tramitación del recurso y lo declaró inadmisible, en virtud de “una supuesta falta de representación del firmante”; no obstante, estiman que la Administración Tributaria debió solicitar a su representada que subsanara o completara su falta de representación, a fin de poder valorar tal “cualidad”, antes de dar inicio a su sustanciación. Por lo que, admitido el recurso debió pronunciarse sobre el fondo y no inadmitir de forma sobrevenida y contradictoria.

Por consiguiente, el apoderado y la apoderada judicial de la contribuyente aprecian que al no permitir la Administración Tributaria que quien suscribió el recurso, subsanara la omisión de consignar el documento que acreditaba el carácter con que actuó, ello configuró la directa violación de los artículos 154 del Código Orgánico Tributario de 2001, 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

2.- Respecto a la improcedencia del reparo al reajuste por inflación lo rechazan bajo la argumentación siguiente:

a) Alegan que el Factor de Valorización (FDV) o Bono de Licitación no es un activo ajustable por inflación; sino que constituyó un monto pagado en una sola oportunidad, que le permitió participar -en el marco de la III Ronda de la llamada “Apertura Petrolera”- y obtener la asignación para la exploración de “pozos marginales o en desuso”.

Sobre el particular, consideran que una vez pagado el mencionado factor no estaba sujeto a mecanismo de valorización alguna que lo protegiera de los efectos de la inflación, por lo que estaba llamado a perder valor al transcurrir el tiempo, conforme a los artículos 120 y 127 (parágrafo segundo) de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999 y el artículo 98 (parágrafo segundo) del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1993.

En este sentido, traen a colación extractos del convenio referidos al Factor de Valorización (FDV), el cual indica:

“… 3.4 A más tardar 5 Días Hábiles después de la Fecha de Vigencia, los Otros Contratistas deberán pagar a la Filial el ‘Factor de Valorización’ en Dólares de los Estados Unidos de América por un monto de US$ 27.577.329 mediante una transferencia bancaria en fondos de disponibilidad inmediata a una cuenta que indicará la Filial por escrito. El Factor de valorización no se considerará como un Desembolso Cargable de los Contratistas a los efectos de la determinación del estipendio por Servicios de ningún Trimestre (…)”. (Destacado de la recurrente).

De allí que, al no formar parte el FDV del cálculo del llamado “Estipendio”, lo excluye -a su entender- de ser considerado como una inversión o gasto operativo, por cuanto el aludido Factor no era recuperable sino que representaba el simple derecho a ganarse un puesto de operador u operadora, pasando a formar parte de las arcas del Estado para sufragar obligaciones o deuda de la Nación.

b) Por otra parte, la accionante alega que el reparo por el ajuste al FDV violó normas del cálculo del patrimonio neto; debido a que cuando la actuación fiscal realizó una modificación del reajuste regular de los activos, al considerar el Factor de Valorización como un activo no monetario, omitió aplicar la incidencia (disminución en proporción) que se genera sobre el mencionado patrimonio, el cual si la hubiese apreciado probablemente el efecto de la objeción fiscal habría sido nulo, conforme a lo previsto en los artículos 132 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999 y 98 (parágrafo segundo) del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1993.

Igualmente, advierten que persistir en la existencia aislada del mencionado reparo, violaría el principio de capacidad contributiva de su representada, inclusive distorsiona la propia finalidad del ajuste integral por inflación, el cual persigue expresar la composición más fidedigna del patrimonio por efectos del fenómeno inflacionario.

c) Manifiestan la improcedencia de las exclusiones al cálculo del patrimonio neto del ejercicio fiscal de 2001, de las presuntas cuentas por cobrar con empresas relacionadas en la cantidad actual de ciento cincuenta y nueve mil novecientos ochenta y cinco bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 159.985,66).

Al respecto, consideran que aun cuando la sentenciadora se basó en el contenido de una norma expresa, que impide mediante una presunción absoluta y genérica, que el accionante refleje como activos expuestos a los efectos de la inflación, una serie de cuentas o partidas que pudieran equipararse a transferencias de utilidades o dividendos anticipados (cuentas por cobrar a empresas relacionadas o filiales), al analizar sus consecuencias se evidencia un perjuicio económico derivado de dos (2) factores esenciales:
i) se produce un inusitado aumento de la renta producto del reajuste por inflación, al disminuir el patrimonio en proporción a las cuentas por cobrar de las relacionadas se incrementa el reajuste y ii) omite relaciones comerciales inherentes al giro de la contribuyente que se traducen en una capacidad económica diferente o “ficticia” a efectos del impuesto sobre la renta, por cuanto, involucra el criterio de vinculación -que no tiene que ver- con elementos económicos que gravan el aludido tributo.

En tal sentido, consideran que la “verdadera intención del legislador” al establecer la exclusión de las cuentas por cobrar, fue el descartar las operaciones no representativas del giro comercial o de la actividad productiva de renta entre las empresas afiliadas.

d) Alegan que la aplicación de la tarifa número 3 viola los principios constitucionales de la capacidad contributiva y la progresividad del impuesto sobre la renta.

Sobre el particular, sostienen que los sujetos pasivos que obtengan enriquecimientos en materia de hidrocarburos -por razones de política fiscal- deben gravarse con una alícuota mayor, pero no por “simple deseo” del legislador tributario o la legisladora tributaria sino porque reconoce que los niveles de rentabilidad generados por esa actividad, son proporcionalmente mayores a los que se derivan de otras.

Por lo que, la aplicación de una alícuota diferenciada, responde a que existen personas que explotan las aludidas actividades y se presume que tienen una capacidad económica mayor al resto de los y las contribuyentes sujetos al aludido tributo.

En este sentido, la representación judicial de la sociedad mercantil Operaciones de Producción y Exploración Nacionales (OPEN), S.A. precisan que la fuente de ingreso por la actividad realizada por su representada no se encuentra relacionada con el derecho de venta o disposición de hidrocarburo alguno, sino al pago del “Estipendio” por los servicios operativos prestados
-por cuenta de la Filial- para la rehabilitación y reactivación del pozo asignado, conforme al Convenio suscrito entre ella con la República Bolivariana de Venezuela, representada por Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA).

Lo esencial en la ejecución del convenio -a su entender- era que el contratista ejecutara un plan de inversión, que reactivara y/o elevara la producción en esas áreas; y que la inversión, previamente aprobada por la Filial de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) contratante (Corpoven, S.A.), sería totalmente reembolsada al contratista, debido a que la Filial sería la propietaria de todos los activos incorporados.

De igual forma, sostienen que su representada siendo un sujeto involucrado en la actividad de hidrocarburos, no tiene la capacidad económica que la de los dueños o dueñas de esos productos, por cuanto su remuneración no se fija en virtud del precio al que se comercializan y si existiere alguna relación no resulta suficiente como para decidir que el rendimiento o utilidad deba ser gravada con la tarifa número 3 del impuesto sobre la renta.

Con fundamento en los razonamientos anteriores, solicita a esta Sala declarar con lugar la apelación interpuesta; en consecuencia, anule el fallo número 036/2013 del 26 de junio de 2013 y se pronuncie sobre los vicios de nulidad denunciados contra los actos administrativos recurridos.

IV

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

 

En fecha 18 de diciembre de 2013, el abogado Víctor García Rojas, ya identificado, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República en representación del Fisco Nacional, consignó escrito de contestación a los fundamentos de la apelación ejercida por el apoderado y la apoderada judicial de la contribuyente (folios 284 al 293 de la pieza número 3 de las actas procesales), en el cual expresó lo siguiente:

Manifiesta que el pronunciamiento emitido en la decisión apelada fue ajustado a derecho, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 242 y 250 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo.

Sobre la “falta de cualidad” de la persona -quien dijo ser director principal de la contribuyente- que interpuso el recurso jerárquico, confirmada por el tribunal de mérito, el apoderado y la apoderada judicial de la contribuyente advierten su no comprobación y que en todo caso, debió ser informada a la accionante para su respectiva subsanación; la representación fiscal sostiene que de acuerdo a las disposiciones antes mencionadas, la llamada legitimación activa para impugnar los actos administrativos de contenido tributario, es la cualidad ostentada por las personas que se han visto lesionadas en sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, vale decir, los que estén en una especial situación de hecho frente al acto que considera viciado, por ende, no basta ser un simple interesado.

Al respecto, destaca que de acuerdo a los artículos 7 del Código Orgánico Tributario de 2001, 49 (ordinal 2°) y 86 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, quien dice ser representante de la recurrente debe estar plenamente identificado en el escrito contentivo del recurso, indicar el carácter con que actúa y las facultades que le fueron otorgadas mediante documento idóneo para poder impugnar el acto.

En este sentido, advierte que la sentenciadora al momento de pronunciarse sobre la inadmisibilidad declarada por la Administración Tributaria, evidenció la ausencia de comprobación del carácter con que actuaba el que interpuso el recurso jerárquico contra la Resolución (Sumario Administrativo), cuando señaló “… que el ciudadano Rafael Ernesto Ramírez Ruíz, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-3.843.604, esgrime actuar como Director Principal de la compañía OPERACIONES DE PRODUCCIÓN Y EXPLORACIÓN NACIONALES OPEN, S.A., presuntamente designado por la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 06 de octubre de 2003, según acta registrada en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas bajo el No. 12, Tomo A-9 …”.

Igualmente, la representación del Fisco Nacional señala que aún cuando el apoderado y la apoderada judicial de la accionante traen a colación para su evaluación, la admisibilidad del recurso jerárquico que previamente había efectuado el órgano recaudador, mediante el Auto signado con el alfanumérico SNAT/GGSJ/DTSA/2009/499 del 15 de junio de 2009, considera que el instrumento esencial que debió aportar era el Acta Constitutiva de la empresa, en la cual se demostrara la “cualidad e interés legítimo” del aludido ciudadano, a fin de subsanar la ausencia probatoria de tal requerimiento, exigido por la Administración Tributaria y luego la sentenciadora en el fallo apelado.

Por último, considera que de no compartir la Sala el razonamiento esgrimido por la juzgadora según el cual declaró sin lugar el recurso contencioso tributario, ni los alegatos planteados por esa representación y estime revocar la sentencia apelada, solicita que el expediente sea remitido al tribunal de mérito, con la finalidad de que la sentenciadora examine los alegatos de fondo de la accionante y se le garantice el derecho a la defensa a la República, al poder exponer las defensas pertinentes.

Así, la representación fiscal solicita que se declare sin lugar la apelación interpuesta por la accionante y que, en el caso contrario, se exima del pago de las costas procesales al Fisco Nacional, no solo por haber tenido motivos racionales para litigar sino por aplicación del criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia número 1.238 de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: Julián Isaías Rodríguez, el cual ha sido adoptado por la Sala Político-Administrativa en el fallo número 00113 del 3 de febrero de 2010, caso: Citibank, C.A.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

En la oportunidad para decidir corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Operaciones de Producción y Exploración Nacionales (OPEN), S.A., contra la sentencia definitiva número 036/2013 del 26 de junio de 2013, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente.

Vistos los términos en que fue dictado el fallo recurrido y examinadas como han sido las alegaciones formuladas en su contra por el apoderado y la apoderada judicial de la accionante, así como las defensas formuladas por la representación judicial del Fisco Nacional, observa esta alzada que la controversia planteada en el caso de autos se contrae a decidir si la sentencia apelada incurrió en el vicio de incongruencia negativa.

Delimitada la litis en los términos expuestos, pasa esta Máxima Instancia a decidir respecto a lo cual observa:

Sobre el vicio de incongruencia negativa, el apoderado y la apoderada judicial de la contribuyente afirman que el sentenciador incurrió en falta de pronunciamiento, al no entrar a examinar los alegatos de nulidad planteados por su representada, limitándose a “decretar” la procedencia de la causal de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario sin que fuera demostrada por la Administración Tributaria.

También, sostienen que el tribunal de mérito se circunscribió a confirmar y reproducir la inadmisibilidad declarada por el órgano recaudador, sobre la base de una presunción de “falta de cualidad” que ni siquiera fue demostrada en su oportunidad.

De igual forma, aprecian que la falta de acción del juez o la jueza en indagar la procedencia o no de los argumentos y defensas de fondo, genera la nulidad de la decisión apelada, “al no velar por la tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos de nuestra representada”, por cuanto la Resolución que decidió el recurso jerárquico, transgrede los artículos 154 del Código Orgánico Tributario de 2001, 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Para decidir, la Sala observa que conforme a las directrices previstas por la legislación procesal, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil).

Así, una decisión judicial debe carecer de expresiones o declaratorias sobreentendidas, su contenido debe expresarse en forma perceptible, cierta, verdadera y efectiva, que no genere lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate y, de esa manera, dirimir el conflicto de intereses planteados en la controversia.

Por su parte, la jurisprudencia ha clasificado estos requisitos de la sentencia, en tres grupos, a saber: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

Respecto a la congruencia, dispone el artículo 243 (ordinal 5° ) del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse “con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”; por ende, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez o la jueza con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limita a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resuelve sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. (Vid., fallos números 00354 de fecha 1° de marzo de 2007, caso: Del Sur, Banco Universal, C.A., 01637, de fecha 30 de noviembre de 2011, caso: Repuestos Medina, C.A. y 00725 del 20 de junio de 2012, caso: Inversiones Monsanto Bellorín, C.A.).

Ahora bien, respecto a la falta de aplicación por parte de la sentenciadora del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, al no haberse pronunciado sobre los demás alegatos de fondo planteados por la representación judicial de la contribuyente en su escrito de recurso contencioso tributario del 9 de mayo de 2012; este Alto Tribunal observa lo siguiente:

Esta alzada considera pertinente traer a colación el criterio sentado por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia número 164 de fecha 23 de marzo de 2010, caso: Policlínica Metropolitana, donde estableció lo que a continuación se transcribe:

“(…) la sentencia objeto de revisión obvió alegatos que formaron parte del thema decidendum, que debieron ser resueltos para la estimación o desestimación del recurso contencioso tributario; sin embargo, el fallo cuestionado sólo procedió a analizar el referido aspecto objetivo del acto con respecto a uno solo de los aspectos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, como fue, la solicitud de aplicación de control difuso sobre las causales de admisibilidad del recurso contencioso tributario, sin considerar los otros argumentos indicados al inicio del presente fallo y que se relacionan con la vulneración de la supuesta condición de no ser contribuyente frente a esta modalidad de tributo, la indebida aplicación de las normas de derecho para la exigencia de las contribuciones especiales, y la impugnación de la multa, la cual, también debió ser objeto de pronunciamiento por parte de la decisión por cuanto comprende un acto administrativo que también fue objeto de impugnación.

El fallo objeto de revisión, a pesar de declarar sin lugar el recurso contencioso tributario, equiparó la falta de asistencia de abogado en vía administrativa como una especie de causal de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario, asimilable a la falta de agotamiento de la vía administrativa no prevista en la ley, sin adentrarse a considerar los demás alegatos de fondo presentados por el recurrente en sede jurisdiccional y obviando todos los fundamentos por los cuales se solicitó la nulidad de los actos que conformaron el procedimiento de determinación tributaria, incluyendo la multa impuesta al recurrente.

Esta Sala observa que la decisión administrativa que versó sobre el recurso jerárquico no se pronunció sobre el fondo del asunto, por lo que en este caso el contribuyente disponía, dada la negativa de la Administración, de una mayor amplitud de la pretensión para la tutela de sus derechos subjetivos en vía judicial como sujeto pasivo de la relación tributaria; medio judicial que puede interponerse sin que se agote la vía administrativa y sin sujetarse a lo decidido por ésta, dadas las disposiciones del Código Orgánico Tributario y de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que eliminaron el agotamiento de la vía gubernativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, normas expresamente invocadas por la jurisprudencia de esa Sala Político Administrativa (S.P.A. núms. 786/2004; 944/2004 y 1609/2004). De forma tal, el jurisdicente puede acudir a cualquier vía, sin que los alegatos presentados en los recursos administrativos constriñan la amplitud de control por parte de la jurisdicción (vid. s.S.C. núm. 957 del 9 de mayo de 2006; caso: Luis Eduardo Moncada Izquierdo) (…)”. (Destacado de la Sala Político-Administrativa).

Al ser así, en el caso concreto, concluye esta Máxima Instancia que el a quo incurrió en el vicio de omisión de pronunciamiento, en el sentido que -tal como lo denunciaron el apoderado y la apoderada de la contribuyente- no resolvió el resto de los alegatos argüidos por la recurrente, con lo cual violó el derecho constitucional a una tutela judicial efectiva y a la defensa, conforme a lo establecido en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la que se declara con lugar la apelación interpuesta por la recurrente y se anula el fallo de instancia. Así se decide.

Con fundamento en los parámetros fijados en la sentencia parcialmente transcrita, surge la necesidad de cumplir con las exigencias impuestas por la legislación adjetiva en cuanto al deber del sentenciador o la sentenciadora de decidir cada alegación realizada en el recurso contencioso tributario hasta resolver la pretensión procesal deducida en juicio; con el objeto de dar cabida al principio de exhaustividad exigido por el ordinal 5 del artículo 243 Código de Procedimiento Civil.

Declarada como ha sido la nulidad de la decisión objeto de apelación, correspondería enviar el expediente al tribunal de origen por ser el juez natural -tal como lo solicitó la representación judicial del Fisco Nacional en la contestación a los fundamentos de la apelación de la contribuyente-; sin embargo, en atención a lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, actuando como alzada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, esta Sala entra a conocer y decidir el fondo del asunto debatido, referente a los alegatos esgrimidos por la recurrente en el recurso contencioso tributario presentado el 9 de mayo de 2012, en los términos siguientes:

Así, esta máxima instancia observa que la controversia planteada en el caso concreto se circunscribe a decidir: i) sobre la nulidad de la Resolución decisoria del recurso jerárquico, por transgredir los artículos 154 del Código Orgánico Tributario, 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ii) si el Factor de Valorización (FDV) o Bono de Licitación es un activo ajustable por inflación; iii) si el reparo por el ajuste al Factor de Valorización (FDV) violó normas del cálculo del patrimonio neto; iv) sobre la improcedencia de las exclusiones al cálculo del patrimonio neto del ejercicio fiscal de 2001, de las presuntas cuentas por cobrar con empresas relacionadas; v) si la aplicación de la tarifa número 3 viola los principios constitucionales de la capacidad contributiva y la progresividad del impuesto sobre la renta.

En este sentido, se aduce:

i) El apoderado y la apoderada judicial de la recurrente alegaron la nulidad de la Resolución decisoria del recurso jerárquico, por transgredir los artículos 154 del Código Orgánico Tributario, 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues era obligación de la Administración Tributaria pronunciarse sobre todos los asuntos sometidos a su consideración; señalaron que el órgano tributario se limitó a inadmitir el recurso sobre una presunción de falta de cualidad que ni siquiera fue demostrada; y que dicha presunción no puede ser suficiente para desestimar el conocimiento de un recurso o defensa del administrado o administrada sino que, en el mejor de los casos, ha debido ser corroborada mediante la revisión de los documentos que demostrasen que, efectivamente, la persona suscriptora del recurso carecía de cualidad para representar a la empresa recurrente.

Por su parte, la Resolución signada con el alfanumérico SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0954 del 23 de diciembre de 2011, señaló lo siguiente:

“(…)

IV

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

 

Una vez analizado el contenido del acto administrativo impugnado, el argumento expresado por el contribuyente, así como los documentos que conforman el expediente administrativo, esta Gerencia de Recursos advierte aspectos de hecho que ameritan un pronunciamiento expreso sobre la admisibilidad del recurso interpuesto.

(…)

Por su parte, el artículo 49 (ordinal 2) y 86 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, disponen:

‘Artículo 49.- Cuando el procedimiento se inicie por solicitud de persona interesada, en el escrito se deberá hacer constar:

1. El organismo al cual está dirigido.

2. La identificación del interesado, y en su caso, de la persona que actúe como su representante con expresión de los nombres y apellidos, domicilio, nacionalidad, estado civil, profesión y número de la cédula de identidad o pasaporte (…)’. (Subrayado nuestro)

‘Artículo 86.- (…)

El recurso que no llenare los requisitos exigidos, no será admitido.

(…)’

De las normas previamente transcritas, se infiere que el representante de la recurrente debe ser una persona concreta, plenamente identificada en el escrito recursorio, la cual debe indicar además el carácter con el cual actúa y las facultades que le han sido conferidas mediante un documento idóneo, para poder impugnar el acto que se trate. (Subrayado de la Sala)

En el caso que nos ocupa, el ciudadano Rafael Ernesto Ramírez Ruíz, titular de la  cédula de identidad N° 3.843.604, en su escrito (…) se identifica como Director Principal de la contribuyente (…), carácter éste que no le otorga la cualidad para actuar en nombre y representación de la sociedad mercantil antes indicada, así se evidencia del Documento Constitutivo y Estatutos Sociales (…).

El referido documento en el artículo 20 de las Facultades de la Junta Directiva, establece:

‘La Junta Directiva tendrá las más amplias facultades de dirección, administración y disposición de los bienes y negocios de la compañía (…)

10) Representar a la compañía dentro y fuera de la República de Venezuela, en todos los asuntos legales y ante toda clase de personas, sociedades, institutos autónomos y semiautónomos, compañías, el gobierno de Venezuela (…) la Administración de impuesto sobre la Renta (…)’

‘Artículo 16.- JUNTA DIRECTIVA

Sin perjuicio de las facultades que este documento le confiere al Comité Ejecutivo, la administración, disposición y dirección de los negocios y bienes de la compañía estará a cargo de una Junta Directiva integrada por siete (7) Directores principales y siete (7) Directores Suplentes, uno de los cuales ejercerá el cargo de Presidente (…)’.

Mediante Acta de Asamblea de Accionistas, celebrada el 10 de enero de 2002, en su Punto Único, expresa: ‘Habiendo sido ampliamente deliberado este Punto (…), se decidió (…) autorizar al ciudadano JOSE FIGUEROA RODRIGUEZ, (…) para que solicite cualquier tipo de Inspección Judicial por ante los Tribunales competentes, así como también pueda realizar cualquier trámite y/o solicitud  por ante cualquier ministerio, pudiendo darse por citado y/o notificado’.

Asimismo, se desprende que los representantes legales de la recurrente son Acciones Clase ‘B’ Directores principales: Víctor J. Vargas (…), José Luis Feaugas M. (…), Pedro Rendón Oropeza (…). Directores Suplentes: Cándido Rodríguez (…), María Auxiliadora Muratty (…), Pedro Almoguera (…). Presidente: Víctor J. Vargas (…). Acciones Clase ‘A’ Directores Principales: Edgar Arrieta Alvarado (…), Paul J. Smyth D. (…), Oscar Antonio Leal Hernández (…), Roger Nava Nava (…), Directores Suplentes: Jean Mare Rieffel (…), Jovito Gotera (…), José Luis Montero (…), Humberto Nava (…), Presidente: Edgar Arrieta Alvarado (…).

De tal manera que al suscribir el ciudadano Rafael Ernesto Ramírez Ruiz, el escrito contentivo del Recurso Jerárquico sin acompañar Documento Poder, a través del cual pruebe su titularidad e interés legítimo para intentar el mencionado recurso, incurrió en el supuesto de inadmisibilidad a que antes se hizo referencia.

En vista de lo anteriormente expuesto, cabe dejar establecido, que si bien es una característica del procedimiento administrativo la flexibilidad de las formas, ello no autoriza a la Administración Tributaria a suplir el desinterés y la falta de diligencia de un contribuyente; así, no habiéndose acreditado en forma alguna la representación de la persona que ha intervenido en el presente procedimiento, el Recurso interpuesto es inadmisible de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 (ordinal 2) y 86 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicables supletoriamente de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Código Orgánico Tributario. Así se declara. (Destacado de esta alzada)

En vista de la decisión anterior y tomando en cuenta que el escrito recursorio fue admitido según AUTO (…) y considerando que no fueron tomadas en cuentas las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Tributario, esta Alzada Administrativa procede a revocar el auto de admisión (…), todo de conformidad a lo previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Tributario vigente. Así se declara.

V

Decisión Administrativa

Por las razones expuestas, quien suscribe, Gerente de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos (…), declara INADMISIBLE POR FALTA DE CUALIDAD, el Recurso Jerárquico interpuesto (…). (Destacado del acto)

En este sentido, esta Máxima Instancia observa que los artículos 242 y 243 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicables ratione temporis, prevén que el recurso jerárquico debe interponerse mediante escrito, por quien tenga interés legítimo, personal y directo, en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta.

Asimismo, la Sala advierte que el artículo 250 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo, establece lo siguiente:

“Artículo 250.- Son causales de inadmisibilidad del recurso:

(…)

3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

4. Falta de asistencia o representación de abogado.

La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso jerárquico será motivada, y contra la misma podrá ejercerse el recurso contencioso tributario previsto en este Código”. (Destacado de esta Máxima Instancia).

La normativa antes señalada dispone la obligación a cargo de la Administración Tributaria de realizar un análisis previo relativo a la “juridicidad” de la pretensión, así como su adecuación al orden público y a las buenas costumbres, cuya interposición mediante la acción y su posterior admisión constituyen el inicio formal de todo proceso instaurado en sede administrativa una vez verificada la reclamación del obligado o la obligada (Vid., decisión de esta Sala Político-Administrativa número 01415 del 28 de noviembre de 2012, caso: Servicios Generales Veneasistencia, C.A.).

También es preciso enfatizar que el mecanismo de admisión del recurso jerárquico en vía administrativa, representa el límite al derecho fundamental al libre acceso a la justicia, en el entendido que sólo la Ley determina y regula los extremos básicos que apuntalan la viabilidad del proceso (Vid., sentencia de esta alzada número 00929 del 13 de julio de 2011, caso: Banacci Casa De Bolsa, C.A.).

De manera que las previsiones contenidas en los mencionados artículos del Código Orgánico Tributario de 2001, constituyen las exigencias legales para la interposición del recurso jerárquico y, de ningún modo, contravienen el espíritu de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que cuando en su artículo 49 se establece el alcance del derecho al debido proceso en los ámbitos judicial y administrativo, también consagra en su numeral 1°, el derecho a la defensa como derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, así como el reconocimiento de excepciones, tanto constitucionales como legales, respecto al derecho para recurrir de la decisión. (Vid., fallo de esta máxima instancia número 00019 del 18 de enero de 2012, caso: Eduardo Alberto Mérida Liscano).

Precisado lo anterior, de las actas procesales la Sala observa a los folios 65 al 87 de la pieza anexo número 4 del expediente judicial, copia del “Documento Constitutivo de Operaciones de Producción y Exploración Nacionales, OPEN, S.A.”, que forma parte del expediente administrativo, en donde se evidencia en el artículo 34 del referido Estatuto Social, que el ciudadano Rafael Ernesto Ramírez Ruíz, antes identificado, no aparece mencionado como Director Principal de la mencionada empresa y tampoco consta que tenga participación accionaria, de la cual se pudiera desprender alguna facultad para ejercer recurso en representación de la empresa.

Por lo que, aún cuando la Administración Tributaria erró al calificar la causal de inadmisibilidad al referirse como “la falta de cualidad”, los elementos fácticos y la base legal utilizada expresamente aluden a la aptitud para representar a la accionante, vale decir, a los artículos 49 (numeral 2) y 86 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Aunado a que los alegatos planteados por la representación judicial de la contribuyente en el escrito de recurso contencioso tributario (folio 5 de la pieza número 1 del expediente judicial), apuntan a la carencia de “cualidad para representar a la contribuyente”.

De allí que, en armonía con los amplios poderes de los juzgadores y las juzgadoras de la jurisdicción contenciosa tributaria, para “analizar cuestiones de derecho no planteadas expresamente por las partes, e indagar hechos con relevancia jurídica para asegurar la protección -bajo la debida ponderación- de los intereses públicos que subyacen en esta categoría de controversias”; esta Máxima instancia aprecia que la empresa accionante conoció y comprendió los fundamentos de hecho y de derecho del acto administrativo de segundo grado, vale decir, la Resolución que decidió el recurso jerárquico ejercido, reseña y precisa que se trata de la “ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir”, conforme al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Igualmente, esta alzada advierte que el apoderado y la apoderada judicial de la contribuyente en el curso del proceso, en primera y segunda instancia, no demostraron la legitimidad del aludido ciudadano para actuar, en el caso concreto al momento de la interposición del recurso jerárquico.

En consecuencia, esta Máxima Instancia considera ajustado a derecho el pronunciamiento emitido por el órgano recaudador respecto a la inadmisibilidad del recurso jerárquico declarada en la Resolución identificada con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011/0954 de fecha 23 de diciembre de 2011, pero con fundamento en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.

Por consiguiente, al haberse declarado inadmisible el recurso jerárquico resultaba improcedente conocer el resto de los alegatos planteados por el contribuyente en su escrito de recurso jerárquico; razón por la cual, la Sala desestima el fundamento expuesto por la accionante. Así se decide.

ii) Respecto a que el Factor de Valorización (FDV) o Bono de Licitación es un activo ajustable por inflación; la recurrente sostiene que el Factor de Valorización (FDV) es un monto pagado en una sola oportunidad, que le permitió participar -en el marco de la III Ronda de la llamada “Apertura Petrolera”- y obtener la asignación para la exploración de “pozos marginales o en desuso”.

Ahora bien, de la revisión al contenido de la Resolución Sumario Administrativo (Artículo 191 del Código Orgánico Tributario de 2001) signada con el alfanumérico GRTI/RNO/DSA/2007/022- 002290 del 7 de mayo de 2007, notificada el 17 del mismo mes y año (folios 39 al 81 de la pieza número 1 del expediente judicial); esta alzada observa que el órgano recaudador al formular los reparos sobre “Diferencia en la amortización del Factor de valorización” y la “Omisión del Registro del Factor de Valorización o Bono de Valorización en el ajuste por inflación”, consideró al aludido Factor como una inversión capitalizable (activo intangible) que le concedió el derecho de ejecutar su actividad económica, fuente de los enriquecimientos obtenidos y amortizables por el método de agotamiento por el lapso de veinte (20) años.

De allí que, la Administración Tributaria estima que esa inversión capitalizable es un activo no monetario, cuyo monto total asciende para la contribuyente en ocho millones doscientos setenta y tres mil ciento noventa y ocho dólares de los Estados Unidos de América con setenta centavos
(US$ 8.273.198,70), producto de su participación en el Convenio y en el Consorcio, resultando el monto histórico a amortizar de cuatro mil ciento once millones setecientos setenta y nueve mil setecientos cincuenta y tres bolívares con noventa céntimos (Bs. 4.111.779.753,90) calculado a la tasa de cambio vigente para el momento del pago de cuatrocientos noventa y siete bolívares (Bs. 497,00) por US$ (el 29 de septiembre de 1997); y al formar parte de las partidas del Balance General Histórico de la recurrente, por su naturaleza deben protegerse de los efectos de la inflación, conforme a los artículos 126 y 127 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999.

En este sentido, de la revisión de la copia simple del “Convenio Operativo” del 29 de junio de 1997, suscrito entre Corpoven, S.A. empresa filial de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), Operaciones de Producción y Exploración Nacionales, OPEN, S.A., Cartera de Inversiones Petroleras C.I.P., C.A. y Servicios de Campo-Anaco, C.A., consignado por la accionante como “Anexo 5” y “Anexo 11” del escrito de recurso contencioso tributario, (folios 103 al 120 de la pieza Nro. 1 y folios 2 al 188 de la pieza número 2 del expediente judicial); esta Máxima Instancia advierte:

 

“(…)

I

DEFINICIONES

Los términos indicados a continuación tendrán, a los efectos de este Convenio, los siguientes significados:

(…)

‘Estipendio por Servicios’ es el pago efectuado a los Contratistas en
(i) reembolso de los anticipos efectuados por los Contratistas para la adquisición de bienes y servicios en nombre de la Filial y en
(ii) retribución por los servicios suministrados por los Contratistas en virtud de este Convenio, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula XVII y en los Procedimientos Contables.

(…)

‘Factor de Valorización’ es el pago realizado por los Contratistas de conformidad con la Cláusula 3.5.

(…)

III

VIGENCIA, GARANTÍAS, EPIC, FACTOR DE VALORIZACIÓN

3.1 El Convenio y todas las obligaciones de la Partes entrarán en vigor en la fecha de Vigencia.

(…)

3.4 A más tardar 5 Días Hábiles después de la Fecha de Vigencia, los Otros Contratistas deberán pagar a la Filial el ‘Factor de Valorización’ en dólares de los Estados unidos de América por un monto de US$ 27.577.329, mediante una transferencia bancaria en fondos de disponibilidad inmediata a una cuenta que indicará la Filial por escrito. El Factor de Valorización no se considerará como un Desembolso Cargable de los Contratistas a los efectos de la determinación del Estipendio por Servicios de ningún Trimestre.

(…)”.

Por lo que, la Sala aprecia que el “Factor de Valorización” es el pago realizado por los o las Contratistas a la Filial en la cantidad total de
US$ 27.577.329, por medio de un traspaso financiero de dinero -cuya disponibilidad sea inmediata- a una cuenta que señale la respectiva Filial. Asimismo, esta alzada advierte que en el mencionado Convenio Operativo se precisa que el aludido Factor no se considera como un desembolso cargable por los o las contratistas en la determinación del Estipendio por Servicios. De allí que el aludido pago, no debe ser calificado como un gasto que efectuó la accionante.

No obstante, este Alto Tribunal aprecia que el Factor de Valorización o también llamado Bono de Valorización o Licitación es el pago efectuado por las empresas petroleras (contratistas) que participaron de la tercera ronda de 1997, por la adjudicación de los campos calificados como “campos marginales activos” y que producían, en el momento de otorgarse, unos 50 millones de barriles por día (MBD), lo cual le confirió el derecho de explotación y producción de hidrocarburos por el curso de veinte (20) años en esos campos otorgados el 29 de julio de 1997, al suscribir el Convenio Operativo “… entre CORPOVEN, S.A. (ahora PDVSA Petróleo, S.A.) filial de PDVSA y OPERACIONES DE PRODUCCIÓN Y EXPLORACIÓN NACIONALES, OPEN, S.A. CARTERA DE INVERSIONES PETROLERAS, C.I.P., C.A. y SERVICIOS DE CAMPO CASMA-ANACO, C.A. (en lo sucesivo, conjuntamente con sus respectivas cesionarias y sucesoras, Contratistas), para que las Contratistas realizaran, por cuenta de PDVSA, pero a costo y riesgo propio, las actividades de rehabilitación, reactivación, explotación, producción, exploración y otras actividades que fuesen necesarias para continuar el desarrollo comercial de los hidrocarburos ubicados en el Área Casma- Anauco, en la forma prevista en el Convenio y por las Contratistas y aprobados por PDVSA” el 29 de julio de 1997y que además podía ser amortizado frente al impuesto sobre la renta.

La anterior situación es reconocida tanto por la Administración Tributaria en el Acta de Reparo distinguida con el alfanumérico GRTI/RNO/DF/2006-174 del 9 de septiembre de 2005 (folios 240 y 241 de la pieza 1 del expediente judicial), en la Resolución (Sumario Administrativo) identificada con las letras y números GRTI/RNO/DSA/2007/022/002290 del 7 de mayo de 2007 (folios 40 al 43 de la pieza 1 de las actas procesales), como por la contribuyente en el escrito de recurso contencioso tributario (folios 2 y 3 de la pieza 1 del expediente judicial), a quien le fue adjudicada por lo que resulta un hecho no controvertido.

Por consiguiente, esta Máxima Instancia estima que el aludido pago debe ser considerado como una inversión capitalizable, el cual podía ser recuperado a través del mecanismo de amortización, conforme al artículo 75 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1993, siendo en consecuencia un activo no monetario (activo intangible).

Así, al momento de aplicar el sistema de amortización el monto del Factor inexorablemente debía considerarse al costo histórico, vale decir, aplicando el valor del tipo de cambio en que se realizó el desembolso (29/9/1997) era de cuatrocientos noventa y siete bolívares (Bs. 497) por US$, lo que genera la cantidad de cuatro mil ciento once millones setecientos setenta y nueve mil setecientos cincuenta y tres bolívares con noventa céntimos (Bs. 4.111.779.753,90), tal como fue evidenciado por la actuación fiscal en el registro contable efectuado por la contribuyente en el Libro Diario de fecha 31/7/1997, en las cuentas del mayor analítico códigos números 1.5.03.01 y 1.5.03.02, denominadas cuentas “Bono de Valorización” y “Diferencia Cambiaria”, lo cual no ha sido desvirtuado por la accionante.

Por lo que, el órgano recaudador determinó una diferencia entre la base de cálculo usada por la contribuyente para obtener la amortización del ejercicio y la comprobada por la fiscalización, a saber:

 

 

“(…)

 

CUADRO N° 6

DIFERENCIA DE AMORTIZACIÓN DEL EJERCICIO

 

Descripción	Monto en US $	Monto S/Contribuyente (Bs. 697,94/US $)	Monto S/Fiscalización (Bs. 497,00/US $)	Diferencia BS.
Factor de Valorización OPEN, S.A. (30%)	8.273.198,70	5.774.155,68	4.111.779.753,90	1.662.375.429,78
Amortización Anual	389.615,25	271.928.064,22	193.640.155,73	78.287.908,49

(…)”.

De allí que, al ser un activo no monetario debía ser ajustado mediante el Sistema de Ajuste por Inflación, conforme a los artículos 120 (parágrafo segundo) y 126 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999, en concordancia con el artículo 98 (parágrafo primero) de su Reglamento. Así se declara.

En consecuencia, la Sala desestima el alegato de la contribuyente y encuentra ajustado a derecho la determinación realizada por la Administración Tributaria en cuanto al Factor de Valorización.

iii) Sobre la violación de las normas del cálculo del patrimonio por parte del órgano recaudador al formular el ajuste al Factor de Valorización (FDV); la contribuyente alega que cuando la actuación fiscal realizó una modificación del reajuste regular de los activos, al considerar el Factor de Valorización como un activo no monetario, omitió aplicar la incidencia (disminución en proporción) que se genera sobre el mencionado patrimonio, el cual si la hubiese apreciado probablemente el efecto de la objeción fiscal habría sido nulo, conforme a lo previsto en los artículos 132 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999 y 98 (parágrafo segundo) de su Reglamento.

Al respecto, esta alzada aprecia del acto administrativo impugnado que al momento de incorporar el registro del Factor de Valorización (FDV) al ajuste por inflación, conforme a los artículos 126 y 127 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999, lo hace no solo como aumento de la renta gravable en la cantidad de cuatro mil quinientos ochenta y siete millones ochocientos cincuenta y dos mil cuatrocientos sesenta y ocho bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 4.587.852.468,25), correspondiente al ajuste neto del aludido bono sino que también considera su incidencia en la determinación del patrimonio neto, al precisar que la contribuyente reflejó en el balance financiero al 31 de diciembre de 2000, como valor neto del aludido factor, Código 1.5.03, la cantidad de cinco mil ciento sesenta y cinco millones setecientos once mil ochocientos treinta y un bolívares con trece céntimos (Bs. 5.165.711.831,13) que fue modificado a tres mil seiscientos sesenta y ocho millones novecientos sesenta y cinco mil setecientos cuarenta y cinco bolívares con ocho céntimos (Bs. 3.668.965.745,08), producto de las objeciones fiscales efectuadas a las deducciones no procedentes relativas al Factor de Valorización, lo cual generó una diferencia de un mil cuatrocientos noventa y seis millones setecientos cuarenta y seis mil ochenta y seis bolívares con ocho céntimos (Bs. 1.496.746.086,08), cuyo monto fue considerado a los efectos de la determinación del patrimonio neto al inicio del ejercicio fiscal de 2001.

Por consiguiente, la Administración Tributaria excluyó el mencionado monto del saldo al 31 de diciembre de 2001, tal como lo describe en el acto impugnado (folio 77 de la pieza número 1 del expediente judicial):

“(…)

PATRIMONIO NETO AL 31/12/2001

(Según Sumario Administrativo)

CONCEPTOS	MONTO
Activos Financieros al 31/12/2000	14.599.267.536,00
Saldo neto del Bono. Según Contribuyente. (31/12/2000)	(5.165.711.831,13)
Bono de Adquisición al 31/12/2000	3.964.002.389,54
Amortización Bono de Adquisición al 31/12/2000	(295.036.644,46)
Total Bono de Adquisición al 31/12/2000	3.668.965.745,08
Total Activos al 31/12/2000	13.102.521.449,95
Pasivos Financieros al 31/12/2000	(6.282.795.585,00)
Patrimonio Fiscal al inicio.	6.819.725.864,95
Menos: Cuentas por Cobrar CIA ACC.	159.985.663,15
Total Patrimonio Neto a Reajustar	6.659.740.201,80

Reajuste del Patrimonio neto al inicio del ejercicio Gravable de 2001.

Patrimonio Neto a Reajustar.	Factor	Patrimonio Neto Reajustado	Reajuste Neto por Inflación
6.659.740.201,80	1.12281	7.477.622.895,98	817.882.694,18

(…)”.

De allí que el órgano recaudador incorpora como una disminución a la renta gravable la cantidad de ochocientos diecisiete millones ochocientos ochenta y dos mil seiscientos noventa y cuatro bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 817.882.694,18), lo que conllevó a la modificación del Reajuste Regular por Inflación, conforme a los artículos 120 y 132 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1999, en concordancia con el artículo 97 (parágrafo tercero) de su Reglamento, en los términos siguientes:

Reajuste Regular por Inflación

Reajuste neto Bono de licitación	688.849.743,61
Reajuste neto por inflación del patrimonio	(817.882.694,18)
Total reajuste regular por inflación	(129.032.950,57)

En consecuencia, esta Máxima Instancia desestima el alegato de la accionante y considera ajustado a derecho la determinación realizada por el ente recaudador. Así se declara.

iv) Sobre la improcedencia de las exclusiones al cálculo del patrimonio neto del ejercicio fiscal de 2001, de las presuntas cuentas por cobrar con empresa relacionadas en la cantidad actual de ciento cincuenta y nueve mil novecientos ochenta y cinco bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 159.985,66); esta alzada observa que el artículo 132 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999 señala lo siguiente:

“Artículo 132.- Se acumularán en la partida de Reajuste por Inflación, como una disminución de la renta gravable, el incremento de valor que resulte de reajustar anualmente el patrimonio neto al inicio del ejercicio gravable, con base en la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas elaborado por el Banco Central de Venezuela, en el ejercicio gravable. Para estos fines se entenderá por patrimonio neto la diferencia entre el total de los activos y pasivos ajustados, debiéndose considerar que el patrimonio neto contiene el capital contable del contribuyente.

Deberán excluirse a los fines de la determinación del patrimonio neto, las cuentas y efectos por cobrar a los Administradores, accionistas, empresas afiliadas, así como también los activos fijos no situados en el país. También deberán excluirse los bienes, deudas y obligaciones aplicados en su totalidad a la producción de utilidades o enriquecimientos presuntos, exentos, exonerados o no sujetos al impuesto establecido por esta ley.

Cuando el contribuyente no tenga activos y pasivos no monetarios objeto del reajuste, el patrimonio neto no estará sujeto a las normas del reajuste previsto en este Capítulo”. (Destacados de esta máxima instancia).

De la norma transcrita se colige que a los fines del reajuste por inflación, del patrimonio neto fiscal se excluirán las cuentas y efectos por cobrar a sus administradores o administradoras, accionistas o empresas afiliadas, cuya finalidad es la de evitar la posibilidad de que se produzcan transferencias de fondos a compañías afiliadas y que las mismas encubran disminuciones patrimoniales simulando préstamos. (Vid., sentencia número 00394 de fecha 12 de mayo de 2010, caso: Valores Unión, C.A. y 01162 del 3 de noviembre de 2016, caso: Industrias Zymalact de Venezuela, C.A.).

Con vista a lo señalado, es prudente resaltar que esta Sala Político-Administrativa estableció respecto a la aludida exclusión de las descritas cuentas por cobrar, lo siguiente:

“Sin embargo, si bien es cierto que tal situación puede presentarse en los manejos de fondos de empresas relacionadas por la vinculación que existe entre ellas, también es verdad que la realidad económica demuestra que tales operaciones no necesariamente representan distribuciones ocultas de beneficios. Por el contrario, existen relaciones comerciales auténticas entre empresas relacionadas, por cuya razón dicha norma debe interpretarse atendiendo al fin que tuvo el legislador para crearla, por lo cual sólo se deben excluir del cálculo del patrimonio neto inicial, las cuentas por cobrar que realmente no surjan en virtud de las operaciones normales y necesarias destinadas a la producción de la renta gravable.

Surge así una presunción que puede ser desvirtuada con la prueba en contrario, de tal manera que el contribuyente pueda demostrar que las operaciones que dieron origen a las cuentas y efectos por cobrar se hallan directamente vinculadas con el proceso productivo de la renta, pues cualquier operación de créditos o pasivos con una empresa afiliada que esté relacionada con el normal desarrollo del negocio del contribuyente, representa una partida que en definitiva integra el aludido patrimonio al inicio del ejercicio fiscal susceptible de erosión por la inflación. Así se declara.”. (Subrayado de esta Sala). (Vid. sentencia número 00394 de fecha 12 de mayo de 2010, caso: Valores Unión, C.A. y 01162 del 3 de noviembre de 2016, caso: Industrias Zymalact de Venezuela, C.A.).

En aplicación del criterio jurisprudencial anteriormente trascrito al caso concreto, se observa que la contribuyente no demostró que las operaciones realizadas con la sociedad comercial Inversiones Venezolana (C.I.V.), que dieron origen a las cuentas por cobrar por la cantidad ciento cincuenta y nueve millones novecientos ochenta y cinco mil seiscientos sesenta y tres bolívares con quince céntimos (Bs. 159.985.663,15), se encuentran directamente vinculadas con el proceso productivo de la renta de la recurrente.

En consecuencia, esta alzada desestima el alegato planteado por la recurrente y considera ajustado a derecho la objeción fiscal realizada por el órgano recaudador. Así se declara.

v) Referente a la supuesta violación de los principios constitucionales de la capacidad contributiva y la progresividad por parte del órgano recaudador, al aplicar la tarifa número 3 para la determinación de la obligación tributaria en materia de impuesto sobre la renta; el apoderado y la apoderada judicial de la accionante explican que la existencia de una alícuota diferenciada para quienes realicen actividades de hidrocarburos, es cónsona con los principios de capacidad contributiva y proporcionalidad, en el entendido de que existen sujetos que explotan esa actividad y se presume tienen una capacidad económica mayor al resto de los y las contribuyentes gravados o gravadas con el impuesto sobre la renta.

Afirman, que por la actividad de su mandante, la fuente de ingreso no se encuentra atada al derecho de venta o disposición de hidrocarburo alguno; quedando desvirtuada cualquier asimilación entre aquel sujeto que detenta la propiedad, y por ende, la venta del bien generador de mayor riqueza y la recurrente, como contratista en un segmento de la actividad, remunerada por honorarios.

Indican que, siendo el accionante una empresa involucrada en la actividad de hidrocarburos, no tiene la capacidad económica que los dueños o las dueñas de dichos productos detentan pues, entre otras cosas, su remuneración no es fija sino en función del precio de comercialización de esos productos y, si existiere alguna relación, la misma no es suficiente como para decidir que el rendimiento o utilidad derivado de dicha operación deba ser gravado con el impuesto sobre la renta en su tarifa más alta la número 3.

Esta Máxima Instancia para decidir observa lo siguiente:

Los artículos 54 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995 y 53 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999, aplicable este último Texto Normativo al ejercicio investigado, establecen:

“ARTÍCULO 54.- Los enriquecimientos anuales obtenidos por los contribuyentes a que se refieren los artículos 9° y 10 de la presente Ley se gravaran, salvo disposición en contrario con base en la siguiente:

TARIFA NÚMERO 3

a) Tasa proporcional de sesenta por ciento (60%) para los enriquecimientos señalados en el artículo 10.

b) Tasa proporcional de sesenta y siete punto siete por ciento (67,7%) para los enriquecimientos señalados en el artículo 9°.

A los fines de la determinación de los impuestos a que se contrae el encabezamiento de este artículo, se tomará en cuenta el tipo de contribuyente, las actividades a que se dedica y el origen de los enriquecimientos obtenidos.

PARÁGRAFO ÚNICO: Los contribuyentes distintos de las personas naturales y las herencias yacentes, que se dediquen en el país a la explotación de hidrocarburos y de actividades conexas, estarán sujetos al pago de un impuesto proporcional de veinte por ciento (20%) sobre el monto de los dividendos percibidos, cuando tales enriquecimientos provengan de empresas que se dediquen a realizar actividades económicas en el país, diferentes de las señaladas en este parágrafo, aun cuando éstos sean adquiridos a título de dividendos en acciones”. (Destacado de la Sala).

“ARTÍCULO 53.- Los enriquecimientos anuales obtenidos por los contribuyentes a que se refieren los artículos 11 y 12 de esta Ley se gravaran, salvo disposición en contrario, con base en la siguiente Tarifa:

TARIFA NÚMERO 3

a) Tasa proporcional de sesenta por ciento (60%) para los enriquecimientos señalados en el artículo 12.

b) Tasa proporcional de sesenta y siete punto siete por ciento (67,7%) para los enriquecimientos señalados en el artículo 11.

A los fines de la determinación de los impuestos a que se contrae el encabezamiento de este artículo, se tomará en cuenta el tipo de contribuyente, las actividades a que se dedica y el origen de los enriquecimientos obtenidos”. (Destacados de esta alzada).

De las normas examinadas, esta Máxima Instancia estima que los enriquecimientos de los o las contribuyentes diferentes a las personas naturales y de sus asimilados o asimiladas, que se dediquen a las actividades de explotación de hidrocarburos y otras conexas, tales como la refinación y el transporte, o la compra o adquisición de hidrocarburos y sus derivados para la exportación (artículo 11 de la Ley), serán gravados con el impuesto proporcional del sesenta y siete coma siete por ciento (67,7%).

Asimismo, el legislador tributario o la legisladora tributaria precisaron que para determinar el impuesto aplicable previsto en la tarifa número 3, deberá considerarse el tipo de contribuyente, las actividades a que se dedica y el origen de los enriquecimientos obtenidos.

Por su parte, el artículo 34 del Decreto número 2.940 del 13 de mayo de 1993, mediante el cual se dicta la Reforma del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 35.217 de fecha 24 de mayo de 1993, preceptúa lo siguiente:

“Artículo 34. Los contribuyentes distintos de las personas naturales y sus asimilados que se dediquen a la explotación de hidrocarburos y de actividades conexas, tales como refinación y transporte, o a la compra y adquisición de hidrocarburos y sus derivados para la exportación estarán sujetos al impuesto previsto en el literal b) del artículo 56 de la Ley, por todos sus enriquecimientos obtenidos, aunque provengan de actividades distintas a las de tales industrias.

No obstante, se gravaran con el impuesto previsto en el artículo 55 de la Ley, los enriquecimientos provenientes de las nuevas actividades que para ejecución de proyectos en materia de explotación y refinación de crudos pesados, extrapesados, y de explotación y procesamiento de gas natural libre, se realicen bajo convenios de asociaciones celebrados conforme a la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos, mediante contratos de interés nacional celebrados conforme a la Constitución de la República”. (Destacados de la Sala).

Esta alzada advierte que en la citada disposición, el o la reglamentista aborda el supuesto establecido en el literal b) del artículo 56 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 4.628 del 9 de septiembre de 1993, siendo la aludida norma del mismo tenor que la prevista en los artículos 54 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995 y 53 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 5.390 del 22 de octubre de 1999; en consecuencia, resulta aplicable a los efectos de la determinación impositiva para el ejercicio fiscal investigado.

De allí que la disposición examinada del mencionado Reglamento, precisó que todos los enriquecimientos que obtengan las personas jurídicas o comunidades que se dediquen a la explotación de hidrocarburos y actividades conexas, o a la adquisición de hidrocarburos y sus derivados para la exportación, serán gravadas bajo la tarifa número 3 del sesenta y siete coma siete por ciento (67,7%), inclusive en los casos que sus ganancias procedan de actividades diferentes a las que ejecutan aquellas industrias.

Con fundamento en los criterios determinativos previstos en los artículos 54 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995 y 53 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999, y de la revisión de las actas procesales, esta Máxima Instancia aprecia lo siguiente:

El apoderado y la apoderada judicial de la empresa Operaciones de Producción y Exploración Nacionales (OPEN), S.A., al interponer el recurso contencioso tributario el 9 de mayo de 2012, consignaron como anexos “5” y “11” (en copia simple) el “Convenio Operativo” del 29 de junio de 1997, suscrito entre Corpoven, S.A. empresa filial de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), Operaciones de Producción y Exploración Nacionales, OPEN, S.A., Cartera de Inversiones Petroleras C.I.P., C.A. y Servicios de Campo-Anaco, C.A. (folios 103 al 120 de la pieza número 1 y folios 100 al 188 de la pieza número 2 del expediente judicial), en el cual se observa lo siguiente:

“(…)

CONSIDERANDOS

…Omissis…

E. Los Contratistas han convenido en realizar por cuenta de la Filial, pero a costo y riesgo de los Contratistas, las actividades de rehabilitación, reactivación, explotación, producción, exploración y otras que sean necesarias para continuar el desarrollo comercial de los Hidrocarburos ubicados en el Area, en la forma prevista en este Convenio y conforme se establezca en los Planes de Desarrollo y en los Programas de Trabajo y Presupuestos Anuales aprobados por la Filial.

F. Las Partes han acordado que el pago a los Contratistas por los servicios prestados en virtud de este Convenio incluirá el pago previsto en la Cláusula XVII y el reembolso directo de ciertos desembolsos específicos, tal como se estipula en este Convenio y, así mismo, que los Contratistas no tendrán ningún derecho de propiedad sobre los Hidrocarburos ubicados o producidos en el Area.

G. Las Partes han acordado que los derechos de los Contratistas en virtud de este Convenio no comprenden derecho alguno sobre los beneficios económicos resultantes de la venta o disposición por parte de la Filial, de los Hidrocarburos que se extraigan del Area, sino solamente aquellos beneficios económicos que, conforme a este Convenio, puedan corresponderles en su condición de contratistas por la ejecución de los Servicios Operativos, objeto de este Convenio”. (Sic). (Destacados de esta Máxima Instancia).

En el acto administrativo de contenido tributario comprendido en la Resolución Sumario Administrativo (Artículo 191 Código Orgánico Tributario de 2001) identificada con el alfanumérico GRTICE/RNO/DSA/ 2007/022-002290 del 7 de mayo de 2007, notificado el 17 del mismo mes y año (folios 39 al 81 de la pieza número 1 de las actas procesales), el órgano recaudador dejó constancia:

a) La única actividad económica que realiza la contribuyente se origina de la ejecución del aludido Convenio Operativo, el cual consiste en “la rehabilitación, desarrollo y mantenimiento de los campos de crudo que se desarrollan en el área de Casma-Anaco y la exploración en busca del crudo dentro la misma área”.

b) Como resultado de las actividades efectuadas por la contribuyente, le entrega a empresa filial de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) la totalidad del crudo obtenido, “recibiendo como contraprestación una remuneración trimestral en US$, calculada por cada barril entregado (producido) y de acuerdo al precio que éste tiene a nivel internacional”.

c) La referida remuneración trimestral (Estipendio por Servicio) representa, una porción por reembolso de gastos y otra un ingreso para la contribuyente; en consecuencia, el mencionado ingreso proviene de su única actividad económica, la explotación de hidrocarburos y de actividades conexas, “tal como se evidencia en el programa de Trabajo, Presupuesto Anual y en las solicitudes de reembolso y sus anexos, emitidas por la contribuyente, presentadas a PDVSA, cuyas descripciones demuestran la ejecución de la actividad en cuestión durante el ejercicio fiscal, así como en sus estados financieros, y en las Autorizaciones para Desembolsos, Aviso de Pago y Cálculo de Estipendio, emitidos por PDVSA (…)”.

d) La cuantificación de los ingresos de la contribuyente depende, por una parte de la cantidad de barriles de petróleo que ella entregue a Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), y por otra, al precio del barril a nivel internacional, vale decir que la accionante no factura a Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) un determinado precio por el servicio prestado sino que obedece a dos factores, a la producción y al precio del producto, con lo cual la casa matriz transfiere de esta manera parte de su ganancia.

e) La actividad desplegada por la contribuyente, aún cuando la ejecute a nombre de Corpoven, S.A. empresa Filial de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), califica de explotación de hidrocarburos y de actividades conexas, por lo que sus ingresos deben gravarse por la tarifa número 3 prevista en el artículo 53, literal b) de la Ley de Impuesto sobre la renta de 1999.

Con fundamento en los elementos de convicción presentes en el expediente judicial, la Sala considera que la contribuyente, producto del “Convenio Operativo Casma Anaco”, realiza actividades de rehabilitación, reactivación, explotación, producción, exploración y otras necesarias para continuar el proceso comercial de los hidrocarburos ubicados en el área asignada en el referido Convenio Operativo.

En este sentido el artículo 11 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999, establece lo siguiente:

“Artículo 11: Los contribuyentes distintos de las personas naturales y de sus asimilados, que se dediquen a la explotación de hidrocarburos y de actividades conexas, tales como la refinación y el transporte, o a la compra o adquisición de hidrocarburos y derivados para la exportación, estarán sujetos al impuesto previsto en el literal b) del artículo 53 de esta Ley por todos lo enriquecimientos obtenidos, aunque provengan de actividades distintas a las de tales industrias.

Quedan excluidos del régimen previsto en este artículo, las empresas que se constituyan bajo Convenios de Asociación celebrados conforme a la Ley Orgánica de Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos o mediante contratos de interés nacional previstos en la Constitución, para la ejecución de proyectos integrados verticalmente en materia de explotación, refinación, industrialización, emulsificación, transporte y comercialización de petróleos crudos extrapesados, bitúmenes naturales, así como las empresas que realicen actividades, integradas o no, de exploración y explotación del gas no asociado, de procesamiento o refinación, transporte, distribución, almacenamiento, comercialización y exportación del gas y sus componentes, y las empresas ya constituidas y domiciliadas en Venezuela que realicen actividades integradas de producción y emulsificación de bitumen natural, las cuales tributarán bajo régimen tarifario ordinario establecido en esta Ley para las compañías anónimas y para los contribuyentes asimilados a éstas.”

De allí, que aún cuando la actividad ejecutada por la recurrente es por cuenta de Corpoven, S.A. empresa filial de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA); esta alzada aprecia que debe ser considerada dentro de las actividades conexas a la industria de los hidrocarburos, conforme al artículo 11 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999. Por consiguiente, los enriquecimientos obtenidos por la empresa Operaciones de Producción y Exploración Nacionales, (OPEN), S.A., para el ejercicio fiscal de 2001, deben ser gravados con la tarifa número 3 prevista en el artículo 53 de la Ley de Impuestos sobre la Renta de 1999. Así se declara.

Respecto al principio de la capacidad contributiva, este Alto Tribunal estima necesario observar lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto señala lo siguiente:

“Artículo 316.- El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.”.

Del artículo supra transcrito, se observa que el mismo consagra el denominado principio de la capacidad contributiva, el cual ha sido concebido como la aptitud que tiene el o la contribuyente para soportar las cargas tributarias en su medida económica y real, individualmente considerado, en un período fiscal y que actúa como límite material al poder de imposición del Estado, garantizando la justicia y razonabilidad del tributo.

Asimismo, la capacidad contributiva constituye un principio constitucional que sirve a un doble propósito, de un lado, como presupuesto legitimador de la distribución del gasto público, y de otro, como límite material al ejercicio de la potestad tributaria. (Vid., decisiones de esta Sala Nros. 00502 del 24 de abril de 2008, caso: Pañales Barquisimeto, C.A., 00733 del 20 de junio de 2012, caso: Valencia Papelera, C.A. y 01427 del 15 de diciembre de 2016, caso: Bingo Platinum, C.A.).

Sobre este particular, esta alzada considera que a los fines de constatar la vulneración del referido principio, es necesaria la presencia en el expediente del material probatorio que demuestre que la exigencia de la Administración Tributaria por la aplicación de la tarifa número 3 en la determinación de la obligación tributaria, quebranta su capacidad para contribuir a las cargas públicas.

En tal sentido, del análisis del expediente judicial, esta Máxima Instancia advierte que la representación judicial de la recurrente no presentó elementos probatorios que permitieran determinar en qué forma el uso de la mencionada tarifa en el cálculo del impuesto sobre la renta efectuado por la actuación fiscal quebrantan su capacidad de contribuir con las cargas públicas.

En consecuencia, a juicio de esta Sala, no se demostró en el caso de autos cómo el Fisco Nacional con el acto administrativo impugnado vulneró el principio de la capacidad contributiva ni el de progresividad, más cuando la Administración Tributaria procedió a la determinación de oficio, en los términos expuestos tanto en el Código Orgánico Tributario de 2001, como en la Ley Impuesto sobre la Renta de 1999, por lo que no resultan vulnerados los mencionados principios. Así se declara.

Razón por la cual, esta alzada considera ajustada a derecho la determinación efectuada por el órgano recaudador; por tanto se debe desestimar el alegato presentado en este punto. Así se decide.

De acuerdo a lo anteriormente expresado, esta Máxima Instancia declara con lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial y la apoderada judicial de la recurrente contra la sentencia definitiva número 036/2013 de fecha 26 de junio de 2013, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente. Así se decide.

Conforme a los pronunciamientos emitidos por la Sala sobre los alegatos formulados por la accionante en el escrito recursivo, esta alzada declara sin lugar el recurso contencioso tributario incoado contra la Resolución signada con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0954 del 23 de diciembre de 2011, que declaró inadmisible por -falta de cualidad- el recurso jerárquico interpuesto el 21 de junio de 2007 contra la Resolución (Sumario Administrativo) identificada con el alfanumérico GRTI/RNO/DSA/2007/022/002290 del 7 de mayo de 2007. Por lo que los actos impugnados quedan firmes. Así se decide.

Por último, declarado como ha quedado sin lugar el recurso contencioso tributario se condena en costas procesales a la aludida sociedad de comercio, conforme a lo dispuesto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014, las cuales se imponen en el monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía de dicho recurso. Así se decide.

VI

DECISIÓN

 

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el apoderado y la apoderada judicial de la sociedad mercantil OPERACIONES DE PRODUCCIÓN Y EXPLORACIÓN NACIONALES (OPEN), S.A., contra la sentencia definitiva número 036/2013 del 26 de junio de 2013, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario incoado por la accionante; en consecuencia, ANULA el fallo de instancia.

2.- SIN LUGAR el recurso contencioso tributario incoado por la prenombrada sociedad contra la Resolución signada con las letras y números SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0954 del 23 de diciembre de 2011, emitida por la GERENCIA GENERAL DE SERVICIOS JURÍDICOS DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), que declaró inadmisible por      -falta de cualidad- el recurso jerárquico interpuesto el 21 de junio de 2007 contra la Resolución (Sumario Administrativo) identificada con el alfanumérico GRTI/RNO/DSA/2007/022/002290 del 7 de mayo de 2007, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región
Nor-Oriental del aludido Servicio, por lo que los actos impugnados quedan FIRMES.

Se CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la recurrente, en los términos expuestos en este fallo.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

La Presidenta MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente - Ponente MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha veintitrés (23) de marzo del año dos mil diecisiete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00220.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD