MAGISTRADO PONENTE: MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

Exp. Núm. 2017-0108

Mediante Oficio número 830-16 de fecha 16 de noviembre de 2016, recibido en esta Sala Político-Administrativa el 31 de enero de 2017, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes remitió el cuaderno separado correspondiente al recurso de apelación ejercido el 13 de octubre de 2016 por el abogado Diego Alejandro Colmenares Labrador, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 240.229, actuando como representante judicial del MUNICIPIO JUNÍN DEL ESTADO TÁCHIRA, contra la sentencia interlocutoria número 193-2016 dictada por el Juzgado remitente el 3 de octubre de 2016, que declaró sin lugar la oposición formulada por el abogado Jesús Armando Colmenares Jiménez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 74.418, en su condición de apoderado en juicio del Fisco Municipal, a la acción de amparo cautelar acordada por el aludido Órgano Jurisdiccional en el fallo interlocutorio número 116-2016 del 10 de agosto de 2016 y, por ende, ratificó la protección cautelar en comentario, en el marco del recurso contencioso tributario interpuesto el 29 de junio de igual año (con solicitud de “AMPLIACIÓN DE MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR” efectuada el 10 de agosto de 2016) por el ciudadano Víctor Manuel Vera Contreras, titular de la cédula de identidad número 9.145.505, en su carácter de Presidente de la sociedad de comercio DISTRIBUIDORA VICROS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira el 14 de marzo de 1997, bajo el número 8, Tomo 11-A, asistido por los abogados Ángel Geovanny Castro Contreras y Keidy Yelitza González Zambrano, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 240.146 y 222.517, respectivamente.

Dicho recurso contencioso tributario fue incoado contra el oficio número 0058 del 4 de abril de 2016, emitido por el ciudadano Yobel Raúl Sandoval Naranjo, en su condición de Alcalde del Municipio Junín del Estado Táchira, a través del cual dio “… respuesta a la solicitud de anulación presentada (…) en fecha 03 de marzo de 2016…” (folios 24 al 27 del cuaderno separado), puntualizando lo siguiente:

“… [se] consider[a] discordante que hoy [la contribuyente] pida la revisión de un acto del cual estuvo totalmente de acuerdo en los pasos convenidos en su oportunidad, y una demostración de ello es que vencieron los lapsos legales establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para ejercer los recursos correspondientes sin que ninguna de las empresas involucradas los invocaran, ya que todas están absolutamente claras que se cumplieron con todos los convenios establecidos como resultado de la conciliación derivada de las mesas de diálogo y trabajo…”. (Añadidos de esta Máxima Instancia).

La referida solicitud de la empresa se realizó con ocasión del “… procedimiento administrativo que origino (sic) el Acta Fiscal 006-2015 de fecha 22 de abril de 2015, y de los actos que derivan de la misma…” (negrillas de la fuente), en la que se concluyó:

“… formular un REPARO FISCAL a la Empresa Mercantil DISTRIBUIDORA VICROS C.A. (…) por la cantidad de QUINIENTOS VEINTISEIS MIL TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 526.033,83), estableciéndose de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índoles Similares un convenio de pago, el cual será cancelado de la siguiente manera: La cuota inicial seria por la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 210.413,53) el cual sería cancelado el día 22/04/2015 y las siguientes cinco (5) cuotas mensuales serian por la suma de SESENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 63.124,06) pagadas en las siguientes fechas: 22/05/2015, 23/06/2015, 22/07/2015, 24/08/2015, 22/09/2015 sin perjuicio de los intereses legales y de mora que procedan por pago extemporáneo y las multas que correspondan de conformidad con lo dispuesto en la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar y [el] Código Orgánico Tributario, las cuales serán fijadas mediante resolución separada …”. (Sic). (Mayúsculas de la fuente). (Agregado de la Sala).

El 31 de octubre de 2016 el Juzgado de mérito, “… o[yó] en UN SOLO EFECTO DEVOLUTIVO la apelación interpuesta [y] (...) ordena[ó] remitir copia certificada de los folios señalados por las partes del expediente con Oficio a la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia …”. (Añadidos de esta Superioridad; mayúsculas y negrillas de la fuente). (Sic).

En fecha 21 de febrero de 2017 se dio cuenta en Sala y, en la misma oportunidad, el Magistrado Marco Antonio Medina Salas fue designado Ponente. Igualmente, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijaron nueve (9) días continuos en razón del término de la distancia, más un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 24 de febrero de 2017, se eligió la nueva Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Por auto de fecha 29 de marzo de 2017, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta del ingreso del expediente, exclusive, hasta el día en que venció el lapso establecido en el referido auto del 21 de febrero de ese mismo año, inclusive. Efectuado el indicado cómputo, se dejó constancia de haber transcurrido “… nueve (09) días continuos en razón del término de la distancia correspondientes a 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 de febrero, 01, 02 de marzo y diez (10) días de despacho a saber: 07, 08, 09, 14, 15, 16, 21, 22, 23 y 28 de marzo del presente año …”.

Realizado el estudio del expediente, pasa este Alto Tribunal a decidir con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

ANTECEDENTES

En fecha 18 de noviembre de 2015, el Alcalde del Municipio Junín del Estado Táchira emitió la Resolución número 128-2015, en la que impuso a la sociedad mercantil Distribuidora Vicros, C.A., la obligación de pagar la cantidad de doscientos sesenta y cuatro mil ciento diez Bolívares (Bs. 264.110,00), “… por concepto de intereses moratorios derivados de los impuestos cancelados extemporáneamente correspondientes a los ejercicios fiscales 2010-2011-2012-2013…”. (Sic).

Seguidamente, el 11 de enero de 2016 se notificó a la compañía accionante del oficio número DH0013/2015 del 29 de diciembre de 2015, en el cual se hizo del conocimiento de la referida empresa de la liquidación de los señalados accesorios “… derivados de los impuestos cancelados extemporáneamente correspondiente a los ejercicios fiscales 2010-2011-2012-2013, de acuerdo a lo que reza el Artículo 47 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similares [del señalado ente político-territorial]…”. (Sic). (Añadido de esta Máxima Instancia).

Posteriormente, el 3 de marzo de 2016, el ciudadano Víctor Manuel Vera Contreras, antes identificado, en su carácter de Presidente de la prenombrada sociedad de comercio, presentó ante el Despacho del Alcalde del Municipio Junín del Estado Táchira, la solicitud de “… anulación del procedimiento administrativo (…) e igualmente los conculcados actos administrativos derivados (…) del Acta Fiscal 003-2015 de fecha 22 de abril de 2015…” (resaltado de la fuente), en la cual se concluyó “… formular un REPARO FISCAL a la Empresa Mercantil DISTRIBUIDORA VICROS C.A. (…) por la cantidad de QUINIENTOS VEINTISEIS MIL TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 526.033,83), estableciéndose de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índoles Similares un convenio de pago …”. (Mayúsculas y negrillas de la fuente) (Sic).

El 4 de abril de 2016 el ciudadano Yobel Raúl Sandoval Naranjo, en su condición de Alcalde del Municipio Junín del Estado Táchira, emitió el oficio número 0058, mediante el cual dio “… respuesta a la solicitud de anulación presentada (…) en fecha 03 de marzo de 2016…”.

En fecha 29 de junio de 2016 el ciudadano Víctor Manuel Vera Contreras, identificado anteriormente, actuando con el carácter de Presidente de la compañía Distribuidora Vicros, C.A., asistido por los abogados Ángel Geovanny Castro Contreras y Keidy Yelitza González Zambrano, cuya identificación consta supra, incoó el recurso contencioso tributario con acción de amparo cautelar contra el preindicado oficio, ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, en los términos siguientes:

Arguyó contra la actuación del ente político territorial la violación al derecho a la defensa y de la garantía al debido proceso, al considerar que “…la respuesta de la Alcaldía Junín carece de asidero en derecho, no emitiendo respuesta alguna sobre los puntos de derecho planteados (…) por cuanto no asumió para conocer del escrito de revisión de oficio ningún procedimiento…”.

De igual manera, alegó la violación del principio de globalidad del acto o “… también denominado Principio de la Congruencia o de la Exhaustividad de la Decisión [por] no darle respuesta a los elementos precisados en la solicitud de revisión [y] no existir el análisis de los hechos de cuya consideración debe partirse para incluirlos en el supuesto previsto por el dispositivo legal…”. (Agregados de esta Máxima Instancia).

Posteriormente, denunció la violación del principio de la verdad material, ya que -a su decir- “… la Administración debió indagar más allá de los hechos y el derecho alegado a fin de establecer cuál es la verdad verdadera, si efectivamente en su actuar violo el derecho a la defensa y el debido proceso, incurrió en el vicio de falso supuesto…”. (Sic).

En el desarrollo de esta última delación, señaló que la Administración Tributaria Municipal dejó en estado de indefensión a la empresa accionante y solicitó al Juez de instancia “… se pronuncie sobre los vicios de nulidad absoluta denunciados en la solicitud de revisión, a los cuales no se pronunció la Alcaldía de Junín y los mismos repercuten en la determinación del Impuesto sobre Actividad Económica para los ejercicios; 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016, las sanciones a aplicar, los intereses de mora, la renovación de la autorización de expendio la emisión de solvencias, el sellado de factura por la Administración Tributaria Nacional y la comercialización de los productos franquiciados dentro de la jurisdicción del municipio Junín…”. (Sic).

Como refuerzo de lo anteriormente expuesto, afirmó que los hechos denunciados contravienen los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “… al subvertir el procedimiento de fiscalización y determinación [y que el procedimiento que le fuere aplicado] es totalmente irrito despojado de todo iter procedimiental pautado tanto en la norma especial, la Ordenanza de Actividad Económica de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similares [del Municipio Junín del Estado Táchira], así como en el Código Orgánico Tributario [de 2001], enmarcándose en un vicio de nulidad absoluta contemplado en el artículo 250 ejusdem numeral 4, prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido…”. (Sic). (Agregados de esta Sala).

Aunado a lo anterior, arguyó el vicio de falso supuesto de hecho al considerar que el órgano exactor “… incurr[ió] en una tergiversación de hechos en la determinación de la base imponible [por cuanto] del Acta Fiscal número 006-2015 del 22 de abril de 2015 se desprende que la fiscalización, determinó el impuesto a pagar lo configuró erróneamente sobre ingresos brutos supuestamente percibidos por la contribuyente y no por la utilidad bruta real del porcentaje de ganancia correspondiente acordado en el Contrato de Franquicia establecido entre la empresa franquiciante Cervecería Polar C.A. y [su] representada como empresa franquiciante…” (sic), destacando que la empresa no es distribuidora de productos sino vendedora, por lo tanto concluyó que “… para el caso de contribuyentes con la actividad económica como la de [su] asistida, de franquiciante no se encuentra enmarcada dentro del calificador de actividades económicas del Municipio Junín [del Estado Táchira]…”. (Sic). (Corchetes de esta Sala, resaltado de la fuente).

Destacó que el recurso contencioso tributario fue interpuesto con acción de amparo cautelar de conformidad con lo estatuido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al establecerse en la “(…) Ordenanza de (sic) Actividad Económica de Industria, Comercio Servicios o de Índoles (sic) Similares (sic) [del señalado ente político-territorial], en su artículo 36: [que] Ningún funcionario otorgará solvencia municipal a aquellas empresas que se encuentran insolventes con el pago del impuesto de Actividades Económicas [de industria comercio servicios o de índole similar] (…)”. (Agregados de esta Superioridad).

Así las cosas, adujo que “(…) la Alcaldía además de aplicar las multas y calcular los intereses para los ejercicios 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y hacer la determinación para los ejercicios 2015 y 2016, con prescindencia absoluta de los procedimientos de determinación y fiscalización, sin el levantamiento del expediente (…) así como viciando la causa de los actos administrativos por falso supuesto al aplicar la alícuota equivocada a la actividad económica, y la negativa de revisar sus propios actos, aunado a la posibilidad de aplicar las medidas de clausura temporales y definitivas (…)”, violentó el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, y también los derechos a la propiedad, libertad económica y al trabajo.

Recalcó que “… el no otorgar solvencia, ni autorización de expendio, así como el no poder lograr el sellado de talonarios de facturas ante la administración tributaria, y el poder ordenar una clausura indefinida [por parte del órgano tributario local] igualmente le genera a la recurrente perdidas económicas generadas por el tiempo de cierre, cercenándole su derecho al uso y disfrute de su comercio, a emprender y desarrollar libre y autónomamente la actividad económica de su preferencia, sin contar además con la responsabilidad con los trabajadores a su cargo…”. (Sic). (Interpolados de esta Máxima Instancia).

En tal sentido, arguyó que de lo anterior queda demostrado el “fumus boni iuris”, de lo cual se evidencia la presunción grave “… de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados [ello con la finalidad de demostrar ante el Tribunal de la causa la] conculcación y la inminente amenaza a los derechos constitucionales denunciados…”. (Añadido de esta Sala).

También aseguró que como consecuencia de la demostración del “fumus boni iuris” se determina automáticamente el requisito del “periculum in mora”, y que ante la posibilidad de existir una presunción grave de violación o limitación de un derecho de orden constitucional, los intereses debatidos deben ser preservados “… ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva a la parte quejosa…”.

Igualmente, resaltó que “… las Empresas Polar han adquirido las divisas para importar la materia prima de las bebidas alcohólicas y no alcohólicas, circunstancia que activaría las finanzas de la recurrente, y de allí la necesidad que no exista impedimento alguno para realizar la actividad económica que esta desarrolla…”. (Sic).

Por consiguiente, solicitó se acuerde la acción de amparo cautelar “… ordenando al Municipio Junín [del Estado Táchira] no realizar ninguna actuación material que impida el desarrollo de la actividad económica de franquiciada a la DISTRIBUIDORA VICROS C.A., emita autorización de expendio, a fin de lograr el sellado de facturas por la administración tributaria nacional, no aplicar clausura, ni ejercer cobranzas coercitivas o ejecutivas con fundamento en los montos errados originados de los procedimientos de determinación…”. (Mayúsculas y negrillas de la fuente, agregado de esta Sala).

El 10 de agosto de 2016, mediante sentencia interlocutoria número 166-2016, la Juzgadora de mérito decretó la “medida de amparo cautelar” a favor de la referida empresa, en la que ordenó “… al Alcalde que reciba, tramite y dé oportuna respuesta a la solicitud de compensación realizada por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA VICROS C.A., así mismo, otorgue la solvencia así sea provisional y el visado correspondiente, a los fines de los sellados de los talonarios ante el SENIAT, para que puedan continuar con el ejercicio de la actividad económica. De igual forma se abstenga de sancionar a la Sociedad Mercantil con una revocatoria de licencia o con clausura indefinida de la misma…”.

En fecha 19 de septiembre de 2016, el abogado Jesús Armando Colmenares Jiménez, previamente identificado, en su condición de apoderado en juicio del Fisco Municipal, presentó ante el Juzgado de instancia escrito de oposición a la señalada protección cautelar.

DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia interlocutoria número 193-2016 del 3 de octubre de 2016, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, declaró sin lugar la oposición formulada por el representante judicial del Municipio Junín del Estado Táchira y, por consiguiente, ratificó la acción de amparo cautelar acordada a través del fallo interlocutorio número 166-2016 de fecha 10 de agosto del mismo año, en el marco del recurso contencioso tributario incoado por el ciudadano Víctor Manuel Vera Contreras, previamente identificado, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil Distribuidora Vicros, C.A., asistido de los prenombrados abogados, en los términos siguientes:

“… PRIMERO: En relación a que la medida no cumple con los requisitos concurrentes es preciso hacer del conocimiento del apoderado judicial del municipio Junín que es inoficioso pronunciarse sobre los alegatos que pueden probar los requisitos del 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto lo único que se requiere es el fomus bonis iuris constitucional por lo que quien juzga recomienda leerse completa la señalada jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la que se indica que solo se requiere alegar y probar el fomus boni iuris, con el objeto de concretar la violación grave, o la amenaza de violación de un derecho constitucional alegados por el quejoso sentencia 928 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ponencia del magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa de fecha 30 de marzo del 2005, de ahí que el periculum in mora como requisito concurrente que hace referencia el apoderado judicial del municipio Junín se determina con la sola verificación del extremo anterior (fumus boni iuris), tal como se dejó sentado en el amparo acordado por este despacho.

Es de hacer notar que se dejó claro en la medida acordada que el hecho que el municipio negara recibir y tramitar la solicitud de compensación hecha por la sociedad mercantil, el no otorgar solvencia ni visado aun provisional a los fines de tramitar ante el SENIAT el sellado de facturas viola los derechos constitucionales tales como: Derecho al acceso a la administración pública, debido proceso, derecho a la petición y oportuna respuesta, derecho fundamental al trabajo y la libertad económica, puesto que al no obtener la solvencia y el sellado de los factureros la empresa no podría ejercer la actividad económica lo que causaría un daño irreparable a la sociedad mercantil configurándose así el requisito que hace alusión el municipio (periculum in mora).

Con lo anterior se deja establecido que en el amparo acordado por este despacho si se encontraban los requisitos que exige la ley para acordar la medida, y así se decide.

SEGUNDO: En lo que respecta a que considera el apoderado judicial del municipio que la recepción y tramitación de las solicitudes es una obligación insoslayable del ente tributario municipal, cuyo cumplimiento no requiere de orden judicial alguna y correlativamente con esta obligación, está la facultad de la administración tributaria municipal de fiscalizar en cualquier momento el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de exigir su pago, a cuyo acatamiento se encuentran compelidos los contribuyentes, sin que pueda el juez privar a la administración del ejercicio de dicha facultad, mas aun cuando el nuestro tribunal Supremo de Justicia, ha sido constante en que para que procedan las medidas cautelares innominadas es necesario, que concurren tres elementos…

En torno a ello este juzgador hace del conocimiento del quejoso que el Amparo Cautelar tiene como propósito evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional que atente el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Nótese, el apoderado judicial con el alegato precedente sostiene las motivaciones que dieron lugar al amparo acordado puesto que reconoce que es una obligación del municipio recibir y tramitar las solicitudes y que ello no requiere orden judicial, entonces se pregunta quien aquí decide, si es una obligación el municipio recibir y tramitar las solicitudes ¿Por qué no recibieron y tramitaron lo solicitado por la sociedad mercantil?, ello sin duda como se ha venido reiterando cercena los derechos constitucionales, hay que recordar que el artículo 22 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece la potestad que tiene el juez que dicte el amparo de restablecer la situación jurídica infringida, de ahí la decisión de ordenar al ente municipal diera curso a la solicitud hecha por la sociedad mercantil.

Aunado a ello es preciso resaltar lo que establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nro 1553 de fecha 13 de octubre de 2011, sobre la facultad del juez de dictar medida preventiva, nominada o innominada a LOS EFECTOS DE EVITAR LA VIOLACION DE UN DERECHO CONSTTITUCIONAL.
En relación a que el tribunal acordó más de lo solicitado en la ampliación de la medida que corre inserta al folio 55 el administrado solicitó lo siguiente: ‘impedir que el ente municipal niegue el visado de autorización para el sellado de talonarios ante el SENIAT que vaya mas halla (sic) y revoque la licencia o sancione con una clausura indefinida perjudicando de manera irreparable a mi representada mientras se dirime el fondo de la controversia…’

Lo anterior indica que el tribunal no se extralimitó en otorgamiento de la medida (extra petita), como se observa fue solicitado por la parte actora, y así se decide.

RESUELTO LO ANTERIOR, PASA ESTE JUZGADOR A CONCLUIR LO SIGUIENTE:

En relación a los argumentos por los cuales el accionante de la medida asistido de abogados solicita se declare sin lugar la oposición, se deja claro que el amparo cautelar se dictó en virtud que el municipio negara recibir y tramitar la solicitud de compensación hecha por la sociedad mercantil, y no sobre la ejecutoriedad del “acto administrativo que eventualmente resultare anulado, lo cual puede constituir un menoscabo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, petición que fue oída por el Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes y acordada de conformidad a lo solicitado, tal como lo expresa el recurrente.

En definitiva la oposición de la representación Municipal se limitó en sus escritos a debatir la inexistencia de los extremos para la declaratoria de amparo realizada en fecha 10/08/2016 por este despacho, lo cual quedó desvirtuado en los párrafos anteriores. De igual forma, no evacuó elementos que en definitiva desvirtúe las motivaciones explanadas en el amparo cautelar dictado por este despacho, con lo cual lo correcto es amparar a la sociedad mercantil hasta tanto el tribunal se pronuncie sobre el fondo del asunto, pues hay que hacer notar que la amenaza de suspensión de la licencia y de clausura causarían gravámenes irreparables al recurrente, con la voluntad evidente de cancelar tributos al municipio pero bajo la revisión de cálculo y de las estimaciones correspondientes por esta vía judicial.

En garantía de la Tutela Judicial efectiva por cuanto el municipio no presentó elemento que demuestren la no afectación de los derechos constitucionales infringidos, este juzgador actuando en sede constitucional declara sin lugar la oposición y por ende confirma el amparo cautelar, y así se decide.

ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ACUERDA:

1. SIN LUGAR LA OPOSICION, hecha por el apoderado judicial del Municipio Junín abogado JESUS ARMANDO COLMENARES JIMENEZ, titular de la cédula de identidad Nro V- 12.235.534, inscrito en el inpreabogado bajo en Nro 74.418.

2. SE RATIFICA EL AMPARO CAUTELAR, acordado en sentencia de fecha 10 de agosto de 2016, solicitado por Distribuidora Vicros C.A, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el número 08 tomo 11-A de fecha 14 de marzo de 1997, representada por el ciudadano VICTOR MANUEL VERA CONTRERAS, titular de la cedula de identidad V- 9.145.505, en su carácter de presidente y debidamente asistido por los Abg. Ángel Geovanny Castro Contreras y Keidy Yelitza González Zambrano, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 240.146 y 222.517, y en el cual se decidió lo siguiente:

‘2.- DECRETA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR, consistente en la orden inmediata al Alcalde que reciba, tramite, y dé oportuna respuesta a la solicitud de compensación realizada por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA VICROS C.A así mismo, otorgue a la solvencia así sea provisional y el visado correspondiente a los fines del sellado de los talonarios ante el SENIAT, para que puedan continuar ejerciendo su actividad económica. De igual forma, se abstenga de sancionar a la sociedad mercantil con una revocatoria de licencia o con clausura indefinida de la misma.

3.- SE ADVIERTE al ciudadano alcalde Ing. Yobel Raul Sandoval Naranjo que en caso de desacato al mandamiento de amparo constitucional se ordenará la apertura del procedimiento penal ante el Ministerio Público.’

3. NOTIFÍQUESE, al Alcalde y al Sindico Procurador del Municipio Junín de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira y envíese copia de la sentencia…”. (Mayúsculas y negrillas del fallo de instancia, corchetes de este Máximo Juzgado).

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Correspondería a la Sala pronunciarse en esta oportunidad sobre el recurso de apelación ejercido por el representante judicial del Municipio Junín del Estado Táchira, contra la sentencia interlocutoria número 193-2016 de fecha 3 de octubre de 2016, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, que declaró sin lugar la oposición a la acción de amparo cautelar formulada por el apoderado en juicio del señalado ente político territorial y, por ende, ratificó dicha protección cautelar, en el marco del recurso contencioso tributario incoado en fecha 29 de junio de 2016 por el ciudadano Víctor Manuel Vera Contreras, previamente identificado, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil Distribuidora Vicros, C.A., debidamente asistido del abogado y la abogada anteriormente mencionado y mencionada.

No obstante, esta Superioridad estima necesario verificar previamente si en el presente caso ha operado el desistimiento tácito contemplado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en razón que al folio 115 del cuaderno separado cursa el cómputo efectuado por la Secretaría de esta Máxima Instancia en fecha 29 de marzo de 2017, en el cual se evidencia el incumplimiento de la parte apelante de presentar el correspondiente escrito de fundamentación de la apelación.

Por ello resulta necesario analizar el contenido del artículo 92 eiusdem, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.

La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Resaltado de esta Sala).

El artículo previamente transcrito establece la carga procesal para la parte apelante de presentar, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente en la Alzada, un escrito en el cual se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica a la falta de fundamentación de la apelación el desistimiento tácito de la misma.

Por ello, este Órgano Jurisdiccional verifica en el caso bajo examen que mediante auto del 29 de marzo de 2017, la secretaría de esta Sala dejó constancia del cómputo que evidencia el vencimiento del lapso que disponía la parte apelante para cumplir con la obligación de consignar el escrito de fundamentación de la apelación.

En consecuencia, quedó demostrado que desde la fecha en que se dio cuenta del ingreso del expediente, exclusive, hasta el día en que venció el lapso establecido en el auto de fecha 21 de febrero de 2017, inclusive, transcurrieron “(…) nueve (09) días continuos en razón del término de la distancia correspondientes a 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 de febrero, 01, 02 de marzo y diez (10) días de despacho a saber: 07, 08, 09, 14, 15, 16, 21, 22, 23 y 28 de marzo del presente año (…)”, sin que la representación judicial del Municipio Junín del Estado Táchira presentase su escrito de fundamentación de la apelación.

Por esta razón, se estima que al no haber consignado el apoderado en juicio del ente político territorial, el mencionado escrito en el cual expresase los fundamentos para solicitar la revocatoria del pronunciamiento judicial de instancia, en principio no podría esta Sala entrar a conocer y decidir la apelación incoada sin que ello implique suplir la carga procesal correspondiente a la señalada parte. Así se decide.

Tal circunstancia obedece a las formalidades propias del recurso de apelación ante esta Alzada, para cuyo ejercicio se requiere a la parte que lo interpone, cumplir -en el tiempo legal establecido- con exponer por escrito las razones de hecho y derecho en las cuales fundamente su inconformidad con el pronunciamiento judicial recurrido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Vid., sentencias de esta Sala números 188 y 191 del 26 de febrero de 2013, casos: M.G. Motores Valencia, C.A. e Inversiones Keopei, C.A., respectivamente).

Cabe destacar que de la revisión de la documentación inserta en autos tampoco se evidencia que la representación judicial del Municipio Junín del Estado Táchira haya fundamentado su recurso al momento de apelar la decisión de instancia el 13 de octubre de 2016 (folio 101), en acatamiento a lo establecido en el fallo de la Sala Constitucional número 1350 de fecha 5 de agosto de 2011, caso: Desarrollo Las Américas, C.A. e Inversiones 431.799, C.A., por cuanto en la diligencia en la que apeló el abogado del Fisco Municipal, únicamente señaló: “… Apelo de la sentencia dictada en fecha 03 de Octubre de 2016…”, lo cual a juicio de esta Sala Político-Administrativa no puede considerarse como la expresión de los fundamentos de la apelación. Así se declara.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, y no habiendo sido constatada la violación de normas de orden público, correspondería en principio a esta Sala declarar el desistimiento tácito de la apelación ejercida por el apoderado judicial del prenombrado Municipio, contra la sentencia interlocutoria número 193-2016 dictada por el Tribunal de instancia en fecha 3 de octubre de 2016, la cual en atención a lo preceptuado en el aludido artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debería quedar firme.

No obstante, es importante destacar que el presente caso se encuentra referido a un recurso de apelación incoado contra una decisión judicial relacionada con una acción de amparo cautelar, respecto de la cual, la disposición contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales prevé que la parte dispone de tres (3) días para recurrir del fallo que la acuerde, y posteriormente, el Tribunal de Alzada emitirá la sentencia correspondiente en un lapso no mayor a treinta (30) días.

Ello así, esta Superioridad estima que para casos como el de autos la presentación del escrito contentivo de los fundamentos de la apelación contra decisiones concernientes a acciones de amparo constitucional, no constituye un requisito de obligatoria observancia a los fines de conocer el recurso, razón por la que debe esta Máxima Instancia decidir la apelación de la presente causa con prescindencia de la presentación del señalado escrito. (Vid., sentencias números 00402, 00342 y 01186, de fechas 20 de marzo de 2001, 16 de marzo de 2011 y 6 de agosto de 2014, casos: Marvin Enrique Sierra Velazco; Gabriel Ernesto Reyes González; y Jesús Rafael Belisario, respectivamente), y por tanto se estima improcedente declarar el desistimiento tácito. Así se decide.

Resuelto lo que precede, esta Máxima Instancia pasa a pronunciarse sobre el recurso de apelación incoado contra el fallo interlocutorio número 193-2016 de fecha 3 de octubre de 2016 dictado por el Tribunal remitente, que declaró sin lugar la oposición formulada por el abogado Jesús Armando Colmenares Jiménez, antes identificado, en su condición de apoderado en juicio del Fisco Municipal, a la acción de amparo cautelar acordada por el señalado Juzgado en el marco del recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de “AMPLIACIÓN DE MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR” el 19 de septiembre de 2016 por la sociedad de comercio Distribuidora Vicros, C.A.

Al respecto, es importante destacar que el referido Juzgado declaró “(…) SIN LUGAR LA OPOSICIÓN, hecha por el apoderado judicial del Municipio Junín [del Estado Táchira] abogado JESÚS ARMANDO COLMENARES JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nro V- 12.235.534, inscrito en el inpreabogado bajo en Nro 74.418. (…)” y “(…) RATIFIC[Ó] EL AMPARO CAUTELAR, acordado en la sentencia de fecha 10 de agosto de 2016, solicitado por Distribuidora Vicros C.A. (…)”. (Mayúsculas y negrillas del fallo apelado; agregados de esta Sala). (Sic).

A fin de iniciar el análisis acerca de la conformidad a derecho de la sentencia de instancia, esta Alzada estima necesario traer a colación la decisión interlocutoria números 166-2016 del 10 de agosto de 2016, en la cual la Jueza de la causa decretó la “medida de amparo cautelar” con base en lo siguiente:

“… 1.- De la admisibilidad provisional de la acción:

Corresponde decidir provisionalmente sobre la admisibilidad del recurso contencioso de nulidad con el objeto de examinar la petición de amparo cautelar, para lo cual debe analizar las causales de inadmisibilidad previstas en el 266 del Código Orgánico Tributario y artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, en función de lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aspecto que será examinado al momento de la admisión definitiva que se realice en caso de ser declarado improcedente el amparo cautelar.

Dicho lo anterior, observa esta juzgadora que en el asunto de autos no se verifica ninguna de las causales de inadmisibilidad enunciadas en el precitado artículo 35, ni 266 del COT toda vez que: (i) no se han acumulado acciones excluyentes; (ii) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso; (iii) no existe cosa juzgada; (iv) no se evidencia la presencia de conceptos irrespetuosos; y (v) no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.

En consecuencia, siguiendo el procedimiento que la Sala ha aplicado en casos similares al de autos, en los que se ha interpuesto el recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, este tribunal admite provisionalmente el mencionado recurso en cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

2.- De la acción de amparo cautelar:

Precisado lo anterior, pasa esta juzgadora a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, a los fines de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al negarse a recibir la solicitud de compensación y por ende a tramitar la misma, lo cual puede constituir un menoscabo del derecho fundamental al debido proceso administrativo.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación de un derecho constitucional.

Situación Presentada:

Se observa que en la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte actora, alegó la violación del derecho a la defensa, al debido proceso por parte del municipio al no recibir ni tramitar la solicitud de compensación de los tributos cancelados por los periodos 2010, 2011 y 2012.

En virtud a ello, quejoso acudió al Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira para poder hacer llegar al ciudadano Alcalde el escrito de compensación todo lo cual se prueba con la solicitud Expediente 11157-16 de fecha 22 de julio de 2016, que corre inserta al folio 57, así mismo la negativa de no otorgar solvencia ni visado aun cuando fuere provisional a los fines que el SENIAT selle las facturas, todo lo cual vulnera los derechos y garantías constitucionales al acceso a la administración pública lo que trae como consecuencia que no pueda haber garantía de la oportuna respuesta, violando todos los principios establecidos en el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que inspira una administración pública al servicio del administrado, eficaz y eficiente, ello a su vez conculca el debido proceso, además si no les tramita la compensación vulnera el artículo 51 de carta magna y el derecho al trabajo, pues como consecuencia de no recibir la solicitud de compensación, no puede emitir solvencia ni visado para poder sellar los talonarios ante el SENIAT, lo que amenaza la violación del derecho a ejercicio de su actividad económica, y del trabajo.

Por último la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia 1533 de fecha 13 de octubre de 2011, facultad al juez constitucional, es decir, le permiten a cualquier juez de la República, conociendo en sede constitucional, dictar una medida preventiva, nominada o innominada, siempre que así lo considere necesario a los efectos de evitar la violación de un derecho constitucional, realizando para ello una prudente ponderación de intereses y haciendo uso de esa potestad de forma restrictiva, ya que es cierto que no se está escuchando a la parte afectada. Al tratarse de un proceso de amparo, y dada la relevancia que éste tiene el juez constitucional las mayores potestades para dictar las medidas que considere necesarias, de acuerdo a una prudente valoración de la situación. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la amplitud de criterio que tiene el juez de amparo para decretar medidas cautelares, al precisar, entre otras, en su sentencia 156/2000 de 24 de marzo.

Es evidente que frente a los derechos lesionados (debido proceso, el derecho a la petición y debida respuesta al derecho fundamental del trabajo y a la libertad económica) que coloca a la empresa DISTRIBUIDORA VICROS C.A en situación de débil jurídico y la respectiva lesión constitucional que se deriva de la inconstitucional negativa del funcionario ALCALDE DEL MUNICIPIO JUNIN ciudadano Yobel Raul Sandoval Naranjo al negarse a recibir y tramitar la solicitud de compensación hecha por la sociedad mercantil antes mencionada.

Es de hacer notar que es un hecho notorio que no es la primera vez que el municipio se niega a recibir y tramitar este tipo de actuaciones.

En consecuencia, esta juzgadora actuando en sede constitucional otorga el amparo cautelar y decreta la orden inmediata al servidor público Ing. Yobel Raul Sandoval Naranjo que reciba y tramite la compensación y además otorgue solvencia y visado a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA VICROS C.A, así mismo, se le otorgue oportuna respuesta, esto quiere decir, que se realice el tramite en el plazo previsto en le Ley. De igual forma, se abstenga de sancionar a la sociedad mercantil con una revocatoria de licencia o con clausura indefinida de la misma.

VI
DECISIÓN

ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY:

1.- ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA VICROS C.A contra el Oficio Nro 0058 de fecha 04 de abril de 2016 emitido por el Alcalde del Municipio Junín del Estado Táchira ciudadano Ing. Yobel Raúl Sandoval Naranjo.

2. DECRETA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR, consistente en la orden inmediata al Alcalde que reciba, tramite, y dé oportuna respuesta a la solicitud de compensación realizada por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA VICROS C.A así mismo, otorgue a la solvencia así sea provisional y el visado correspondiente a los fines del sellado de los talonarios ante el SENIAT, para que puedan continuar ejerciendo su actividad económica. De igual forma, se abstenga de sancionar a la sociedad mercantil con una revocatoria de licencia o con clausura indefinida de la misma.

4.- NOTIFÍQUESE, al Alcalde y al Sindico Procurador del Municipio Junín de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira y envíese copia de la sentencia…”. (Mayúsculas y negrillas del fallo de instancia). (Sic).

Así las cosas, esta Sala entra a verificar en el presente caso la existencia de los requisitos de procedencia de la acción de amparo cautelar, relativos al fumus boni iuris y el periculum in mora.

Se aprecia que la parte recurrente fundamentó la aludida acción alegando contra la actuación del ente político territorial la violación del derecho a la defensa y de la garantía al debido proceso, y del derecho a la propiedad, libertad económica y al trabajo, al considerar que el procedimiento que le fuere aplicado “… es totalmente irrito despojado de todo iter procedimental pautado tanto en la norma especial, la Ordenanza de Actividad Económica de Industria, Comercio Servicios o de Índole Similares, así como en el Código Orgánico Tributario, enmarcándose en un vicio de nulidad absoluta contemplado en el artículo 250 ejusdem numeral 4, prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido…”. (Sic).

También arguyó que “… el no otorgar solvencia, ni autorización de expendio, así como el no poder lograr el sellado de talonarios de facturas ante la administración tributaria, y el poder ordenar una clausura indefinida [por parte del ente tributario local] igualmente le genera a la recurrente perdidas económicas generadas por el tiempo de cierre, cercenándole su derecho al uso y disfrute de su comercio, a emprender y desarrollar libre y autónomamente la actividad económica de su preferencia, sin contar además con la responsabilidad con los trabajadores a su cargo…”. (Sic).

Respecto a lo anterior, cabe destacar que el ente exactor al momento de levantar el Acta Fiscal número 006-2015 de fecha 22 de abril de 2015, puso de relieve que “… se le notifica al contribuyente que en caso de negarse a cancelar los impuestos adeudados, la Administración Tributaria Municipal podrá según la gravedad de la infracción aplicar las sanciones previstas en los artículos 60 y 61 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Indoles Similares…” (sic) y, asimismo, que “… la falta de pago del impuesto determinado en razón de reparos definitivamente firmes, constituye una infracción sancionada con el cierre temporal del establecimiento, hasta el pago total de la deuda, tal y como lo establece el artículo 61 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar vigente…”.

Ahora bien, esta Sala estima pertinente verificar primeramente la existencia en el presente caso del fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del o la accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Vid., sentencia número 00386 del 16 de febrero de 2006, caso: Foot Safe, C.A.).

En este sentido, se advierte que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho al debido proceso como uno de los derechos fundamentales en todas las actuaciones judiciales y administrativas. El mencionado postulado tiene carácter complejo y comprende en sí mismo, además del derecho a la defensa, un conjunto de garantías a favor del o la justiciable, entre las que figuran: el acceso a la justicia, a un Tribunal competente independiente e imparcial, el ejercicio de los recursos legalmente establecidos; obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada, un proceso sin dilaciones indebidas, la ejecución de las sentencias o de los actos administrativos según corresponda; la posibilidad de acceder al expediente y la oportunidad de ser oído u oída, entre otros. [Vid., fallos números 04904, 00769, 01283 y 00100, de fechas 13 de julio de 2005, 2 de julio y 23 de octubre de 2008, y 6 de febrero de 2013, casos: Ever Contreras, Álvaro Javier Guerrero Acosta; Antonio José Flores Muñoz; y Asociación Cooperativa de Servicios Múltiples de Parceleros del Junko Country Club (COOPEJUNKO), respectivamente].

Circunscribiendo la mencionada doctrina judicial al caso concreto, observa este Alto Tribunal que la representación en juicio de la empresa afirma que el ente recaudador “… además de aplicar las multas y calcular los intereses para los ejercicios 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y hacer la determinación para los ejercicios 2015 y 2016, con prescindencia absoluta de los procedimientos de determinación y fiscalización…”, violentó asimismo el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, y quebrantó los derechos a la propiedad, libertad económica y al trabajo; no obstante, resulta imprescindible para esta Sala proceder a la revisión de los elementos cursantes en autos a fin de constatar o no la existencia de los requisitos de procedencia de la protección cautelar solicitada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Así las cosas, se advierte que consta en autos que la Administración Tributaria Municipal practicó un procedimiento de fiscalización a la sociedad mercantil Distribuidora Vicros, C.A., en materia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar para los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 2011, 2012 y 2013 y mediante acta fiscal número 006-2015 de fecha 22 de abril de 2015 dicho ente local “… formul[ó] un REPARO FISCAL a la Empresa Mercantil DISTRIBUIDORA VICROS C.A. (…) por la cantidad de QUINIENTOS VEINTISEIS MIL TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 526.033,83), estableciéndose de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índoles Similares un convenio de pago…”. (Mayúsculas de la fuente y agregado de esta Superioridad).

Luego, mediante la Resolución número 128-2015 del 18 de noviembre de 2015, suscrita por el Alcalde del Municipio Junín del Estado Táchira, estableció a cargo de dicha empresa la obligación de pagar “… por concepto de intereses moratorios derivados de los impuestos cancelados extemporáneamente correspondientes a los ejercicios fiscales 2010-2011-2012-2013…” (sic), la cantidad de Doscientos sesenta y cuatro mil ciento diez Bolívares (Bs. 264.110,00).

Por su parte, de los autos se aprecia que la representante legal de la compañía accionante presentó el 3 de marzo de 2016 ante el Despacho del Alcalde del Municipio Junín del Estado Táchira, la solicitud de “… anulación del procedimiento administrativo (…) e igualmente los conculcados actos administrativos derivados (…) del Acta Fiscal 006-2015 de fecha 22 de abril de 2015 …”, la cual fue respondida mediante el oficio número 0058 del 4 de abril de 2016, suscrito por esa autoridad administrativa, en el que “… consider[ó] discordante que hoy [la contribuyente] pida la revisión de un acto del cual estuvo totalmente de acuerdo en los pasos convenidos en su oportunidad, y una demostración de ello es que vencieron los lapsos legales (…) para ejercer los recursos correspondientes sin que ninguna de las empresas involucradas los invocaran…”. (Corchetes de esta Sala).

Por disconformidad con el señalado acto administrativo, el representante legal de la sociedad mercantil actora, asistido de abogado y abogada, ejerció el recurso contencioso tributario conjuntamente con acción de amparo cautelar con base en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, peticionando que se ordene “… al Municipio Junín [del Estado Táchira] no realizar ninguna actuación material que impida el desarrollo de la actividad económica de franquiciada a la DISTRIBUIDORA VICROS, C.A., emita autorización de expendio a fin de lograr el sellado de facturas por la administración tributaria nacional, no aplicar clausura, ni ejercer cobranzas coercitivas o ejecutivas con fundamento en los montos errados originados de los procedimientos de determinación viciados de nulidad absoluta…”. (Mayúsculas y negrillas del citado recurso judicial; Agregado de este Máximo Juzgado).

Con relación a la denuncia de violación del derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso, alegada a los fines de demostrar el fumus boni iuris, esta Superioridad evidencia -tal como se adujo anteriormente- que la misma fue expuesta en el recurso contencioso tributario en los alegatos para enervar los efectos del acto administrativo impugnado, sobre lo cual estima esta Sala, sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido, que no surge presunción de buen derecho a favor de la recurrente; ya que según lo precisado supra, la Administración Tributaria Municipal otorgó la posibilidad de ejercer los recursos correspondientes frente a la actuación fiscal y de esgrimir las defensas que consideró oportunas y de probar lo que estimó conveniente, circunstancia ésta que se evidencia del “recurso de anulación” intentado en fecha 3 de marzo de 2016, contra el acta fiscal número 006-2015 de fecha 22 de abril de 2015, y luego con el ejercicio del recurso contencioso tributario contra el oficio número 0058 del 4 de abril de 2016, emitido por el Alcalde del Municipio Junín del Estado Táchira, en el que se dio respuesta a dicho medio de impugnación administrativo, tal como se desprende de los documentos cursantes en el expediente judicial.

De allí, concluye este Órgano Jurisdiccional que en el caso bajo examen no hubo una violación de los derechos y garantías constitucionales antes reseñados, pues la referida empresa admitió que previo a emitir el acto impugnado, se instauró un procedimiento donde se le hizo posible acudir a exponer lo que considerase procedente en favor de sus derechos e intereses. Así se declara.

Por otra parte, esta Alzada debe resaltar en lo atinente a la supuesta violación de los derechos constitucionales a la propiedad, libertad económica y al trabajo, que la accionante circunscribió dicho alegato a establecer una serie de consideraciones de las posibles consecuencias que se generarían de proceder la Administración Tributaria Municipal a ejecutar el acto administrativo impugnado, relacionadas con el fondo del asunto debatido, sin precisar de qué manera la materialización de dicho acto afecta su esfera jurídica, así como tampoco aportó las pruebas necesarias para probar sus afirmaciones. (Vid. sentencia número 0030, del 25 de enero del 2018; caso: Distribuidora Iramyery, C.A.)

De igual manera, debe advertirse que ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a que los efectos del amparo constitucional son siempre restablecedores y nunca constitutivos; entendiendo que el efecto restablecedor significa poner una cosa en el estado original, por lo que sólo puede pretender el quejoso que se le coloque en la situación en la que se encontraba antes de producirse la lesión denunciada ante el Juez. (Vid., fallos números 02730 y 00809, de fechas 20 de noviembre de 2001 y 3 de junio de 2003, casos: María Felicia Arellano Belandria; y Jenny Mariela Lugo Méndez, respectivamente).

Bajo la óptica de lo expuesto, en el presente caso se aprecia que la protección cautelar acordada por el Tribunal a quo relacionada con “… la orden inmediata al Alcalde que reciba, tramite y dé oportuna respuesta a la solicitud de compensación realizada por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA VICROS CA., así mismo, otorgue a la solvencia así sea provisional y el visado correspondiente, a los fines del sellado de los talonarios ante el SENIAT, para que puedan continuar ejerciendo su actividad económica. De igual forma se abstenga de sancionar a la sociedad mercantil con una revocatoria de licencia o con clausura indefinida de la misma…” no se encuentra referida a una situación jurídica infringida que amerite el restablecimiento a su estado inicial, sino que genera un efecto constitutivo frente al ente político territorial que no es cónsono con la naturaleza de la protección derivada del amparo constitucional, todo lo cual trae como consecuencia la imposibilidad para esta Sala establecer la existencia del fumus boni iuris. Así se dispone.

En consecuencia, al no haberse verificado el requisito de la presunción de buen derecho exigido con el objeto de acordar la protección cautelar solicitada por la contribuyente, resulta inoficioso para esta Alzada analizar el periculum in mora, el cual -como se expresó en líneas anteriores- es determinable por la sola ocurrencia del primero de los mencionados requisitos; por lo que es forzoso para esta Máxima Instancia declarar -sin que ello signifique un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido- que resulta improcedente la acción de amparo cautelar decretada a favor de la sociedad mercantil actora; por lo tanto, se revoca el fallo interlocutorio apelado y se declara procedente la oposición fiscal a la preindicada acción. Así se establece.

Vinculado a lo que antecede, queda sin efectos jurídicos la sentencia interlocutoria número166-2016 de fecha 10 de agosto de 2016, que declaró procedente la referida protección cautelar. Así se decide.

Finalmente, dada la declaratoria de improcedencia de la acción de amparo cautelar en comentario, se condena en costas procesales en esta incidencia, a la empresa Distribuidora Vicros, C.A., por el monto equivalente al tres por ciento (3%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de acuerdo a lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 339 del Código Orgánico Tributario de 2014. Así se determina.

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos efectuados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- IMPROCEDENTE el DESISTIMIENTO TÁCITO del recurso de apelación incoado por la representación judicial del MUNICIPIO JUNÍN DEL ESTADO TÁCHIRA, contra la sentencia interlocutoria número 193-2016 de fecha 3 de octubre de 2016, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, que declaró sin lugar la oposición formulada por el abogado Jesús Armando Colmenares Jiménez, antes identificado, en representación del mencionado ente político territorial y, por consiguiente, ratificó la acción de amparo cautelar acordada a través del fallo interlocutorio número 166-2016 de fecha 10 de agosto del mismo año, en el marco del recurso contencioso tributario incoado por el ciudadana Víctor Manuel Vera Contreras, previamente identificado, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad de comercio DISTRIBUIDORA VICROS, C.A., asistido de abogados.

2.- CON LUGAR la apelación incoada por el apoderado en juicio del Fisco Municipal, contra la prenombrada decisión interlocutoria número 193-2016, dictada por el Juzgado remitente, la cual se REVOCA.

3.- CON LUGAR la oposición fiscal y, por ende, IMPROCEDENTE la mencionada acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con el recurso contencioso tributario.

4.- Queda SIN EFECTOS JURÍDICOS la sentencia interlocutoria número 166-2016 de fecha 10 de agosto de 2016, que declaró procedente la referida protección cautelar.

Se CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la empresa accionante, conforme a lo expuesto en este fallo.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de febrero del año dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente - Ponente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha primero (1º) de marzo del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00219.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD