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Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
Exp. N° 2014-1134
Mediante escrito presentado ante esta Sala el 16 de septiembre de 2014, la abogada Carmen Yolanda Cardozo (INPREABOGADO Nro. 35.350), actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana ANA LEONOR CARDOZO SÁNCHEZ (cédula de identidad Nro. 5.218.554), interpuso demanda de nulidad contra las Actas S/N de fechas 24 de febrero de 2014 y el Auto Decisorio Nro. 08-01-PADR-02-2014 del 10 de marzo del mismo año, todos emanados de la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES adscrita a la DIRECCIÓN GENERAL DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en el cual fue declarada la responsabilidad administrativa de la referida ciudadana, y se le impuso multa por la cantidad de quinientas cincuenta unidades tributarias (550 U.T.) equivalentes, para ese entonces, al monto de dieciocho mil cuatrocientos ochenta bolívares (Bs. 18.480,00), respectivamente, en su condición de Miembro de la Comisión de Licitación.
En fecha 18 de septiembre de 2014, se dio cuenta a la Sala y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a lo cual se dio cumplimiento el 23 del mismo mes y año.
Por decisión Nro. 341 del 7 de octubre de 2014, el referido órgano sustanciador admitió la demanda de nulidad interpuesta de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, ordenó notificar a la Fiscal General de la República, a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la República. Igualmente, se requirió la remisión del correspondiente expediente administrativo, y se estableció que una vez constaran en autos las notificaciones practicadas, se fijaría la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio.
En fechas 29 y 30 de octubre y 12 de noviembre de 2014, el Alguacil manifestó haber practicado las notificaciones dirigidas al Procurador General de la República, a la Fiscal General de la República y a la Contralora General de la República, respectivamente.
A través de Oficio Nro. 08-01-1375 del 21 de noviembre de 2014, recibido en esta Sala en esa misma fecha, la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, consignó los antecedentes administrativos del caso, ordenándose formar las correspondientes piezas separadas el 25 del mismo mes y año.
El 27 de noviembre de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala dictó auto a través del cual ordenó gestionar nuevamente la notificación de la Contralora General de la República, en virtud que en el acuse de recibo del oficio de notificación consignado por el Alguacil el 12 de noviembre de 2014 no fue correctamente identificada la persona receptora del mismo.
En fecha 18 de diciembre de 2014, el Alguacil manifestó haber practicado la notificación dirigida a la Contralora General de la República.
El 13 de enero de 2015, se acordó remitir el expediente a la Sala, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por auto del 20 de enero de 2015, se dejó constancia que en fecha 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año. Asimismo, se ordenó la continuación de la causa.
En esa misma fecha (20 de enero de 2015), se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel. De igual manera, se fijó para el día 29 de enero de ese año, a las once de la mañana (11:00 a.m.), la Audiencia de Juicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 28 de enero de 2015, la abogada Nathaly Rojas Torcat (INPREABOGADO Nro. 216.543), en su carácter de abogada representante de la Contraloría General de la República consignó el poder que acredita su representación.
En esa misma fecha, la apoderada judicial de la ciudadana demandante consignó sustitución de poder, reservándose su ejercicio, en la abogada Nayda Zapata Dorta (INPREABOGADO Nro. 18.979).
En fecha 29 de enero de 2015, llegada la oportunidad de celebrar la Audiencia de Juicio, se dejó constancia mediante acta de la comparecencia de ambas partes, así como de la representación judicial del Ministerio Público. Igualmente, se precisó que la demandante consignó escrito de conclusiones y pruebas y la demandada de conclusiones. Asimismo, se ordenó remitir las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.
El 4 de febrero de 2015, el órgano sustanciador estableció un lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas por la parte actora en la Audiencia de Juicio.
Por decisión Nro. 45 del 12 de febrero de 2015, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre el material probatorio aportado por la demandante, advirtiendo que la invocación de elementos que cursan en el expediente administrativo, no constituyen un medio de prueba per se, sino la aplicación del principio de comunidad de la prueba que rige en el sistema probatorio venezolano, por lo que será la Sala en su condición de juez de mérito quien valore las actuaciones que reposan en autos en la oportunidad de dictar sentencia; admitió las documentales promovidas. Asimismo, se ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable ratione temporis.
En fecha 25 de febrero de 2015, la apoderada judicial de la parte actora presentó escrito de conclusiones.
El 12 de marzo de 2015, el Alguacil consignó el respectivo acuse de recibo del oficio de notificación dirigido a la Procuraduría General de la República.
El 8 de abril de 2015, se acordó remitir el expediente a la Sala toda vez que las pruebas admitidas no requerían evacuación y había concluido la sustanciación del proceso, siendo recibido el 9 de ese mismo mes y año.
El día 14 de abril de 2015, se dejó constancia que el 11 de febrero de 2015 fue electa la Junta Directiva de este Tribunal Supremo. Igualmente, se ordenó la continuación de la causa y se designó ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel.
En esa misma fecha (14 de abril de 2015), se dio cuenta en la Sala y se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Los días 15, 16 y 23 de abril de 2015, los apoderados judiciales de la parte demandante y demandada y la representación del Ministerio Público presentaron escrito de informes, respectivamente.
El 28 de abril de 2015, habiendo transcurrido íntegramente el lapso fijado para la presentación de informes, se dejó constancia de que la causa entró en estado de sentencia, a tenor de lo previsto en el artículo 86 eiusdem.
En fechas 16 de diciembre de 2015 y 15 de marzo de 2016, las apoderadas judiciales de la Contraloría General de la República presentaron diligencias a través de las cuales solicitaron se dicte sentencia en la presente causa.
El 16 de marzo de 2016, se dejó constancia que el 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea nacional en esa misma fecha.
El 25 de abril de 2017, la apoderada judicial de la Contraloría General de la República solicitó mediante diligencia se dicte sentencia en la presente causa.
El 26 de abril de 2017, se dejó constancia que el 24 de febrero de 2017, fue elegida la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.
Realizado el estudio de las actas procesales que integran el expediente, esta Sala pasa a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:
I
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS
i) Acta del 24 de febrero de 2014
En la señalada fecha se levantó la referida Acta a las 9:29 horas de la mañana, con la finalidad de celebrar el acto oral y público a que se contrae el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, vinculado con el Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades iniciado mediante Auto del 23 de septiembre de 2013.
En la misma se dejó constancia que se encontraban presentes “las ciudadanas MORELIS MILLA LOYO, Directora de Determinación de Responsabilidades (…) y LAURA CAROLINA RUÍZ OROPEZA, en su condición de abogada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de [ese] Máximo Órgano de Control”. (Agregado de la Sala).
Asimismo, se evidenció la incomparecencia de los ciudadanos “LUIS ALBERTO GUILLERMO GÓMEZ, PEDRO GUILLERMO GARCÍA ASPÚRUA, MORELLA CRISTINA VAN DER REE, DIANA ESPINO, LUIS EDUARDO ZAMBRANO, ANA LEONOR CARDOZO SÁNCHEZ, ENEIDA DE HURTADO, VLADIMIR FALCÓN Y FERNANDO GUZMÁN MIRABAL”, ni por sí ni por medio de apoderado, “a pesar de estar debidamente notificados”.
En ese orden de ideas, iniciado el acto con las solemnidades de rigor, se le dio la palabra a la abogada Laura Carolina Ruíz Oropeza, quien expuso la relación de causalidad. Posteriormente se le dio la palabra a los ciudadanos imputados, quienes no se encontraban presentes. Así culminadas las exposiciones de las personas presentes, y siendo las 9:55 horas de la mañana, la Directora de Determinación de Responsabilidades acordó “suspender el Acto Oral y Público y reanudarlo (…) para el mismo día 24 de febrero de 2014, a las 11:00 horas de la mañana (…)”.
ii) Acta del 24 de febrero de 2014
En esta oportunidad se levanta Acta a las 11:00 horas de la mañana, a los fines de proseguir con el acto oral y público a que se contrae el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, vinculado con el Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades iniciado mediante Auto de fecha 23 de septiembre de 2013.
Además de dejar constancia de los mismos hechos que en el acta anterior, se indicó que la Directora de Determinación de Responsabilidades, en atención a la atribución prevista en los artículos 103 y 106 eiusdem, “una vez analizados como han sido los razonamientos de los llamados al presente procedimiento en torno a los hechos y el derecho que dieron origen a la presente causa, y a los documentos cursantes en autos, DECIDE:
1.- Se declara la Responsabilidad Administrativa de los ciudadanos:
(…Omissis…)
f) Ana Leonor Cardozo Sánchez, titular de la cédula de identidad N° V-5.218.554, quien fue integrante de la Comisión de Licitación Selectiva N° HOPM-LS-01-06 ‘Remodelación del Piso 1 de las Torres Hogar y Esperanza del Hospital Oncológico Padre Machado’, actualmente Servicio Oncológico Hospitalario del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por el hecho irregular descrito e imputado en el auto de inicio de procedimiento administrativo de fecha 23 de septiembre de 2013.
(…Omissis…)
4.- En atención a lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, el cual señala entre otros aspectos, que la declaratoria de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 91 y 92 eiusdem, será sancionada con multa prevista en el artículo 94 ibídem, el cual contempla su imposición o aplicación entre cien (100) a un mil (1.000) unidades tributarias, de acuerdo con la gravedad de la falta y a la entidad de los perjuicios causados, quien suscribe, en atención a lo dispuesto en el artículo 67 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y el artículo 37 del Código Penal, vigente al momento de los hechos, habiéndose considerado y compensado de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la circunstancia agravante contenida en el literal ‘b’ y la circunstancia atenuante prevista en el numeral 1, ambas tipificadas en el artículo 66 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, referidas a la condición de funcionario público del declarado responsable y el no haber incurrido el mismo en falta que amerite la imposición de multas, durante los tres (3) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción, ACUERDA imponer multa de manera individual, equivalente a quinientas cincuenta unidades tributarias (550 UT) a los ciudadanos (…) ANA LEONOR CARDOZO SÁNCHEZ (…) plenamente identificados en autos, por la cantidad de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 18.480,00), valor actual, en razón de la entidad del hecho irregular
(…Omissis…)”.
iii) “AUTO DECISORIO”
En fecha 10 de marzo de 2014, la Directora de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, actuando por delegación de la entonces Contralora General de la República, declaró la responsabilidad administrativa de la ciudadana Ana Leonor Cardozo Sánchez, en su condición de integrante de la Comisión de Licitación Selectiva Nro. HOPM-LS-01-06 “Remodelación del Piso 1 de las Torres Hogar y Esperanza del Hospital Oncológico Padre Machado” y, en consecuencia, le impuso una multa por la cantidad de dieciocho mil cuatrocientos ochenta bolívares (Bs. 18.480,00) fundamentado en lo siguiente:
Señaló que la actuación fiscal “(…) estuvo orientada a determinar el monto de los recursos aportados por el Ejecutivo Nacional por medio del Ministerio del Poder Popular para la Salud y Asistencia Social así como el Ministerio de Finanzas, actualmente Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, al Hospital Oncológico padre Machado, actualmente Servicio Oncológico Hospitalario del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); verificar si dichos recursos se aplicaron en finalidades de interés o de utilidad pública, específicamente destinados para el referido Hospital, durante los años 2004, 2005 y primer semestre de 2006, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (…)”.
Indicó que la demandante y otros funcionarios “(…) omitieron el procedimiento de selección de contratistas que correspondía, toda vez que la Sociedad Anticancerosa de Venezuela, efectuó un proceso de Licitación Selectiva identificado con el N° HOPM-LS-01-06 en mayo de 2006, para la ejecución de la ‘Remodelación del Piso 1, Torre Hogar y Torre Esperanza’ del Hospital Oncológico Padre Machado, actualmente Servicio Oncológico Hospitalario del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuyo costo estimado ascendía la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL VEINTISÉIS BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.676.026,74), equivalente a cuarenta y nueve mil (49.000,00) Unidades Tributarias, (…) lo que hacía procedente un procedimiento de Licitación General, tal como lo establecía el artículo 61, numeral 2 de la Ley de Licitaciones, vigente para el momento de ocurrencia del hecho (…) sin embargo la mencionada Sociedad, conforme a la comunicación de fecha 08 de junio de 2006, suscrita por los integrantes del Comité de Licitación otorgó la buena Pro a la Empresa Exiequipos 4244, C.A., el 08 de junio de 2006 (…)”.
Agregó que la situación expuesta “(…) fue corroborada por el Presidente de la Sociedad, mediante comunicación de fecha 08 de junio de 2006, a través de la cual indicó que la Comisión de Licitación que efectuaría el proceso de Licitación mencionado, se hizo con la Vicepresidenta Ejecutiva de manera verbal, por lo cual no existe Minuta de Reunión escrita (…)”.
En ese sentido, indicó que el hecho descrito “(…) presuntamente podría configurar el supuesto generador de responsabilidad administrativa, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)”.
Asimismo, expuso que “(…) consta de los correos electrónicos reproducidos por la ciudadana Ana Leonor Cardozo Sánchez, un intercambio de comunicados con el Ing. Luis Zambrano, en su condición de Director de Administración del Hospital Oncológico Padre Machado, en los cuales se evidencia que la precitada ciudadana tenía conocimiento del procedimiento de licitación que se estaba llevando a cabo (…)”.
Destacó que “(…) con respecto a los otros actos efectuados durante el referido procedimiento (…), del Acto de Recepción y Apertura de Ofertas efectuado el 02 de junio de 2006 (…) el Acta de Otorgamiento de la Buena Pro (…) y de la comunicación de fecha 08 de junio de 2006 (…) se evidencia la firma de la referida ciudadana, en su condición de Miembro de la Comisión de la Licitación, aunado a los correos recibidos los días 03 y 08 de junio de 2006 (…) a través de los cuales recibe el formato de Revisión de las ofertas y el informe elaborado por la Empresa Beta Ingeniería C.A., donde se analizan las ofertas para la selección del contratista, se determina su conocimiento y participación sobre el procedimiento de Licitación Selectiva efectuada para la Obra ‘Remodelación del Piso 1, Torre Hogar y torre Esperanza del Hospital Oncológico Padre Machado, Sociedad Anticancerosa de Venezuela, quien con el carácter que ostentaba para la fecha, podía rechazar las ofertas que estuvieran inmersa en alguno de los supuestos contenidos en el artículo 84 de la Ley de Licitaciones aplicable y más aún podía disentir de la decisión tomada por los otros miembros, manifestando en todo caso sus razones por escrito conforme a lo previsto en el artículo 16 de la Ley de Licitación, vigente para la fecha”.
Advirtió que “(…) el hecho de haberse realizado la licitación selectiva, produjo un incumplimiento de la norma prevista en el numeral 2 del artículo 61 de la Ley de Licitaciones, vigente para la fecha, es decir, que el hecho irregular quedó consumado al haberse efectuado un procedimiento que no era el aplicable en los términos previstos, por lo que no era obligatorio por parte de los Miembros de la Comisión de Licitaciones, acogerse a la opinión de la Empresa Beta Ingeniería C.A., consultora que emitió un informe relacionado con las ofertas presentadas por las empresas seleccionadas (…)”.
Acotó que “(…) los Órganos del Poder Nacional, con fundamento en el artículo 2 de la [Ley de Licitaciones vigente para ese momento] para la ejecución de obras, la adquisición de bienes y la prestación de servicios, estaban sujetos a los preceptos del referido instrumento legal (…)” (Agregado de esta Sala).
Adujo que del análisis efectuado a los artículos 2, 61, 72 y 73 de la referida Ley se observó que “(…) el legislador al referirse a la contratación de bienes o servicios, debía aplicarse la licitación selectiva, si el contrato a ser otorgado estaba en el rango de 1.100 a 11.000 Unidades Tributarias, que para el momento de ocurrencia en el año 2005 era equivalente a treinta y dos mil trescientos cuarenta bolívares (Bs. 32.340,00) hasta trescientos veintitrés mil cuatrocientos bolívares (Bs. 323.400,00) y; para el año 2006, era equivalente a treinta y seis mil novecientos sesenta bolívares (Bs. 36.960,00) hasta trescientos sesenta y nueve mil seiscientos bolívares (Bs. 369.600,00 ).”
Señaló que del contenido de las referidas disposiciones, se evidenciaba la “(…) intención del legislador de privilegiar las licitaciones como mecanismos de escogencia de las contratistas, al establecer que todos los procedimientos de selección de contratistas promovidos por los entes u organismos sujetos a la misma, deberían efectuarse mediante las licitaciones generales o selectivas. Igualmente, se evidencia también la intención de permitir la adjudicación directa, en los casos de menor cuantía y por los motivos expresamente establecidos. En consecuencia [aseguró que] la adjudicación directa es un mecanismo de selección de contratistas de carácter excepcional y sólo procede cuando se dan los supuestos de hecho establecidos en la Ley de Licitaciones.” (Agregado de la Sala).
Expuso que conforme a los artículos 16 y 84 de la nombrada Ley “(…) es evidente que la citada ciudadana no verificó el cumplimiento de los mencionados extremos legales, por lo que en la presente causa, debió advertir a través de medios escritos que dejaren expresa constancia, la situación presentada en razón de la omisión a los procedimientos correspondientes para la selección de contratistas (…)”.
Destacó que “(…) en el caso de autos, en la medida que la imputada tenía pleno conocimiento de todo el procedimiento previo a la contratación (el licitatorio) en el cual además de su participación directa (…) como Miembro del Comité de Licitaciones, en esa misma proporción lo hacía, primero, como manifestación de que el procedimiento aplicado, en atención al monto de su contratación, era legalmente improcedente, toda vez como ya se mencionó correspondía el procedimiento de licitación general y no el selectivo, como en efecto se llevó, y segundo, constituía una habilitación expresa para dar curso válido a la materialización de la contratación, a través de la recomendación así efectuada”. (Sic).
En ese orden de ideas, señaló la Administración que “(…) no cabe duda que, la recomendación formulada por la Comisión de Licitaciones, a través del Acta de Otorgamiento de la Buena Pro (folio 1766) y de la comunicación de fecha 08-06-2006 (folio 1768), suscrita entre otros, por la interesada en su condición de Miembro de la mencionada Comisión (…) dio origen a la contratación que se materializara entre la Sociedad Anticancerosa de Venezuela y la Empresa EXIEQUIPOS 4244, C.A., por la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL VEINTISÉIS BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.676.026,74) lo cual efectivamente se habría establecido sin lugar a equívocos la relación de causalidad entre la referida ciudadana y el hecho verificado, que trajo como consecuencia la no aplicación del procedimiento Licitatorio cuyo costo estimado ascendía a cuarenta y nueve mil (49.000,00) Unidades Tributarias, (…) tal como lo establecía el artículo 61, numeral 2 de la Ley de Licitaciones (…) motivo por el cual se ratifica lo expuesto sobre este particular el contenido del Informe Definitivo y del respectivo Informe de Resultados (…) ambos emanados de la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada de este Máximo Órgano Fiscalizador (…). En tal sentido y conforme a los soportes documentales que respaldan la investigación (…) se confirma la imputación realizada en cuanto a la participación de la prenombrada ciudadana, en el hecho suficientemente analizado (…)”. (Sic).
Por todo lo expuesto, el órgano contralor declaró la responsabilidad administrativa de la hoy demandante, imponiéndole una multa “(...) equivalente a quinientas cincuenta unidades tributarias (550 UT) (…) por la cantidad de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 18.480,00), valor actual, en razón de la entidad del hecho irregular y en atención a la Unidad Tributaria”.
II
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE
Mediante escrito presentado ante esta Sala el 16 de septiembre de 2014, la abogada Carmen Yolanda Cardozo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Ana Leonor Cardozo Sánchez, ambas ya identificadas, sostuvo que las Actas S/N , ambas de fecha 24 de febrero de 2014 y el Auto Decisorio Nro. 08-01-PADR-02-2014 del 10 de marzo de 2014, emanados de la Dirección de Determinación de Responsabilidades adscrita a la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, mediante los cuales fue declarada la responsabilidad administrativa de la demandante y se le impuso multa por la cantidad de quinientas cincuenta (550) Unidades Tributarias equivalente, para entonces, a la suma de dieciocho mil cuatrocientos ochenta bolívares (Bs. 18.480,00), son nulos por las razones siguientes:
“DE LA FALTA DE CUALIDAD DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (CGR) PARA INVESTIGAR A LA SOCIEDAD ANTICANCEROSA DE VENEZUELA (SAV)”
Señaló que en el informe definitivo del 27 de noviembre de 2007 se determina con precisión que “(…) la SAV [Sociedad Anticancerosa de Venezuela] no es un ‘ENTE ESTATAL’ de Derecho Privado inserto en la estructura organizativa del estado. No es ni fue un ente desconcentrado de la Administración Pública Nacional, porque no se rige por la Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP) ya que su creación y patrimonio no fue de la nación (…) [que] el régimen jurídico aplicable es el Código Civil, por ser derecho común de las personas privadas, quienes manifestaron su voluntad de crear a la SAV sin participación estatuaria del Estado (…)”. (Agregados de la Sala).
Adicionó que, a la Sociedad Anticancerosa de Venezuela no se le debe aplicar el régimen de Control Fiscal establecido para las fundaciones, asociaciones y sociedades civiles del Estado, y por tanto “(…) solamente se debería haber verificado que el dinero público otorgado haya sido utilizado al fin para el cual fue otorgado, tal y como lo establece la LOCGRSNCF en su Artículo 9 numeral 12, distintas a las enumeradas del 1 al 11 que sí son personas estatales, en concordancia con el artículo 52 eiusdem. (…) [Que debió hacerse conforme a lo previsto en el artículo 51 ibídem, por cuanto] de hacerlo como pretende estaría extralimitándose en sus atribuciones al pretender la CGR que la SAV le rinda cuentas sin ningún sustento legal (…)” (sic). (Agregado de la Sala).
Igualmente, afirmó que “(…) los miembros de la SAV no son funcionarios públicos sujetos a control fiscal pleno de la CGR y de la Ley Contra la Corrupción (…)”.
Por lo anterior, solicitó que se declare la nulidad del informe de resultados por medio del cual la Contraloría General de la República inició el procedimiento administrativo contra su representada, por la inadecuada aplicación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y de la Ley contra la Corrupción.
“DE LOS HECHOS INVOCADOS COMO RELEVANTES PARA DEMOSTRAR QUE NO ESTÁ INCURSA EN ACTOS, HECHOS Y/U OMISIÓN. POR NO TENER RESPONSABILIDAD EN LA TOMA DE DECISIONES”.
En ese orden de ideas, indicó que en “(…) fecha 23/05/2005 [fue] contratada para el cargo de directora de Administración de la Clínica de Prevención del Cáncer (…). El 28/05/2006 [fue] convocada, por el entonces Director de Administración del Hospital Oncológico padre Machado (HOPM) (…) a formar parte del Comité de Licitaciones, informándole que ya estaba siendo todo coordinado por una experta en licitaciones (…) y que la recepción de ofertas se efectuaría el día viernes 02/06/2006 (…)”. (Agregados de la Sala).
Continuó señalando que el 2 de junio de 2006 la experta en licitaciones “(…) efectuó la verificación de las Ofertas que fue entregada por cada Empresa, se hizo la apertura de cada Oferta, en forma individual y en presencia de todos los asistentes (integrantes del Comité y de las Empresas Participantes) (…)”.
Manifestó que los días 3 y 4 de junio de 2006 “(…) se efectuó el vaciado en el formato predeterminado por EMPRESA BETA INGENIERÍA C.A., donde cada uno estableció los precios unitarios de cada etapa del proyecto efectuándose comparación de los montos de las ofertas (…)”.
Arguyó que el 8 de junio de 2006 le fue enviado por el Director de Administración del Hospital Oncológico Padre Machado, vía correo electrónico “(…) INFORME SOBRE LA REVISIÓN Y ANÁLISIS COMPARATIVO DE LAS OFERTAS PRESENTADAS POR LAS EMPRESAS PARTICIPANTES EN LA LICITACIÓN SELECTIVA N°: HOPM-LS-01-06 (…). [Y] también se elaboraron, A) ACTA DE BUENA PRO donde se le informa a la EMPRESA EXIEQUIPOS 4244, C.A. que había sido seleccionada en la licitación para el Proyecto REMODELACIÓN PISO 1, TORRE ESPERANZA Y TORRE HOGAR DEL HOSPITAL ONCOLÓGICO PADRE MACHADO y B) COMUNICACIÓN SOLICITANDO A LA EMPRESA EXIEQUIPOS 4244, C.A. que debía presentar otros recaudos para el inicio de la obra (…)”. (Agregado de la Sala).
Seguidamente, expresó que durante las fechas antes indicadas se desempeñó como Directora de Administración de la Clínica de Prevención del Cáncer y Coordinadora de la Administración de la Sociedad Anticancerosa de Venezuela y su nombramiento como Directora de Administración del Hospital Oncológico Padre Machado fue el 15 de julio de 2006.
“DE LA CONFESIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN DESCENTRALIZADA DE NO HABER PRUEBAS EN CONTRA DE [SU] REPRESENTADA”. (Agregado de la Sala).
Adujo en tal sentido que la Contraloría General de la República incurrió en el “AFORISMO JURÍDICO de CONFESIÓN Y DE VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS CIVILES Y CIUDADANOS” de su representada, al haber ordenado a la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada que se le determinara la responsabilidad administrativa, después de haber establecido que no existían evidencias de su participación cuando indicó en el referido acto que “Lo antes expuesto permite concluir que aun cuando no existe evidencia de que la interesada participara en el presupuesto base de la licitación para el procedimiento de selección de los contratistas, sí existen pruebas suficientes pertinentes y convincentes que permiten aseverar su participación en dicho procedimiento y por ende, su aceptación con respecto a las decisiones tomadas en el mismo, pues una vez que se le invitó a participar (28-05-2006) podía, una vez analizados los documentos oponerse y señalar que procedente era realizar una LICITACIÓN GENERAL tomando en cuenta las obras a realizarse y el monto de las mismas… o no aceptar su participación en el referido proceso”.
Agregó que en nuestro ordenamiento jurídico si no existen pruebas de que se hayan tomado decisiones que lesionen derechos de la República no se puede inculpar a alguien y en el caso de autos a su representada se le están atribuyendo acciones y omisiones cuando no era competente para tomar decisiones ya que solo actuó porque recibió órdenes de asistir a la Comisión de Licitaciones para realizar el vaciado de los resultados de la licitación y nunca formó parte de la Junta Directiva de la Sociedad Anticancerosa de Venezuela.
“DE LA IMPRECISIÓN EN LA DETERMINACIÓN DEL SUPUESTO DAÑO MATERIAL OCASIONADO A LA REPÚBLICA POR LA PARTICIPACIÓN EN LA COMISIÓN DE LICITACIÓN”.
Adujo que en el acto impugnado no se hace señalamiento expreso de los montos en los que supuestamente su representada le ocasionó daño patrimonial a la República, lo cual a su juicio “(…) crea inseguridad a la hora de la debida aplicación de las leyes de la materia licitatoria y de contratación con la República, (…) lo que trajo como consecuencia una inadecuada aplicación de la (sic) UNIDADES TRIBUTARIAS para determinar si efectivamente la LICITACIÓN SELECTIVA no era la que se debía haber aplicado (…) al hacer la conversión del monto estimado de la obra de Bs. 1.676.026,74 no equivale a 49.000 UNIDADES TRIBUTARIAS, por lo que solicit[a] la aplicación del Artículo 61 de la Ley de Licitaciones porque el monto estimado de una obra es lo único que debe ser tomado en consideración a la hora de tomar decisiones de este tipo (…)” (sic). (Agregado de la Sala).
Añadió al respecto, que consta en el expediente administrativo que “(…) la obra fue ejecutada mediante ADJUDICACIÓN DIRECTA por sugerencia directa del Ministerio de Finanzas (…) y no precisamente por la SAV (…)” (sic).
“DE LA PÉRDIDA DE LA ESTADÍA DEL DERECHO”.
Al respecto indicó que el 11 de diciembre de 2013 la Dirección de Determinación de Responsabilidades mediante cartel de notificación “(…) supuestamente notificó a las demás personas sujetas al presente Procedimiento de Responsabilidad en forma COLECTIVA, por lo que incurrió (…) en su indebida publicación, porque violó los derechos de todos los supuestos investigados (…) al incluir a Siete (7) personas en un solo cartel de notificación, confundiendo las supuestas responsabilidades individuales en solidaridad en la notificación, con lo que desvirtuó la esencia personalísima de la NOTIFICACIÓN PERSONAL (…)”.
Manifestó que conforme con lo dispuesto en los artículos 233 del Código de Procedimiento Civil y 37 y 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cartel de notificación se debió publicar en un periódico de circulación nacional, por lo que se le violó el derecho a la defensa y el debido proceso toda vez que el Diario “Vea” no lo es.
Igualmente denunció que a su representada se le violó el derecho a la defensa porque la audiencia oral y pública debió realizarse en el mes de diciembre y como no fue así, debió la Administración notificarla por haber transcurrido tres (3) meses para su celebración, esto es el 24 de febrero de 2014, por lo que denuncia la pérdida de la estadía de derecho.
Expresó que la Contraloría General de la República desaplicó o aplicó erróneamente los artículos 99 y 101 de la Ley que rige sus funciones, en relación al lapso de quince (15) días para la celebración de la audiencia oral y pública, a que aluden los mismos.
Añadió que la mencionada audiencia oral fue pautada para las nueve de la mañana (9:00 a.m.) del día 24 de febrero de 2014 y la misma comenzó a las nueve y veintinueve minutos horas de la mañana (9:29 a.m.), sin que se explicara las razones de hecho y derecho que dieron lugar al retraso para iniciar el acto. Asimismo, señaló que dicho acto oral se suspendió, sin justificación alguna y se reanudó a las once de la mañana (11:00 a.m.) del mismo día, con la decisión de responsabilidad administrativa.
Señaló que la Contraloría General de la República emitió “(…) DOS DECISIONES la primera en fecha: 24/02/2012 y la segunda en fecha: 10/03/2014, lo que hace que los términos y plazos sean utilizados en forma indiscriminada, para estampar las decisiones, porque es el órgano administrativo y otras para los particulares interesados en las resultas de los procedimientos, que le pudieren lesionar sus derechos individuales y particulares (…) aunado a la mención de CIENTO OCHENTA (180) días continuos de la LOJCA, cuando la LOCGRSNCF (sic) establece SEIS (6) meses, a partir del día siguiente a su notificación (…) [por lo que] ESTAS IMPRECISIONES OCASIONAN INSEGURIDAD JURÍDICA (…)” (sic). (Agregado de la Sala).
Adujo que, la Contraloría General de la República “(…) se fundamentó en el INFORME DE RESULTADOS que no demostró que el valor ESTIMADO DE LA OBRA haya sido superior al fijado por la Ley de Licitaciones para haber realizado una licitación general en lugar de la selectiva, lo cual INVALIDA LAS DOS (2) DECLARATORIAS DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA (…)”.
Finalmente, solicitó se declare con lugar la demanda de nulidad interpuesta y en consecuencia, nulos los actos administrativos impugnados.
Precisados los argumentos expuestos en el escrito libelar, esta Sala advierte que el 29 de enero de 2017, oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia de Juicio, la apoderada judicial de la parte demandante presentó escrito de alegatos, en el cual manifestó lo siguiente:
Que el Contralor violentó lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no está probada la responsabilidad administrativa de su representada toda vez que: “1.- LO QUE EXISTE ES UN CORREO ELECTRÓNICO DEL LIC. LUIS EDUARDO ZAMBRANO DONDE LE DICE QUE ELLA FORMARÁ PARTE DEL COMITÉ DE LICITACIÓN CONJUNTAMENTE CON EL DR. VLADIMIR FALCÓN Y UN INGENIERO CIVIL DE NOMBRE ENEIDA DE HURTADO, PARA REALIZAR EL PROYECTO DE REMODELACIONES DEL ‘HOSPITAL ONCOLÓGICO PADRE MACHADO’ (…). 2.- LA BUENA PRO PARA LA REMODELACIÓN, FUE OTORGADA A LA EMPRESA ‘EXIEQUIPOS 4244, C.A.’, TAL Y COMO CONSTA DE LA CARTA FIRMADA POR [SU] REPRESENTADA, EN FECHA 8 DE JUNIO DEL 2006; PERO ESTA EMPRESA JAMÁS RECIBIÓ DINERO ALGUNO DE LOS FONDOS PÚBLICOS, NI REALIZÓ LA REMODELACIÓN, (…) AL FINAL QUIEN REALIZA LA REMODELACIÓN ES UNA EMPRESA QUE NO LLENÓ LOS REQUISITOS DE LA LICITACIÓN. 3.- TAMPOCO EXISTE PRUEBA ALGUNA, DE QUÉ MANERA [SU] REPRESENTADA ESTÁ INCURSA EN LA PRESUNTA RESPONSABILIDAD, PUES NO EXISTE PRUEBA ALGUNA EN LAS ACTAS PROCESALES DE CÓMO MALVERSÓ FONDOS PÚBLICOS, LA CIUDADANA ANA LEONOR CARDOZO SÁNCHEZ, SI LA EMPRESA A LA CUAL SE LE OTORGÓ LA BUENA PRO EN FECHA 8 DE JUNIO DE 2006, NO EJECUTÓ LA REMODELAIÓN PARA LO CUAL SE REALIZÓ LA LICITACIÓN SELECTIVA. 4.- SEÑALAN COMO RESPONSABLE A [SU] REPRESENTADA DE HABER MALVERSADO FONDOS PÚBLICOS PERO A LO LARGO DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO LLEVADO POR EL ENTE CONTRALOR, NO EXISTE UNA PRUEBA EN SU CONTRA, PARA MERECER LA IMPUTACIÓN DE UNA MULTA DE BS. 18.480,00 ES DECIR LA CONDENA EL ENTE CONTRALOR A PAGAR 550 UNIDADES TRIBUTARIAS, QUE PARA EL 2006 ESTABA EN Bs. 33,30. PONIENDO A [SU] REPRESENTADA EN IGUALDAD DE CONDICIONES DE QUIENES SÍ MALVERSARON FONDOS PÚBLICOS, PONIENDO DICHOS FONDOS, EN MESAS DE DINERO, PAGANDO RESTAURANTES, VIAJES, TARJETAS DE CRÉDITO, QUE SÍ ESTÁ PROBADO EN AUTOS QUE HICIERON USO DE FONDOS PÚBLICOS EN PROVECHOS PERSONALES. 5. TAMPOCO APARECE EN LAS ACTAS PROCESALES QUE ELLA TOMÓ PARTE EN LA DECISIÓN DE PROCEDER A LA LICITACIÓN SELECTIVA, NO HAY NI UNA PRUEBA AL RESPECTO EN TODO EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO LLEVADO POR EL ENTE CONTRALOR. (…)” (sic). (Agregados de la Sala).
Finalmente reiteró su solicitud de nulidad del Auto Decisorio Nro. 08-01-PADR-02-2014 y se revoque la multa impuesta a su mandante.
En esa línea argumentativa, es oportuno indicar que en fecha 15 de abril de 2015, la abogada Naida Zapata Dorta (INPREABOGADO Nro. 18.979), actuando con el carácter de apoderada de la ciudadana recurrente, presentó escrito de informes en el cual expresó lo siguiente:
Manifestó que “(…) el Ministerio de Finanzas dijo que no se tenía que hacer Licitación, que debían hacer adjudicación Directa, la Sociedad Anticancerosa de Venezuela, hasta donde [su] representada tiene conocimiento, no hizo adjudicación directa al proveedor, porque las cuentas no estaban claras y es por ello que el presidente y el vicepresidente ejecutivo de la Sociedad Anticancerosa decidieron hacer Licitación Selectiva, dándole inclusive la oportunidad al proveedor que estaba ejecutando otras obras en el Hospital Oncológico Padre Machado, de ofertar.” (Agregado de la Sala).
Indicó que “(…) la Sociedad Anticancerosa de Venezuela, al escoger este procedimiento no intentó vulnerar los principios básicos de la Administración Pública, efectiva, ética, transparencia, moralidad o la imagen del estado, sólo intentó cubrirse las espaldas, porque la Contraloría General de la República, Ya (sic) estaba fiscalizando todos los procedimientos administrativos (…)”.
Adujo que, “1. A la Empresa Mercantil Exiequipos 4244, C.A. se le solicitó la Fianza de Fiel cumplimiento, no se le dio oportunidad de entregar documentación adicional, si es así que lo pruebe la Contraloría; 2. El cargo de [su] representada era de Directora Administrativa de la CLÍNICA DE PREVENCIÓN DEL CÁNCER, y de un Proyecto de la Dirección de Administración de la Sociedad Anticancerosa de Venezuela, por lo cual desconocía los Proyectos y los Montos de dinero otorgados por el Estado para el Hospital Oncológico Padre Machado. 3. Respecto a la Audiencia oral, ante los magistrados de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se indicó en forma oral, que según el Cartel de Notificación fue extemporáneo, cada dos días se iba a la contraloría para saber cuándo era la audiencia ante este ente gubernamental y no se sabía para cuando estaba pautada, la contraloría irrespetó esos lapsos procesales. 4. En las carteleras publicitarias en la sede de la contraloría no estaban publicadas las citaciones y por ende no se sabía para cuándo era el acto de la audiencia, todo esto consta en las actas procesales administrativas llevadas por el ente contralor. 5. Igualmente las grabaciones del Acto Oral en sede administrativa tampoco existen, por cuanto nadie se presentó a la audiencia precisamente porque el llamado al acto fue extemporáneo, la prueba está contenida en el Cartel de Emplazamiento los 15 días fueron irrespetados por la Contraloría. 6. Se le vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, norma constitucional, el ente contralor al irrespetar los 15 días para que tuviera lugar la audiencia en su sede, así lo prueban. 7. Que por lo antes alegado y probado, es ILEGAL que la pretendan hacer competente, sobre hechos, específicamente los señalados por el ente contralor en el AUTO DE INICIO en los puntos 1 al 15, ambos inclusive, que fueron realizados, suscritos y avalados por terceras personas, competentes por ser MIEMBROS de las Juntas Directivas tanto de la Sociedad Anticancerosa de Venezuela (SAV) y del Hospital Oncológico Padre Machado (HOPM) (…). 9) (sic) Que al no haber sido administradora del Hospital Oncológico Padre Machado no era de su competencia entre las fechas: 23/05/2005 al 15/07/2006, administrar fondos públicos, tener firmas en cuentas bancarias (no era cuentadante), porque cuando le dieron la competencia, mediante nombramiento en fecha: 17/07/2006 (…) no le fue permitida la entrada al Hospital Oncológico Padre Machado (HOPM), porque estaba tomado y/o expropiado por el estado (…). 10. Que al no haber trabajado durante el año 2004 y entre Enero y el 22 de Mayo de 2005, NO TUVO COMPETENCIA para haber intervenido en los hechos sucedidos en ese período de tiempo. 11. Que al iniciar su trabajo el 23/05/2005 y durante el tiempo de su desempeño en la Clínica de Prevención del Cáncer y Sociedad Anticancerosa de Venezuela (solo para un proyecto le imputen una multa, sin tomar en consideración que la buena pro otorgada en fecha 08 de junio de 2006 a la empresa Exiequipos 4244, C.A, nunca le otorgaron fondos públicos ya que no fue la empresa ejecutora del Proyecto de Remodelación), por eso recha[za] en su nombre la imputación de su COPARTICIPACIÓN EN SUPUESTAS RESPONSABILIDADES QUE SE LE IMPUTAN, cuando ni siquiera había comenzado a trabajar en la institución investigada y más aún, porque nunca tuvo inherencia ni directa ni indirecta, en la administración de los aportes de la nación, montos que conoció mediante los escritos entregados por la Contraloría y del estudio del Expediente, porque (…) NO ERA DE SU COMPETENCIA EL MANEJO DE FONDOS PÚBLICOS. 12. Que los proyectos en los que estuvo nombrada, además de sus funciones de Administración de la Clínica, NUNCA tuvieron que ver con el Proyecto del Hospital Oncológico Padre Machado (HOPM) y mucho menos con dineros (sic) (…) de la República.” (Sic). (Agregado de la Sala).
A lo anterior, agregó que su representada no tuvo participación en ninguna decisión para determinar el tipo de licitación que se haría, para saber la capacidad de pago de la Sociedad Anticancerosa de Venezuela y el Hospital Oncológico Padre Machado, ni para elaborar el informe final de la Buena Pro, el cual fue suscrito por la sociedad mercantil Beta Ingeniería, C.A., tampoco en el Acta con la que le notificaron a la empresa Exiequipos 4244, C.A. que había sido seleccionada en la Licitación, ni la comunicación por medio de la que se le solicitó a la aludida compañía la presentación de otros recaudos.
En cuanto a la intervención del Ministerio Público arguyó que “(…) no revisó de manera acuciosa las fechas de la audiencia en el ente contralor, por cuanto no dijo para nada que esa audiencia había sido extemporánea pues fue pautada mucho después de los 15 días según el procedimiento, violentando el derecho a la defensa y al debido proceso (…)”.
Finalmente, solicitó se declare con lugar la presente demanda de nulidad.
III
DE LOS ALEGATOS DE LA REPÚBLICA
En fecha 29 de enero de 2015, los abogados Elí Ernesto Torres Castro y Nathaly Rojas Torcat, (INPREABOGADO Nros. 124.423 y 216.543, respectivamente) actuando con el carácter de representantes de la Contraloría General de la República, consignaron escrito de conclusiones en la Audiencia de Juicio con los siguientes fundamentos fácticos y jurídicos:
“1.- De la incompetencia de la Contraloría General de la República para realizar actuaciones de control en la Sociedad Anticancerosa de Venezuela (SAV)”
Al respecto precisaron que “(…) la accionante incurre en un error en su análisis, por cuanto de la lectura que se efectúe al Capítulo I, Aspectos Preliminares, del Informe Definitivo de fecha 27 de noviembre de 2006 ‘EVALUACIÓN DE LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD ANTICANCEROSA DE VENEZUELA (SAV) Y DEL HOSPITAL ONCOLÓGICO PADRE MACHADO (HOPM)’, se evidencia que [su] representada, al referirse sobre [el] Alcance de la actuación fiscal efectuada en la aludida Sociedad, expresó que dicha actuación se orientó a la evaluación selectiva de los recursos aportados por el Ejecutivo Nacional a la misma, a través de los entonces Ministerios de Salud y Finanzas -hoy Ministerio del Poder Popular para la salud (sic) y Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública-, para el cumplimiento de finalidades de interés o utilidad pública, específicamente, destinados para el otrora Hospital Oncológico Padre Machado (HOPM), actual Servicio Oncológico Hospitalario del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) para lucha contra el cáncer, durante los años 2004, 2005 y primer semestre de 2006.”. (Agregado de la Sala).
Adicionaron que en el Capítulo II del mencionado Informe “(…) se demuestra que el Organismo Contralor al momento de analizar la naturaleza jurídica de la aludida Sociedad, fue contundente al indicar que ésta es un ente estadal de Derecho Privado, (…) en virtud que su creación surge como consecuencia de la formal donación de la República de Venezuela a la Sociedad Anticancerosa del Distrito Federal, en fecha 05 de diciembre de 1955, de un lote de terreno propiedad de la República (…), para que construyera en él un hospital, quedando a cargo de los entonces Ministros de Hacienda y Asistencia Social, su ejecución, por lo que dicha donación no puede considerarse como una simple liberalidad, por agradecimiento al donatario, o simplemente como la transferencia gratuita de una cosa a otra persona que lo acepta, sino como un medio a través del cual el estado se hacía copartícipe del cumplimiento de un objetivo como era la lucha contra el flagelo del cáncer (…), situación que ameritaba la participación del Estado como garante principal de la ejecución de medidas sanitarias que conllevara el inicio de investigaciones y adquisición de equipos, así como el levantamiento de infraestructura que fuera necesaria para la consecución de tal fin.”
Asimismo, señalaron que “(…) se debe entender que al Presidente y demás miembros de la Junta Directiva no le está atribuida la competencia para considerarse empresarios privados, ni les está dada ninguna facultad para manejar de forma arbitraria el patrimonio de esa Asociación, el cual incluye per se el del entonces Hospital Oncológico Padre Machado (HOPM) (…)”.
Por todo lo anterior, indicaron que la Sociedad Anticancerosa de Venezuela (SAV) “(…) se encuentra sujeta a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 9, numeral 11, del aludido texto legal (…)”.
“2.- De la transgresión de los derechos a la defensa y al debido proceso”.
Arguyeron que la ciudadana Ana Leonor Cardozo Sánchez tuvo pleno acceso al expediente “(…) fue notificada de todas y cada una de las actuaciones administrativas contenidas en el mismo, donde además se le anunciaron los recursos y defensas que le asistían; estando en la oportunidad legal, presentó escrito contentivo de argumentos y pruebas a ser expuestos en el acto oral y público, al cual, pese a estar a derecho, no asistió ni por si ni por representante legal, de lo cual se dejó expresa constancia en las actas levantadas al efecto, pese a ello, su apoderada judicial, luego de la publicación en el expediente administrativo del caso del Auto Decisorio correspondiente, solicitó copia del mismo, quedando así notificada de la Decisión que recayó en el procedimiento de determinación de responsabilidades y de los recursos –administrativo y judicial- que contra la misma podía ejercer, por lo que tuvo participación activa en la tramitación de dicho procedimiento (…)”.
Expusieron que la Contraloría General de la República de conformidad con los artículos 5, 42 y 46 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ordenó y realizó una actuación de control fiscal a la Sociedad Anticancerosa de Venezuela (SAV), cuyos resultados fueron recogidos en “(…) el Informe Definitivo N° 111 de fecha 27 de noviembre de 2006 (…) que sirvió de base para que la aludida Dirección General dictara el Auto de Proceder del 23 de febrero de 2007 (…), el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de [la referida Ley] fue notificado a la ciudadana (…) en fecha 05 de marzo de 2007, a través del Oficio N° 06-00-0429 del 28 de febrero de 2008, indicándosele expresamente que a los fines de garantizar su derecho a la defensa, se le concedía un lapso de diez (10) días hábiles, contados desde la recepción de dicha notificación, para que promoviera todos los medios probatorios necesarios para su defensa, exponiendo sus alegatos en relación a los hechos que se investigan, y que una vez vencido dicho lapso y en caso de haber promovido alguna actividad probatoria, se procedería a su evacuación en el lapso de quince (15) días hábiles, en atención a lo establecido en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; asimismo se le informó que a partir de la fecha de recepción del mencionado Oficio la prenombrada ciudadana o su apoderado, tendrían acceso inmediato al expediente administrativo (…)” (sic). (Agregado de la Sala).
Adujeron que la representación de la demandante presentó el 16 de marzo de 2006 escrito de pruebas con sus anexos y el 5 de noviembre de 2008 la Dirección de Control del Sector Desarrollo Social de la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada del Máximo Órgano de Control Fiscal, dictó el correspondiente Informe de Resultados.
Indicaron que “(…) con base a la actuación de control llevada a cabo, la entonces Directora de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, según consta en la Resolución N° 01-00-000007 de fecha 17 de enero de 2013, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.098 el 25 del mismo mes y año, actuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2, numeral 12 de la Resolución Organizativa N° 5 de fecha 23 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.881 el 17 de febrero de 2004, invocado por remisión expresa del artículo 6 eiusdem; dictó en fecha 23 de septiembre de 2013 el correspondiente Auto que dio inicio al procedimiento administrativo de determinación de responsabilidades (…)”.
Manifestaron que de acuerdo a la normativa antes referida, el auto de apertura debe ser notificado “(…) conforme a lo previsto en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicable por remisión expresa de la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, lo cual ocurrió, efectivamente el día 10 de octubre de 2013, tal como se evidencia del Oficio N° 08-01-1261 de fecha 27 de septiembre de 2013, dirigido a la ciudadana Ana Leonor Cardozo Sánchez (…) donde, de acuerdo al contenido del artículo 99 de la última Ley mencionada en concordancia con lo dispuesto en el artículo 91 de su Reglamento, se le informó que contaba con un lapso de quince (15) días hábiles siguientes, más un (01) día continuo por el término de la distancia, contados desde la fecha de notificación del auto de apertura, para indicar las pruebas que produciría en el acto oral y público a que se refiere el artículo 101 de la misma Ley (…)”. (Agregado de la Sala).
Señalaron que la apoderada judicial de la parte actora “luego de solicitar en fecha 28 de octubre de 2013, copia simple de varios folios del expediente administrativo (…) consignó el 7 de noviembre de 2013, escrito de defensa y promoción de pruebas, cuyo contenido fue analizado en el acto administrativo objeto de la presente acción contencioso administrativa de nulidad, garantizándosele su derecho a la defensa y al debido proceso (…). En la misma fecha, la Dirección de Determinación de Responsabilidades, dictó auto mediante el cual admitió las pruebas promovidas (…)”.
En ese orden de ideas, añadieron que en el procedimiento administrativo bajo estudio “(…) se materializó el acto oral y público establecido en el aludido artículo 101, el día 24 de febrero de 2014, a las 9:29 a.m., sin que compareciera ninguno de los imputados o sus representantes legales. En esa misma fecha se acordó suspender dicho acto hasta las 11:00 a.m., del mismo día, momento en el cual, la entonces Directora de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales del Máximo Órgano de Control Fiscal, actuando por delegación de la ciudadana Contralora General de la República, (…) pronunció, en forma oral, la decisión en el procedimiento (…)”.
Precisaron que en el caso de autos “(…) el 10 de marzo de 2014, la entonces Directora de Determinación de Responsabilidades (…) agregó al expediente administrativo (…) el Auto Decisorio N° 08-01-PADR-02-2014, a través del cual declaró la responsabilidad administrativa, entre otros, de la ciudadana Ana Leonor Cardozo Sánchez, en su condición integrante de la Comisión de Licitación Selectiva N° HOPM-LS-0106 ‘Remodelación del piso 1 de las Torres Hogar y Esperanza del Hospital Oncológico Padre Machado’ (…) por haber incurrido en el hecho irregular descrito tanto en el Auto de Inicio de fecha 23 de septiembre de 2013, como en dicha Decisión (…) (sic)”.
Destacaron que “(…) ha quedado suficientemente demostrado que en el caso de marras, la ciudadana Ana Leonor Cardozo Sánchez, fue notificada tanto de los resultados de la potestad de investigación, como del inicio del procedimiento para la determinación de responsabilidades, por lo que pudo presentar alegatos en su defensa, los cuales fueron valorados por [su] representada; tuvo acceso al expediente; promovió medios de prueba con el propósito de desvirtuar los hallazgos presentados en su contra y; se le notificó la Decisión que declaró su responsabilidad administrativa y se le anunciaron los recursos administrativos y judiciales que le asistían, así como las autoridades competentes para conocerlos y los lapsos legalmente previstos para su interposición.” (Agregado de la Sala).
En otro orden de ideas, señalaron que “(…) conforme lo establece la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, las notificaciones en los procedimientos de determinación de responsabilidades deberán efectuarse conforme a lo previsto en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…). De ahí que la accionante incurra en un error al pretender que en el caso de marras, la notificación por cartel debía practicarse conforme a lo previsto en los artículos 233 del Código de Procedimiento Civil y 37 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.”
Alegaron que conforme lo prevé el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal “(…) el acto oral y público a efectuarse en los procedimientos de determinación de responsabilidades, se fijará mediante auto para el décimo quinto (15) día hábil siguiente al vencimiento del plazo establecido legalmente para que los interesados o interesadas indiquen las pruebas [que] producirán en dicho acto público el cual comenzará a contar desde el día siguiente a aquel en que se produzca su notificación del correspondiente Auto de Inicio, por lo cual resulta concluyente que para fijar la oportunidad en comentario, se requiere la verificación de la notificación de todas las personas llamadas a participar como imputados en dicho procedimiento y que transcurra íntegramente el lapso de quince (15) días hábiles, establecido para que ésta indiquen las pruebas que harán valer” (sic). (Agregado de la Sala).
Aunado a lo anterior, señaló la representación de la Contraloría General de la República que la demandante al estar notificada del auto de inicio del procedimiento administrativo se encontraba a derecho para la realización de cualquier otro acto.
“3.- De la incompetencia de los Miembros de la Comisión de Licitación Selectiva N° HOPM-LS-01-06, para disentir”.
Indicaron que “(…) conforme lo establece la Ley de Licitaciones (…) corresponde a la Comisión de Licitaciones determinar conforme a la cuantía de los bienes y servicios a adquirir o de la obra a contratar, el tipo de procedimiento de licitación a ser aplicado, pudiendo cualquiera de sus miembros disentir de tal decisión, sobre todo si la misma no se ajusta al marco normativo en referencia, para lo cual deberá dentro de los dos (2) días hábiles siguientes, consignar por escrito las razones de su disentimiento, lo cual se anexará al expediente, tal como lo prevé el artículo 16 eiusdem”.
Por lo que, resulta evidente que el Legislador previó “(…) la posibilidad que ante una decisión apartada de la legalidad, los integrantes de las comisiones de licitación salven su voto, para lo cual deberán expresar por escrito las razones que motivan tal posición, resguardando de esta forma su responsabilidad por las decisiones que tengan lugar en el procedimiento de licitación que se trate” (sic).
En tal sentido, estiman que la parte actora “(…) estaba obligada a revisar todas las actuaciones realizadas por dicha Comisión hasta la fecha, así como la normativa aplicable, lo que le hubiese permitido detectar e informar que el procedimiento de licitación aplicado no era el que legalmente correspondía, salvando de esta forma su voto, por lo que al no hacerlo asumió un comportamiento apartado de la ética pública y la moral administrativa, el cual comprometió su responsabilidad administrativa, sin que le esté dado alegar la obediencia legítima, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
“4.- De la omisión de pronunciamiento referente al daño al patrimonio público”.
Al respecto, señalaron los apoderados judiciales de la demandante que a la ciudadana actora se le declaró la responsabilidad administrativa y que la Administración “(…) no determinó la responsabilidad civil, y en consecuencia, no le formuló ningún reparo, por lo que mal podía hacer un señalamiento expreso en el referido Auto Decisorio, del monto del daño material ocasionado al patrimonio público.”
De igual manera, enfatizaron que conforme lo dispone la Ley de Licitaciones “(…) el tipo de procedimiento de licitación a ser aplicado se determinará en atención al presupuesto base de la licitación, el cual conforme lo establece el artículo 43 eiusdem, debe ser preparado por el ente contratante antes de la publicación del llamado a licitación o notificar a los invitados a la Licitación Selectiva, por lo que es evidente que cada uno de los integrantes de la Comisión de Licitación Selectiva HOPM-LS-01-06, antes de hacer el correspondiente llamado, han debido conocer el presupuesto base de la licitación, preparado por la Sociedad Anticancerosa de Venezuela (SAV), para de esta forma determinar el tipo de procedimiento de licitación a aplicar conforme al monto de la contratación, por lo que al no hacerlo comportaron una actuación negligente contraria a la ética pública, la cual en definitiva, comprometió su responsabilidad administrativa.”
“5.- De la vulneración de los derechos civiles y ciudadanos”.
En este punto, argumentó la parte demandante que la Contraloría General de la República le vulneró los derechos mencionados, por cuanto la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada del Organismo Contralor, señaló en el Informe de Resultados del 5 de noviembre de 2008, que no existían evidencias de la participación de la ciudadana Ana Leonor Cardozo, en el hecho imputado.
A tal alegato, la representación del Órgano Contralor aclaró que “(…) en el mencionado Informe lo que se señaló fue que en el caso de la hoy accionante, no se evidencia que haya participado en el análisis del presupuesto base de la licitación para el procedimiento de selección de contratistas cuestionado, sin embargo (…) pese a ello existen pruebas suficientes, pertinentes y convincentes, que permiten aseverar su participación en dicho procedimiento y por ende, su aceptación con relación a las decisiones tomadas en el mismo, pues una vez que se le invitó a participar podía, una vez analizado los documentos, oponerse e indicar que lo procedente era efectuar una Licitación General, tomando en cuenta las obras a realizarse y el monto de las mismas (…) por lo que es evidente que contrario a lo argumentado, [su] representada nunca expresó que la ciudadana Ana Leonor Cardozo Sánchez, no haya participado en el hecho imputado (…)”. (Agregado de la Sala).
Finalmente, solicitó se declare sin lugar la presente demanda.
En otro orden de ideas, es pertinente indicar que en fecha 16 de abril de 2015, la representación de la Contraloría General de la República presentó informes en el cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de defensa también consignado en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio.
IV
DE LOS “INFORMES” DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 23 de abril de 2015, la representación del Ministerio Público presentó escrito de “informes”, en el cual solicitó se declare sin lugar la presente demanda, en virtud de las siguientes razones:
Indicó que consta a los autos que a la demandante se le respetó su derecho al debido proceso y a la defensa.
Agregó que la prueba fundamental en el presente asunto, lo constituye “el Acta de Otorgamiento de Buena Pro”, la cual no fue desconocida por la actora ni siquiera en la Audiencia de Juicio.
En cuanto a la incompetencia de la Contraloría General de la República para investigar a la Sociedad Anticancerosa de Venezuela (SAV) denunciada por la parte recurrente, señaló que dicho argumento “(…) no se ajusta a derecho (…) por el interés social y general que representa para el Estado el Derecho a la Salud y la concatenación directa de la mencionada sociedad con tal derecho y la aportación económica que hace el Estado a esta Institución.”
Añadió que “(…) consta en el texto del auto decisorio del expediente que el Ejecutivo Nacional aportó a la Sociedad Anticancerosa de Venezuela, Bs. 905.799,63, para la adquisición de medicinas, equipos quirúrgicos, gastos de personal y obras civiles, y que estos recursos se utilizan para fines distintos a los mencionados, es decir, cocteles, agasajos, compras de vehículos de uso personal (…)”.
En conclusión, adujo que lo anteriormente expuesto “(…) es una muestra de la responsabilidad de la gestión de personas que como la recurrente, con su aptitud poco diligente y de resguardo del patrimonio público, hacen que el Estado Venezolano mediáticamente se muestre como irresponsable respecto al derecho a la salud y a la vida (…)”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el mérito de la presente causa y, al respecto observa que la representación judicial de la ciudadana Ana Leonor Cardozo Sánchez, ya identificada, interpuso demanda de nulidad contra las Actas S/N de fechas 24 de febrero de 2014 y el Auto Decisorio Nro. 08-01-PADR-02-2014 del 10 de marzo del mismo año, todos emanados de la Dirección de Determinación de Responsabilidades adscrita a la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, siendo este último en el cual se declaró la responsabilidad administrativa de la referida ciudadana y se le impuso multa por la cantidad de dieciocho mil cuatrocientos ochenta bolívares (Bs. 18.480,00).
Así, como fundamento de su acción la parte recurrente denunció: i) la falta de cualidad de la Contraloría General de la República para investigar a la Sociedad Anticancerosa de Venezuela (SAV); ii) hechos relevantes que demuestran que la actora no tiene responsabilidad en la toma de decisiones; iii) la confesión de la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada de no haber pruebas en contra de su representada; iv) la imprecisión en la determinación del supuesto daño material ocasionado a la República por la participación en la Comisión de Licitación; y iv) la pérdida de la estadía del derecho.
De tal modo, pasa esta Sala a dilucidar cada una de las mencionadas delaciones de la siguiente manera:
i) De la falta de cualidad de la Contraloría General de la República para investigar a la Sociedad Anticancerosa de Venezuela (SAV).
Indicó la apoderada judicial de la parte actora que en el informe definitivo del 27 de noviembre de 2006 se determinó con precisión que la Sociedad Anticancerosa de Venezuela “(…) no es un ‘ENTE ESTATAL’ de Derecho Privado inserto en la estructura organizativa del estado. No es ni fue un ente desconcentrado de la Administración Pública Nacional, porque no se rige por la Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP), ya que su creación y patrimonio no fue de la nación (…) [que] el régimen jurídico aplicable es el Código Civil, por ser derecho común de las personas privadas, quienes manifestaron su voluntad de crear a la SAV sin participación estatuaria del Estado (…)”.
A lo anterior, agregó que respecto a la referida Sociedad Anticancerosa “(…) solamente se debería haber verificado que el dinero público otorgado haya sido utilizado al fin para el cual fue otorgado, tal y como lo establece la LOCGRSNCF (sic) en su Artículo 9 numeral 12, distintas a las enumeradas del 1 al 11 que sí son personas estatales, en concordancia con el artículo 52 eiusdem. (…) [Que debió hacerse conforme a lo previsto en el artículo 51 ibídem, por cuanto] de hacerlo como pretende estaría extralimitándose en sus atribuciones al pretender la CGR que la SAV le rinda cuentas sin ningún sustento legal (…)” (sic). (Agregado de la Sala).
Y concluyó añadiendo que los miembros de la aludida Sociedad no son funcionarios públicos sujetos al control fiscal pleno de la Contraloría General de la República y de la Ley contra la Corrupción. Por lo que, solicitó la nulidad del informe de resultados, por medio del cual la Contraloría demandada inició el procedimiento administrativo.
Contra estos argumentos, destacó la representación de la Contraloría General de la República que del Capítulo I del Informe Definitivo de fecha 27 de noviembre de 2006 se colige que su actuación se orientó a la evaluación selectiva de los recursos aportados por el Ejecutivo Nacional a la mencionada Sociedad Anticancerosa, a través de los otrora Ministerios de Salud y Finanzas y en el Capítulo II, al analizar la naturaleza jurídica de la señalada Sociedad, se expresó que es un ente estadal de Derecho Privado, en virtud que su creación surgió como consecuencia de la donación de la República de Venezuela en fecha 5 de diciembre de 1955 a la Sociedad Anticancerosa del Distrito Federal de un lote de terreno propiedad de la República para que se construyera un hospital, por lo que dicha donación no puede considerarse como una simple liberalidad o como la transferencia gratuita de una cosa a otra persona que lo acepta, sino como un medio a través del cual el Estado se hacía copartícipe del cumplimiento de un objetivo como era la lucha contra el flagelo del cáncer, situación que ameritaba la participación del Estado como garante principal de la ejecución de medidas sanitarias que conllevara el inicio de investigaciones, adquisición de equipos y el levantamiento de infraestructuras que fueran necesarias para la consecución de tal fin.
La representación del Ministerio Público, señaló respecto al argumento expuesto por la parte actora que el mismo “(…) no se ajusta a derecho (…) por el interés social y general que representa para el Estado el Derecho a la Salud y la concatenación directa de la mencionada sociedad con tal derecho y la aportación económica que hace el Estado a esta Institución”.
Añadió que “(…) consta en el texto del auto decisorio del expediente que el Ejecutivo Nacional aportó a la Sociedad Anticancerosa de Venezuela, Bs. 905.799,63, para la adquisición de medicinas, equipos quirúrgicos, gastos de personal y obras civiles (…)”.
Así las cosas, se aprecia del Informe Definitivo Nro. 111 suscrito por la Directora General de Control de la Administración Nacional Descentralizada, de fecha 27 de noviembre de 2006, relacionado con la actuación fiscal practicada a la Sociedad Anticancerosa de Venezuela (SAV), que corre inserto a los folios 40 al 109 de la primera pieza del expediente administrativo, entre otras cosas, lo siguiente:
“La Sociedad Anticancerosa de Venezuela es un ente estatal de Derecho Privado también denominado doctrinariamente como establecimiento público de base territorial o ente estatal constituido bajo la forma de Derecho Privado.
(…) el estado es por antonomasia, el garante y principal proveedor de los servicios asistenciales y curativos dirigidos al colectivo.
(…) la Junta de Gobierno de los Estados Unidos de Venezuela, (…) dictó el Decreto N° 319 de fecha 05-1-1951 (…) mediante el cual realizó formal donación en representación de la República de Venezuela a la Sociedad Anticancerosa del Distrito Federal, en fecha 05-12-1955, de un lote de terreno propiedad de la República, (…) para que se construyera en él un hospital, quedando a cargo de los Ministros de Hacienda y de Sanidad y Asistencia Social, su ejecución. (…).
En ese momento fue creada la SAV, como el ente con participación de representantes de órganos que conformaban en ese entonces el estado venezolano, así como particulares con vocación de servicio público y con un patrimonio constituido solo por el inmueble aportado por el Estado. Fue entonces cuando se procedió a edificar el Hospital Oncológico Padre Machado, especializado en atención integral del enfermo con cáncer, con la finalidad de prestar servicio tanto ambulatorio como de hospitalización para coadyuvar a mejorar la calidad de vida del paciente (…).
La referida donación, constituyó un aporte del Ejecutivo Nacional para garantizar un derecho social fundamental a cargo del estado, como es la salud (…).
Durante los ejercicios fiscales 2004, 2005 y primer semestre de 2006 objeto de análisis por este Organismo Contralor, se verificó que el estado venezolano ha otorgado recursos para su funcionamiento y operatividad por el orden del 67,00%, aproximadamente del presupuesto que maneja, por lo que es fundamental entender que el Presidente y demás miembros de la Junta Directiva, no les está atribuida competencia alguna para considerarse empresarios privados (…).
(…) es posible afirmar que la Sociedad Anticancerosa de Venezuela, anteriormente llamada Sociedad Anticancerosa del Distrito Federal, es un ente estatal de Derecho Privado, que encuadra en las variables siguientes: está dentro de la estructura organizativa del estado, posee una participación patrimonial incuestionable del estado tanto en el momento de su nacimiento, como durante su desarrollo, en cumplimiento con lo que la doctrina ha denominado adherencia al fin de prestación de servicio y está sometida al control de la Contraloría General de la República. (…)”.
Ello así, se advierte que efectivamente en el Informe Definitivo Nro. 111 del 27 de noviembre de 2006, relacionado con la actuación fiscal practicada a la demandante, se desprende el análisis efectuado a la naturaleza jurídica de dicha Sociedad, de lo cual se determinó que es un ente estatal de Derecho Privado que desempeña una finalidad pública, como lo es la salud.
En ese orden de ideas, se aprecia que la República en el año 1955 donó un terreno a la Sociedad Anticancerosa del Distrito Federal, hoy Sociedad Anticancerosa de Venezuela (SAV), para la construcción de un hospital que atendiera el flagelo del cáncer, ello con el objeto de coadyuvar a la iniciativa privada a la consecución de los fines del estado y garantizar un derecho social fundamental como es la salud, con lo cual se puede colegir que el Estado es copartícipe de la creación de la misma.
En esa línea argumentativa, se observa que el Estado venezolano ha otorgado recursos para el funcionamiento y operatividad de dicha Sociedad, por el orden del 67% del presupuesto que maneja. Así se evidencia de los folios 119, 168, 169, 191, 192 de la pieza Nro. 1 de los antecedentes administrativos, cuadros contentivos de la “RELACIÓN DE RECURSOS ASIGNADOS Y GIRADOS DE LA SOCIEDAD ANTICANCEROSA DE VENEZUELA ‘HOSPITAL ONCOLÓGICO PADRE MACHADO’ LEY PRESUPUESTO 2006”, de los cuales se desprenden los diferentes montos determinados a la aludida Sociedad Anticancerosa de Venezuela por el entonces Ministerio de Salud, asimismo se constata de los folios 1541 al 1545 de la pieza Nro. 7 del expediente administrativo, solicitud de “recursos financieros por Bs. 4.379.488.584,31” realizada por la Sociedad Anticancerosa de Venezuela en fecha 25 de enero de 2006, al Ministro de Finanzas para la remodelación del piso 1 de la Torre Hogar y Esperanza del Hospital Oncológico Padre Machado.
En este sentido, este Tribunal considera preciso destacar que el derecho a la salud fue desarrollado por el Constituyente en el artículo 83 del texto constitucional, que dispone que la salud “es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”.
Así es importante subrayar que el mencionado derecho forma parte del derecho a la vida, por cuanto es intrínseco a la vida misma la condición de salud que pueda tener cada ciudadano o una colectividad determinada siendo una obligación del Estado garantizar su aseguramiento.
Ahora bien, siendo que el Estado a los fines de garantizar tal derecho está obligado a promover y desarrollar las políticas públicas orientadas a elevar la calidad de vida de los ciudadanos y visto que la Sociedad Anticancerosa presta servicios dirigidos a la protección del aludido derecho y recibe recursos financieros del Ejecutivo para tal fin, esta Sala estima que la Sociedad Anticancerosa de Venezuela es sujeto de control, vigilancia y fiscalización por parte de la Contraloría General de la República. Así se establece.
En este punto es importante señalar que la demandante hace mención al Informe Definitivo Nro. 111 del 27 de noviembre de 2006, resultante de la Actuación Fiscal practicada en la Sociedad Anticancerosa de Venezuela (SAV) y al Informe de Resultados de fecha 5 de noviembre de 2008, por medio del cual la Contraloría inició el procedimiento administrativo contra ésta y del cual solicitó la nulidad.
Así las cosas, esta Sala advierte que en el caso de marras el Informe Definitivo es el resultado de la Auditoría Operativa practicada a la Sociedad Anticancerosa de Venezuela (SAV), ordenada por la Directora de Control del Sector Desarrollo Social, adscrita a la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada, conforme a lo establecido en los artículos 5 y 46 de la Ley Orgánica de la Contraloría General y del Sistema Nacional de Control Fiscal, a los fines de evaluar la aplicación de los recursos aportados por el Ejecutivo Nacional a la referida Sociedad en cumplimiento al Plan Operativo Anual 2006, y en el cual se llegó a la siguiente conclusión y recomendación:
“(…) la Sociedad Anticancerosa de Venezuela no implantó el sistema de control interno como organismo que maneja fondos públicos, a los fines de asegurar el acatamiento de las normas legales, salvaguardar los recursos y bienes que integran el patrimonio público, en concordancia con las políticas del Sistema de Salud establecidas por el Estado, situaciones que no garantizaron el adecuado manejo de los recursos públicos entregados.
En atención a los resultados contenidos en el presente informe, así como a la gravedad de los hechos constatados por este Organismo contralor, en estricto cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales que rigen el Control Fiscal y a los fines de salvaguardar los recursos públicos se recomienda:
1. Al poder Ejecutivo que proceda en un lapso perentorio y en cumplimiento del régimen jurídico aplicable, a nombrar la Junta Directiva u Órgano ejecutivo a quien le corresponda la dirección y administración de la Sociedad Anticancerosa, por ser un organismo público, cuya misión debe estar orientada al interés nacional y consecuencialmente dirigida a reestructurar la SAV, definir la relación del HOPM y de la SAV y estudiar la factibilidad de crear un ente público que abarque ambos organismos, a los fines de unificar la organización, estructura y funcionamiento del mismo, con estricta sujeción a la normativa constitucional y legal que le sea aplicable.
2. Instar a los Ministerios de Finanzas y de Salud, a ejercer un efectivo control de gestión, dirigido a realizar la evaluación de las rendiciones de cuentas de los aportes otorgados, en atención a las previsiones constitucionales y legales que rigen la materia.
3. Remitir al Ministerio Público, los resultados de la presente actuación (…).
4. Instar al Órgano Ejecutivo o Junta Directiva de la Sociedad Anticancerosa de Venezuela que sea designada por el Ejecutivo Nacional, a proceder de inmediato a implantar el sistema de control interno, que garantice la Salvaguarda de los Recursos Públicos”.
Asimismo, es conveniente indicar que el Informe de Resultados es el que se deriva de la potestad de investigación ejercida por los órganos de control fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, con el objeto de verificar la ocurrencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una disposición legal o sublegal, determinar el monto de los daños causados al patrimonio público, así como la procedencia de acciones fiscales, ello conforme a lo estatuido en el artículo 81 eiusdem. Así en el caso de autos, el referido informe concluyó y recomendó lo siguiente:
“(…) ordena remitir el presente Informe de Resultados a la Dirección de Determinación de Responsabilidades, adscrita a la Dirección General de procedimientos Especiales, a los fines de que esa dependencia realice la valoración correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 6° , en concordancia con el artículo 2, numeral 11 de la Resolución Organizativa N° 5, ‘Organización y Funcionamiento de la Dirección General de Procedimientos Especiales’, publicada en la Gaceta oficial N° 37.881 del 17 de febrero de 2004”.
De la transcripción anterior se aprecia que ambos informes tienen distintas finalidades, por cuanto el primero de ellos se efectúa en virtud del control externo previsto en la referida Ley, es el que formaliza o determina la Potestad Investigativa del órgano Contralor y va dirigida a realizar auditorías, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza en los entes u organismos sujetos a su control, para verificar la legalidad, exactitud, sinceridad y corrección de sus operaciones, así como para evaluar el cumplimiento y los resultados de las políticas y de las acciones administrativas, la eficacia, eficiencia, economía, calidad e impacto de su gestión.
Por otro lado, con el Informe de Resultados culmina esa potestad de investigación que se inició en virtud de las conclusiones dadas en el primer informe, dicha potestad es ejecutada con la finalidad de verificar la ocurrencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una disposición legal o sublegal, determinar el monto de los daños causados al patrimonio público, si fuere el caso, así como la procedencia de acciones fiscales, de conformidad con los artículo 77 y 81 de la aludida Ley y es el que da origen al inicio del procedimiento de responsabilidad administrativa.
Ahora bien, en el mencionado Informe de Resultados se relatan todas las actuaciones realizadas por la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada, llevadas a cabo con el objeto de concluir la potestad de investigación y finalmente ordenó remitir el mismo a la Dirección de Determinación de Responsabilidades a los fines de la valoración de éste por la nombrada Dirección. Lo cual produjo el auto de inicio del procedimiento de responsabilidad de fecha 23 de septiembre de 2013 (folios 2491 al 2515 de la pieza Nro. 10 del expediente administrativo)
Visto lo anterior y determinado como fue que la Sociedad Anticancerosa de Venezuela, sí puede ser investigada por la Contraloría General de la República es de suyo considerar que el informe de resultados por medio del cual la Contraloría demandada inició el procedimiento administrativo de responsabilidad contra la parte actora, no se encuentra viciado de nulidad como lo indicó la demandante en su escrito libelar. Por tanto se desecha dicha denuncia. Así se establece.
ii) De los hechos invocados como relevantes para demostrar que no está incursa en actos, hechos y/u omisión, por no tener responsabilidad en la toma de decisiones.
Señaló la parte actora una serie de circunstancias que -a su juicio- comprueban que no incurrió en ninguna de las faltas imputadas por cuanto no tenía la facultad para tomar decisiones en virtud del cargo que ostentaba.
En ese sentido, esta Sala observa que la ciudadana recurrente hace un relato de eventos acaecidos en los cuales expresa que fue contratada para el cargo de Directora de Administración de la Clínica de Prevención del Cáncer en el mes de mayo de 2005. Asimismo, indica que en el 28 mayo de 2006, fue convocada por el entonces Director de Administración del Hospital Oncológico Padre Machado (HOPM) para formar parte del Comité de Licitaciones, y el cual le informó que el día viernes 2 de junio de ese año 2006, se realizaría la recepción de las ofertas de las empresas a participar.
De igual manera, agregó que ese 2 de junio de 2006 se efectuó la verificación de las ofertas consignadas, se realizó la apertura de cada una de ellas de manera individual y en presencia de todos los asistentes (Comité y empresas), lo cual se le denominó “ACTO DE RECEPCIÓN Y APERTURA DE OFERTAS” y posteriormente se comenzaría a cumplir con la revisión de los documentos. Continuó señalando que los días 3 y 4 del mencionado mes y año, se ejecutó el vaciado del formato predeterminado por la compañía Beta Ingeniería C.A., la cual estaba encargada de llevar la licitación.
En ese orden, añadió que el 8 del nombrado mes de 2006 el Director de Administración del Hospital Oncológico Padre Machado (HOPM) le envió, por medio de correo electrónico, a la ciudadana Ana Leonor Cardozo Sánchez el Informe sobre la revisión y análisis comparativo de las ofertas presentadas por las empresas que participaron en la “LICITACIÓN SELECTIVA N°: HOPM-LS-01-06”. Igualmente, alegó que el 8 de junio de 2006 fue elaborada el Acta de Buena Pro donde se le indicó a la compañía Exiequipos 4244, C.A., que había sido seleccionada en la licitación mencionada y que debía presentar otros recaudos para el inicio de la obra.
En ese sentido, señaló que durante la ocurrencia de los hechos descritos se encontraba desempeñando el cargo de Directora de Administración de la Clínica de Prevención del Cáncer y Coordinadora de la Administración de la Sociedad Anticancerosa de Venezuela (SAV), aunado a que la nombraron como Directora de Administración del Hospital Oncológico Padre Machado (HOPM) el 15 de julio de 2006, cargo que “no se le permitió ejercer (…) por ser personal de la SAV” y no le dieron el acceso a las instalaciones del referido hospital.
Ahora bien, de los acontecimientos expresados por la parte actora con el objeto de demostrar su falta de responsabilidad en la toma de decisiones, se observa que del acto administrativo y actas impugnadas, así como de los informes tanto definitivo como de resultados objetados también por la demandante, que a la misma no se le responsabiliza de haber tomado la decisión de efectuar la Licitación Selectiva en vez de una Licitación General, como era lo correcto, sino que cuando participa en el procedimiento licitatorio acepta las decisiones tomadas en el mismo, y no hace oposición a éstas aun cuando con conocimiento de la normativa que rige tal actividad podía objetar dichas decisiones y hasta retirarse del Comité. Por tanto, los sucesos antes descritos por la demandante no desvirtúan el supuesto imputado a la referida ciudadana por la Contraloría recurrida. En consecuencia, se desestima tal argumentación. Así se establece.
iii) De la confesión de la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada de no haber pruebas en contra de la demandante.
Denunció la parte actora que la Contraloría General de la República incurrió en el “AFORISMO JURÍDICO de CONFESIÓN Y DE VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS CIVILES Y CIUDADANOS” de su representada, cuando ordenó a la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada que se le determinara la responsabilidad administrativa, después de haber establecido que no existían evidencias de su participación cuando indicó en el referido acto que “Lo antes expuesto permite concluir que aun cuando no existe evidencia de que la interesada participara en el presupuesto base de la licitación para el procedimiento de selección de los contratistas, sí existen pruebas suficientes pertinentes y convincentes que permiten aseverar su participación en dicho procedimiento y por ende, su aceptación con respecto a las decisiones tomadas en el mismo, pues una vez que se le invitó a participar (28-05-2006) podía, una vez analizados los documentos oponerse y señalar que procedente era realizar una LICITACIÓN GENERAL tomando en cuenta las obras a realizarse y el monto de las mismas… o no aceptar su participación en el referido proceso”.
Ante tal delación, la representación judicial de la Contraloría General de la República advirtió que en el Informe de Resultados del 5 de noviembre de 2008 “(…) lo que se señaló fue que en el caso de la hoy accionante, no se evidencia que haya participado en el análisis del presupuesto base de la licitación para el procedimiento de selección de contratistas cuestionado, sin embargo (…) pese a ello existen pruebas suficientes, pertinentes y convincentes, que permiten aseverar su participación en dicho procedimiento y por ende, su aceptación con relación a las decisiones tomadas en el mismo, pues una vez que se le invitó a participar podía, una vez analizado los documentos, oponerse e indicar que lo procedente era efectuar una Licitación General, tomando en cuenta las obras a realizarse y el monto de las mismas (…) por lo que es evidente que contrario a lo argumentado, [su] representada nunca expresó que la ciudadana Ana Leonor Cardozo Sánchez, no haya participado en el hecho imputado (…)”. (Agregado de la Sala).
A tal respecto, cabe destacar que del Informe de Resultado del 5 de noviembre de 2008, emanado de la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada (folios 2.036 al 2.121, específicamente en los folios 2.074 y 2.075 de la pieza Nro. 8 del expediente administrativo) se lee lo siguiente:
“Vistos y examinados los alegatos antes expuestos, así como las pruebas documentales promovidas por la interesada Ana Leonor Cardozo Sánchez, se observa que consta de los correos electrónicos promovidos (…) un intercambio de comunicados entre la prenombrada ciudadana y el Ing. Luis Zambrano (…) en los cuales no se evidencia la invitación formal a participar, ni a formar parte del procedimiento de licitación a la interesada, sin embargo de las mismas se desprende que tenía conocimiento del procedimiento de licitación que se estaba llevando a cabo y que la entrega de ofertas se haría el 02 de junio de 2006, en cuyo acto se entregaría la buena pro (…) por lo que el alegato de que en fecha 28-05-2006 fue convocada por el Director de Administración del HOPM, Ing. Luis Zambrano a formar parte del Comité de Licitaciones (…) no quedó demostrado, pero si quedó evidenciado su conocimiento acerca del procedimiento.
(…) con respecto a los otros actos efectuados durante el referido procedimiento, aludidos por la interesada, cabe resaltar, que del Acto de Recepción y Apertura de ofertas efectuado el 02-06-2006 (…) del Acta de Otorgamiento de la Buena Pro (…) y de la comunicación de fecha 08-06-2006 (…) se evidencia la firma de la interesada en su carácter de miembro de la Comisión de Licitaciones, aunado a los correos recibidos los días 03 y 08-06-2006 (…) a través de los cuales recibe el Formato de REVISIÓN DE LAS OFERTAS y el Informe elaborado por la empresa Beta Ingeniería C.A. donde se analizan las ofertas para la selección del contratista, es decir nuevamente se confirma su conocimiento y participación sobre el procedimiento de Licitación Selectiva efectuado (…) en su condición de miembro de la Comisión de Licitaciones, quien con tal carácter podía rechazar las ofertas que estuvieran inmersas en alguno de los supuestos contenidos en el artículo 84 de la Ley de Licitaciones aplicable y más aún podía disentir de la decisión tomada por los otros miembros, manifestando sus razones por escrito, conforme a lo previsto en el artículo 16 de dicha Ley (…).
Lo antes expuesto permite concluir que aún cuando no existe evidencia de que la interesada participara en el análisis del presupuesto base de la licitación para el procedimiento de selección de contratistas, sí existen pruebas suficientes, pertinentes y convincentes que permiten aseverar su participación en dicho procedimiento y por ende, su aceptación con respecto a las decisiones tomadas en el mismo, pues una vez que se le invitó a participar (28-05-2006) podía, una vez analizados los documentos, oponerse y señalar que lo procedente era efectuar una Licitación General tomando en cuenta las obras a realizarse y el monto de las mismas, conforme a las previsiones del artículo 61 de la Ley de Licitaciones, aplicable, o no aceptar su participación en el referido proceso.”
Ahora bien, de la transcripción anterior ciertamente se aprecia que el Órgano Contralor manifestó que aun cuando no tenía certeza de que la ciudadana Ana Leonor Cardozo había participado en el estudio del presupuesto base de la Licitación para llevar a cabo la selección del contratista respectivo, sí quedó demostrado su intervención en el procedimiento una vez que acudió a la invitación realizada y consiente las decisiones allí tomadas, habiendo podido oponerse a las mismas o no colaborar en el referido proceso.
Todo ello conforme a lo previsto en el artículo 84 de la Ley de Licitaciones vigente para ese momento, el cual establecía:
“Artículo 84. La Comisión de Licitaciones en el proceso posterior del examen y evaluación de las ofertas, puede rechazar aquellas que se encuentren dentro de alguno de los supuestos siguientes:
1. Que no cumplan con las disposiciones del presente Decreto Ley.
2. Que tengan omisiones o desviaciones sustanciales a los requisitos exigidos para la respectiva licitación.
3. Condicionadas o alternativas, salvo que ello se hubiere permitido en las condiciones de la licitación.
4. Diversas ofertas que provengan de un mismo proponente.
5. Presentadas por personas distintas, si se comprueba la participación de cualquiera de ellas o de sus socios directivos o gerentes en la integración o dirección de otro oferente en la licitación.
6. Que suministre información falsa.
7. Que no aparezca firmada por persona facultada para representar al oferente.”
Por tanto, de la norma antes transcrita se colige que la demandante al haber analizado los documentos correspondientes a las ofertas presentadas, como miembro de la Comisión de Licitaciones tenía la facultad para rechazar las mismas en virtud que no cumplían con las disposiciones legales de la referida ley, dado que por la obra a realizar y el monto de ésta no le era aplicable la Licitación Selectiva que se propuso, ello conforme a lo previsto en el artículo 61 eiusdem, en el cual se establecen los supuestos para proceder a una Licitación General.
Así las cosas, esta Máxima Instancia estima que no puede entenderse como una confesión de la Contraloría General de la República ni una violación de los derechos civiles y ciudadanos de la recurrente el hecho de haber manifestado que no hubo evidencia de la participación de la actora en el análisis del presupuesto base para la licitación y ordenar la determinación de la responsabilidad administrativa de ésta, por cuanto si bien la demandada expresó tal circunstancia en el aludido Informe, no es menos cierto que quedó demostrado que la ciudadana Ana Leonor Cardozo Sánchez intervino en el procedimiento de licitación y consintió las decisiones allí tomadas, sin hacer ninguna objeción a lo allí determinado. Aunado a que dicha contradicción no descarta el hecho imputado a la actora, en relación a la omisión tenida por ésta al no objetar las situaciones acaecidas durante la Licitación analizada y ya explicadas, por lo que, se desestima dicha denuncia. Así se establece.
iv) De la imprecisión en la determinación del supuesto daño material ocasionado a la República por la participación en la Comisión de Licitación.
Denunció que en el acto impugnado no se hace señalamiento expreso de los montos en los que supuestamente su representada le ocasionó daño patrimonial a la República, lo cual a su juicio “(…) crea inseguridad a la hora de la debida aplicación de las leyes de la materia licitatoria y de contratación con la República, (…) lo que trajo como consecuencia una inadecuada aplicación de la (sic) UNIDADES TRIBUTARIAS para determinar si efectivamente la LICITACIÓN SELECTIVA no era la que se debía haber aplicado (…) al hacer la conversión del monto estimado de la obra de Bs. 1.676.026,74 no equivale a 49.000 UNIDADES TRIBUTARIAS, por lo que solicit[ó] la aplicación del Artículo 61 de la Ley de Licitaciones porque el monto estimado de una obra es lo único que debe ser tomado en consideración a la hora de tomar decisiones de este tipo (…)” (sic). (Agregado de la Sala).
Al respecto, los apoderados judiciales de la Contraloría General de la República indicaron que a la ciudadana actora se le declaró la responsabilidad administrativa y que su representada “(…) no determinó la responsabilidad civil, y en consecuencia, no le formuló ningún reparo, por lo que mal podía hacer un señalamiento expreso en el referido Auto Decisorio, del monto del daño material ocasionado al patrimonio público.”
De igual manera, enfatizaron que conforme lo dispone la Ley de Licitaciones “(…) el tipo de procedimiento de licitación a ser aplicado se determinará en atención al presupuesto base de la licitación, el cual conforme lo establece el artículo 43 eiusdem, debe ser preparado por el ente contratante antes de la publicación del llamado a licitación o notificar a los invitados a la Licitación Selectiva, por lo que es evidente que cada uno de los integrantes de la Comisión de Licitación Selectiva HOPM-LS-01-06, antes de hacer el correspondiente llamado, han debido conocer el presupuesto base de la licitación, preparado por la Sociedad Anticancerosa de Venezuela (SAV), para de esta forma determinar el tipo de procedimiento de licitación a aplicar conforme al monto de la contratación, por lo que al no hacerlo comportaron una actuación negligente contraria a la ética pública, la cual en definitiva, comprometió su responsabilidad administrativa.”
En ese sentido, se advierte que la Ley que rige la materia señala en los artículos 82 al 92 contenidos en el Capítulo II, intitulado “DE LAS RESPONSABILIDADES” los tipos de responsabilidades por las cuales responden los funcionarios y personal allí señalados, entre las cuales se encuentra entre otras, la responsabilidad civil y administrativa.
Así, cabe indicar que la responsabilidad administrativa es aquella que surge de la comisión de una contravención administrativa, y puede ser sancionada con multa, con suspensión sin goce de sueldo o inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, dependiendo de la gravedad del asunto.
Por otro lado, la responsabilidad civil es la que nace como consecuencia de haber ocasionado un daño a una persona con dolo o culpa. Es fundamentalmente indemnizatoria, económica o pecuniaria. Y en el caso de autos sería el daño patrimonial ocasionado al Estado. En ese orden de ideas, la Ley prevé en su artículo 84 que la responsabilidad civil “se hará efectiva de conformidad con las leyes que regulen la materia y mediante el procedimiento de reparo regulado en esta Ley y su Reglamento, salvo que se trate de materias reguladas por el Código Orgánico Tributario, en cuyo caso se aplicarán las disposiciones en él contenidas”. Y se procederá a formular reparo cuando en el curso de las auditorías, fiscalizaciones, inspecciones, exámenes de cuentas o investigaciones que realicen en ejercicio de sus funciones de control, detecten indicios de que se ha causado daño al patrimonio.
Ahora bien, de lo anterior se observa una confusión de la parte actora cuando reclama que no le fue determinado el daño patrimonial que se le ocasionó a la República con su actuación, toda vez que como advierte la demandada, este señalamiento sólo procede cuando existe responsabilidad civil de los funcionarios o particulares y se le impone el reparo respectivo, el cual viene a ser la forma de resarcir el daño producido.
En tal sentido, siendo que la ciudadana Ana Leonor Cardozo Sánchez fue declarada responsable administrativamente y se le impuso una multa por la cantidad de 550 Unidades Tributarias por tal hecho, mal podía pretender que se le manifestara el daño patrimonial causado al Estado cuando nunca se ha establecido el mismo. Por tanto, se desestima la denuncia pronunciada. Así se declara.
v) De la pérdida de la estadía del derecho.
En este punto la representante judicial de la parte recurrente indicó que el 11 de diciembre de 2013 la Dirección de Determinación de Responsabilidades mediante cartel “(…) notificó a las demás personas sujetas al presente Procedimiento de Responsabilidad en forma COLECTIVA, por lo que incurrió (…) en su indebida publicación, (…) al incluir a Siete (7) personas en un solo cartel de notificación, confundiendo las supuestas responsabilidades individuales en solidaridad en la notificación, con lo que desvirtuó la esencia personalísima de la NOTIFICACIÓN PERSONAL (…)”.
A lo anterior, agregó que según lo dispuesto en los artículos 233 del Código de Procedimiento Civil y 37 y 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cartel de notificación se debió publicar en un periódico de circulación nacional, por lo que se le violó el derecho a la defensa y el debido proceso, toda vez que el Diario “Vea” no lo es.
En cuanto a este argumento, la representación del Órgano Contralor señaló que “(…) conforme lo establece la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, las notificaciones en los procedimientos de determinación de responsabilidades deberán efectuarse conforme a lo previsto en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…). De ahí que la accionante incurra en un error al pretender que en el caso de marras, la notificación por cartel debía practicarse conforme a lo previsto en los artículos 233 del Código de Procedimiento Civil y 37 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.
Así las cosas, es pertinente advertir que la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, señala “(…) Tercera. Los actos emanados de los órganos de control fiscal se notificarán de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”
De igual manera, el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil prevé lo siguiente:
“Artículo 233. Cuando por disposición de la ley sea necesaria la notificación de las partes para la continuación del juicio, o para la realización de algún acto del proceso, la notificación puede verificarse por medio de la imprenta, con la publicación de un Cartel en un diario de los de mayor circulación en la localidad, el cual indicará expresamente el Juez, dándose un término que no bajará de diez días”.
En el mismo orden de ideas, es oportuno citar el contenido de los artículos 37 y 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 37. La citación personal se hará conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil a excepción de la del Procurador General de la República, que se hará de acuerdo al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
(…)”.
“Artículo 80. Cartel de emplazamiento. En el auto de admisión se ordenará la notificación de los interesados, mediante un cartel que será publicado en un diario que indicará el tribunal, para que comparezcan a hacerse parte e informarse de la oportunidad de la audiencia de juicio. El cartel será librado el día siguiente a aquel en que conste en autos la última de las notificaciones.
(…)”.
Determinado lo anterior, se colige de las normas transcritas que las mismas están dirigidas a los procesos judiciales, normas de carácter legal que rigen las figuras de las citaciones y notificaciones en los distintos juicios.
Por otra parte, tenemos los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que señalan:
“Artículo 75. La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como el nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba”.
“Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa”.
De la transcripción anterior, se aprecia que las aludidas normas están referidas a las notificaciones de los actos administrativos en forma personal o en su defecto, cuando resulte impracticable ésta, se realizará por publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial, donde la autoridad administrativa que conozca del asunto tenga su sede. Y el interesado se le tendrá por notificado quince (15) días después de la referida publicación, lo cual se deberá advertir en la misma.
Ahora bien, circunscritos al caso de autos se observa que la parte demandante confunde las notificaciones y citaciones de un proceso judicial con las notificaciones que rigen los procedimientos administrativos, tan es así que invoca la violación de su derecho a la defensa al no efectuarse las respectivas participaciones a los involucrados en el asunto llevado por la Dirección de Determinaciones de Responsabilidades de la Contraloría General de la República de conformidad con las normas adjetivas señaladas por ella.
Vista tal complicación y revisados como han sido los alegatos al respecto, esta Sala estima que la notificación por cartel de los interesados, efectuada por el Órgano demandado se hizo ajustado a derecho y en virtud de las reglas establecidas en las leyes correspondientes. Asimismo, es pertinente indicar que el diario “VEA” es un diario impreso de información general y difusión a nivel nacional. Por tanto, se desestima tal argumento. Así se establece.
Igualmente, denunció la parte actora que se le violó el derecho a la defensa porque la audiencia oral y pública debió realizarse en el mes de diciembre y como no fue así, debió notificársele por haber transcurrido tres (3) meses para su celebración, esto es el 24 de febrero de 2014, por lo que denuncia la pérdida de la estadía de derecho.
Expresó que la Contraloría General de la República desaplicó o aplicó a su conveniencia los artículos 99 y 101 de la Ley que rige sus funciones, en relación al lapso de quince (15) días para la celebración de la audiencia oral y pública, a que aluden los mismos.
Añadió que la mencionada audiencia oral fue pautada para las nueve de la mañana (9:00 a.m.) del día 24 de febrero de 2014 y la misma comenzó a las 9:29 a.m., sin que se explicara las razones de hecho y derecho que dieron lugar al retraso para iniciar el acto. Asimismo, señaló que dicho acto oral se suspendió, sin justificación alguna y se reanudó a las once de la mañana (11:00 a.m.) del mismo día, con la decisión de responsabilidad administrativa.
En cuanto a este punto, los abogados del Órgano demandado alegaron que conforme lo prevé el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal “(…) el acto oral y público a efectuarse en los procedimientos de determinación de responsabilidades, se fijará mediante auto para el décimo quinto (15) día hábil siguiente al vencimiento del plazo establecido legalmente para que los interesados o interesadas indiquen las pruebas [que] producirán en dicho acto público el cual comenzará a contar desde el día siguiente a aquel en que se produzca su notificación del correspondiente Auto de Inicio, por lo cual resulta concluyente que para fijar la oportunidad en comentario, se requiere la verificación de la notificación de todas las personas llamadas a participar como imputados en dicho procedimiento y que transcurra íntegramente el lapso de quince (15) días hábiles, establecido para que ésta indiquen las pruebas que harán valer”. (Sic) (Agregado de la Sala).
Determinado lo anterior, es preciso indicar que el artículo 101 de la referida Ley dispone que vencido “el plazo a que se refiere el artículo 99 de esta Ley, se fijará por auto expreso el décimo quinto día hábil siguiente, para que los interesados o interesadas, o sus representantes legales expresen, en forma oral y pública, ante el titular del órgano de control fiscal, o su delegatario o delegataria, los argumentos que consideren les asisten para la mejor defensa de sus intereses. Si en el procedimiento hubieren varios interesados o interesadas, el auto a que se refiere este artículo será dictado al día siguiente a que se venza el plazo acordado y notificado al último de los interesados. Efectuado este acto, se podrá dictar un auto para mejor proveer, en el cual se establecerá un término no mayor de quince días hábiles para su cumplimiento”.
De igual forma el artículo 99 eiusdem, prevé que dentro “del término de quince días hábiles siguientes a la fecha de notificación del auto de apertura, los interesados o interesadas podrán indicar la prueba que producirán en el acto público a que se refiere el artículo 101, que a su juicio desvirtúen los elementos de prueba o convicción a que se refiere el artículo 96 de esta Ley. Si se trata de varios interesados o interesadas, el plazo a que se refiere esta disposición se computará individualmente para cada uno de ellos o ellas”.
Así las cosas, observa esta Sala que las normas transcritas establecen que luego de verificada la notificación del auto de apertura a los interesados, éstos podrán indicar, en el lapso de quince (15) días hábiles siguientes, la prueba que producirán en el acto oral y público que modifiquen los elementos de convicción que hayan dado lugar al inicio del procedimiento de que se trate. Posteriormente, el Órgano Contralor deberá dictar un auto en el cual se fije para el décimo quinto (15°) día hábil siguiente la celebración del mencionado acto público, para la presentación de los argumentos de defensa que a bien tuvieren los interesados. Con la advertencia que cuando sean varios, dicho auto se emitirá el día hábil siguiente al vencimiento del plazo y a la notificación del último de ellos.
En ese orden de ideas, se aprecia de las actas del expediente administrativo que en fecha 23 de septiembre de 2013, se dictó el auto que dio inicio al procedimiento administrativo de determinación de responsabilidades (folios 2.491 al 2.515 de la pieza Nro. 10 del expediente administrativo), en el cual se indicó que “dentro de los quince (15) días hábiles más el término de la distancia, en el caso que corresponda, podrán indicar las pruebas que producirán en el Acto Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 eiusdem en relación al artículo 91 del Reglamento de la Ley en comento, y que, una vez vencido dicho plazo se fijará por auto expreso la oportunidad para que de conformidad con lo previsto en el artículo 101 de la citada Ley (…) expongan en acto oral y público los argumentos que consideren les asisten para la mejor defensa de sus intereses”.
De igual manera, se observa de las actas del expediente administrativo los trámites efectuados por el Órgano Contralor para lograr las notificaciones de todos los interesados en el caso bajo análisis. Así, se evidencia de los folios 2.279 al 2.280, 2.309 al 2.311 y del 2.343 al 2.344, de la pieza Nro. 9 del expediente administrativo, planillas de “IMPOSIBILIDAD DE PRACTICAR LA NOTIFICACIÓN” dirigida a los ciudadanos Eneida Hurtado; Morella Cristina Van Der Ree y Luis Eduardo Zambrano, respectivamente. Y de la pieza Nro. 10 del referido expediente y a los folios 2378 al 2381, 2413 al 2415, 2448 al 2449 y del 2482 al 2484, la de los ciudadanos Vladimir Falcón, Pedro Guillermo García Aspúrua, Diana Espino y Luis Alberto Guillermo Gómez, respectivamente. Los cuales fueron notificados por cartel como se indicó en párrafos anteriores.
De igual manera, al folio 2.577 de la pieza 10 del aludido expediente, corre inserto auto de fecha 4 de febrero de 2014, en el cual la Dirección de Determinación de Responsabilidades enunció que “Vencido como en efecto lo está, el plazo al que se refiere el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…) de conformidad con lo previsto en el artículo 101 (…) fija para el día LUNES 24 DE FEBRERO DE 2014, a las 9:00 a.m., en el Auditorio de los Contralores (…) la oportunidad para que los interesados o su representante legal expresen, en forma oral y pública, los argumentos que consideren les asisten para la mejor defensa de sus intereses. Asimismo, se ordena la fijación del presente auto en el expediente llevado al efecto y en las carteleras ubicadas en esta Dirección y en la planta baja del edificio sede de la Contraloría General de la República”.
Ahora bien, de las circunstancias antes descritas esta Sala estima que si bien es cierto desde el inicio del procedimiento administrativo el 23 de septiembre de 2013 hasta el 24 de febrero de 2014, transcurrieron más de tres (3) meses como alude la parte demandante, no es menos cierto que en dicho lapso se llevaron a cabo las diligencias pertinentes a los fines de la notificación de todos los particulares involucrados en el proceso, desde practicar la notificación personal como la efectuada por vía de cartel en la prensa, dada la imposibilidad de lograr la primera, hechos estos que se materializaron para el mes de febrero de 2014, como se expresó en el auto dictado para fijar el acto oral y público.
Ello así y siendo que la ciudadana Ana Leonor Cardozo Sánchez fue notificada del inicio del procedimiento y que la misma el 4 de octubre de 2013 presentó escrito de defensa indicando las pruebas que produciría en el acto oral y público (folios 2.524 al 2.531 de la pieza 10), la misma se encontraba a derecho para todos los actos subsiguientes. Aunado al hecho de estar en conocimiento que una vez culminaran las notificaciones correspondientes se fijaría por auto expreso el acto público en referencia. Por tanto, mal puede denunciar la actora que le fue violado su derecho a la defensa con la celebración de la audiencia oral en el mes de febrero, si esa era la oportunidad procesal que concernía de acuerdo con el cumplimiento de los plazos previstos en la normativa legal respectiva. Por lo que, también es concluyente que no hubo una desaplicación o aplicación a conveniencia de los artículos 99 y 101 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal por el Órgano demandado, como lo pretende hacer ver la recurrente. En consecuencia de lo anterior, esta Sala desestima dicha denuncia. Así se establece.
En cuanto a la hora pautada para la realización del acto oral y público, tantas veces enunciado, y la cual se efectuó con media hora de retraso, cabe advertir que la misma pudo no haber comenzado a tiempo por el lapso de espera que se otorga para que las partes comparezcan, lo cual se hace en beneficio de éstas. Y en lo que atañe a la suspensión de la misma para continuarla en el mismo día en horas más tarde, observa este Órgano Jurisdiccional que no probó de qué forma pudo afectar tales circunstancias a la demandante, o de qué manera le conculcó su derecho a la defensa. Por todo lo anterior, este Tribunal desestima dicho alegato. Así se establece.
Seguidamente, denunció la parte actora que la Contraloría General de la República emitió “(…) DOS DECISIONES la primera en fecha 24/02/2012 y la segunda en fecha 10/03/2014, lo que hace que los términos y plazos sean utilizados en forma indiscriminada, para estampar las decisiones, porque es el órgano administrativo y otras para los particulares interesados en las resultas de los procedimientos, que le pudieren lesionar sus derechos individuales y particulares (…) aunado a la mención de CIENTO OCHENTA (180) días continuos de la LOJCA, cuando la LOCGRSNCF (sic) establece SEIS (6) meses, a partir del día siguiente a su notificación (…) [por lo que] ESTAS IMPRECISIONES OCASIONAN INSEGURIDAD JURÍDICA (…)” (sic). (Agregado de la Sala).
Al respecto, es oportuno citar el contenido del artículo 103 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual prevé:
“Artículo 103. La autoridad competente decidirá el mismo día, o a más tardar el día siguiente, en forma oral y pública, si formula el reparo, declara la responsabilidad administrativa, impone la multa, absuelve de dichas responsabilidades, o pronuncia el sobreseimiento, según corresponda. Si se ha dictado auto para mejor proveer, la decisión se pronunciará en la misma forma indicada en este artículo, al día siguiente de cumplido dicho auto o su término.
Las decisiones a que se refiere el presente artículo se harán constar por escrito en el respectivo expediente, en el término de cinco días hábiles después de pronunciadas, y tendrán efectos de inmediato.
En la aplicación de las sanciones se tomarán en cuenta la gravedad de la falta, y de los perjuicios causados, así como las circunstancias atenuantes y agravantes que se establezcan en el Reglamento de esta Ley”.
En tal sentido, cabe advertir que la decisión proferida en el momento de celebrarse la audiencia oral y pública del procedimiento administrativo, conforme a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, es la decisión final y definitiva del asunto, y que como lo indica la mencionada norma después de hacer tal declaración, la misma deberá constar por escrito en el expediente, en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a ese pronunciamiento, y los lapsos para el ejercicio de los recursos jurisdiccionales comenzaran a transcurrir después de la notificación del acto.
Por tanto, mal puede entender la parte actora que son dos decisiones distintas y que le trae confusión a la hora de incoar algún recurso, toda vez que expresamente la Ley prevé esta situación y deja claro que al día siguiente del pronunciamiento oral y público se puede ejercer el recurso de reconsideración y desde la verificación de la notificación respectiva es que se comienzan a computar el lapso para incoar el recurso de nulidad, conforme a los artículos 107 y 108 eiusdem. Así se establece.
Por otra parte, la demandante adujo que la Contraloría General de la República “(…) se fundamentó en el INFORME DE RESULTADOS que no demostró que el valor ESTIMADO DE LA OBRA haya sido superior al fijado por la Ley de Licitaciones para haber realizado una licitación general en lugar de la selectiva, lo cual INVALIDA LAS DOS (2) DECLARATORIAS DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA (…)”.
Ante tal argumentación la representación judicial del demandando enfatizó que conforme lo dispone la Ley de Licitaciones “(…) el tipo de procedimiento de licitación a ser aplicado se determinará en atención al presupuesto base de la licitación (…) por lo que es evidente que cada uno de los integrantes de la Comisión de Licitación Selectiva HOPM-LS-01-06, antes de hacer el correspondiente llamado, han debido conocer el presupuesto base de la licitación, preparado por la Sociedad Anticancerosa de Venezuela (SAV), para de esta forma determinar el tipo de procedimiento de licitación a aplicar conforme al monto de la contratación (…).”
En este sentido, es pertinente citar el artículo 61 de la Ley de Licitaciones vigente para ese momento, el cual señalaba lo siguiente:
“Artículo 61. Debe procederse por Licitación General o Licitación Anunciada Internacionalmente:
1. En el caso de adquisición de bienes o contratación de servicios, si el contrato a ser otorgado es por un monto estimado superior a once mil unidades tributarias (11.000 UT.).
2. En el caso de construcción de obras, si el contrato a ser otorgado es por un monto estimado superior a veinticinco mil unidades tributarias (25.000 UT.).”
De lo anterior se aprecia que procede una Licitación General en los dos supuestos siguientes, para los casos de adquisición de bienes o servicios si el contrato referido supera las 11.000 Unidades Tributarias; y en los casos de construcciones de obras cuando el contrato a ser otorgado sea por un monto mayor a 25.000 Unidades Tributarias.
Ahora bien, en el caso de autos se constata del Informe de Resultados del 5 de noviembre de 2008 (folios 2.036 al 2.121 de la pieza Nro. 8), que el contrato de obra relacionado con el proceso de Licitación Nro. HOPM-LS-01-06, fue estimado por el monto de un millón seiscientos setenta y seis mil veintiséis bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 1.676.026,74), lo que dividido en el valor de la Unidad Tributaria vigente para el año 2006, que era de Bs. 33.600,00 (según Gaceta Oficial Nro. 38.350 del 4 de enero del mismo año), arrojó un total de más de 49.000 Unidades Tributarias. Cifra esta que sobrepasa las 25.000 Unidades Tributarias fijadas por el numeral 2 del artículo 61 de la mencionada Ley, a los fines de la procedencia de una Licitación General. Por tanto, sí se desprende del Informe de Resultados el señalamiento del valor estimado de la obra y del cual se colegía la obligación de que se efectuara una Licitación General y no Selectiva como sucedió. En consecuencia, se desestima el alegato invocado. Así se establece.
En cuanto al argumento expuesto en el escrito de informes presentado por la parte demandante relacionado con que la misma no tuvo participación en ninguna decisión para determinar el tipo de licitación que se haría, para saber la capacidad de pago de la Sociedad Anticancerosa de Venezuela y el Hospital Oncológico Padre Machado, ni para elaborar el informe final de la Buena Pro, el cual fue suscrito por la sociedad mercantil Beta Ingeniería, C.A., ni del Acta con la cual le notificaron a la empresa Exiequipos 4244, C.A. que había sido seleccionada en la Licitación, ni tampoco para elaborar la comunicación por medio de la cual se le solicitó a la aludida compañía la presentación de otros recaudos, se observa:
De la lectura y análisis efectuado al acto administrativo impugnado contenido en el Auto Decisorio Nro. 08-01-PADR-02-2014 del 10 de marzo de 2014, así como a los Informes de Resultados y Definitivo constantes a los autos, no se desprende que a la ciudadana Ana Leonor Cardozo Sánchez se le haya imputado alguno de estos hechos denunciados por ella, tan es así que se dejó establecido en párrafos anteriores que la mencionada ciudadana si bien no participó en el estudio del presupuesto base de la Licitación para llevar a cabo la selección del contratista respectivo, sí quedó evidenciada su intervención en el procedimiento una vez que acude al mismo y consiente las decisiones allí tomadas, cuando pudo haberse opuesto a las mismas o no colaborar en el referido proceso, al verificar el monto de la obra y conocer la normativa que rige tales procesos como miembro del Comité de Licitaciones. En tal sentido, esta Sala desestima dicho alegato. Así se establece.
Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas, esta Sala declara sin lugar la demanda de nulidad ejercida, en consecuencia quedan firmes las Actas S/N de fechas 24 de febrero de 2014 y el Auto Decisorio Nro. 08-01-PADR-02-2014 del 10 de marzo del mismo año, todos emanados de la Dirección de Determinación de Responsabilidades adscrita a la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, en el cual fue declarada la responsabilidad administrativa de la referida ciudadana y se le impuso multa por la cantidad de quinientas cincuenta unidades tributarias (550 U.T.) equivalentes al monto de dieciocho mil cuatrocientos ochenta bolívares (Bs. 18.480,00), respectivamente, en su condición de Miembro de la Comisión de Licitación. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SIN LUGAR la demanda de nulidad incoada por la abogada Carmen Yolanda Cardozo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana ANA LEONOR CARDOZO SÁNCHEZ, ambas ya identificadas, contra las Actas S/N de fechas 24 de febrero de 2014 y el Auto Decisorio Nro. 08-01-PADR-02-2014 del 10 de marzo del mismo año, todos emanados de la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES adscrita a la DIRECCIÓN GENERAL DE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en el cual fue declarada la responsabilidad administrativa de la referida ciudadana y se le impuso multa por la cantidad de dieciocho mil cuatrocientos ochenta bolívares (Bs. 18.480,00), respectivamente, en su condición de Miembro de la Comisión de Licitación.
2.- Quedan FIRMES las Actas S/N de fechas 24 de febrero de 2014 y el Auto Decisorio Nro. 08-01-PADR-02-2014 del 10 de marzo del mismo año, impugnados.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente administrativo. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de febrero del año dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
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La Presidenta - Ponente MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL |
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El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
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La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
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El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA |
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La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
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En fecha primero (1º) de marzo del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00204. |
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD |
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